4 Gjeldende rett

I dette kapitlet gjøres det først rede for gjeldende norske regler om religionsfriheten fordi denne begrunner de unntakene fra diskrimineringsforbudet som er innstillingens tema. Deretter gjøres det rede for forbudene mot diskriminering og rekkevidden av unntaks­adgangen. I tillegg til de reglene som fremstilles her, gjelder diskriminerings­forbudene som er fastsatt i internasjonale konvensjoner som Norge har ratifisert og implementert i norsk rett, se kapittel 2 foran. Av praktiske årsaker er disse behandlet i et separat kapittel, selv om det må understrekes at de forpliktelser som påligger norske myndigheter etter FNs kvinnekonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) dels er uttrykk for norsk rett i seg selv. Dels vil øvrig norsk rett, på formell lovs nivå, måtte tolkes og anvendes med de begrensninger som konvensjonene innebærer. For de konvensjonsforpliktelser som følger av menneskeretts­loven, er dette kommet til uttrykk i menneskerettsloven § 3.

4.1 Grunnloven § 2 og lov om tros­samfunn

Religionsfriheten er fastsatt i Grunnloven § 2 første ledd:

«Alle Indvaanere af Riget have fri religions­øvelse»

Paragrafen har vært endret flere ganger siden 1814. Opprinnelig var den en bestemmelse om statskirken og et forbud mot jesuitter, munkeordener og jøder. Bestemmelsen i sin nåværende form kom inn i Grunnloven i 1964. Ved denne endringen ble religions­frihetens prinsipp grunnlovsfestet. På bakgrunn av forarbeidene til denne endringen, må bestemmelsen fortolkes i lys av religionsfriheten etter Den europeiske menneskeretts­konvensjon artikkel 9 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 18. Religions­friheten er også regulert i lov om trossamfunn, jf. særlig § 1 som sier at alle skal ha frihet til drive religiøs virksomhet alene eller sammen med andre.

Selv om det ikke er uttalt i Grunnloven, er religionsfriheten ikke absolutt. Lovgivningen kan sette grenser for religionsfriheten. I Stortingsdebatten da Grunnloven § 2 ble vedtatt i 1964, ble det gitt uttrykk for at religionsfriheten ikke måtte utøves slik at den alminnelige lov­givning ble krenket, dvs. at lovgiverne fortsatt skulle ha en viss frihet til å gi regler så lenge prinsippet om religionsfrihet ikke ble gått for nær. 1 Når Stortinget vedtok en grunnlovs­bestemmelse uten et slikt forbehold, synes årsaken å være en frykt for at det kunne bli lagt for mye i forbeholdet. Forarbeidene til Grunnloven tyder på at Grunnloven § 2 første ledd har en kjerne der den virker som en skranke for lovgivningen, og en randsone der den virker som et tolkningsprinsipp. 2 Lovgivningen kan altså sette grenser for individers handlefrihet, selv om loven griper inn i religiøse handlinger.

Det følger også av trossamfunnsloven § 1 at «rett og sømd» ikke skal krenkes. Andre lov­festede krav til trossamfunnene følger direkte av menneskerettighetene eller av annen lov. Retten til ikke-diskriminering som er nedfelt i menneske­rettighetene og i norsk lov gjennom likestillingsloven, arbeidsmiljøloven og menneskerettsloven, kan utgjøre en slik begrensning.

I en rettslig analyse av religionsfriheten må man ifølge tradisjonell forståelse av grunnlovs­bestemmelsens innhold skille mellom flere ulike problemstillinger. Et grunnleggende skille går mellom på den ene siden religiøse oppfatninger, forestillinger og livsanskuelser, og på den annen side handlinger for eksempel i forbindelse med seremonier og forkynnelse. Et annet skille går mellom religionsfrihet som en individrettighet og religionsfrihet som en rett som tilkommer et religiøst kollektiv. Inn under spørsmålet om kollektivrettigheter går spørsmålet om religiøse institusjoners rettigheter og vern for eksempel retten til å bli anerkjent som trossamfunn og retten til indre selvstyre.

Religionsfriheten har tilknytning til andre grunnleggende rettigheter, hvorav noen har vern i den norske Grunnloven. Det er for eksempel nær sammenheng mellom retten til trosfrihet og retten for foreldre til å oppdra sine barn (Grunnloven § 2 annet ledd), retten til religiøs forkynnelse og ytringsfriheten (Grunnloven § 100) og retten for religiøse kollektiv og organisasjonsfriheten (som i sin kjerne trolig følger av konstitusjonell sedvanerett). For mange religiøse samfunn er det også nær sammenheng mellom religionsfriheten og minoritetsvernet (som ikke er gjenstand for grunnlovsrettslig regulering). Det er også sammenheng mellom religionsfriheten og retten til ikke å bli diskriminert der noen blir stilt dårligere i forhold til statens lovgivning på grunn av sin religion, eller der de rammes hardere av generelle ordninger på grunn av sin religion. Det kan for eksempel reises spørsmål ved om norske dyrevernbestemmelser som er til hinder for kosher- og halalslakting, er i samsvar med internasjonale bestemmelser om religionsfrihet og diskrimineringsvern siden de stiller personer og institusjoner som har religiøst begrunnede krav til slakting i en situasjon hvor de enten må gå imot sin religion, eller akseptere byrder som følge av sin religion som ikke andre må akseptere.

Etter sin ordlyd gir Grunnloven § 2 en individuell rettighet til «religionsøvelse». For det første innebærer dette en livssyns- og trosfrihet for den enkelte, dvs. retten til å ha eller ikke ha en religion eller et livssyn av ethvert innhold. Denne tros- og tankefriheten er ubegrenset både etter norsk og internasjonal rett. Videre har foreldre og foresatte rett til å oppdra barna sine i tråd med sine religiøse og moralske overbevisninger.

Fri religionsutøvelse betyr for det andre en rett til å praktisere religionen eller livs­synet. Dette innebærer blant annet en rett til å melde seg inn eller å tre ut av trossamfunn etter eget ønske, jf. trossamfunnsloven §§ 2, 3 og 4. Det innebærer også en rett til alene eller sammen med andre å leve ut sin tro og gi uttrykk for den gjennom religiøse seremonier, handlinger og forkynnelse, og også å velge sine religiøse ledere etter de kriterier og fremgangsmøter som følger av religionen. Her kan imidlertid religionsfriheten støte mot samfunnets generelle lover og regler. Man må derfor trekke grensen mellom religionsfriheten og samfunnets rett til å gi generelle lover og å kreve borgernes respekt for disse. I denne forbindelse kan der være nødvendig å skille mellom hva som er religionsutøvelse og hva som har sitt grunnlag for eksempel i tradisjon eller organisatoriske behov uten spesiell tilknytning til religion. En menighet som ønsker å utvide den bygningen som de praktiserer sin religion i er selvsagt underlagt alminnelige bestemmelser i plan- og bygningsloven, og kan ikke påberope seg religionsfriheten som grunnlag for unntak eller særbehandling med hensyn til disse.

Lovavdelingen har i tilknytning til en vurdering av eventuell lovgivning mot bønnerop fra moskeer, uttalt følgende om hva som menes med religionsutøvelse etter Grunnloven:

«Begrepet «religionsøvelse» i Grunnloven § 2 første ledd er ikke skarpt i kantene. Den omfatter utvilsomt den religiøse tro og seremonier hvor individet – alene eller samme med andre likesinnede – gir uttrykk for sin tro. Hvor langt den går i å verne individers og religiøse samfunns utadrettede virksomhet, kan være mer usikkert. (...) Det kan (...) tenkes et skille mellom det som regnes som religionsutøvelse som er beskyttet av Grunnloven, og det som bare er tradisjoner i tilknytning til religionsutøvelsen.» 3

Friheten til religiøse ytringer og handlinger innebærer også en frihet for trossamfunnet . Religionsfrihet for trossamfunnet kan et stykke på vei avledes av den individuelle retten til religionsutøvelse, siden denne omfatter retten til å utøve sin religion i samspill med andre. Den institusjonelle trosfriheten har imidlertid også et selvstendig grunnlag. I norsk rett følger den av trossamfunnloven som gir trossamfunn et indre selvstyre, og av menneskeretts­loven som inkorporer blant annet EMK artikkel 9 hvor trossamfunnets religions­frihet er vernet.

