7 Utvalgets vurderinger

7.1 Spørsmålet om adgangen til ­religiøst begrunnet forskjells­behandling bør oppheves

Spørsmålet om trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling må løses på bakgrunn av en avveining mellom hensynet til trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi, og hensynet til likestilling og likeverd for kvinner og homofile. Begge typer av interesser er grunnleggende og har å gjøre med beskyttelsen av menneskets egenverdi og verdighet. Utvalget viser til kapittel 2.3 om lovgivers handlingsrom etter de internasjonale menneskerettighetene.

7.1.1 Religionsfriheten og trossamfunnenes autonomi og egenart

Religionsfriheten er grunnleggende for individene og samfunnet. I Hasan and Chaush v. Bulgaria, para 62 sier den Europeiske menneskerettighetsdomstolen:

«The Court recalls that religious communities traditionally and universally exist in the form of organised structures. They abide by rules which are often seen by followers as being of a divine origin. Religious ceremonies have their meaning and sacred value for the believers if they have been conducted by ministers empowered for that purpose in compliance with these rules. The personality of the religious ministers is undoubtedly of importance to every member of the community. Participation in the life of the community is thus a manifestation of one’s religion, protected by Article 9 of the Convention.

Where the organisation of the religious community is at issue, Article 9 of the Convention must be interpreted in the light of Article 11, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in this perspective, the believers’ right to freedom of religion encompasses the expectation that the community will be allowed to function peacefully, free from arbitrary State intervention. Indeed, the autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 affords.»

Handlinger som kan begrunnes i religionsfriheten står i en særstilling i forhold til andre handlinger, i det religionsfriheten nyter et særlig vern i Grunnloven og de internasjonale menneskerettigheter. Særlig gjelder dette for handlinger som står i direkte sammenheng med sentrale elementer i troen.

På den annen side er det et viktig demokratisk utgangspunkt at også trossamfunn må rette seg etter lovgivningen på samme måte som alle andre. En menighet kan for eksempel ikke påberope seg religionsfriheten for å få bygge ut sitt forsamlingslokale i strid med vedtak om vern, selv om lokalet skulle være blitt for lite til å romme hele menigheten og dermed virke begrensende for muligheten til å komme sammen og dyrke sin tro i fellesskap. Det er først og fremst lovgivning som retter seg direkte mot religionsfriheten eller mot handlinger som er religiøst begrunnet for å begrense disse, som kan sies å stå i et problematisk forhold til religionsfriheten. Lovgivning som forskjellsbehandler mellom trossamfunn, vil også lett kunne komme i strid med religionsfriheten.

Generelt virkende regler må også stå tilbake dersom de direkte begrenser den religiøse forkynnelsesfrihet. Høyesteretts avgjørelse i Bratterudsaken (Rt. 1984 side 1359) illustrerer dette. Saken gjaldt en pastor i Oslo Fullevangeliske Kirke som hadde kommet med uttalelser om homofile under et innringningsprogram i kirkens nærradiosending. Straffelovens forbud i § 135a mot diskriminerende eller hatefulle ytringer om homofile, måtte ifølge Høyesterett anvendes med betydelig varsomhet av hensyn til ytringsfriheten og religionsfriheten. Direkte sitater fra Bibelen og nær gjengivelse av og utlegning av skriftsteder falt utenfor straffebestemmelsen.

Religionsfriheten beskytter således ikke bare mot lovregler som har til formål å regulere eller begrense religions­utøvelse eller som diskriminerer mellom forskjellige trosretninger; den må også i en viss utstrekning beskytte mot generelle lover der disse har som konsekvens at elementer som er sentrale for den aktuelle troen blir forbudt.

Religionsfriheten har både et individuelt og et kollektivt element. Retten til ikke å bli diskriminert ved ansettelser kan vanskelig tenkes å komme i konflikt med den individuelle religionsfriheten. Det er i forhold til den institusjonelle delen av religionsfriheten (den kollektive religionsfriheten) at det kan oppstå konflikt fordi retten til ikke å bli diskriminert kan komme i konflikt med trossamfunnenes autonomi og rett til å bestemme hvem som skal fylle forskjellige stillinger i trossamfunnet. Det samme gjelder med hensyn til andre aspekter av religionsutøvelsen.

Når det gjelder den institusjonelle religionsfriheten og trossamfunnenes autonomi, står retten til selv å velge hvem som skal ansettes i lære- og forkynnerstillinger sentralt. Heller ikke på dette området nyter trossamfunn likevel en absolutt frihet etter menneske­rettighetene. Et trossamfunn vil for eksempel ikke kunne legge vekt på en persons etniske bakgrunn ved utnevnelser i ledende eller forkynnende stillinger.

Utvalget vil bemerke at et diskrimineringsforbud ikke innebærer at statlige organer, ombudet, nemnda eller andre utenfor trossamfunnet kan bestemme hvem som skal ansettes eller utnevnes. Forbudet vil bety at en persons kjønn eller seksuelle orientering ikke skal være diskvalifiserende.

7.1.2 Diskrimineringsperspektivet

Utvalget mener at unntaksadgangen og trossamfunnenes forskjellsbehandling må vurderes i lys av kvinners og homofiles rettslige og faktiske stilling i dagens samfunn.

Adgangen til å forskjellsbehandle kvinner i trossamfunn må vurderes i lys av hensynet til kvinners likestilling, og mer konkret de hensyn som begrunner ikke-diskrimineringsprinsippet. Likestilling og likebehandling uavhengig av kjønn på alle samfunnsområder er et grunnleggende prinsipp som er nedfelt i norsk og internasjonal lovgivning. Likestilling og likebehandling har lenge vært et uttalt mål i norsk statlig politikk. Retts­utviklingen og samfunnsutviklingen har gått klart i retning av større grad av like­stilling mellom kjønnene. På under femti år har vi sett en enorm utvikling med hensyn til en styrking av kvinners rettig­heter og formelle posisjon. Vi har i dag formell likestilling mellom kvinner og menn i Norge. Kvinner har adgang på lik linje med menn til alle typer stillinger og posisjoner i alle sektorer i samfunnet.

Likestillings­loven bygger på et like­stillingsbegrep som ikke tillater ulik behandling ut fra en oppfatning om at kvinner og menn er grunnleggende forskjellige. Denne likestillingsideologien er i strid med den oppfatningen om kjønn og kjønnsroller som svært mange av trossamfunnene legger til grunn. Likestillingsideologien oppfattes i noen miljøer som et moderne produkt av en verdslig ideologi, som står i motsetning til hva de hellige skrifter sier om mann og kvinne. 1 Det er et gjennomgående trekk at læren i de fleste religiøse trossamfunn bygger på en oppfatning om kjønnene som forskjellige. Flere tros­samfunn presiserer at kjønnene like fullt er like­verdige. Noen trossamfunn bygger på en oppfatning om kjønnsroller der kvinner er under­ordnet menn. Selv om mange kvinner opplever forskjellsbehandlingen som krenkende eller urettferdig, er det samtidig mange som ikke opplever den samme forskjells­behandlingen som noe problem. De kan oppleve det som en selvfølge å ha rett til å delta i det offentlige liv på lik linje med menn, samtidig som de i religiøse forhold har en annen rolle enn menn, uten at de nødvendigvis opplever dette som en motsetning. 2

Utvalget vil peke på at et sentralt formål med diskriminerings­reglene nettopp er å eliminere tradisjoner og kulturelt betinget praksis som hindrer likestilling. FNs kvinne­konvensjon gjør derfor ikke uttrykkelig unntak for religiøst betinget praksis. Dette kan likevel ikke bety at det ikke er noe rom for trossamfunns autonomi når det gjelder spørsmål som er begrunnet i deres lære. I en del tilfeller er det imidlertid vanskelig å avgjøre hvorvidt praksis i et trossamfunn er begrunnet i lære eller i kulturelle tradisjoner.

Det å stenge kvinner ute fra posisjoner i trossamfunnet betyr at de ikke får samme mulighet som menn til å lede og å påvirke forholdene internt i tros­samfunnet. Kvinner vil dermed også få svakere innflytelse enn menn på fortolkningen og utviklingen i tros­samfunnets lære og praksis.

På samme måte som oppfatningene om kjønnsforskjeller og kjønnsroller, ser vi at lære og praksis i tros­samfunn i forhold til homofile er i samsvar med lovgivning og oppfatninger i samfunnet for bare få år tilbake. Holdningene til homofili og homofiles stilling i samfunnet de siste tiårene har utviklet seg fra fordømmelse og kriminalisering, mot aksept, vern og likestilling med heterofile. Bedre levekår og eliminering av diskriminering av homofile er i dag en uttalt målsetting for norske myndigheter. Arbeidsmiljøloven setter forbud mot diskriminering av homofile i arbeidsforhold, med unntak av ansettelser i trossamfunn. Norge har siden 1993 hatt partnerskapsloven som gir homofile adgang til å offentlig registrerte samlivsforhold og som i mange henseender gir samme rettigheter som heterofile ekteskap. Fra 1981 har vi hatt bestemmelser i straffeloven som forbyr diskriminerende eller hatefulle ytringer mot homofile, eller å nekte homofile varer eller tjenester (§ 135a og § 349a). Dette har trolig bidratt til at flere lesbiske og homofile føler at de kan stå fram på jobb uten å risikere diskriminerende sanksjoner fra arbeidsgiver eller arbeidskolleger.

Det at lesbiske og homofile kan utelukkes fra deler av arbeids­markedet gjennom unntaket for religiøse trossamfunn, og at homofile er utelukket fra ekteskapet som institusjon, bidrar til at det norske lovverket i dag fungerer som en viktig grensemarkør med hensyn til homofiles posisjon i forhold til det norske majoritetssamfunnet. Dette gjelder også arbeidslivet.

