13 Alternativer for håndtering av pensjonsinnretningenes fripoliseporteføljer

13.1 Innledning

Som nevnt ovenfor i avsnitt 2.1, har Finansdepartementet ved brev av 7. september 2012 til FNO vist til at FNO i brev av 5. juli 2012 har foreslått tiltak for å avhjelpe situasjonen knyttet til de utfordringer som innføringen av nye kapitalkrav i Solvens II-regelverket vil medføre. Et av forslagene fra FNO var at Banklovkommisjonen ble gitt i oppdrag om å utrede hvilket handlingsrom norske myndigheter har for å tillate at tjenestepensjonsdirektivet (2003/41/EF) benyttes for livselskapenes restbestand av fripoliser. I brevet til FNO som ble sendt i kopi til Banklovkommisjonen, la Finansdepartementet til grunn at Banklovkommisjonen er vel kjent med problemstillingen, og at innspillene derfor ville inngå som en del av det materiale som danner utgangspunkt for Banklovkommisjonens videre arbeid på pensjons- og forsikringsområdet.

Tanken om etablering av et selvstendig fripoliseselskap hvor livsforsikringsselskapenes restportefølje av fripoliser forvaltes på selvstendig grunnlag, har særlig oppstått som følge av de kapitalkravsmessige utfordringer som livsforsikringsselskapene er antatt å bli utsatt for ved innføringen av Solvens II-regelverket. I det følgende gjennomgås de problemstillinger og rettsspørsmål som vil kunne oppstå i denne sammenheng.

13.2 Problemstillinger

Et selskap som kun skal drive forvaltning av fripoliser, reiser en rekke rettslige spørsmål og problemstillinger. Overordnet er formålet å unngå at selskapet underlegges kapitalkravene som følger av Solvens II.1

De spørsmål som vil oppstå i denne sammenheng, kan inndeles i to bolker. For det første, utskillelse eller oppdeling av fripoliseporteføljen innebærer en del selskapsrettslige transaksjoner som i sin tur vil utløse flere spørsmål knyttet til konsesjon og forholdet til kunder, se avsnitt 13.3 nedenfor. For det andre, for å unngå kapitalkravsreglene under Solvens II, må separat forvaltning av fripoliseportefølje inngå i en selskapsstruktur som er unntatt disse reglene. Dette kan være 1) som en pensjonskasse under reglene i tjenestepensjonsdirektivet (Solvens I), 2) innenfor et livsforsikringsselskap, men hvor tjenestepensjonsvirksomheten (her forvaltning av fripoliser), drives etter reglene i tjenestepensjonsdirektivet (Solvens I), eller 3) som et selskap som verken må følge de EU-rettslige reglene for pensjonskasser eller livsforsikringsselskap. Det vises her til avsnitt 13.4 nedenfor.

13.3 Utskillelse eller overføring av fripoliseporteføljen

Utskillelse eller overføring av fripoliseporteføljen, vil utløse flere myndighetsrettede krav og konsesjonsvurderinger. På overordnet nivå vil slik overføring av fripoliseporteføljen kreve tillatelse av Finansdepartementet, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 første ledd annet punktum. Et spørsmål som vil oppstå i konsesjonsvurderingen er hvorvidt det bør tillates å flytte fripoliseporteføljen til et nytt selskap uten at det samtidig foretas en oppreservering i forhold til risikobildet som knytter seg til risikoen for langt liv og dødelighetsarv. Selve utfordringen knyttet til slik oppreservering reiser viktige spørsmål i denne sammenheng. Et annet forhold er at solvensregelverket (både Solvens I og II) stiller krav om at avsetningene skal tilsvare forpliktelsene, og at avsetningene skal være fondert med eiendeler. Slik situasjonen er i dag, er avsetningskravet – særlig sett i sammenheng med det lange liv – et betydelig problem enten man forholder seg til det ene eller andre solvensregelverk. Det vises til avsnittene 5.3.1 og 5.3.2 foran. Forskjellen består mer i forsterkninger av disse problemer, og en tilsløring av de avsetningsmessige problemer som foreligger allerede i dag bør således unngås. Dette vil således klart nok være et forhold som konsesjonsmyndigheten vil ta med i sine vurderinger rundt spørsmålet om flytting av en fripoliseportefølje, jf. også nedenfor i avsnittet her.