Den institusjonelle religionsfriheten innebærer at trossamfunnet selv kan bestemme hvordan tros­samfunnet skal organiseres og hvordan den religiøse virksomheten skal utøves. Den innebærer at trossamfunnet selv kan fastsette den læren som den religiøse virksomheten springer ut av, og forkynne og undervise på bakgrunn av denne. Videre kan trossamfunnet selv bestemme hvem som skal være medlemmer og kriteriene for medlemskap. Trossamfunnet kan selv ansette eller utnevne sine prester, ledere og lærere.

Det er dette kollektive aspektet av religionsfriheten som har betydning når det gjelder de unntakene fra diskriminerings­forbudet som er tema for denne innstillingen. Det kan vanskelig tenkes konflikt mellom religionsfriheten som en individuell rettighet og retten til ikke å bli diskriminert. Det er trossamfunnenes institusjonelle rettigheter til å styre sine indre anliggender, herunder ha regler og praksis om ansettelse, som kan komme i konflikt med enkeltpersoners rett til ikke å bli diskriminert på grunn av kjønn eller seksuell orientering. På bakgrunn av ordlyden og forarbeidene til Grunnloven § 2 må det kunne hevdes at den institusjonelle siden av religionsfriheten har en svakere forankring i Grunnloven enn den individuelle siden, slik at lovgiveren etter Grunnloven stå friere i sin regulering av denne enn av individenes religionsfrihet. Det blir derfor alt for enkelt som noen hevder at Grunnloven gjør det nødvendig med unntak fra diskrimineringslovgivningen for trossamfunn, selv der slike unntak måtte være saklig begrunnet ut fra et trossamfunns læresetninger. I den forbindelse kan det minnes om at organisasjonsfriheten som sådan ikke har grunnlovsvern etter norsk rett, og at denne i alle fall ikke kan påberopes som et vern mot lovforbud mot en diskriminerende praksis.

4.2 Retten til å ikke bli diskriminert

4.2.1 Diskrimineringsforbudet

4.2.1.1 Likestillingslovens forbud mot kjønns­diskriminering

Likestillingslovens formål er ifølge § 1 å fremme like­stilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling. Kvinner og menn skal gis like muligheter til utdanning, arbeid og kulturell og faglig utvikling.

Likestillingsloven § 3 første ledd slår fast at forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt. Forbudet omfatter både direkte og indirekte forskjellsbehandling, som defineres i andre, tredje og fjerde ledd:

«Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som

1. stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn,

2. setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.»

Med kjønn menes etter likestillingsloven biologisk kjønn. Forskjellsbehandling begrunnet i graviditet, menstruasjon og andre forhold knyttet til kvinners biologi er direkte forskjells­behandling på grunn av kjønn. EF-domstolen kom i sak C-13/94 til at forskjellsbehandling fordi en person har eller skal gjennomgå kjønns­bekreftende korreksjonskirurgi (kjønnsskifte) også skal regnes som kjønns­diskriminering. Ombudet har i to saker lagt til grunn at forskjells­behandling på grunn av kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk (inkludert transpersoner) skal omfattes av loven (sak nr. 06/1107 og sak nr. 05/72). Dette spørsmålet har imidlertid ikke vært avklart i nemnda eller i domstolene.

Det generelle diskrimineringsforbudet i § 3 er presisert i særlige bestemmelser om arbeid og utdanning, som er viktige arenaer med hensyn til likestilling mellom kjønnene. Kvinner og menn har etter § 4 lik rett til ansettelse og forfremmelse, og det skal ikke gjøres forskjell på kvinner og menn ved oppsigelse eller permittering. Så fremt det ikke finnes en åpenbar grunn for det, må en stilling ikke lyses ledig for bare det ene kjønn. Utlysningen må heller ikke gi inntrykk av at arbeidsgiveren forventer eller foretrekker det ene kjønn til stillingen. Det følger av § 5 at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Det følger av § 6 at kvinner og menn har samme rett til utdanning. Og det følger av § 7 at læremidler som brukes i skole og annen undervisningsinstitusjon skal bygge på likestilling mellom kjønnene. Denne bestemmelsen har en parallell til markedsføringsloven § 1 som sier at annonsører og den som utformer reklame skal sørge for at reklame ikke er i strid med likeverdet mellom kjønnene, og at den ikke utnytter det ene kjønns kropp eller gir inntrykk av en støtende eller nedsettende vurdering av kvinne eller mann.

Et eksempel på forskjellsbehandling som i utgangspunktet er ulovlig kjønnsdiskriminering er hvis kvinner ikke kan søke på stillinger eller blir forbigått ved ansettelser, fordi de er kvinner eller fordi de er gravide. Et annet eksempel er ulike undervisnings­muligheter eller undervisningstilbud for gutter og jenter.

Det følger av likestilingsloven § 16 om delt bevisbyrde, at hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling i strid med loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted.

Forbudet mot kjønnsdiskriminering gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. likestillingsloven § 2. Loven gjelder både offentlig og privat sektor. Loven gjelder dermed i utgangspunktet både Den norske kirke og andre trossamfunn. Loven gjelder alle aktiviteter og virksomheter som drives i regi av trossamfunn, som arbeidsforhold, barnehage­drift, skole, utdanning osv.

Loven gjelder likevel ikke indre forhold i tros­samfunnene, dvs. virksomhet som har nær sammenheng med religionsutøvelsen. Se nærmere om unntaksregelen i kapittel 4.3 nedenfor.

4.2.1.2 Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering

Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd at direkte og indirekte diskriminering i arbeidslivet på grunn av seksuell orientering, så vel som politisk syn, funksjonshemming, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og alder, er forbudt. Arbeidsmiljøloven gjelder enhver virksomhet som sysselsetter arbeidstaker, jf. § 1-2. Den gjelder offentlig og privat sektor, uavhengig av hva slags type virksomhet det er tale om. Dette gjelder også trossamfunn hvis de har ansatte.

Arbeidsmiljøloven kapittel 13 implementerer EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet. Se kapittel 3.2. Regelen ble i den forbindelse endret til et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.

Begrepet seksuell orientering omfatter homofile, lesbiske, bifile og heteroseksuelle. Transkjønnede er ikke vernet av bestemmelsen. Uttrykket seksuell orientering omfatter seksuell legning, leveform, samlivsform osv. Diskriminering av homofile er i praksis regelens kjerneområde. Poenget er at personers seksuelle preferanser i utgangspunktet ikke er relevant og dermed ikke kan tillegges vekt i arbeidsforhold (Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) punkt 8.2.4.4, side 30–31). Uttrykket homofil i arbeidsmiljøloven omfatter både homofile menn og lesbiske kvinner. Utvalget bruker for enkelthets skyld den samme terminologien i denne innstillingen.

Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-8 om delt bevisbyrde, at hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at slik diskriminering likevel ikke har funnet sted.

Arbeidsmiljølovens diskrimineringsforbud gjelder både offentlige og private virksomheter. Loven gjelder dermed både Den norske kirke og andre trossamfunn, inkludert virksomheter som drives i regi av trossamfunnene, som barnehage­r, skoler, utdanning osv.

Lovens diskrimineringsforbud gjelder ifølge § 13-2 ansettelsesforhold. Et viktig kjennetegn for et ansettelsesforhold er at det utbetales lønn til arbeidstakeren. Utnevning til posisjoner som ikke er arbeidstakerforhold i arbeidsmiljølovens forstand, vil ikke omfattes av reglene om ansettelser. Dette vil for eksempel være utnevnelse til posisjoner som eldste i eldsteråd eller ulønnede pastorer i frikirker. Også en del imamer i islamske menigheter kan være ulønnede og vil da ikke være arbeidstakere. Diskrimineringsforbudet gjelder i tillegg for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere (§ 13-3 andre ledd). Slike tilfeller har imidlertid ikke relevans for de spørsmål utvalget skal vurdere.

Forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering gjelder ifølge § 13-2 alle sider ved arbeidsforholdet, dvs. ansettelser, kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår, oppsigelser mv. Forbudet gjelder alle ledd i en ansettelsesprosess, som stillingsutlysningen, vurderingen av søkernes kvalifikasjoner, de kriterier det legges vekt på ved valget mellom søkere osv. I forhold til stillinger i Den norske kirke vil nektelse av å ordinere/vigsle en person også omfattes så lenge dette er en forutsetning for å kunne virke i stillingen.