Diskriminering av lesbiske og homofile er fundamentert i en samfunnsmessig forestilling om at heteroseksuell praksis er biologisk gitt og utgjør grunnenheten i et velfungerende samfunns­liv. Homofile og lesbiske framstår som et biologisk eller psykologisk avvik fra en heteroseksuell regel. Lære og praksis i trossamfunnene bygger på en tilsvarende oppfatning. Det er et homopolitisk poeng at et forskjells­behandlende lovverk kan ha samfunnsmessige konsekvenser. Et representativ befolkningsbasert studie fra USA dokumenterer således en direkte sammenheng mellom manglende diskrimineringsvern, det å oppleve konkrete diskriminerings­episoder og en overrepresentasjon av psykiske helseplager blant lesbiske og homofile. 3

I flere trossamfunn og menigheter foregår en intern dialog og prosess som peker mot økt likestilling for kvinner og homofile. Det generelle bildet er likevel at utviklingen mot større likestilling innen tros­samfunnene ligger etter utviklingen i samfunnet ellers, selv om det nå skjer en rask utvikling på dette området i en del trossamfunn.

7.1.3 Behov for en viss unntaksadgang

Forbudene mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn eller seksuell orientering er generelle bestemmelser som ikke først og fremst retter seg mot trossamfunn. Reglene er ikke motivert ut fra hensynet til å begrense trossamfunnenes virksomhet. Diskriminering er noe som forekommer i alle deler av samfunnet, og det er viktig å bekjempe det uansett hvor det forekommer. I noen sammenhenger skyldes diskriminering nedarvede holdninger, i andre etablerte maktstrukturer og i atter andre ligger diskrimineringen i tradisjonen. I denne sammenheng er det ingen prinsipielle forskjeller mellom trossamfunn og andre deler av samfunnet. Også utenfor religiøse sammenhenger kan holdninger som begrunner diskriminering være dypt forankret hos den enkelte og argumenter for forskjellsbehandling kan ha stor subjektiv overbevisnings­kraft. Dette er nettopp en av grunnene til at det er behov for klar lovgivning og et eget apparat til å håndheve den på dette området. Som et inngrep i religionsfriheten kommer diskrimineringsforbudene først på spissen der den religiøse doktrinen ikke tillater likebehandling av menn og kvinner, eller pålegger forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering.

Utvalget mener at vi ikke kan se bort fra den rolle tros­samfunnene har når det gjelder holdningsskapning i samfunnet, selv om de fleste av de som bor i Norge ikke vil karakterisere seg selv som personlig troende eller religiøse. Tros­samfunnenes praksis og unntaksadgangen kan bidra til å legitimere diskriminering av kvinner og homofile. Dette kan bidra til å legitimere forskjells­behandling også i andre forhold enn religions­utøvelsen, for eksempel i ekteskaps- og familieforhold, ikke bare blant medlemmene i trossamfunnet, men også i samfunnet rundt. Unntaks­adgangen kan på denne måten også bidra til å sementere foreldede og diskriminerende holdninger til kvinner og homofile som ikke er forenlige med det offentlige synet på alle menneskers likeverd.

Utvalget mener at målet må være at også trossamfunn fjerner alle former for diskriminering av kvinner og homofile. Historien viser oss at ulike teologiske systemer har blitt reformert og at regler for religiøs livsførsel har blitt endret i pakt med dette. Som regel har dette skjedd gjennom interne prosesser og på trossamfunnenes egne premisser. Endringene har blitt oppfattet som de troendes evne til bedre å forstå Guds vilje eller de åndelige sannheter. Når en utenforstående, sekulær institusjon tiltar seg retten til å etablere nye religiøse rettigheter, vekker dette reaksjoner. I tilfeller der det er en prosess på gang, vil en regulering fra samfunnets side kunne føre til at motstanden mot endringer blir styrket, i alle fall på kort sikt.

Forskjells­behandlingen i trossamfunnene innebærer at den som diskrimineres ikke får praktisere sin religion, arbeide eller ha verv på linje med eller på samme måte som andre i trossamfunnet. Diskriminering ved ansettelser er handlinger på et område hvor diskriminerings­vernet generelt sett står og må stå sterkt. Det å bli utelukket fra en stilling på grunn av sitt kjønn, seksuelle orientering eller privatliv oppleves for de fleste som spesielt krenkende, samtidig som det innebærer en utelukkelse fra deltakelse i viktige samfunnsmessige funksjoner. Det å virke som prest er gjerne et kall eller en livsgjerning med en sterk indre motivasjon for å utøve sitt yrke, som det vil være et tap å være avskåret fra.

Den enkelte kan velge å gå ut av trossamfunnet og eventuelt velge et annet tros­samfunn dersom trossamfunnets lære ikke samsvarer med egen over­bevisning eller hvis forskjellsbehandlingen oppleves som uakseptabel eller krenkende. Det blir derfor gjerne hevdet at forskjellsbehandlingen ikke er et så stort inngrep overfor den enkelte at religions­friheten må vike. Denne «exit-muligheten» er et viktig aspekt av religions- og organisasjons­friheten, og er ved flere tilfeller tillagt vekt av Den europeiske menneskerettsdomstol.

Utvalget mener imidlertid at muligheten til å gå ut av trossamfunnet ikke bør tillegges avgjørende betydning som begrunnelse for å gi trossamfunn en videre adgang til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn eller seksuell orientering, enn det som følger av den menneskerettslige beskyttelse av trossamfunnenes autonomi. Religions­utøvelse og -tilhørighet er en grunnleggende dimensjon ved individ- og samfunnsliv og deltakelse i et tros­samfunn har stor betydning for den enkeltes følelse av identitet og tilhørighet. Tros­samfunnet har også for mange en avgjørende betydning for praktiske livsvilkår og -muligheter. Familiens tilhørighet til et tros­samfunn er for mange et sentralt aspekt i deres liv. Dette gjelder ikke minst mange innvandrere og etniske minoriteter. Av disse grunner vil det for mange ikke være noe reelt alternativ å gå ut av tros­samfunnet og eventuelt velge et annet trossamfunn. Alternativet for dem er i stedet å akseptere for­skjells­behandlingen. Et annet alternativ er å forsøke å reformere trossamfunnet eller menigheten, en vei som neppe vil være lett å gå og som antakelig ikke vil føre til endringer på annet enn svært lang sikt.

En begrensning i adgangen for tros­samfunn til å legge vekt på søkerens kjønn eller samlivsform ved ansettelser, vil vekke sterke reaksjoner i mange trossamfunn, og antakelig stor motstand, samtidig som det rettslig sett kan reises spørsmål ved hvor langt lovgivningen kan gå i en slik retning. Mange trossamfunn utenfor Den norske kirke legger til grunn at de skal ha full autonomi i slike spørsmål, noe de også har hatt i norsk lovgivningspraksis.

For minoritetsreligioner kommer spørsmålet om minoriteters rettigheter inn i tillegg til religionsfriheten. Disse vil derfor lett oppfatte det som et overgrep om flertallet skulle tvinge gjennom sine verdier overfor deres tro i spørsmål som angår deres interne forhold. Lokale norske trossamfunn inngår ofte i globale nettverk eller institusjonaliserte hierarkier, hvor reformvedtak må følge nøye spesifiserte prosesser. Mange minoritetssamfunn er knyttet til internasjonale trossamfunn og foretar ikke ansettelse av religiøse ledere i Norge. For dem vil norske regler om forbud mot diskriminering ved ansettelse ikke få noen konsekvenser. Andre ansetter lokalt, men kan risikere å bli ekskludert av sin internasjonale religiøse ledelse dersom de bryter mot det som disse oppfatter som grunnleggende religiøse prinsipper. Norske lovpåbud kan i så fall i praksis innebære at troende bosatt i Norge mister muligheten til å være tilsluttet en menighet i samsvar med sin tro. En slik konsekvens kan innebære at nasjonale regler står i et problematisk forhold til religions­friheten slik denne er vernet i de internasjonale menneskerettighetene.

For mange troende er gyldigheten av verdslige regler til syvende og sist avhengig av religiøse kilder. Selv hvor religionen påbyr dem å tilpasse seg verdslig lovgivning der de oppholder seg, vil de i en grunnleggende konfliktsituasjon ikke oppfatte verdslig lovgivning som strider mot religionen som gyldig. Dette er således et område hvor man må regne med at sivil ulydighet vil bli tatt i bruk dersom lov­giveren overskrider grensen for hva de troende av religiøse grunner finner de kan tilpasse seg. Utvalget viser i den forbindelse til erfaringene med kravet til erklæring om gjensidig anerkjennelse av retten til skilsmisse etter ekteskapsloven, hvor Den katolske kirken for noen år siden innførte en form for dobbel bokføring; brudeparet undertegnet de lovpåkrevde vigselspapirene som anerkjente hverandres rett til skilsmisse og i tillegg et kirkelig dokument hvor de måtte love at det borgerlige løftet «overhodet ikke gir uttrykk for at guddommelig rett skulle gi noen person rett til skilsmisse».

Slike forhold innebærer at det å oppheve hele unntaksadgangen fra likestillingslovens og arbeids­miljø­lovens diskrimineringsforbud vil slå forskjellig ut for ulike trossamfunn. Dette vil avhenge av om trossamfunnet ansetter personer i lærestillinger i Norge eller om de blir stasjonert hit fra utlandet, om den norske menigheten er tilknyttet et internasjonalt nettverk eller er rent norsk og i hvilken grad det å etterleve kravene til ikke-diskriminering støter mot grunnholdninger i troen. Dette innebærer at når det gjelder ansettelser, vil krav om å respektere forbudene mot forskjells­behandling på grunn av kjønn og homofil orientering i realiteten stort sett bare få praktisk betydning for statskirken og en del av frikirkesamfunnene.