Videre utløses en del kunderettslige forhold i slike situasjoner, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 annet ledd. For det første skal det gis informasjon til eksisterende kunder om vedtaket og hva dette innebærer for forsikringstakerne og de sikredes rettigheter og sikkerhet, jf. lovens § 13-1 annet ledd nr. 1. For det andre er forsikringstakerne gitt rett til å si opp avtaleforholdet dersom vedtaket innebærer endringer av betydning, jf. lovens § 13-1 annet ledd nr. 2. For det tredje vil det – i mangel på samtykke fra fripoliseinnehaverne – kunne hevdes at selskapet som har overdratt fripoliseporteføljen fortsatt står ansvarlig for forpliktelsene. Dette følger av privatrettslige regler om debitorskifte.

Tjenestepensjonsdirektivet artikkel 9 nr. 4 gir for øvrig tillatelse til separat forvaltning av blant annet fripoliseporteføljen i annet selskap (fullmakt). Dette innebærer imidlertid ikke at pensjonskassen frigis sine forpliktelser, og kan således ikke tas til inntekt for etablering av et selskap som driver forvaltning av fripoliser på selvstendig grunnlag.

Et annet tema er at en utskilling eller overføring av fripoliseporteføljen til et selvstendig selskap, innebærer at det overtakende selskapet også må få overført premiereservene og en forholdsmessig del av pensjonsinnretningens tilleggsavsetninger. Dette reiser i seg selv en rekke viktige forsikringstekniske og soliditetsmessige spørsmål. Når det gjelder de soliditetsmessige spørsmål, er det særlig to forhold som utpeker seg. For det første, at det overtakende selskapet ikke driver noen form for løpende pensjonsvirksomhet og således opererer med ferdig betalte kontrakter som blant annet innebærer at de ikke har anledning til å kreve inn årlig premie for å kunne oppfylle rentegarantien knyttet til fripolisene (slik de har for løpende foretakspensjonsordninger). For det andre, at avsetningene for fripolisemassen er underreservert som følge av levealdersutviklingen de senere år.2 Det vises til avsnitt 5.3.1 ovenfor. Disse forhold vil formodentlig gjøre konsesjons- og tilsynsmyndighetene forholdsvis reserverte hva gjelder en utskilling og separering av en fripolisemasse i et eget selvstendig selskap uten noen særlig mulighet for bidrag og støtte fra andre tilknyttede selskaper.

13.4 Selskapsstruktur innenfor Solvens I

13.4.1 Generelt

Som nevnt foran i avsnitt 13.2, er det – for å unngå kapitalkravsreglene under Solvens II – nødvendig at fripoliseportefølje inngår i en selskapsstruktur som er unntatt nettopp Solvens II-regelverket. Det er her tre eventuelle selskapsstrukturer som utpeker seg, alle for øvrig forutsatt å oppfylle de krav til soliditet som vil stilles fra konsesjonsmyndighetene, jf. også avsnitt 13.3 foran. Disse behandles i avsnittene 13.4.2 til 13.4.4 nedenfor med en presentasjon av de rettsspørsmål som vil oppstå i forhold til disse ulike konstellasjonene. Det minnes om at selve overføringen av fripoliseporteføljen er gjenstand for separate og til dels vanskelige vurderings- og rettsspørsmål. I det følgende legges det imidlertid til grunn at slik overføring ikke har utløst særskilte konsesjonsmessige problemer eller utfordringer.

13.4.2 Pensjonskasse

Når det gjelder spørsmålet om en pensjonskasse kan drive selvstendig forvaltning av fripoliser, er det avgjørende hvorvidt slik virksomhet faller inn under reglene i tjenestepensjonsdirektivet (2003/41/EF). Det vises i den sammenheng først til at tjenestepensjonsdirektivet gir særlige regler for pensjonskasser som også yter forsikringstjenester. Dette omfatter forvaltning av fripoliser ettersom det krever at pensjonskassen påtar seg en biometrisk risiko, en avkastningsrisiko og en ytelsesrisiko for kundene.3 Dette vil innebære at det aktuelle selskapet underlegges kapitalkravsreglene etter Solvens I-regelverket.4 Tjenestepensjonsdirektivet berøres ikke av Solvens II-regelverket, men det følger av formålsparagraf 138 i forsikringsdirektivet 2009/138/EF at det fra EU-hold vil utarbeides nye regler om ansvarlig kapital i pensjonskasser. Det knytter seg imidlertid en del usikkerhet til når slike regler vil komme og hva slags innhold slike nye regler vil ha.