Et trossamfunn som ansetter prester, skolelærere osv., kan derfor i utgangspunktet ikke la være å ansette søkere fordi de er homofile. Heller ikke kan de gi ansatte andre arbeids­oppgaver, dårligere lønn eller svakere arbeidsvilkår fordi de er homofile. Trossamfunn har etter gjeldende unntaksregler en viss adgang til å legge vekt på seksuell orientering, inkludert homofil samlivsform, hvis de har en religiøs begrunnelse for dette. Se nedenfor i kapittel 4.4.

4.2.1.3 Diskrimineringslovens forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion, livssyn mv.

Diskrimineringsloven § 4 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion eller livssyn. Loven gjelder på alle samfunnsområder, både i privat og offentlig sektor (jf. § 3).

Denne loven har enkelte regler som har særlig betydning for trossamfunn og religionsfriheten. Disse reglene nevnes da de har en nær indre sammenheng mellom disse reglene og unntaksreglene i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven.

Det er gjort et særlig unntak fra diskrimineringslovens anvendelsesområde av hensyn til religionsfriheten, jf. § 3 første ledd andre og tredje punktum:

«Forbudet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn (...) gjelder ikke for handlinger og aktiviteter i regi av tros- og livssynssamfunn og virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål, dersom handlingene eller aktivitetene er av betydning for gjennomføringen av samfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige formål. Unntaket (...) gjelder ikke på arbeidslivets område.»

Dette unntaket åpner for forskjellsbehandling på grunn av religion og livssyn i trossamfunn. Unntaket gjelder imidlertid ikke forskjellsbehandling i arbeidsforhold. Trossamfunn kan derfor ikke i medhold av unntaksregelen i § 3 første ledd la være å ansette noen på grunn av deres religion eller livssyn.

En generell unntaksregel er nedfelt i § 4 fjerde ledd:

«Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.»

Denne generelle unntaksregelen kan etter omstendighetene påberopes som grunnlag for vektlegging av religion og livssyn, for eksempel ved ansettelser av prester.

Reglene i diskrimineringsloven faller utenfor temaet for denne innstillingen og blir ikke behandlet nærmere.

4.2.2 Håndheving

Både likestillingsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13 håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (heretter forkortet til ombudet og nemnda), jf. diskrimineringsombudsloven § 3 andre til sjette ledd.

Ombudet tar opp saker av eget tiltak eller etter henvendelse fra andre. Ombudet har i hovedsak uttalerett, men ikke vedtakskompetanse. Ombudet skal søke å oppnå at partene frivillig retter seg etter uttalelsen. Dersom partene ikke innretter seg frivillig etter ombudets uttalelse «og det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas vedtak», kan ombudet treffe bindende vedtak, jf. diskriminerings­ombudsloven § 4. Ombudets vedtak kan påklages til nemnda.

Ombudet kan bringe saker inn for nemnda dersom det ikke oppnås enighet, jf. diskrimineringsombudsloven § 3. Saker kan også påklages til nemnda av de som er part i saken eller av en som har brakt saken inn for ombudet uten å være part (diskriminerings­ombuds­loven § 6). Nemnda kan treffe vedtak om at det foreligger lovbrudd, og den kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for at de ulovlige forholdene skal opphøre. Den kan ilegge tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av påleggene, jf. diskrimineringsombudsloven §§ 7 og 8. Nemndas myndighet er avgrenset overfor andre forvaltningsmyndigheter og Arbeidsretten, jf. diskrimineringsombudsloven §§ 9 og 10.

Tvister om diskriminering kan også bringes inn for de alminnelige domstoler. Det er ikke nødvendig at saken er behandlet først av ombudet og nemnda. Vedtak av nemnda kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken, jf. diskrimineringsombudsloven § 12.

I tillegg til å håndheve loven gjennom å behandle enkeltsaker, har ombudet en pådriverrolle innenfor diskrimineringsreglenes virkeområde. Trossamfunnene omfattes av denne pådriverrollen. Ombudet skal bidra til å fremme likestilling og likebehandling gjennom et bredt spekter av tiltak, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 første ledd:

«Ombudet skal arbeide for å fremme reell likestilling uavhengig av kjønn, etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn på alle samfunnsområder. På arbeidslivets område skal ombudet også arbeide for å fremme likebehandling uavhengig av politisk syn, medlemskap i arbeidstaker­organisasjon, seksuell orientering, funksjonshemming og alder. Ombudet skal i tillegg arbeide for å fremme likebehandling uavhengig av homofil orientering i boligsektoren.»

Arbeidet for å fremme likestilling og likebehandling innebærer at ombudet blant annet skal være en pådriver ved å ta initiativ til og delta i den offentlige debatten, ved å ha et kritisk blikk på virksomheten i offentlig og privat sektor, og ved å være en premissleverandør for utformingen av politikken på området. Ombudet skal videre søke å påvirke holdninger og atferd i samfunnet, noe som innebærer å bidra til en bevisstgjøring om likestilling i samfunnet. Videre skal ombudet drive støtte og veiledning overfor privat og offentlig sektor, kommunale likestillingsutvalg, partene i arbeidslivet, frivillige organisasjoner, skoleverket etc. Ombudets kompetanserolle innebærer at det har ansvar for kunnskaps­utvikling og dokumentasjon og overvåking av art og omfang av diskriminering. Videre har ombudet en forumsfunksjon, og skal fungere som et møtested og brukssenter for alle som er engasjert i likestillings- og diskrimineringsspørsmål. Ombudet skal følge opp årsmeldinger etter likestillingsloven § 1 a tredje ledd.

4.3 Unntak fra forbudet mot kjønns­diskriminering i likestillingsloven

4.3.1 Innledning

Likestillingsloven gjør unntak fra lovens virkeområde for indre forhold i trossamfunn, jf. § 2 første ledd som lyder slik:

«Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn.»

Dette betyr at loven ikke gjelder for handlinger som faller under unntaks­bestemmelsen. Verken domstoler, nemnda eller ombudet kan håndheve loven når det gjelder indre forhold i trossamfunn, og må dermed avvise slike saker. I praksis vil imidlertid håndhevingsorganene først måtte vurdere konkret hvert tilfelle av forskjellsbehandlingen og begrunnelsen som er gitt, for å ta stilling til om forskjellsbehandlingen omfattes av lovens diskrimineringsforbud eller faller under unntaket.

Unntaket er begrunnet i religionsfriheten, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) side 24 og Innst. O. nr. 55 (1977-1978) punkt 3.1.3 side 12 der det fremheves at likestillingsloven ikke skulle komme i strid med religionsfriheten. Unntaksregelen skal fortolkes i lys av at unntaket skal verne (trossamfunnets) religionsfrihet. Unntakets rekkevidde beror i noen utstrekning på et skjønn, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 24. Unntaksregelen skal tolkes strengt, og gir ikke generell tillatelse til kjønnsdiskriminering.

Loven har for øvrig ingen unntaksregel når det gjelder direkte diskriminering. Likevel har man i praksis innfortolket en snever unntaksadgang ved at noen former for forskjells­behandling i særlige unntakstilfeller regnes som saklige og dermed ikke som kjønns­diskriminering i lovens forstand. Ombudet og nemnda legger til grunn at forskjellsbehandling i særlige unntakstilfeller kan være tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, hvor det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. Se kapittel 4.5.1. I tillegg gjelder det et generelt unntak fra forbudet mot indirekte forskjellsbehandling, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Dette unntaket behandles ikke nærmere.

Unntaksreglene må fortolkes i lys av EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 6 i 1976-direktivet (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet). Se kapittel 3.1.

I det følgende gjøres det rede for innholdet av unntaket for indre forhold i trossamfunn i § 2 første ledd. Fremstillingen bygger på lovens ordlyd, forarbeidene samt nemndas og ombudets praksis. Det er ingen rettspraksis om disse spørsmålene.

4.3.2 Indre forhold i trossamfunn

Det avgjørende kriteriet etter unntaksregelen i likestillingsloven § 2 er om aktiviteten det er tale om regnes som indre forhold i trossamfunn.