Etter det utvalget kjenner til er det i alle europeiske land gjort unntak i en eller annen form fra diskrimineringslovgivningen av hensyn til trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi. Spørsmålet om å begrense trossamfunnenes frihet med hensyn til utnevnelse av prester, står ikke en gang på dagsorden i internasjonal menneskerettslig teori og praksis. Danmark og Sverige er de eneste landene utvalget kjenner til der det ikke gjelder unntak fra diskrimineringsforbudet for religiøst begrunnet forskjellsbehandling av homofile ved ansettelser.

Utvalget har i kapittel 2.3 kommet til at det er problematisk i lys av EMK å oppheve unntaksadgangen for trossamfunn i sin helhet, slik at religiøse trossamfunns autonomi helt settes til side for å sikre kvinner og homofile et effektivt vern mot diskriminering. En viss kjerne av autonomi knyttet til religiøse forhold, må nok legges til grunn etter EMK artikkel 9.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er behov for en viss unntaksadgang for å verne en kjerne av trossamfunnenes religionsfrihet og autonomi som lovgiver ikke kan eller bør gripe inn i. Utvalget mener at det vil være vanskelig å få gjennomslag for likebehandlingskravene i mange trossamfunn. Videre vil det å ta bort unntaks­adgangen slå forskjellig ut for de forskjellige trossamfunnene. Utvalget anbefaler derfor at det fortsatt skal gjelde unntak for trossamfunnenes religionsutøvelse.

Utvalget legger også til grunn at lovgiver etter EMK har et visst slingringsmonn når det gjelder spørsmålet om hvor vid unntaksadgangen skal være. Både hensynene bak diskriminerings­forbudene og religionsfriheten må tillegges vekt. Utvalget viser til kapittel 2.3.

Spørsmålet blir dermed hvordan unntaksadgangen bør utformes i arbeidsmiljøloven og likestillingsloven. Utvalget har for det første vurdert om de særlige unntaksreglene bør oppheves slik at adgangen til forskjellsbehandling i stedet hjemles i de generelle saklighetsreglene, se kapittel 7.2. Utvalget har for det andre vurdert hvordan eventuelle særregler bør være utformet, se kapittel 7.3.

7.2 Generelle saklighetsregler

7.2.1 Adgang til saklig forskjellsbehandling

Både etter likestillingsloven og arbeidsmiljøloven er saklig forskjellsbehandling unntatt fra forbudet mot diskriminering. Den generelle adgangen til saklig forskjellsbehandling er ulovfestet på likestillings­lovens område. I arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd er saklighetsregelen lovfestet. Utvalget viser til kapittel 4.5 der det er gjort rede for disse reglene.

Hvis særreglene for trossamfunn oppheves vil det derfor fortsatt være en viss adgang til forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering eller kjønn når dette er saklig. Utvalget har vurdert når forskjellsbehandling av kvinner og homofile i trossamfunn kan regnes som saklig etter disse reglene.

Utvalget vil bemerke at terminologien på dette området ikke alltid anvendes konsekvent. Uttrykk som saklig, saklighet, saklighetsvurdering, saklig formål og saklig grunn brukes gjerne om hverandre. Utvalget har i det følgende valgt en terminologi der uttrykkene saklig og saklighet brukes til å karakterisere tros­samfunnets forskjellsbehandling. Spørsmålet om forskjellsbehandlingen er lovlig, vil avhenge av en saklighetsvurdering. Et av flere elementer i saklighetsvurderingen er spørsmålet om forskjellsbehandlingen har et saklig formål (eller en saklig grunn). Den samme vurderingen benevnes gjerne i EU-rettslig sammenheng som en forholdsmessighetsvurdering.

7.2.2 Likestillingslovens ulovfestede ­saklighetsregel

Saklig forskjellsbehandling skal etter nærmere vilkår ikke regnes som ulovlig diskriminering etter likestillingsloven. Det er uklart hvor langt dette ulovfestede unntaket rekker. Utvalget legger til grunn at forskjellsbehandling kan være tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, hvor det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholds­messig inngripende i forhold til formålet. Det er tale om en meget snever unntaksadgang. Adgangen til saklig forskjells­behandling kan bare påberopes i særlige unntakstilfeller på bakgrunn av en konkret vurdering.

Utvalget mener at religiøst begrunnet forskjellsbehandling mellom kjønnene i utgangs­punktet må regnes for å ha et saklig formål når det dreier seg om forhold som er knyttet til religionsutøvelsen. Slik forskjellsbehandling vil dermed etter nærmere vilkår kunne hjemles i den ulovfestede unntaksregelen. Det vil imidlertid ikke være et saklig formål når det dreier seg om andre forhold som for eksempel barnefordeling eller arvespørsmål, selv om begrunnelsen for forskjellsbehandlingen også i slike tilfeller kan ha en religiøs begrunnelse. Ved ansettelse i stillinger som ikke har tilknytning til trossamfunnets forkynnelse eller religiøse virksomhet, vil en religiøs begrunnelse for forskjells­behandling heller ikke ha et saklig formål. Man må derfor trekke en grense mellom hva som hører til den «religiøse virksomheten» til et trossamfunn og hva som faller utenfor dette.

Når det gjelder ansettelser i prestestillinger mv. vil unntaksregelen måtte fortolkes i samsvar med EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) som tillater forskjellsbehandling der kjønn er et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav. Det vises til kapittel 3.1. De land som har implementert direktivets unntaksregel i sin lovgivning, hjemler religiøst begrunnet forskjells­behandling i denne bestemmelsen. Dette gjelder for eksempel Sverige og Danmark, se kapittel 5.1 og 5.2. Direktivet gjelder i motsetning til likestillingsloven, kun arbeids­forhold. Det er likevel ikke grunnlag for å trekke grensen i norsk rett annerledes utenfor arbeidslivet. Her kan det vises til at diskriminerings­forbudet etter like­stillings­loven har samme rekkevidde i og utenfor arbeidsforhold.

Likestillingsdirektivet åpner for en snever unntaksadgang. Forskjellsbehandling kan bare tillates hvis følgende vilkår er oppfylt: Det kan for det første kun gjøres unntak for konkrete arbeidsoppgaver eller funksjoner, og ikke for alle stillinger i en virksomhet. For det andre må kjønn være et «vesentlig og avgjørende yrkes­messig krav.» For det tredje skal det legges det til grunn et krav om forholdsmessighet.

Saklighetsregelen vil innebære en viss innskjerping av unntaks­adgangen i forhold til gjeldende regel i likestillingsloven § 2. Dette følger av at kravet om forholds­messighet ikke er uttalt i lovens ordlyd, forarbeider eller praksis etter likestillings­loven § 2. Lovens ordlyd og fortolkning må således antas å være i strid med EUs likestillingsdirektiv.

En oppheving av unntaksregelen i likestillingsloven § 2 vil på denne bakgrunn bety at det fortsatt vil være en viss adgang til religiøst begrunnet forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Unntaksadgangen vil i prinsippet bli snevrere enn etter dagens regler. Innskjerpingen vil blant annet bety at trossamfunnet må velge en annen og ikke-diskriminerende løsning der dette er mulig. Forholdsmessighetskravet betyr at forskjellsbehandling etter omstendighetene kan aksepteres, men bare i sin minst inngripende form. For eksempel vil separat religions­undervisning for gutter og jenter være en form for forskjellsbehandling som eventuelt vil kunne aksepteres så lenge undervisningstilbudet er det samme. Dette kravet om forholds­messighet må antas å føre til andre tolknings­resultater kun i helt spesielle tilfeller. Noen stor praktisk betydning vil derfor denne innskjerpingen ikke få.

7.2.3 Arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd

Arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd har en generell unntaksregel som åpner for saklig forskjellsbehandling. Vilkårene for forskjellsbehandling er saklig formål, nødvendighet og forholdsmessighet, slik som etter likestillingslovens ulovfestede regel. Det er tale om en meget snever unntaksadgang. Adgangen til saklig forskjells­behandling kan bare påberopes i særlige unntakstilfeller på bakgrunn av en konkret vurdering.

Det følger av bestemmelsen at forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål. På samme måte som etter likestillingsloven kan religiøs begrunnelse være et saklig formål når det har tilknytning til religionsutøvelsen eller den religiøse virksomheten til trossamfunnet. Det er videre en betingelse i loven at kravet til samlivsform må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke. Dette må vurderes ut fra stillingens karakter og formål, siden stillingsinnehaverens samlivsform sjelden har betydning for utførelsen av de oppgaver som ligger til en stilling. En slik fortolkning følger ikke klart av lovens ordlyd, men kan kanskje forsvares der trossamfunnet legger stor vekt på stillingens forbildefunksjon slik at de troende ifølge trossamfunnet ikke vil ha den nødvendige respekt eller ærbødighet overfor en person som lever på en måte som oppfattes som krenkende eller i strid med religiøse trosdogmer. Det er også et vilkår at forskjells­behandlingen ikke er uforholdsmessig inn­gripende.

Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven implementerer regelen i EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 1 og skal fortolkes i samsvar med denne. Det er som nevnt i kapittel 3.2 usikkert om EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 1 åpner for unntak for forskjells­behandling i trossamfunn på grunn av homofil samlivsform. Norge vil uansett ikke være bundet av en eventuell avgjørelse fra EF-domstolen eller EFTA-domstolen i dette spørsmålet fordi rammedirektivet ikke er en del av EØS-avtalen.

Arbeidslivslovutvalget mente at dagens praksis kunne videreføres i den generelle unntaks­regelen i arbeidsmiljøloven, og at det derfor ikke var behov for særregelen (NOU 2003: 2 side 46). Den tilsvarende regelen i dansk og svensk diskriminerings­lovgivning fortolkes imidlertid slik at det ikke er adgang til religiøst begrunnet forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering, se kapittel 5.