I tjenestepensjonsdirektivet er det fastsatt at det tilligger det enkelte medlemsland å organisere sitt pensjonssystem og å fastlegge hvilken rolle og oppgaver de ulike typer av institusjoner skal ha når det gjelder kollektive pensjonsordninger, se direktivet formålsparagraf 9. Nasjonal lovgivning kan således fastsette at kollektive pensjonsordninger kan eller ikke kan opprettes i andre institusjoner enn pensjonskasser og livsforsikringsselskaper. Det innebærer en valgmulighet for norske lovgivningsmyndigheter, se eksempelvis innskuddspensjonsloven § 2-2 hvor det framgår at pensjonsordninger med innskuddspensjon basert på kollektiv pensjonsspareavtale kan opprettes i bank eller i forvaltningsselskap for verdipapirfond, samt i pensjonskasse.

Hvorvidt det er mulig å overføre fripoliseporteføljer til en pensjonskasse uten annen løpende pensjonsvirksomhet, er imidlertid et annet spørsmål. I den sammenheng er særlig spørsmålet om tjenestepensjonsdirektivets rekkevidde et viktig punkt. En pensjonskasse er i tjenestepensjonsdirektivet artikkel 6 bokstav a definert på følgende vis:

«‘institution for occupational retirement provision’, or ‘institution’, means an institution, irrespective of its legal form, operating on a funded basis, established separately from any sponsoring undertaking or trade for the purpose of providing retirement benefits in the context of an occupational activity on the basis of an agreement or a contract agreed:

• individually or collectively between the employer(s) and the employee(s) or their respective representatives, or

• with self-employed persons, in compliance with the legislation of the home and host Member States,

• and which carries out activities directly arising therefrom;»

I vår sammenheng er det viktigste spørsmålet hvorvidt det arbeidsmessige vilkåret kan anses som oppfylt. Kan man fullstendig løsrive fripolisene og således bryte arbeidsgivertilknytningen? Utgangspunktet er at man har et avgrenset arbeidsgivereierskap i forhold til sine tjenestepensjoner, sml. livcaptive med begrenset kundekrets. Det er ingen formtvang, men det synes å være en virksomhetstvang. Problemet er at fripolisene ikke har den konsentrasjon om arbeidsgiversiden som er typisk for løpende kollektivavtaler i pensjonskasser. Ved utstedelse av fripoliser til arbeidstakere som fratrer sin stilling i foretaket, vil de fortsatt kunne anses å ha en slik arbeidsgivertilknytning og dermed ses som en naturlig del av pensjonskassens virksomhet. Noe annet er det for øvrig om en pensjonskasse skal samle eller overta fripoliser utgått fra ulike kollektive pensjonsordninger på selvstendig grunnlag. Dette vil kunne være i strid med formålet bak etablering av pensjonskasser og tjenestepensjonsdirektivets bestemmelser. En nær forbindelse mellom foretaket («sponsoring undertaking») og pensjonskassen er eksempelvis forutsatt ved at det er lagt opp til at foretaket selv kan påta seg de biometriske forpliktelser knyttet til pensjonsordningen, se tjenestepensjonsdirektivet formålsparagraf nr. 30. Dersom foretaket skulle ha tatt en slik biometrisk risiko for den løpende pensjonsordningen, ville dette måtte endres ved utstedelse av en fripolise. Selv om fripolisen anses som et kollektivt forsikringsprodukt basert på vilkårene og beregningsforutsetningene for kollektive kontrakter og ikke en individuell forsikringsavtale, er fripolisen et eget rettsforhold mellom innehaveren og fripoliseutstederen. Forholdet mellom foretaket og arbeidstakeren brytes i forhold til pensjon når arbeidstakeren fratrer sin stilling. Eventuell biometrisk risiko hos foretaket måtte derfor overtas av fripoliseutstederen (her pensjonskassen) i slike tilfeller.