4.3.2.1 Trossamfunn

Det må være tale om et trossamfunn for at unntaket skal kunne påberopes. Begrepet trossamfunn forklares ikke nærmere i forarbeidene. Her kan en antakelig hente veiledning fra trossamfunnsloven. Det kan imidlertid ikke være avgjørende om trossamfunnet mottar offentlig tilskudd etter trossamfunnsloven. For at det skal være tale om et trossamfunn i trossamfunnslovens forstand, må utgangspunktet være

«en religiøs tro, dvs. troen på en Gud eller kraft utenfor mennesket selv. Når denne troen er utformet i et tankemessig system, trosbekjennelse eller lære, som to eller flere personer slutter seg til, kan man snakke om et trossamfunn. Det sentrale i religiøs virksomhet vil ut fra dette være arbeid for å vinne tilslutning til læren og ulike former for dyrkelse eller tilbedelse, ofte på en rituell måte. (...). Det kan nok reises spørsmål om det ikke bør være anledning til en viss sensur når det gjelder begrunnelsen, for eksempel at ren forretnings- eller næringsvirksomhet ikke er religionsutøvelse.» 4

Den norske kirke regnes som et trossamfunn på linje med andre trossamfunn, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 23 og lov om trossamfunn § 11 som legger til rette for formell og reell likestilling mellom trossamfunnene, herunder Den norske kirke. Se nedenfor kapittel 4.3.2.3.

Det er uklart om frivillige organisasjoner som baserer sin etikk på religion eller tro, men som etter dette ikke regnes som trossamfunn, omfattes av lovens unntak. En analogi til unntaksbestemmelsen i diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd taler for at slike virksomheter også omfattes av unntaket i likestillingsloven. Denne bestemmelsen åpner for forskjellsbehandling på grunn av religion og livssyn, og omfatter virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål. Med dette forstås organisasjoner, stiftelser, foretak osv. med formål å samle mennesker med felles religion eller et felles livssyn og drive virksomheten på dette grunnlag. Det ble i lovarbeidet vurdert om diskrimineringsloven skulle ha samme formulering som likestillingsloven. Dette gikk en bort fra fordi unntaket i diskriminerings­loven § 3 første ledd andre og tredje punktum, i motsetning til likestillingsloven, ikke gjelder arbeidsforhold (Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) punkt 9.2.8.1 side 77).

Fortolkningen av begrepet trossamfunn og hvilke organisasjoner, virksomheter mv. som kan påberope seg unntaket, må fortolkes i lys av at unntaket skal verne religionsfriheten. Hensynet til religionsfriheten taler for at begrepet trossamfunn ikke skal fortolkes snevert. Dette hensynet taler også for at det i stedet er kravet om religiøs begrunnelse som er det avgjørende vilkåret. Se om dette vilkåret i kapittel 4.3.2.2.

4.3.2.2 Indre forhold. Religiøs begrunnelse

Videre må det være tale om indre forhold i trossamfunnet. Med dette menes den delen av virksomheten som har nær sammenheng med selve religionsutøvelsen, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1 sidene 20 og 24.

Det er ikke uvanlig at trossamfunn også driver virksomhet som ikke har nær sammenheng med praktiseringen av religionen, som skoler, barnehager, pleiehjem osv. Med unntak av religionsundervisning, er hensynet til religionsfriheten ikke et så sterkt argument i disse tilfellene Disse vil derfor omfattes av lovens diskrimineringsforbud. Hvis virksomheten derimot har nær sammenheng med religionsutøvelsen, omfattes den av unntaket, for eksempel kristne søndagsskoler eller muslimske koranskoler.

Handlingene eller virksomheten må altså ha sammenheng med praktisering av religionen. Det er i den forbindelse et vilkår at forskjellsbehandlingen er religiøst begrunnet . Handlingen må være begrunnet i en overbevisning som etter vanlig teologisk oppfatning anses for å være såkalte lærespørsmål, jf. Innst. O. nr. 55 (1977-1978) side 12.

Ombudet har lagt til grunn at trossamfunnene selv definerer hva som er en religiøs begrunnelse, uten å gå nærmere inn på den lære som legges til grunn. Ombudet har vurdert forskjellsbehandlingen som religiøst motivert hvis den er begrunnet i (en fortolkning av) troen, skriften e.l. 5 Det er uklart om en henvisning til tradisjonen eller fast praksis i trossamfunnet i seg selv er tilstrekkelig. Ombudet har i en sak uttalt at det ikke var til­strekkelig i seg selv å vise til at menighetens hovedpastor «alltid (har) vært mann». 6 I en del trossamfunn vil imidlertid trossamfunnets religiøse tradisjoner være en del av trosgrunnlaget, uten at det kan trekkes et klart skille mot lokale eller kulturelle tradisjoner. 7 Det kan derfor være problematisk å legge avgjørende vekt på et skille mellom lære og tradisjon.

Det kan neppe kreves at det et er enighet om det aktuelle lærespørsmålet blant trossamfunnets medlemmer, prester, lærde, ledere, osv eller i trossamfunnets besluttende organer. Det er derimot uklart om det må være et flertall som står for den aktuelle oppfatningen eller om en oppfatning blant et mindretall kan være tilstrekkelig.

Ombudet og Nemnda har lagt til grunn at forskjellsbehandlingen ikke kan sies å være religiøst begrunnet i trossamfunnets lære hvis kvinner og menn kan likebehandles ifølge vanlig praksis, reglementer el., eller hvis posisjoner eller stillinger faktisk er åpnet for kvinner i enkelte tilfeller. Det samme gjelder hvis trossamfunnet aksepterer at enkelte menigheter eller personer forskjellsbehandler ut fra sin fortolkning av læren. Ulik behandling av kvinner og menn kan i følge ombudet i slike tilfeller ikke sies å ha noen nær sammenheng med religionsutøvelsen i trossamfunnet generelt sett. Ombudet har uttalt at

«de enkelte klagesaker må vurderes konkret i forhold til spørsmålet om indre forhold. Hvis det dreier seg om en ansettelse i en menighet som fra før har kvinnelige prester ansatt, eller som har oppfordret kvinner til å søke stillingen, er det temmelig åpenbart at menigheten ikke kan påberope seg noen religiøs begrunnelse for ikke å ansette kvinnelige prester». 8

Ombudet har i en sak uttalt at det ikke kunne betraktes som religiøst begrunnet at kvinner ikke kunne være medlemmer i eldsterådet så lenge rådet faktisk hadde ett kvinnelig medlem. Menigheten hadde vist til at eldsterådet tradisjonelt hadde hatt mannlige medlemmer, og at rollen som «eldste» fremdeles var forbeholdt menn. Det var i følge menigheten tale om et særlig tilfelle der en kvinne var blitt medlem i rådet, selv om hun ikke hadde status som «eldste». 9 Ombudet la det samme resonnementet til grunn i en sak om en kvinne som ble forbigått ved ansettelse i en stilling som kappelan. Ombudet mente at forholdet ikke ble omfattet av unntaks­adgangen da forbigåelsen ikke var religiøst begrunnet. Det ble vist til at kvinner var blitt oppfordret i stillingsutlysningen til å søke (ombudets sak nr. 2002/101).

Ombudet stiller altså krav om at forskjellsbehandlingen i trossamfunnet må være konsekvent for at den skal kunne betraktes som religiøst begrunnet. En slik fortolkning innebærer at hvis trossamfunnet først åpner for eksempel for ansettelser av kvinner i prestestillinger, så gjelder likestillingsloven fullt ut i slike tilfeller.

Det at handlingen må være religiøst begrunnet betyr at trossamfunnet ikke har anledning til å forskjellsbehandle av andre grunner som ikke har sammenheng med religionen. Trossamfunnet har dermed ikke lov til for eksempel graviditetsdiskriminering, seksuell trakassering eller lønnsdiskriminering av kvinnelige prester. Slike forhold i trossamfunn kan dermed håndheves av ombudet og nemnda. En sak fra nemnda som gjaldt pensjoner til offiserer i Frelsesarmeen kan illustrere dette. Nemnda kom til at pensjonssystemet måtte omfattes av loven, i hvert fall så lenge systemet ikke var utformet på en spesiell måte på grunn av armeens trosgrunnlag. I dette tilfellet var det ikke religiøse, men praktiske, grunner til utformingen av pensjonssystemet (sak nr. 1983/06).