Trossamfunns krav til ansattes holdning og livsførsel med hensyn til etiske spørsmål kan innebære forskjellsbehandling av homofile. Slike krav må vurderes likt enten de retter seg mot alle ansatte, for eksempel som krav om at de ansatte ikke skal leve i seksuelle samliv utenfor ekteskap, eller som krav rettet direkte mot homofile, ved et uttrykkelig krav om å ikke leve i homofilt samliv.

Etter utvalgets vurdering må trossamfunns krav til samlivs­form, kunne regnes for å ha et saklig formål hvis kravet er basert på trossamfunnets lære. En slik praksis vil dermed omfattes av den generelle unntaksregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd dersom bestemmelsens øvrige vilkår er oppfylt. En oppheving av den særlige regelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd vil derfor bety at det fortsatt vil være en viss adgang til religiøst begrunnet for­skjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform ved ansettelser i trossamfunn, når dette er nødvendig for utøvelsen av arbeidet eller yrket. Hvor langt denne retten til forskjellsbehandling går, er det imidlertid vanskelig å si noe helt presist om.

Unntaks­adgangen vil uansett bli snevrere enn etter dagens regler. Vilkårene om at forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke og at den ikke er uforholdsmessig inn­gripende følger ikke av det særlige unntaket i tredje ledd. Den generelle saklighetsreglen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd gir dermed en snevrere unntaksadgang enn § 13-3 tredje ledd.

7.2.4 Momenter i saklighetsvurderingen

På bakgrunn av disse generelle utgangspunktene går utvalget i det følgende nærmere inn på momentene i den konkrete saklighetsvurderingen i relasjon til religiøst begrunnet forskjellsbehandling. Momentene er utledet fra gjeldende unntaksregler for saklig forskjellsbehandling, med de innstramminger som kreves etter EUs likestillingsdirektiv og rammedirektiv.

7.2.4.1 Anvendelsesområde

Både trossamfunn og andre religiøse organisasjoner eller virksomheter kan påberope seg at religiøst begrunnet forskjellsbehandling er saklig. Dette følger av anerkjennelsen av religionsfriheten, som gir særrettigheter til religioner og livssyn når det gjelder holdninger og oppfatninger som ikke faller inn under disse betingelsene. Oppfatninger om forskjeller mellom menn og kvinner som ikke er saklige i de fleste sammenhenger, for eksempel knyttet til politiske organisasjoner, selskapsklubber eller idrettslag må således i utgangspunktet anses som saklige når de er en følge av en tro eller livsanskuelse som går inn under religionsfriheten.

Som følge av at religiøs lære kan være en saklig grunn for forskjellsbehandling, kan trossamfunn ha en videre adgang til å forskjellsbehandle mennesker enn andre virksomheter. Arbeidsmiljølovens diskrimineringsregler omfatter kun virksomheter som har ansatte. Likestillingsloven omfatter i tillegg også mer uformelle organisasjoner, foreninger og sammenslutninger, som ikke har ansatte. Noen trossamfunn og deres aktiviteter vil falle under sistnevnte kategori. Det bør tas utgangspunkt i begrepet trossamfunn i lov om trossamfunn, uten at avgrensningen av dette begrepet bør være avgjørende. Det avgjørende bør være om det er tale om en viss grad av organisering, og at formålet med virksomheten eller organisasjonen bygger på tro eller religion. I utgangspunktet bør derfor saklighet også kunne påberopes av virksomheter som drives av tros­samfunn, og av virksomheter eller organisasjoner som har et religiøst formål. Dette vil gjelde for eksempel barnehager eller skoler som drives av trossamfunn eller som har et uttalt religiøst formål. Hvis det er en svak eller ingen tilknytning til trossamfunn vil det imidlertid kunne være vanskeligere å oppfylle de øvrige vilkårene, dvs. at forskjells­­behandlingen skal være nødvendig og forholdsmessig.

Saklighetsreglene etter likestillingsloven vil først og fremst gjelde forskjellsbehandling med hensyn til religiøse ritualer. Reglene i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven vil innenfor sitt anvendelsesområde også kunne påberopes ved ansettelse (og eventuelt utnevnelse) som prest, leder og annen posisjon som har sammenheng med religionsutøvelsen. Videre vil reglene etter likestillingsloven kunne påberopes med hensyn til religions­undervisning, både læremidlene og adgangen til undervisningen. Hvorvidt forskjellsbehandlingen er lovlig, vil avhenge av om kravene til saklig formål, nødvendighet og forholdsmessighet er oppfylt. Disse vilkårene gjøres det nærmere rede for i det følgende.

7.2.4.2 Saklig formål - religiøst begrunnet

Det at forskjellsbehandlingen er religiøst begrunnet vil således være et saklig formål. For at en handling kan sies å være religiøst begrunnet, må det være tale om forhold som har nær sammen­heng med selve religionsutøvelsen, dvs. praktiseringen av religionen.

Det følger av EUs likestillingsdirektiv og rammedirektiv at kravet om kjønn eller samlivsform skal være et «regulært og avgjørende ervervsmessig krav». Dette betyr at kravet ikke må stilles vilkårlig av trossamfunnet. Dette innebærer også at kravet ikke kan brukes til å unnlate å ansette en person som trossamfunnet av andre grunner ikke ønsker å ansette. Kravet må være regulært ut fra trossamfunnets egen praksis selv for sentrale religiøse stillinger. Det betyr derimot ikke at kravet må stilles konsekvent – regulært er et svakere uttrykk enn konsekvent. Det vil således neppe være i strid med direktivene at enkelte menigheter eller biskoper stiller kravet mens andre ikke gjør det innenfor samme trossamfunn.

Det må på denne bakgrunn avgrenses mot handlinger begrunnet i fordommer mot homofile og stereotype oppfatninger om kvinner og kjønnsroller som ikke er religiøst forankret. Det samme bør i utgangspunktet gjelde praksis, kultur eller tradisjon i trossamfunnet. I prinsippet går det en grense mot slike handlinger, selv om det ikke alltid vil være klart hva forskjells­behandlingen er forankret i. I noen trossamfunn er den religiøse læren utledet av den religiøse tradisjonen, kanskje uten at det kan trekkes noe klart skille mot den kulturelle tradisjonen. I slike tilfeller kan det ikke avgrenses mot lære utledet av tradisjonen.

Det er ofte teologisk uenighet knyttet til spørsmål om kvinners og homofiles stilling, også internt i de enkelte trossamfunn. Uenigheten om homofile prester i Den norske kirke er et eksempel på slik uenighet. Det bør også tas høyde for at mange tros­samfunn ikke har (sentrale) besluttende eller autoritative organer slik som i Den norske kirke eller Den katolske kirke. Dette gjelder for eksempel muslimske menigheter eller menigheter i pinsebevegelsen. Slike menigheter forholder seg ofte til lærde, prester, eldste e.l. som fortolkere av læren. Mellom disse kan det også være uenighet.

Utvalget mener også at det ikke bør stilles krav om enighet i trossamfunnet om en for­tolkning. Selv om det ikke er enighet om disse spørsmålene innad i trossamfunnet, kan forskjellsbehandlingen likevel anses som religiøst begrunnet og dermed ha et saklig formål. Det bør heller ikke kreves at fortolkningen har støtte blant et (bestemt) flertall i tros­samfunnet. Den norske kirke vil dermed kunne begrunne forskjellsbehandling av homofile også etter vedtaket på Kirkemøtet i 2007, siden kirken uttrykkelig mener at det er en kirkelig begrunnelse for begge standpunkter. Et annet spørsmål er om det bør kreves at forskjellsbehandlingen er konsekvent i den aktuelle menigheten eller i trossamfunnet. Argumentet er i tilfelle at hvis det først åpnes for eksempel for kvinnelige prester, slik som i Den norske kirke, så vil det heller ikke være nødvendig ut fra trossamfunnets lære at bare menn kan være prester. I finsk og svensk rett legges et slikt synspunkt til grunn. Der regnes det ikke som religiøst begrunnet å avvise kvinner til prestestillinger i folkekirken/den evangelisk-lutherske kirken fordi kirken har åpnet for kvinnelige prester. Også i disse kirkene er det kvinneprestmotstandere. Utvalget vil bemerke at det uansett ikke kan kreves konsekvent praksis i de trossamfunn der det ikke er sentrale organer som fatter styrende, besluttende eller veiledende uttalelser eller vedtak.

Det er på rettslig grunnlag vanskelig å foreta en overprøving av lære­spørsmål i det enkelte trossamfunn, dvs. hvorvidt en holdning til kvinner og homofile bygger på religion eller konvensjon, og hvorvidt oppfatninger som hevdes av en fraksjon innen trossamfunnet er en akseptabel variant eller gren eller om den representerer kjetteri eller vantro. Slike spørsmål må myndighetene i vid utstrekning over­late til det aktuelle trossamfunnet. Dette får også konsekvenser for den forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas som ledd i prøvingen om unntaket kommer til anvendelse.

7.2.4.3 Nødvendig

Forskjellsbehandlingen må være nødvendig for religionsutøvelsen. Med dette menes at forskjellsbehandlingen må bygge på trossamfunnets lære, slik at likebehandling vil komme i konflikt med medlemmenes religiøse overbevisning. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen (jf. ordlyden i likestillingsdirektivet og rammedirektivet).