I denne sammenheng bør også nevnes den situasjon hvor en pensjonskasse kun driver forvaltning av fripoliser som følge av at foretaket har avviklet sin ytelsesbaserte foretakspensjonsordning. I Norge er det visstnok noen pensjonskasser som kun driver slik forvaltning av fripoliser, det vil si «fripolisepensjonskasser». Selv om det ikke lenger drives en løpende tjenestepensjonsordning i pensjonskassen, er det imidlertid mye som taler for at arbeidsgiverelementet, dog i opphevet tilstand, fortsatt foreligger ettersom det dreier seg om en avgrenset krets av fripoliser som har en innbyrdes historisk sammenheng. Rettslig er det også vanskelig å kunne se at slike pensjonskasser skal kunne tvinges til å videreføre sin virksomhet i henhold til konsesjon som livsforsikringsselskap. Med andre ord vil formodentlig de «fripolisepensjonskasser» som opererer i dag, fortsatt kunne videreføre sin virksomhet og rettslige grunnlag i henhold til tjenestepensjonsdirektivet og Solvens I. Om betydningen av disse faktiske forhold sammenlignet med selskap med konsesjon som livsforsikringsselskap som kun forvalter en fripoliseportefølje, vises det til avsnitt 13.4.3 (avslutningsvis) nedenfor.

Forutsatt at en pensjonskasse skulle kunne forvalte frittstående fripoliseporteføljer under tjenestepensjonsdirektivet, er det imidlertid flere andre spørsmål som reises. Det vises blant annet til at fripolisevirksomheten da underlegges Solvens I, noe som kan hevdes å representere kapitalkrav som er dårlig tilpasset risikoen for denne virksomheten.5 Et annet spørsmål er hvorvidt slik regelforskyvning for enkelte selskap vil innebære en tilsvarende konkurranseforskyvning mellom de selskap som forvalter fripoliseporteføljer.

Utgangspunktet etter dagens lovgivning er at utstedelse av fripoliser er en del av kollektivvirksomheten i pensjonskassen eller virksomheten tilknyttet denne, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 tredje ledd. Dette innebærer at lovgivningen ikke stenger for at pensjonskasser selv kan utstede fripoliser og tegne fortsettelsesforsikringer for medlemmer av kollektivordningen som slutter i foretaket (eller kommunen) før nådd pensjonsalder så lenge de har en tillatelse som omfatter slik virksomhet. Dette innebærer samtidig at det ikke åpnes for at pensjonskassen kan utstede fripoliser til personer som ikke er medlem av kollektivordningen tilknyttet pensjonskassen.

Det vises ellers til at forsikringsvirksomhetsloven § 7-3 annet ledd åpner for at «to eller flere uavhengige foretak kan inngå avtale om å ha sine pensjonsordninger i samme pensjonskasse», det vil si en fellespensjonskasse. Om forholdet til tjenestepensjonsdirektivet, vises det til at under utredningsarbeidet (for den lovmessige gjennomføring av slike konstellasjoner) ble det lagt til grunn at direktivet eller andre EØS-rettslige forpliktelser ikke setter grenser for innføring av regler om fellespensjonskasser, se NOU 2006: 12 side 21. Når det gjaldt spørsmålet om slike pensjonskasser skulle kunne tilby separate gruppelivsforsikringer til foretak som ikke har annen pensjonsordning i pensjonskassen, la Banklovkommisjonen til grunn – på samme vis som ved pensjonskasser med en kollektiv pensjonsordning – at dette ikke burde være tillatt. Gruppelivsforsikringer burde i stedet bare være aktuelt som et tilknyttet produkt til en tjenestepensjonsordning plassert i pensjonskassen, jf. NOU 2006: 12 side 29. Det dreier seg naturligvis ikke her om fondsbaserte ytelser, slik som rett til pensjon og eventuell fripolise. Drøftelsen viser imidlertid at det vil stilles krav til forholdet mellom foretaket og pensjonskassen. Hvordan konsesjonsmyndigheten vil stille seg til en pensjonskasses forvaltning av uavhengige eller selvstendige fripoliser i slike tilfelle, vil således kunne utløse særskilte rettsspørsmål.