Det er ifølge ombudet trossamfunnet eller menigheten som må påberope seg unntaket, og hevde at forskjellsbehandling er nødvendig av hensyn til religionsutøvelsen:

«Etter mitt syn er det ingen tvil om at det er menigheten og ikke enkelte ansatte som har et vern i unntaket for indre forhold. Det er altså menigheten som må påberope seg at ansettelse av kvinner er i strid med menighetens religiøse overbevisning. Og det er menigheten som må dokumentere dette, for eksempel gjennom uttalelser fra menighetsrådet og lignende organer.

Unntaket for indre forhold kommer til anvendelse i de tilfeller der forskjellsbehandlingen av kvinner og menn skyldes menighetens dokumenterte religiøse motstand mot kvinnelige prester.» 10

Unntaksregelen kan dermed ifølge Ombudet ikke påberopes av enkeltpersoner, for eksempel «kvinneprestmotstandere» som nekter å delta i kirkelige handlinger med kvinnelige prester. 11

4.3.2.3 Den norske kirke og andre trossamfunn som praktiserer likebehandling

Som nevnt i kapittel 4.3.2.2 gjelder unntaket i likestillingsloven § 2 Den norske kirke så vel som andre trossamfunn. Dette betyr at de samme kriteriene skal legges til grunn for alle trossamfunn. Trossamfunnene kan imidlertid ha ulike syn på likestilling i tro og lære. Et eksempel her er Den norske kirke som, i motsetning til Den katolske kirke, ansetter kvinnelige prester og som har regler som skal gi kvinner og menn lik adgang til alle stillinger i kirken. Det vises til kapittel 6.

Som nevnt i kapittel 4.3.2.2 har Ombudet og Nemnda lagt til grunn at forskjellsbehandlingen ikke kan sies å være religiøst begrunnet i trossamfunnets lære hvis kvinner og menn kan likebehandles ifølge vanlig praksis, reglementer e.l. I praksis vil dermed unntaket i § 2 få ulik rekkevidde for ulike trossamfunn.

Dette reiser spørsmål om Den norske kirke og andre trossamfunn med tilsvarende praksis knyttet til kvinnelige prester, ikke kan påberope seg unntaket i likestillingsloven § 2 første ledd. Dette spørsmålet er ikke avklart.

Ombudet uttalte i 2002 i et brev til kirkelige organisasjoner at det antakelig finnes

«noen få menigheter i Den norske kirke som utfra sitt religiøse ståsted absolutt ikke kan godta kvinnelige prester. I slike menigheter vil forskjellsbehandling av menn og kvinner kunne ha nær sammenheng med religionsutøvelsen, og følgelig vil det kunne være grunnlag for å påberope seg unntaket for indre forhold.» 12

Ombudet uttalte på den annen side i 2005 at Den norske kirke står i en særstilling i forhold til andre trossamfunn som ikke har samme uttalte målsettinger om likestilling (Ombudets sak nr. 2005/152). 13 Da likestillingsloven ble revidert i 2002 mente Stortingets mindretall (Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti) at siden det for lengst var fastslått at kvinner og menn skal likestilles ved ansettelser i Den norske kirke, kan ikke lenger forskjellsbehandling av kvinner og menn ved ansettelser begrunnes i kirkens lære. Flertallet uttalte seg imidlertid ikke om fortolkningen av unntaksregelen (Innst. O. nr. 37 (2001-2002).

4.3.2.4 Mer om unntakets rekkevidde – konkrete eksempler

Eksempler på praksis som faller innenfor unntaket (dvs. utenfor loven) vil være trossamfunn der menn og kvinner har ulike roller i religiøse ritualer. Det samme gjelder det å utelukke det ene kjønn fra å delta i gudstjenester og andre religiøse seremonier og arrangementer. Videre gjelder unntaket utnevnelse eller ansettelse av prester, pastorer, imamer, «eldste», forstandere, ledere, religiøse lærere osv. Det er spørsmålet om kvinnelige prester som er det mest aktuelle med hensyn til de fleste av trossamfunnene i Norge (se kapittel 6).

Når det gjelder ansettelser i trossamfunnet betyr unntaket at det åpnes for å forbeholde enkelte stillinger for det ene kjønn (i praksis menn). I forarbeidene nevnes prester, klokkere og lignende som eksempler på slike stillinger. Det presiseres imidlertid at ansettelse av personell som ikke har typiske religiøse oppgaver, for eksempel sosionomer ved familierådgivnings­kontor eller vaktmestere, derimot vil være omfattet av loven (Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 25). Hvis en kvinne først er ansatt, gjelder likestillingsloven slik at hun har rett til de samme arbeidsvilkår og oppsigelsesvern som mannlige prester. Trossamfunnet som arbeidsgiver må sørge for at kvinner ikke utsettes for diskriminering i ansettelsesforholdet. 14

Likestillingslovens diskrimineringsforbud gjelder både adgangen til undervisning og innholdet i undervisningen (Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 24). I forarbeidene står det følgende om unntaksregelen når det gjelder undervisning:

«Om et trossamfunn driver en grunnskole med hjemmel i privatskoleloven, vil likestillingsloven, med unntak av religionsundervisningen, gjelde for denne virksomheten. Skolen vil måtte oppta både gutter og jenter. Og læremidlene som nyttes må bygge på likestilling mellom kjønnene. Det avgjørende her er ikke om skolen drives med private midler eller med offentlig støtte, men at det dreier seg om en skole som gir den obligatoriske grunnutdanning og som kvalifiserer til videre utdanning.» (Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 23).

Da loven ble vedtatt i 1978 hadde kvinner ikke adgang til undervisning og eksamen ved Menighetsfakultetets praktisk-teologiske seminar. Dette er et utdanningstilbud som gir offentlig yrkeskompetanse. Kirke- og undervisningsdepartementet og flere av landets biskoper var i høringsrunden svært kritiske til å tvinge Menighetsfakultet til å åpne for kvinner, og mente derfor at fakultet burde være omfattet av unntaket. Forbruker- og administrasjonsdepartementet mente imidlertid at diskriminerings­forbudet også burde gjelde for Menighetsfakultetet. Departementet var

«ikke innstilt på å unnta denne klart kvinnediskriminerende praksis fra lovens virkeområde og mener tilbud om yrkeskompetanse som bare er åpent for menn, er klart i strid med likestillingsprinsippet og bør forbys» (Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) punkt 3.1.3 side 25).

Private grunnskoler skal altså ha både gutter og jenter som elever. Det samme gjelder grunnskoler og utdanningstilbud som gir offentlig yrkeskompetanse, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-1975) side 25. Religions­undervisning, inkludert søndagsskole eller konfirmantundervisning, omfattes derimot av unntaket i § 2.

Forholdet mellom unntaket i § 2 og regelen om læremidler i § 7 var oppe i nemnda i den såkalte «ACE-saken» fra 2001 (sak nr. 2001/01). Saken gjaldt læremidler for kristne private grunnskoler som bygget på et pedagogisk opplegg der det ikke var separat undervisning i kristendom, men der den religiøse overbevisningen i stedet var integrert i øvrige fag som for eksempel samfunnsfag. Nemnda la til grunn at likestillingsloven § 7 i medhold av § 2 måtte tolkes innskrenkende slik at bestemmelsen ikke gjelder religions­undervisning.

Læremidlene i denne saken formidlet ifølge flertallet i nemnda et syn på kvinner og likestilling der far og mor ble betraktet som forskjellige både når det gjaldt personlighet, evner og ansvar, med en underkastende dimensjon i fremstillingen av mor. Dette brøt ifølge nemndas flertall med likestillingslovens grunnidé. Flertallet mente videre at unntaket for indre forhold i trossamfunn ikke gjaldt i dette tilfellet. Det ble presisert at ikke alle aktiviteter som drives av trossamfunn faller inn under unntaket. Skolen fikk ikke medhold i at religiøse synspunkter som stred mot kravet om likestilling i § 7, kunne formidles i lærebøker i samfunnsfag. Hensynet til religionsfriheten var ifølge flertallet tilstrekkelig ivaretatt ved at påbudet ikke gis anvendelse på læremidler brukt i religionsundervisningen.