Det bør tas utgangspunkt i at forskjellsbehandlingen skal være begrunnet i en over­bevisning som etter vanlig teologisk oppfatning anses for å være et såkalt lære­spørsmål. Læren kan være forankret i skriften eller i den religiøse tradisjonen. I tvils­tilfeller bør domstolene, ombudet og nemnda likevel ikke overprøve om forskjells­behandlingen er forankret (godt nok) i trossamfunnets lære. Som nevnt i kapittel 7.2.4.2 kan det ikke kreves enighet eller konsekvent praksis innad i tros­samfunnet.

Det kan dessuten reises spørsmål ved om kravet til nødvendighet i direktivene og i de norske reglene er i samsvar med den rett til indre selvstyre organiserte trossamfunn har etter de internasjonale menneskerettigheter. Selv om rettstilstanden er usikker på dette punktet, er det på det rene at flere av de store religionene, som blant annet Den katolske kirken, mener at de har et folkerettslig krav på å kunne ansette prester og biskoper uten innblanding av verdslige myndigheter. Tros­samfunnenes rett til autonomi i indre anliggender er et moment som trekker i retning av at trossamfunnets egen vurdering av nødvendigheten ikke overprøves.

Kravet om nødvendighet vil først og fremst være oppfylt når det gjelder praksis innen et trossamfunn. Kravet vil være vanskeligere å oppfylle hvis det gjelder en virksomhet som drives av et trossamfunn og i enda større grad hvis det er tale om en virksomhet som ikke drives av et trossamfunn, men som har et religiøst formål.

7.2.4.4 Forholdsmessig

Forskjellsbehandlingen skal ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd og av forarbeider og håndhevingsorganenes praksis med hensyn til den ulovfestede saklighetsregelen etter likestillings­loven. Forholdsmessighet er også et vilkår etter EUs likestillingsdirektiv og ramme­direktiv.

Forholdsmessighetskravet betyr at den virkning som forskjellsbehandlingen får i form av ulik stilling, reduserte rettigheter, begrensninger i religionsutøvelse osv. for den enkelte kvinne/homofil eller for kvinner/homofile generelt, skal tillegges vekt og veies mot betydningen for trossamfunnet å fastholde sin praksis.

Dette betyr at adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til stillinger og posisjoner som det er tilknyttet goder og rettigheter til, som for eksempel ansettelser, vil være snevrere enn adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til religiøse ritualer under en guds­tjeneste. Dette betyr for eksempel at det ikke kan forskjellsbehandles med hensyn til adgangen til grunnskoler og utdanning som gir offentlig yrkeskompetanse. I ytterkanten har vi handlinger som krenker eller skader den enkeltes helse eller integritet, som for eksempel omskjæring av kvinner eller jenter. Slike handlinger kan ikke under noen omstendighet aksepteres selv om en religiøs overbevisning skulle bli påberopt.

I vurderingen av forholdsmessighet må betydningen av autonomi for trossamfunnet veies opp mot hensynet til den forskjellsbehandlingen går ut over. Siden de rettslige myndighetene i utgangspunktet ikke bør gå inn i en vurdering av hvor forankret en gitt praksis er i sentrale deler av troen, eller hvor nødvendig den er for trossamfunnet, betyr det at det i utgangspunktet bare er forhold som rammer den enkelte på en helt uakseptabel måte som kan kjennes ulovlige på grunn av uforholdsmessighet. Kravet til forholds­messighet vil dermed ikke få noen praktisk betydning ved ansettelse i lærestillinger og andre stillinger knyttet til forkynnelse og trosutøvelse. Derimot vil kravet kunne få betydning når det er tale om stillinger som har svakere sammen­heng med religionsutøvelsen. Det samme gjelder hvis det er tale om andre virksomheter som drives av trossamfunn eller som har et religiøst formål. I slike tilfeller vil man også måtte legge vekt på hvordan forskjells­behandlingen rammer den det går ut over, og stille strengere krav om å vurdere alternative tiltak.

Forholdsmessighetskravet betyr nemlig også at trossamfunnet må velge en annen og ikke-diskriminerende eller eventuelt mindre inngripende løsning hvis dette er mulig. Kravet kan formuleres som en plikt til å organisere seg bort fra forskjells­behandlingen. For eksempel vil det ikke være adgang til å nekte jenter religions­undervisning hvis religionen krever at jenter og gutter ikke skal undervises sammen. I slike tilfeller kan det i stedet gjennomføres separat undervisning for jenter og gutter, under forutsetning at jentene får samme under­visningstilbud som gutter.

7.2.4.5 Noen typetilfeller

Religiøse ritualer

Kjerneområdet for saklighetsunntaket etter likestillingsloven vil være religiøse funksjoner og ritualer. Eksempler på slike former for forskjellsbehandling vil være deltakelse i bønn eller gudstjeneste, og utføring av rituelle oppgaver under guds­tjenesten. I gudstjenestene i det mosaiske trossamfunn i Norge sitter for eksempel kvinner og menn atskilt og de rituelle funksjonene kan bare utføres av menn. I muslimske menigheter er det bare menn som kan lede bønnen overfor andre menn. Slik praksis vil ha et saklig formål, og regnes som nødvendig og forholdsmessig.

Religionsundervisning

Når det gjelder utdanning og læremidler, vil unntaket bare kunne påberopes med hensyn til religionsundervisningen. Unntaket kan ikke påberopes når det gjelder grunnskole eller utdanning som gir offentlig yrkeskompetanse. Separat religions­undervisning for menn/ gutter og kvinner/ jenter vil kunne være lovlig, så lenge undervisnings­tilbudet er det samme. Likestillingsloven § 7 om læremidler vil i medhold av saklighets­regelen måtte tolkes innskrenkende slik at bestemmelsen ikke gjelder religions­undervisning. Dette gjelder også om religionsundervisningen og læremidlene som brukes i religionsundervisningen, inngår som en del av grunnskole­utdanningen. Utvalget vil imidlertid vise til nemndas avgjørelse i ACE-saken (sak nr. 2001/1) der flertallet uttalte at hvis religionsundervisningen er integrert i øvrige fag, må like­behandlings­prinsippet også gjelde for læremidlene i disse fagene selv om læremidlene skal reflektere deres religiøse tro.

Ansettelser av prester mv. med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner

Unntakene for saklig forskjellsbehandling vil også gjelde ansettelser av kvinner og av homofile i trossamfunn. Hvis kvinner eller homofile skal kunne stenges ute fra en stilling må dette være begrunnet i stillingens karakter og trossamfunnets religiøse formål. Søkerens kjønn eller kravet til seksuell orientering må være en helt avgjørende (nødvendig) kvalifikasjon for å utføre arbeids­oppgavene. Dette må vurderes konkret i relasjon til den aktuelle stillingen og de arbeidsoppgaver som ligger til den. Unntaket kan derfor ikke gjøres gjeldende for alle stillinger i en virksomhet eller i en del av en virksomhet.

Arbeidsoppgavene og de funksjoner som er lagt til stillingen må ha en nær sammen­heng med religionsutøvelsen. Stillingen må ha forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner. Når det gjelder ansettelser av homofile der det er trossamfunnets etiske normer som ligger til grunn for en eventuell utestengning, kan det legges vekt på den forbilde­funksjonen overfor barn, elever eller medlemmer i trossamfunnet, som ligger til stillingen. Prester og religiøse ledere tillegges ofte en slik forbildefunksjon av trossamfunnet.

På denne bakgrunn vil unntakene, avhengig av trossamfunnets lære, kunne påberopes overfor prester, kateketer, kantorer, diakoner, pastorer, imamer, rabbinere, religiøse ledere, lærere i religiøse fag mv. Det må derimot av­grenses mot stillinger innen administrasjon, renhold osv. Slike stillinger vil ikke ha forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner og har heller ikke samme forbildefunksjon.

Biskopenes ordinasjon og tilsynsrolle i Den norske kirke er en religiøs handling. En prest i Den norske kirke trenger både ansettelse og ordinasjon for å kunne virke som prest. Det kan oppstå en situasjon der en prest blir ansatt i et bispedømme der biskopen er imot å ordinere prester som lever i homofilt samliv. Dette er ikke noe problem der presten allerede er ordinert, fordi en prest tar med seg sin ordinasjon til nye ansettelsesforhold i andre bispedømmer. Ved nyansettelser vil biskopens holdninger være avgjørende fordi bispedømmerådene i praksis ikke vil ansette en prest som biskopen ikke vil ordinere. Det vises til beskrivelsen i kapittel 6.1.2 av ansettelsesprosessen for prester i Den norske kirke.

Utnevnelser til posisjoner med forkynnende, undervisende eller liturgiske funksjoner

Spørsmålet om adgangen til å holde kvinner ute fra utnevnelser til ulike posisjoner i trossamfunnet som ikke er ansettelser, må vurderes tilsvarende som ved ansettelser, se ovenfor. Det vil dermed være adgang til å forbeholde særlige posisjoner for menn, som for eksempel eldste i «eldste­rådet» i en kristen frikirke eller en imam i en muslimsk menighet (imamer er ofte utnevnt, men ikke ansatt i menigheten).

Vektlegging av homofil samlivsform ved utnevnelser som ikke er ansettelsesforhold, omfattes derimot ikke av arbeidsmiljø­lovens diskrimineringsforbud (se kapittel 4.2.2.2). Slike utnevnelser reiser derfor heller ingen spørsmål i forhold til saklighetsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd.

Ansettelser i virksomheter som drives av trossamfunn eller som har religiøst formål

Det kan reises spørsmål om det kan legges vekt på kjønn eller homofil samlivsform overfor ansatte i barnehager, skoler, aldershjem, sykehjem osv. Slike virksomheter drives i en del tilfeller av trossamfunn eller har et religiøst formål selv om de ikke drives av et trossamfunn.