Mindre­tallet la vekt på at skolen ikke hadde separat religionsundervisning, men integrert faget i sin øvrige undervisning. Læremidlene måtte betraktes som en del av religionsundervisningen og således som indre forhold i trossamfunnet som faller utenfor likestillingslovens anvendelses­område. Det ble vist til at likestillingsloven ikke var ment å gripe inn i religionsfriheten og at det ikke er holdepunkter i loven eller forarbeidene for at det gjelder bestemte krav til hvor­ledes religionsundervisningen skal organiseres.

4.4 Unntak fra forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell ­orientering i arbeidsmiljøloven

4.4.1 Oversikt over unntaksregler som ­gjelder seksuell orientering

Det er etter arbeidsmiljøloven forbudt å diskriminere i ansettelsesforhold på grunn av seksuell orientering, jf. § 13-1 første ledd. I § 13-3 tredje ledd gjøres det unntak fra diskrimineringsforbudet ved at det åpnes for å legge vekt på homofil samlivsform ved ansettelser i religiøse trossamfunn:

«Forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform ved ansettelse i stillinger knyttet til religiøse trossamfunn, der det i utlysningen av stillingen er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for virksomheten, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering.»

I tillegg gjelder det et unntak fra forbudet mot å innhente opplysninger om seksuell orientering ved ansettelser i § 13-4 første ledd, jf. andre ledd som tillater at det innhentes opplysninger om søkerens «eventuelle homofile legning eller samlivsform».

Unntaksadgangen skal fortolkes i lys av at unntaket skal verne religionsfriheten.

Arbeidsmiljøloven har en generell unntaksregel i § 13-3 første ledd som tillater direkte forskjellsbehandling der dette er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, som etter omstendighetene kan påberopes ved forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering. Se kapittel 4.5.2.

Indirekte forskjellsbehandling av homofile som er «nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering» (jf. § 13-3 første ledd). Unntaket fra indirekte forskjellsbehandling er noe videre enn unntaket fra direkte forskjellsbehandling etter § 13-3 første ledd. Denne unntaksregelen behandles ikke nærmere.

Unntaksreglene i arbeidsmiljøloven er utformet som unntak fra forbudet mot diskriminering. Håndhevingsorganene kan behandle saker som gjelder trossamfunn, men må vurdere konkret i hver enkelt sak om forskjellsbehandlingen har en lovlig begrunnelse. Unntakene har en annen lovteknisk utforming enn unntaket for religiøse trossamfunn i likestillingsloven § 2, som gjør unntak fra lovens virkeområde.

I det følgende gjøres det rede for unntaket i § 13-3 tredje ledd. Regelen om innhenting av opplysninger i § 13-4 og sammenhengen med unntaksregelen i § 13-3 tredje ledd omtales også. Fremstillingen bygger på lovtekst, forarbeider og teori. Det er ingen rettspraksis direkte knyttet til unntakene, men enkelte uttalelser fra ombudet.

4.4.2 Unntak for ansettelser i trossamfunn etter arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd

4.4.2.1 Homofil samlivsform

Forbudet mot diskriminering i § 13-1 er knyttet til seksuell orientering. Unntaket i § 13-3 tredje ledd gjelder kun forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, for eksempel hvis arbeidssøkeren har inngått partnerskap eller er samboer med en av samme kjønn. Det kan derimot ikke legges vekt på homofil orientering i seg selv, hvis personen ikke lever ut sin seksualitet.

4.4.2.2 Knyttet til religiøse trossamfunn

Unntaket gjelder religiøse trossamfunn. Dette må i utgangspunktet forstås på samme måte som begrepet «trossamfunn» etter likestillingsloven og trossamfunnsloven, se kapittel 4.3.2.1.

Det er uklart om unntaket omfatter virksomhet som drives av et trossamfunn og som har en tilknytning til dette, som for eksempel skoler, barnehager, servicevirksomheter, næringsvirksomhet mv.

Virksomheter som har et religiøst formål, men som ikke drives av trossamfunn, faller etter ordlyden utenfor unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd. EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 2 hjemler unntak for «private organisasjoner som baserer sin etikk på religion eller tro». Det vises til kapittel 3.2. Ordlyden angir med andre ord et videre anvendelsesområde enn ordlyden i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd. Direktivet kan imidlertid ikke være avgjørende. En sak er at direktivet ikke er en del av EØS-avtalen. En annen sak er at direktivet uansett kun er et minimumsdirektiv, slik at det ikke er noe i veien for å lovfeste en snevrere unntaksadgang. Det må også legges vekt på at direktivet kun åpner for en videreføring av gjeldende unntakspraksis. Lovgiver antok da direktivet ble implementert i 2002, at den dagjeldende unntaksregelen i arbeidsmiljøloven var i samsvar med direktivet og dermed kunne videreføres.

Det kan vises til at diskrimineringsloven § 4 fjerde ledd, som åpner for forskjellsbehandling på grunn av religion og livssyn, omfatter virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål. Med dette forstås organisasjoner, stiftelser, foretak osv. med formål å samle mennesker med felles religion eller et felles livssyn og drive virksomheten på dette grunnlag (Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) punkt 9.2.8.1 side 77). En analogi til denne bestemmelsen taler for at slike virksomheter også omfattes av unntaket i arbeidsmiljøloven.

Ombudet har uttalt seg om barnehager som drives av Norsk Luthersk Misjonssamband (Ombudets sak nr. 2006/226). Sambandet hadde utformet et «verdidokument» som regulerte forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I dokumentet ble de ansatte pålagt å leve i samsvar med misjonssambandets kristne etikk, som blant annet innebar at de ikke skulle leve i homofilt samliv. Misjonssambandet opplyste at verdidokumentet ble tilsendt alle søkere, og at det ble lagt til grunn ved alle ansettelser. Homofile samboende ville på denne bakgrunn ikke bli ansatt.

Ombudet uttalte at det var tvilsomt om barnehagene som misjonssambandet drev, var et tros- og livssynssamfunn. Det var ifølge ombudet tale om en privat barnehage som ble drevet av en misjonsorganisasjon med hovedformål «å utbre Guds rike». Ombudet la vekt på at barnehagen var offentlig finansiert og tilgjengelig for barn av foreldre som ikke var tilknyttet eller var medlemmer av misjonssambandets organisasjon. Ombudet mente at unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven primært dekker ansettelsesforhold som etableres i tilknytning til trossamfunnet.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet har på sin side med utgangspunkt i det samme verdidokumentet uttalt at det ikke er avklart om en barnehage som drives av en religiøs organisasjon kommer under unntaks­bestemmelsen (brev til Stavanger kommune 3. april 2006).

Fortolkningen av begrepet trossamfunn og hvilke organisasjoner, virksomheter mv. som kan påberope seg unntaket, må fortolkes i lys av at unntaket skal verne religionsfriheten. Hensynet til religionsfriheten taler for at begrepet trossamfunn ikke skal fortolkes for snevert. Dette hensynet taler også for at det i stedet er kravet om stillingens karakter eller formålet for virksomheten som er det avgjørende vilkåret. Dette vilkåret vil i tilfelle være vanskeligere å oppfylle for virksomheter som ikke normalt oppfattes som trossamfunn. Se 4.4.2.3.

Hvis en kommer til at en virksomhet ikke regnes som religiøst trossamfunn etter arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd, kan direkte forskjellsbehandling ikke hjemles i denne særlige unntaksregelen. Forskjellsbehandlingen kan i slike tilfeller eventuelt hjemles i den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd, se nedenfor kapittel 4.5.2.

4.4.2.3 Særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for virksomheten

Unntaket i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd gjelder stillinger knyttet til trossamfunnet som religiøst trossamfunn. Unntaket tar sikte på de tilfeller der homofilt samliv er i strid med trossamfunnets lære. Regelen betyr at trossamfunn ikke skal tvinges til å ha for eksempel prester, ledere, eller lærere som ikke lever i samsvar med trossamfunnets religiøst begrunnede etiske normer.

Forskjells­behandlingen må være begrunnet i særlige krav som er knyttet til stillingens karakter eller formålet med virksomheten, dvs. at forskjellsbehandlingen må være religiøst begrunnet. Forskjellsbehandlingen kan ikke begrunnes i andre forhold, for eksempel kulturell tradisjon (jf. imidlertid problematiseringen av å trekke en grense mellom religiøs og kulturell tradisjon i forhold til unntaket i likestillingsloven kapittel 4.4.2.2).