Spørsmålet er om virksomhetene har adgang til å kreve at den som ansettes ikke lever i homofilt samliv, eller at visse stillinger i virksomheten forbeholdes det ene kjønn på bakgrunn av religiøse forestillinger om for eksempel atskillelse mellom kjønnene. Spørsmålet er særlig aktuelt når det gjelder krav til samlivsform overfor lærere i grunn­skolen og barnehageansatte. Her vil den ansatte i tillegg til sine arbeidsoppgaver også ha en forbildefunksjon overfor barn og unge. De ansatte vil imidlertid medvirke i ulik grad til gjennomføringen av det pedagogiske opplegget og andre aktiviteter. Videre må det tas høyde for foreldres rett til å bestemme over sine barns oppdragelse og undervisning.

Virksomheter som drives av trossamfunn eller som ikke drives av et trossamfunn, men likevel har et religiøst formål, vil i utgangspunktet kunne påberope seg saklighets­regelen. Aktiviteten i slike virksomheter har ofte liten eller ingen sammenheng med religionsutøvelsen og har derfor et svakere eller intet vern i religionsfriheten. Det vil derfor kun være i noen få, helt spesielle, tilfeller at forskjellsbehandlingen vil være saklig. Krav om samlivsform vil ikke kunne stilles til alle i virksomheten. Unntaket vil bare kunne påberopes for enkelte helt bestemte stillinger i virksomheten. I barnehager og skoler vil dette kun være stillinger der arbeids­takeren deltar i religionsundervisningen. Ute­stengningen vil dessuten ikke være forholdsmessig hvis det er andre ansatte i virksomheten som står for eller kan stå for (hoveddelen av) det religiøse pedagogiske opplegget.

7.2.5 Begrunnelsesplikt og bevisbyrde

Det er et alminnelig prinsipp at det er den som påberoper seg en unntaksregel som må dokumentere at vilkårene er oppfylt. Dette følger også av reglene om delt bevisbyrde i likestilings­loven § 16 og arbeidsmiljøloven § 13-8. Disse reglene sier at hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slik diskriminering har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Det er altså trossamfunnet som må kunne vise at vilkårene for saklig forskjells­behandling er oppfylt.

Tilsvarende prinsipper gjelder i og for seg også etter de særlige unntaksreglene. Begrunnelses­plikten skjerpes imidlertid hvis unntaksadgangen hjemles i saklighets­reglene. Det må i større grad gis en konkret begrunnelse fra sak til sak. Trossamfunnet må begrunne forskjellsbehandlingen og vise at den i det aktuelle tilfellet er saklig.

7.2.6 Oppsummering

Hovedvilkårene etter de generelle saklighetsreglene er at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende for den eller de som forskjellsbehandles.

Forskjellsbehandling som er begrunnet ut fra trossamfunnets religiøse lære må regnes å ha et saklig formål. Det må også legges til grunn at kravet til kjønn eller samlivsform er et nødvendig kriterium i religions­utøvelsen. I arbeidsforhold betyr dette at kravet til kjønn eller samlivsform må være nødvendig for utøvelse av arbeidsoppgavene. Det kan imidlertid reises tvil om hvor langt det å stille krav til ansattes samlivsform kan sies å falle inn under dette kravet. Videre må forskjellsbehandlingen ikke være uforholdsmessig inn­gripende. Dette er et vilkår som ikke følger av ordlyden i dagens særlige unntak og som heller ikke innfortolkes. Utvalget mener derfor at en oppheving av de særlige unntaksreglene vil føre til at den unntaks­adgangen som trossamfunnene har i dag vil innsnevres.

Utvalget er dermed ikke enig med arbeidslivslovutvalget som mente at det generelle unntaket i arbeidsmiljø­loven også kan hjemle en videreføring av gjeldende unntak for religiøse trossamfunn (NOU 2003:2 punkt 11.6.2 side 46).

7.3 Spørsmålet om oppheving eller endring av de særlige unntaks­reglene

Etter utvalgets vurdering bør unntakene for trossamfunn ikke gå lenger enn det som er helt nødvendig av hensyn til religionsfriheten og den autonomi trossamfunnene må ha i relasjon til denne. Utvalget mener også at reglene bør være de samme for alle trossamfunn. Det vil si at det ikke bør være egne regler for Den norske kirke.

7.3.1 Valget mellom særregler eller ­generelle saklighetsregler

Utvalget har vurdert om unntakene for trossamfunn bør fremgå av egne bestemmelser i loven, eller om det er tilstrekkelig og hensiktsmessig at trossamfunnenes handle­frihet på disse områdene følger av en anvendelse av det generelle saklighets­unntaket som allerede finnes i arbeidsmiljøloven og som følger av forarbeider og praksis etter likestillings­loven. Når det gjelder spørsmålet om hvilken handlefrihet saklighets­unntaket gir trossamfunn for å legge vekt på henholdsvis kjønn og homofil samlivs­form, vises det til redegjørelsen i kapittel 7.2.

Som nevnt i kapittel 3 setter EØS-retten grenser for muligheten til å gi trossamfunn handlefrihet til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn – handlefriheten kan ikke gå lengre enn det som følger av de generelle saklighetsreglene. Religionsfriheten slik den i dag er beskyttet i menneskerettighetene, gir neppe en rett til å forskjellsbehandle på grunn av kjønn eller seksuell orientering i videre utstrekning enn det som følger av saklighetsreglene. Når det gjelder likestilling mellom kjønnene setter dermed likestillingsdirektivet en ytter­grense for hvor stor handlefrihet de norske reglene kan gi trossamfunn.

Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av homofilt samliv, står den norske lov­giveren friere, siden EUs rammedirektiv ikke er en del av EØS-avtalen. Grensene for norsk lovgivningsmyndighet vil her følge direkte av de internasjonale menneske­rettighetene, som avveiningen mellom henholdsvis religionsfriheten, retten til privat­liv og retten til ikke å bli diskriminert i utøvelsen av konvensjonsfestede rettigheter. Ut fra blant annet menneskerettighetsdomstolens praksis må det antas at lovgiveren har en viss skjønnsmargin i denne vurderingen. Det må blant annet kunne tas hensyn til samfunnets nedarvede kultur, hvor stor rolle religion spiller i samfunnet og flertallets ønske om å forbedre og beskytte den enkeltes integritet og menneskeverd også i forhold til religiøse institusjoner. Den linje lovgiveren hittil har fulgt om en frivillig tilpasning til EUs regler, ligger etter utvalgets oppfatning klart innenfor rammen av menneskerettighetene.

Utvalget mener på denne bakgrunn at lovgiver står fritt med hensyn til valget mellom særregler og saklighetsregler. Valg av løsning må dermed baseres på en generell vurdering av hensiktsmessighet og hvor vid den materielle unntaksadgangen bør være.

Det følger av kapittel 7.2.6 at hvis unntaksadgangen hjemles i saklighetsreglene, så vil unntaksadgangen innskrenkes i forhold til gjeldende regler. Diskrimineringsforbudet vil dermed skjerpes. Hvis en ønsker en videre unntaksadgang enn det som følger av saklighets­reglene, må unntaksadgangen hjemles i særlige unntaksregler som i dag.

Utvalget mener imidlertid at ut fra hensynet til likestilling og likeverd for kvinner og homofile, bør unntaksadgangen ikke være videre enn det som følger av saklighetsreglene slik de er beskrevet i kapittel 7.2.

Utvalget mener det er behov for en endring i dagens regler. Det ser ut til at dagens unntaksregler lett oppfattes som å gi videre adgang til forskjellsbehandling enn det som er riktig fortolkning ut fra håndhevingsorganenes praksis og EU-retten. Å hjemle unntaksadgangen i saklighets­reglene vil bringe lovteksten mer i samsvar med gjeldende rett. Den materielle unntaksadgangen kan alternativt presiseres eller innskrenkes ved en endring i ordlyden på særreglene.

På et område som dette hvor det er snakk om å foreta avveininger mellom hensynet til religion og hensynet til den enkeltes krav på respekt for sitt egenverd og til ikke å bli diskriminert, er det også et hensyn at vurderingen så langt som mulig bør foretas gjennom den politiske prosessen av lovgiveren. På den måten kan flest mulige syns­punkter komme frem gjennom en høring, og det er mulig å vurdere mer generelt de forskjellige alternativer og konsekvenser enn det som er mulig dersom grensene skal trekkes fra sak til sak gjennom praksis. Dette taler for at lovteksten bør gi en presis eller detaljert anvisning på hvor langt unntaksadgangen rekker.

Hensynene mot å gi detaljerte regler er at slike kan bidra til å låse fast utviklingen og enten sette for vide eller for snevre rammer for trossamfunnenes autonomi. Utvalget vil i den forbindelse peke på at et generelt utformet unntak ikke innebærer at tros­samfunnenes rettslige handlingsrom blir større enn ved et snevrere og mer presist utformet særunntak. Et generelt utformet unntak vil uansett måtte fortolkes i samsvar med den snevre unntaksadgangen i EU-direktivene. Dette gjelder i alle fall med hensyn til kjønnsdiskriminering, siden Norge er bundet av EUs likestillingsdirektiv gjennom EØS-avtalen. En mer generell utforming vil derfor bare innebære at håndhevingsorganenes skjønnsrom blir større og at de gjennom kravet til forholdsmessighet vil måtte gå inn og overprøve trossamfunnets vurdering av nødvendigheten og hensiktsmessigheten av bruk av unntaket i det konkrete tilfellet. Det er etter utvalgets syn heller ikke akseptabelt at lovgiveren overlater til trossamfunnene et vidt og ukontrollert spillerom til å diskriminere mot homofile. Også her bør derfor valget stå mellom mer presise rammer etter loven eller større grad av kontroll og overprøving fra håndhevings­organenes side.

Reglene bør imidlertid ikke utformes på en slik måte at håndhevings­organene og domstolene indirekte får adgang til å gå inn i og overprøve teologiske vurderinger og lærespørsmål i de forskjellige trossamfunnene. Det er klart behov for å kunne nærme seg grensespørsmål mer nyansert. Trossamfunn utgjør ingen ensartet gruppe, og det er store forskjeller mellom dem med hensyn til blant annet krav til bekjennelse, religiøse skikker og tradisjoner. Det er derfor nødvendig å ta hensyn til at det vil være et visst behov for fleksibilitet ved anvendelse av en bestemmelse. En annen sak er at slike avveininger forutsetter at læremessige spørsmål trekkes inn i avgjørelsene. Dette er en type spørsmål som ikke er egnet for å løses i verdslige organer. Utvalget mener at håndhevings­organene bør kunne avgjøre slike tvister, så lenge de i tvilstilfeller er tilbakeholdne med å overprøve om forskjellsbehandlingen er forankret godt nok i trossamfunnets lære. Utvalget viser til kapittel 7.2.4 der det legges til grunn at hånd­hevings­organene skal utvise en slik tilbakeholdenhet.

Hensynet til at lovteksten skal gi god informasjon om rettstilstanden og skape en forut­beregnelighet for de aktuelle aktørene, taler for at unntaksreglene utformes mest mulig konkret og detaljert. Dette taler for at unntaksadgangen hjemles i særregler som i dag. Utvalget mener imidlertid at dette hensynet ikke kan tillegges avgjørende vekt. Unntakene har liten praktisk betydning som rettesnor for praksis i konkrete tilfeller. Unntakene har først og fremst betydning for trossamfunnene ved at de markerer autonomi og gjør det mulig å videreføre en etablert og kjent praksis.

Etter det utvalget erfarer ønsker trossamfunnene særregler fremfor saklighetsregler. De særlige unntaksreglene oppfattes som en viktig markering og sikring av tros­samfunnenes autonomi. Fravær av uttrykkelige unntaksregler med relativt tydelige rammer, og et krav om konkret begrunnelse fra sak til sak vil kunne bli oppfattet som et utilbørlig inngrep i trossamfunnenes indre forhold og selvstyre. Klare rammer gir trossamfunnene en mulighet for å drive frem endringsprosesser på trossamfunnets egne premisser. Utvalget har forstått det slik at det også er en frykt for at eksterne inngrep kan motvirke slike prosesser ved at de skaper motvilje og unødige interne fronter og konflikter som kan føre til splittelse i trossamfunnet.

Utvalget mener at det er uheldig at dagens regler oppfattes som en slik «ramme­fullmakt». Utvalget har det inntrykket at noen trossamfunn mener at de står friere i forhold til forbudene mot forskjellsbehandling enn det som rettstilstanden faktisk gir dekning for. Det at loven uttrykkelig sier at trossamfunn kan forskjellsbehandle på grunnlag av kjønn eller samlivsform, fører til at trossamfunnet i hvert enkelt tilfelle ikke trenger å godtgjøre at dette er et saklig hensyn ut fra deres trosdogmer og forestillinger. Dette betyr imidlertid ikke at den konkrete vurderingen av lovens øvrige vilkår er unndratt over­prøving. Særreglene kan likevel bidra til at forskjells­behandling som ikke er religiøst begrunnet og som savner saklig grunn, ikke avdekkes. Vi bør ha regler som kan motvirke slik forskjells­behandling og som kan bidra til åpenhet og bevisstgjøring om likestilling og tros­samfunnenes reelle motiver for forskjells­behandling. Utvalget mener at saklighets­­regler og det skjerpede kravet om begrunnelse i større grad enn særregler kan bidra til en slik prosess.

Utvalget legger spesielt vekt på det signalet som de særlige unntakene gir til samfunnet og til kvinner og homofile om likestilling og likeverd. Det at trossamfunn har en uttrykkelig adgang til å forskjellsbehandle, kan virke krenkende for kvinner og homofile og det kan legitimere forskjellsbehandling, og således få ringvirkninger også på andre samfunns­områder.

Det å oppheve særunntakene kan innebære at det åpnes for flere tvister for håndhevingsorganene og domstolene om adgangen til å forskjellsbehandle. Slik saklighets­reglene må forstås, vil regelen ikke være uklar når det gjelder forkynnende stillinger og lærestillinger innen trossamfunn. Det kan ikke utelukkes at tvil kan oppstå når det gjelder andre typer stillinger og stillinger i virksomheter som er knyttet til tros­samfunn og virksomheter med religiøst formål.

Utvalget mener imidlertid at det ikke er sannsynlig at det vil bli mange saker selv med endrede regler. Og selv om det skulle bli noen saker med den belastning det vil kunne innebære for det trossamfunnet som blir involvert, mener utvalget at noen saker for hånd­hevings­organene også kan være en fordel både på grunn av de virkninger dette vil ha for bevisstheten om disse spørsmålene og fordi det kan bidra til å trekke klarere grenser.

Mange EU-land hjemler unntaksadgangen for trossamfunn i generelle saklighetsregler som implementerer EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) eller EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 1. Utvalget har merket seg at svensk, dansk og finsk diskrimineringslovgivning ikke gjør unntak for trossamfunn med hensyn til homofili. En eventuell adgang til forskjells­behandling må hjemles i generelle saklighetsregler som disse landene har lovfestet. Som det fremgår av kapittel 4.1 og 4.2 antas det imidlertid i svensk og dansk rett at disse reglene ikke hjemler en adgang til forskjellsbehandling i trossamfunn på grunn av homofil samlivsform. Storbritannia er eksempel på et land som har lovfestet særunntak for trossamfunn når det gjelder seksuell orientering. Regler som gjør særlig unntak for trossamfunn når det gjelder forbudet mot kjønnsdiskriminering har de derimot både i Danmark og Finland, på linje med en rekke andre europeiske land.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at unntaksadgangen for trossamfunnenes religionsutøvelse primært bør hjemles i generelle saklighetsregler fremfor særlige unntaksregler. Siden likestillingsloven og arbeidsmiljøloven er ulikt oppbygget, bør imidlertid dette spørsmålet vurderes separat for de to lovene.

Når det gjelder arbeidsmiljølovens regel er dens anvendelsesområde avgrenset til ansettelser. Samtidig gjelder en uttrykkelig lovfestet saklighetsregel som vil komme til anvendelse dersom særunntaket oppheves. Utvalget mener derfor at konsekvensene av å oppheve særunntaket er rimelig oversiktlige.

Når det gjelder likestillingsloven er situasjonen annerledes. Både loven og unntaket fra loven er generelt utformet. Det gjelder riktignok et saklighetsunntak fra forbudet mot direkte diskriminering, men dette er ulovfestet og følger av forarbeider og praksis. En lovfesting av dette unntaket vil ha virkninger generelt på alle samfunns­områder, og ikke bare på det området som utvalgets vurdering i denne omgang omfatter. Utvalget har innenfor de rammer det har hatt til rådighet ikke hatt mulighet til å vurdere slik lovfesting i sin fulle bredde. Samtidig mener utvalget at det er utilfredsstillende å overlate spørsmålet om trossamfunnenes adgang til å forskjells­behandle på grunn av kjønn til en ulovfestet saklighetsvurdering. Det er derfor nødvendig å opprettholde en særregel på dette området inntil utvalget har hatt anledning til å vurdere likestillingsloven generelt. Dette vil utvalget komme tilbake til i sin neste utredning, hvor utvalget i lys av de generelle endringer som utvalget foreslår også vil vurdere om det er nødvendig å opprettholde et særunntak på dette området.

7.3.2 Oppheving av arbeidsmiljølovens ­særlige unntak

Utvalget foreslår at unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd oppheves. Utvalget er kritisk til at unntaksregelen trekker et avgjørende skille mellom homofil legning og homofilt samliv. Homofil kjærlighet og seksualitet er en del av det å være homofil; homofil legning og homofilt samliv må betraktes som to sider av samme sak. Regelen signaliserer at homofile bare aksepteres så lenge de undertrykker eller skjuler sin seksualitet. Regelen betyr at homofil kjærlighet ikke anerkjennes og at homofile ikke har samme rett som heterofile til å leve ut sin seksualitet. Dette berører ikke bare de som lever i et homofilt samlivsforhold og som unntaket gjelder, men også andre homofile som ikke er i et forhold eller som ikke er åpne om sin seksuelle orientering.

Bestemmelsens ordlyd er uklar og må fortolkes innskrenkende. Avgrensningen til «stillinger knyttet til religiøse trossamfunn» er vid, og gir i seg selv ikke veiledning med hensyn til om dette omfatter alle stillinger eller bare noen av dem. Også av disse grunner bør bestemmelsen ikke videreføres.

Arbeidsmiljø­loven § 13-3 første ledd gjelder alle diskrimineringsgrunner og virksomheter som omfattes av arbeids­miljø­loven kapittel 13. Det bør ikke være en egen unntaksregel bare for tros­samfunn med hensyn til homofile.

Utvalget mener at den materielle unntaksadgangen bør innskrenkes i forhold til gjeldende regel i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd. Utvalget har kommet til at saklighetsregelen i § 13-3 første ledd gir tilstrekkelig hjemmel for religiøst begrunnet forskjells­behandling av homofile. Denne bestemmelsen vil gi tilstrekkelig åpning for krav til samlivsform ved ansettelser i stillinger med arbeidsoppgaver knyttet til religions­utøvelsen eller den religiøse virksomheten til trossamfunnet.