Det kan spørres om begrepet «virksomhet» viser til den enkelte virksomhet som drives av den enkelte arbeidsgiver innenfor trossamfunnet (for eksempel ulike bispedømmer i Den norske kirke), på linje med vanlig fortolkning av virksomhetsbegrepet. Virksomhets­begrepet etter arbeidsmiljøloven skal imidlertid fortolkes i henhold til den enkelte bestemmelsens formål.

Bestemmelsen gir antakelig i utgangspunktet anvisning på en vurdering av formål og krav til stillingen satt av trossamfunnet som sådan, og ikke formål og krav formulert av den enkelte menighet eller organ innen trossamfunnet. Praksisen må med andre ord være forankret i trossamfunnets lære. En slik fortolkning er i samsvar med EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 2 som viser til organisasjonens etikk. En annen sak er at det kan være uenighet innad i trossamfunnet om homofilt samliv eller være ulik ansettelsespraksis i de ulike virksomheter eller organer innenfor trossamfunnet. Mye taler for at dette bør tillegges vekt i vurderingen av om praksisen er forankret i trossamfunnets lære. Det kan likevel ikke være avgjørende om det er avvikende oppfatninger i trossamfunnet. Det vises til drøftelsen om dette spørsmålet i relasjon til likestillingsloven § 2, se kapittel 4.3.2.2.

En sak fra Oslo byrett publisert i RG 1990 side 961 gjaldt en ordinert prest som ikke ble ansatt som konsulent i Kirkerådet fordi han levde i et homofilt parforhold. Dommen er ikke direkte relevant fordi forbudet mot diskriminering og unntaksregelen ikke var innført da, men kan likevel belyse hvilke hensyn en domstol kan tenkes å legge vekt på. Dommen er også relevant fordi formålet med unntaksregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd var å videreføre gjeldende praksis. Spørsmålet for domstolen var hvorvidt det i forvaltningsrettslig forstand var lagt vekt på relevante hensyn. Retten kom til at det ikke var usaklig forskjells­behandling å nekte ansettelse. Retten viste til kirkens egne normer og krav til innehaverne av kirkelige stillinger. Arbeidsgivers krav var i overensstemmelse med det som i det alt overveiende var kirkens syn og som for øvrig stemte med den vanlige oppfatningen innen andre lands evangelisk lutherske kirkesamfunn. Retten uttalte at det ikke kunne være avgjørende at dette synet ikke var enstemmig i kirken. Dommen ble først påanket, men anken ble trukket tilbake.

Det må foretas en konkret vurdering av hver enkelt stilling og arbeidsoppgavene som er lagt til den. Det er ikke adgang til å stille krav om samlivsform til alle ansatte i virksomheten uavhengig av hvilke oppgaver de er satt til å utføre i virksomheten (jf. for eksempel Ombudets sak nr. 2006/226). Dette er i samsvar med EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 2 der det fremgår at adgangen til forskjellsbehandling bestemmes av aktivitetens karakter eller den sammenheng den inngår i. I forarbeidene til unntaksregelen for trossamfunn i diskriminerings­loven § 4 fjerde ledd sies det til sammenligning at funksjonene som ligger til stillingen må være av «betydning for gjennomføring av trossamfunnets religiøse formål» (Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) kapittel 20 side 204).

Prester og andre stillinger med forkynnende og klart religiøse oppgaver omfattes etter dette av unntaket. Utenfor faller renholdere, regnskapsmedarbeidere eller andre ansatte med arbeidsoppgaver som har svak eller ingen tilknytning til det religiøse formålet. Det er mer uklart om lærere i grunnskolen og barnehageansatte omfattes av unntaket. Dette må antakelig avhenge av i hvilken grad de ansatte medvirker til gjennomføringen av aktiviteter med religiøst innhold. 15

4.4.2.4 Ansettelser

Unntaksregelen gjelder kun ansettelser. Unntaksregelen gir ikke adgang til å forskjells­behandle når ansettelsesforholdet først er etablert. Homofile prester har derfor rett til å likebehandles med andre prester når det gjelder arbeidsoppgaver, samarbeid med andre prester osv. Trossamfunnet som arbeidsgiver må sørge for at homofile ikke utsettes for diskriminering i ansettelsesforholdet. En eventuell adgang til forskjellsbehandling av homofile som allerede er ansatt, må i tilfelle hjemles i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd. Unntaksregelen i § 13-3 tredje ledd gjelder dermed heller ikke rett til å si opp arbeidstakere på grunn av homofil samlivsform. Trossamfunnets adgang til å gå til oppsigelse hvis en av de ansatte for eksempel inngår partnerskap, reguleres av arbeidsmiljølovens vern mot usaklig oppsigelse i § 15-7 jf. § 13-2 første ledd bokstav d.

I RG 1998 side 86 uttalte lagmannsretten at en skole med religiøst formål, Kristelig Gymnasium (KG), ikke selv kunne definere saklighetskravet ved oppsigelse. Saken er eldre enn arbeidsmiljølovens diskrimineringsregler og gjelder ikke homofilt samliv. Den har likevel relevans fordi den gjelder saklighetskravet ved oppsigelser og krav til samlivsform ut fra virksomhetens verdigrunnlag: En lærer som siden 1970 hadde vært ansatt ved KG meddelte at han som følge av ekteskapelige problemer hadde flyttet fra sin kone og etablert et nært forhold til en annen kvinne. Skolens ledelse viste til deres grunnregler og krevde at han skriftlig skulle redegjøre for sine boforhold mv. og gi uttrykk for en uttalt vilje til å respektere separasjonstidens intensjon. Til grunn for dette lå at skolen ikke kunne akseptere noe samboerforhold. Læreren fant ikke å kunne etterkomme kravene, og skolens styre vedtok å si ham opp.

Spørsmålet for domstolen var i hvilken utstrekning en ansatts privatliv kan danne grunnlag for oppsigelse fra en privatskole. Byrettens flertall kom til at oppsigelsen på bakgrunn av skolens grunnregler og lærernes lojalitetsplikt var gyldig. Lagmannsretten kom derimot til at oppsigelsen ikke fylte arbeidsmiljølovens saklighetskrav og dermed var ugyldig. Lagmannsretten la til grunn at "skolens særpreg selvsagt vil inngå i vurderingen" av hva som er saklig grunn til oppsigelse, men at det under enhver omstendighet måtte avgjøres konkret hva som kreves. Reaksjonene overfor en svikt som var erkjent også av læreren, var ifølge lagmannsretten for streng. Læreren hadde ikke prinsipielt tatt avstand fra skolens grunnsyn. Avgjørelsen ble anket til Høyesterett, men ble avvist på grunn av manglende rettslig interesse fordi arbeidstakeren i mellomtiden hadde sagt opp sin stilling og funnet nytt arbeid hos en annen arbeidsgiver.

4.4.2.5 Krav i utlysningen

Det skal angis i utlysningen dersom opplysninger om homofil «legning eller samlivsform» vil bli krevet (arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd og § 13-4 andre ledd tredje punktum). Kravet innebærer at en søker må kunne motsette seg å gi slike opplysninger uavhengig av om vilkårene for innhenting er oppfylt, såfremt det ikke fremgår klart av stillingsannonsen at opplysningen vil bli etterspurt. Videre betyr det antakelig at trossamfunnet på forhånd må ha klarlagt om stillingen som lyses ut er av betydning for å fremme virksomhetens formål og at den er av en slik karakter at den kun kan besettes av personer som ikke lever i homofilt samliv.

Det er imidlertid uklart om dette skal ses som et krav til saksbehandlingen eller som et vilkår for å kunne legge vekt på homofil samlivsform. Spørsmålet har betydning for retts­virkningen av ikke å varsle i utlysningen. Etter bestemmelsens ordlyd kan trossamfunnet ikke avvise søkere på grunn av homofil samlivsform, hvis det ikke er opplyst i utlysningen at dette er et krav til stillingen. Hvis krav til samlivsform har tilstrekkelig begrunnelse i stillingens karakter eller i virksomhetens formål, vil det imidlertid kunne virke urimelig om unnlatelse av å varsle i utlysningen skal føre til at manglende ansettelse skal regnes som diskriminering. Her må det blant annet ses hen til at mange stillinger ikke utlyses. Videre vil et slikt krav ha begrenset betydning så lenge arbeidsgiver vil kunne lyse ut stillingen på nytt, med den nødvendige informasjonen.