Utvalget mener at det er tvilsomt om det særlige unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd er i samsvar med EUs ramme­direktiv. Selv om Norge ikke er forpliktet til å gjennomføre direktivet fordi det ikke omfattes av EØS-avtalen, har det vært lovgivers intensjon å gjennomføre direktivets minstekrav. Etter utvalgets vurdering gir rammedirektivets artikkel 4 nr. 2 andre ledd, lest i sammenheng med første ledd, antakelig ikke hjemmel for forskjells­behandling på grunn av seksuell orientering. Lovregler som gjør unntak må dermed i stedet hjemles i artikkel 4 nr. 1 som også gjelder seksuell orientering, men som har strengere vilkår for forskjellsbehandling. Se kapittel 3.2.

Når § 13-3 tredje ledd oppheves, må en eventuell utelukkelse av søkere på grunnlag av deres seksuelle orientering begrunnes i bestemmelsens første ledd. Unntaket i første ledd er meget snevert. Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål. Religiøs begrunnelse vil være et saklig formål når det har tilknytning til religionsutøvelsen eller den religiøse virksomheten til trossamfunnet. Det er videre en betingelse at kravet til samlivsform må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke. Det er også et vilkår at forskjells­behandlingen ikke er uforholdsmessig inn­gripende. Dette innebærer at adgangen til å avvise homofile søkere blir snevrere. Det vises til kapittel 7.2.

Utvalget mener at det ikke bør være noe absolutt krav om at det er angitt i utlysningen at søkere som lever i homofilt samliv vil bli avvist. Dette er lovfestet i dag i arbeids­miljøloven § 13-3 tredje ledd. Utvalget mener imidlertid at dette kun kan betraktes som et krav til saksbehandlingen og ikke som et vilkår for å kunne legge vekt på homofilt samliv. Det vises til kapittel 4.4.2.5. En annen sak er at et slikt krav i utlysningen viser at trossamfunnet på forhånd har klarlagt om stillingen som lyses ut er av betydning for å fremme virksomhetens formål og at den er av en slik karakter at den kun kan besettes av personer som ikke lever i homofilt samliv.

Utvalget foreslår i tillegg en endring i arbeidsmiljøloven § 13-4 som regulerer arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger om arbeidssøkere. Bestemmelsen relaterer seg til diskrimineringsgrunnene seksuell orientering, politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Arbeidsgiver har etter første ledd ikke rett til å innhente slike opplysninger om søkere. Arbeidsgiver har imidlertid etter andre ledd adgang til å be om opplysninger om

«hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstaker­organisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller samlivsform».

Utvalget foreslår at uttrykket «homofil legning eller samlivsform» i andre punktum endres til uttrykket «seksuell orientering», for å få bedre sammenheng mellom reglene og ensartet terminologi. På denne måten vil en unngå lovtekstens tydelige stigmatisering av homofile. Strengt tatt kan det hevdes at forslaget ut fra ordlyden innebærer en viss utvidelse av adgangen til å innhente opplysninger, ved at unntaket ikke kun vil gjelde opplysninger om homofili, men også opplysninger om seksuell orientering generelt. I praksis er det imidlertid eventuell homofili arbeidsgiver er interessert i å vite om, uansett om dette formuleres som spørsmål om søkeren er heterofil eller homofil. Utvalget mener derfor at endringen i praksis ikke vil innebære noen utvidelse av retten til å innhente opplysninger.

Selv om det ikke står uttrykkelig, må unntakene i § 13-4 andre ledd fortolkes i lys av § 13-3 første ledd som åpner for at slike forhold kan tillegges vekt i særlige tilfeller, for eksempel hvis en interesseorganisasjon for homofile ønsker en leder som selv er homofil eller hvis homofilt samliv er i strid med læren i et trossamfunn. Arbeids­givere vil bare kunne innhente opplysninger om seksuell orientering hvis det kan være saklig å legge vekt på dette etter § 13-3 første ledd. Trossamfunn vil dermed bare ha adgang til å innhente opplysninger om homofil samlivsform i de tilfeller der det kan være saklig å legge vekt på dette etter § 13-3 første ledd.

7.3.3 Presisering av unntaksadgangen i likestillingsloven

Utvalget foreslår at det fortsatt skal være lovfestet et særlig unntak for trossamfunn i like­stillingsloven. Utvalget viser til at det ikke er lovfestet noe generelt unntak for saklig forskjells­behandling (unntak fra forbudet mot direkte diskriminering), slik som arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd. I stedet må en adgang til å forskjellsbehandle eventuelt hjemles i den ulovfestede saklighets­regelen. Det vises til kapittel 7.2. Det vil bli en uklar rettskildesituasjon hvis den særlige unntaksregelen oppheves, selv om forutsetningen er at unntaksadgangen for trossamfunnene skal videreføres under en relativt svakt fundert ulovfestet regel der vi nesten ikke har noe praksis som grunnlag for fortolkningen. Rettskilde­situasjonen kan bli slik at det ikke vil være sikkert om eller i hvilken grad domstolene vil komme til at trossamfunnene i konkrete tilfeller har adgang til å forskjells­behandle. Når utvalget skal utarbeide forslag til en samlet lov mot diskriminering, vil utvalget vurdere om det bør lovfestes en generell saklighetsregel også med hensyn til forskjells­behandling på grunn av kjønn. Dette vil skape en ny situasjon som taler for å oppheve det særlige unntaket. Se for øvrig siste avsnitt i kapittel 7.3.1.

Utvalget mener at dagens unntaksregel ikke bør videreføres i sin nåværende ordlyd. Unntaksregelen skal ut fra forarbeider, hånd­hevings­organenes praksis, EUs likestillingsdirektiv og internasjonale menneskerettigheter fortolkes inn­skrenkende. Lovteksten er knapp og gir ikke dekkende veiledning om unntakets rekkevidde. Like­stillings­lovens presisering er både veldig vid fordi den ikke knytter unntaket til religiøse deler av virksomheten, og vag fordi det kan være vanskelig å vite hva som ligger i «indre forhold». Utvalgets erfaring er som nevnt at unntaks­adgangen ofte oppfattes som videre enn den faktisk er.

Når det gjelder EUs likestillingsdirektiv kommer EUs krav til gjennom­føring av direktiver inn. Etter disse reglene er det krav om at direktiver gjennomføres med tydelig angivelse i lovteksten. Gjennomføring i form av forarbeids­uttalelser, forvaltningspraksis eller instrukser er ikke tilstrekkelig. Ut fra dette er det ganske klart at regelen i likestillingsloven er for vag til å være i samsvar med likestillings­direktivet artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) som bare tillater forskjells­behandling der kjønn er et vesentlig og avgjørende yrkesmessig krav.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det er behov for å endre ordlyden i likestillings­lovens unntaks­regel for trossamfunn. Unntaksadgangen bør fremgå mer presist av lov­teksten enn i dag.

Utvalget mener at det bør fremgå av lovteksten at trossamfunn ikke er unntatt fra loven, men at unntaket kun gjelder religionsutøvelsen, dvs. forskjellsbehandling som er religiøst begrunnet. Slik forskjellsbehandling vil alltid ha et saklig formål. «Religions­utøvelse» er et mer presist og dekkende uttrykk for gjeldende rett enn «indre forhold». Begrepet «religionsutøvelse» må fortolkes i samsvar med det tilsvarende begrepet og vernet av religionsfriheten etter EMK artikkel 9 og Grunnloven § 2. Det vises til kapittel 2.2.1 og kapittel 4.1. Religionsfriheten omfatter den religiøse tro og seremonier hvor individet – alene eller samme med andre likesinnede – gir uttrykk for sin tro. Fastsettelse av trossamfunnets lære, religiøse ritualer, religionsundervisning og valg av religiøse ledere, prester og lærere ligger i kjernen av trossamfunnenes autonomi.

Videre bør det fremgå av lovteksten at kravet om et bestemt kjønn må være nødvendig ut fra trossamfunnets lære. Med dette menes at forskjells­behandlingen må bygge på trossamfunnets lære, slik at likebehandling vil komme i konflikt med medlemmenes religiøse overbevisning. Forskjellsbehandlingen skal ikke være vilkårlig, men bygge på et regulært/vesentlig og avgjørende krav som følger av religionen (jf. ordlyden i likestillingsdirektivet). Videre bør det fremgå av lovteksten at det gjelder et krav om forholdsmessighet. Forskjellsbehandlingen skal ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Dette kravet er i samsvar med EUs likestillings­direktiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) og tilsvarer forholdsmessighetskravet i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd.

Når det gjelder ansettelser, mener utvalget at lovteksten bør si noe om hva slags tilknytning stillingene og arbeidsoppgavene må ha til trossamfunnenes formål, for at det skal være tillatt å forskjellsbehandle på grunn av kjønn. Lovteksten bør markere at selve ansettelsen ikke regnes som religionsutøvelse, men derimot de funksjoner som ligger til stillingen.

Utvalgets forslag viderefører gjeldende unntaksadgang, men slik dagens unntaks­regel i § 2 skal fortolkes innskrenkende i lys av EUs likestillings­direktiv artikkel 2 nr. 1 (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet). Unntaket skal med andre ord ha samme rekkevidde som det ulovfestede saklighetskravet slik det er fremstilt i kapittel 7.2.

Et annet spørsmål er om reglene skal utformes som unntak fra lovens virkeområde (likestillingslovens modell) eller som unntak fra diskrimineringsforbudet (arbeidsmiljølovens modell). I denne innstillingen tar utvalget utgangspunkt i gjeldende regler. Valg av modell vil imidlertid bli vurdert når utvalget skal legge frem forslag til en samlet lov mot diskriminering.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at gjeldende regel i likestillingsloven § 2 første ledd om lovens virkeområde får følgende ordlyd:

Loven gjelder på alle områder.

Loven gjelder likevel ikke religionsutøvelsen i trossamfunn eller ansettelser i trossamfunn i stillinger knyttet til utøvelsen av bestemte religiøse funksjoner, der kravet om et bestemt kjønn er forholdsmessig og nødvendig ut fra trossamfunnets religiøse lære.