4.4.3 Retten til å innhente opplysninger om seksuell orientering

Det er i utgangspunktet forbudt å innhente opplysninger om seksuell orientering ved ansettelser, jf. arbeidsmiljøloven § 13-4 første ledd. Denne regelen må ses i sammenheng med forbudet mot å diskriminere på grunn av seksuell orientering § 13-1 første ledd.

Det er likevel adgang til å innhente opplysninger om homofil «legning eller samlivsform» (§ 13-4 andre ledd andre punktum). Dette gjelder virksomheter som fremmer et bestemt religiøst syn, og hvis stillingen er av betydning for dette formålet (andre punktum, smh. første punktum). 16 Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med unntaket i § 13-3 tredje ledd for homofil samlivsform ved ansettelser i religiøse trossamfunn.

Sammenhengen mellom § 13-3 tredje ledd og § 13-4 andre ledd andre punktum er uklar. Regelen i § 13-3 tredje ledd betyr at et religiøst trossamfunn kan søke etter arbeidstakere og innhente opplysninger om søkernes eventuelle homofile legning . Trossamfunnet vil likevel bare ha adgang til å legge vekt på homofil samlivsform . Sammenhengen mellom § 13-3 og § 13-4 taler for at de opplysninger som lovlig kan innhentes, også kan vektlegges ved ansettelsen. På den annen side kan det hevdes at siden § 13-3 tredje ledd er et unntak fra prinsippet om likebehandling og siden unntak fra vernet mot direkte forskjellsbehandling er snevert, kan det ikke være adgang til å legge vekt på homofil legning hvis søkeren ikke lever i et homofilt samliv. 17

4.5 Generelle unntak for saklig ­forskjellsbehandling

Både etter likestillingsloven og arbeidsmiljøloven gjelder det generelle unntak for saklig forskjellsbehandling fra forbudet mot diskriminering. Unntakene har praktisk betydning når det gjelder direkte forskjellsbehandling. Unntak fra forbudet mot indirekte forskjells­behandling følger av likestillingsloven § 3 fjerde ledd og arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd, se kapittel 4.3.1 og kapittel 4.4.1.

På grunn av de særlige unntaksreglene som det er gjort rede for i kapittel 4.3 og 4.4, er det uklart om de generelle unntakene for saklig forskjellsbehandling har noen praktisk betydning etter gjeldende rett når det gjelder forskjellsbehandling av kvinner og homofile i trossamfunn. De generelle reglene vil imidlertid kunne få betydning hvis særreglene oppheves. Det gjøres derfor rede for det ulovfestede unntaket for saklig forskjellsbehandling innenfor likestillingslovens område og den generelle unntaksregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd.

4.5.1 Ulovfestet unntak for saklig forskjellsbehandling på grunn av kjønn

I tillegg til de lovfestede unntakene fra lovens hovedregel om likebehandling, forutsettes det at noen former for direkte forskjellsbehandling regnes som saklige og dermed ikke som kjønnsdiskriminering i lovens forstand. Et klart eksempel er hvis en teatergruppe ønsker en kvinnelig skuespiller til å spille den kvinnelige hovedrollen i et stykke. Det er uklart hvor langt denne ulovfestede regelen rekker. Det er uansett tale om en meget snever adgang til forskjellsbehandling i særlige unntakstilfeller på bakgrunn av en konkret vurdering.

I forarbeidene til likestillingsloven forutsettes det at saklig forskjellsbehandling ikke skal være i strid med loven, selv om dette ikke står i lovteksten. 18 Denne ulovfestede regelen er lagt til grunn av ombudet og nemnda ved flere anledninger. Nemnda uttalte i sak nr. 2003/9 19 seg nærmere om regelens innhold:

«Spørsmålet blir om det finnes saklege objektive faktorar uavhengig [av] kjønn, kor middelet som er valt er eigna, nødvendig og ikkje uforholdsmessig inngripande i høve [til] føremålet. Etter praksis skal det mykje til for å fråvika likehandsamingsprinsippet på dette ulovfesta grunnlaget.»

Praksis knyttet til bestemmelsen gjelder andre samfunnsområder enn trossamfunn, siden likestillingsloven har en egen unntaksregel for slike forhold. En adgang for trossamfunn til å forskjellsbehandle kvinner og menn på religiøst grunnlag vil imidlertid antakelig kunne hjemles i denne ulovfestede unntaksadgangen. Ombudet la i sak nr. 2005/388 til grunn at trossamfunnenes religionsutøvelse vil kunne hjemles i saklighetsregelen. Ombudet uttalte

«at hvis man fjerner unntaket i likestillingsloven for indre forhold i trossamfunn, vil det neppe endre rettstilstanden i særlig stor grad. Uansett vil vi stå overfor en konflikt mellom menneske­rettigheter: Retten til ikke å bli diskriminert på grunn av kjønn, og retten til å utøve sin religion i samsvar med troen.»

Denne ulovfestede unntaksadgangen må på arbeidslivets område fortolkes i samsvar med EUs likestillingsdirektiv artikkel 2 nr. 6 i 1976-direktivet (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet) som åpner for unntak for tilfeller der en persons kjønn er en kvalifikasjon for arbeidets utførelse. Se kapittel 3.1.

4.5.2 Generell unntaksregel i arbeidsmiljø­loven § 13-3 første ledd

Arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd har en generell unntaksregel:

«Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering etter loven her.»

Bestemmelsen tilsvarer regelen i EUs rammedirektiv artikkel 4 nr. 1 og må fortolkes i samsvar med denne. Se kapittel 3.2.

Ettersom bestemmelsen er generell og skjønnspreget, vil innholdet måtte fastlegges konkret i den enkelte sak. Unntaksadgangen skal tolkes svært restriktivt, for ikke å føre til en uthuling av diskrimineringsforbudet (Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) punkt 8.4.5.1, side 40).

Forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering kan være lovlig dersom den har et saklig formål . Saklighetskravet betyr at begrunnelsen for forskjellsbehandlingen må være sann og relevant eller akseptabel i sammenhengen. Sakligheten vurderes objektivt, slik at arbeidsgivers oppfatning om sakligheten ikke nødvendigvis legges til grunn. Hvilke formål som kan være saklige, begrenses av vilkåret om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke . Det saklige formålet må være knyttet til utøvelsen av det aktuelle arbeidet eller yrket, dvs. de konkrete arbeidsoppgavene. Det er ikke tilstrekkelig at formålet med forskjellsbehandlingen er av betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket, forskjellsbehandlingen må også være nødvendig for utøvelsen av arbeidet eller yrket.

Forskjellsbehandlingen må ikke være uforholdsmessig inngripende . Forholdsmessighets­kravet innebærer at det må foretas en konkret vurdering av hvordan forskjellsbehandlingen virker for den eller dem som forskjellsbehandles. Den uheldige virkningen av forskjells­behandlingen må avveies mot fordelen ved det saklige formålet som forskjellsbehandlingen er ment å fremme.

Ombudet har uttalt at forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, for eksempel i virksomheter som drives av trossamfunn, etter omstendighetene kan hjemles i den generelle saklighetsregelen i § 13-3 første ledd (Ombudets sak nr. 2006/226).

Under arbeidet med den nye arbeidsmiljøloven og kapitlet om likebehandling, la Arbeidslivslovutvalget til grunn at den forskjellsbehandlingen som ville være legitim etter § 55A tredje ledd, også fulgte av det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling (NOU 2003: 2 punkt 11.6.2 side 46). Arbeids- og administrasjonsdepartementet gikk imidlertid inn for at unntaket burde fremgå uttrykkelig av loven, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) punkt 8.4.5.5 side 42. Flertallet i Stortingets kommunalkomite (representantene fra Høyre, Kristelig folkeparti og Senterpartiet) støttet departementets forslag uten nærmere kommentarer. Mindretallet (Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti) mente at særregelen for trossamfunn burde oppheves. Den generelle unntaksregelen ga ifølge mindretallet «hjemmel til å forskjellsbehandle i de tilfeller der målet er legitimt og kravet står i et rimelig forhold dertil». Se Innst. O. nr. 52 (2003-2004) punkt 5.6.2.3.