13.4.3 Livsforsikringsselskap

En annen mulighet er at fripoliseporteføljen forvaltes innenfor et ordinært livsforsikringsselskap, men hvor denne tjenestepensjonsvirksomheten er underlagt reglene i tjenestepensjonsdirektivet (Solvens I). Mer konkret er dette et spørsmål om hvorvidt norske myndigheter har et handlingsrom for å tillate at tjenestepensjonsdirektivet benyttes for livsforsikringsselskapenes restbestand av fripoliser, jf. også brevet fra Finansdepartementet av 7. september 2012.

Dette er en problemstilling som har skapt en del debatt og usikkerhet i forhold til svenske myndigheters forberedelser og implementering av Solvens II-regelverket. På den ene siden er det hevdet at tjenestepensjonsdirektivet 2003/41/EF (Solvens I) og forsikringsdirektivet 2009/138/EF (Solvens II) er to alternative regelsett, jf. også drøftelsen i Banklovkommisjonens Utredning nr. 26, NOU 2012: 13 Pensjonslovene og folketrygdreformen II, avsnitt 3.6.1. Det svenske Finansdepartementet har imidlertid gitt uttrykk for en annen oppfatning, nemlig at kun de selskaper som ikke omfattes av Solvens II-direktivet kan drive virksomhet under tjenestepensjonsdirektivet og Solvens I-regelverket. Hvilket resultat svenske lovgivningsmyndigheter faller ned på, er ennå ikke avklart.6

For norske lovgivningsmyndigheter er problemstillingen tilsvarende. Det kan anføres en rekke argumenter både for og imot de enkelte løsningene. På overordnet plan, kan det blant annet argumenteres med at forvaltning av fripoliser innebærer forsikringsvirksomhet og således vil falle inn under forsikringsdirektivets (Solvens II) virkeområde, se direktivet (2009/138/EF) artikkel 2. Mot dette synspunktet, kan det argumenteres med at livsforsikringsselskaper som tilbyr foretakspensjon og innskuddspensjon, samt forvaltning av fripoliser, i utgangspunktet driver tjenestepensjonsvirksomhet som angitt i tjenestepensjonsdirektivet (2003/41/EF) artikkel 6. Hvorvidt det foreligger et nasjonalt handlingsrom er således høyst uklart. Dette vil formodentlig bli avklart ved utarbeidelse av nye regler om ansvarlig kapital i pensjonskasser.7 Framdriften av disse regeltiltakene er imidlertid også som tidligere nevnt høyst usikre.8

Det vises til at det i livsforsikringsdirektivet (2009/138/EF) artikkel 9 nr. 2 er inntatt et unntak knyttet til såkalte «lukkede» pensjonsinnretninger, det vil si selskap som driver med noe annet enn tradisjonell livsforsikringsvirksomhet. Det kan anføres at det kun er pensjonskasser som vil oppfylle dette unntaket, og vi er således tilbake til spørsmålet om pensjonskasser på selvstendig vis kan forvalte en fripoliseportefølje, jf. avsnitt 13.4.2 foran. Spørsmålet om slike «lukkede» pensjonsinnretninger kan anses å gå klar av en pensjonskassestruktur (som et «selvstendig» fripoliseselskap), reises i avsnitt 13.4.4 nedenfor.

Det bør også nevnes at livsforsikringsselskap er gitt mulighet til å la sin tjenestepensjonsvirksomhet underlegges reglene i tjenestepensjonsdirektivet. Dette følger av tjenestepensjonsdirektivet artikkel 4 og forutsetter for øvrig at tjenestepensjonsvirksomheten (herunder forvaltning av fripoliseportefølje) er tilstrekkelig sikret («ring fenced»). Aktualiteten av denne såkalte «opsjonen» reduseres imidlertid av det forhold at forsikringsselskapet som sådan underlegges kapitalkravsreglene i forsikringsdirektivet (2009/138/EF), det vil si Solvens II.

Uavhengig av de rettslige rammer som forvaltning av fripolisene må drives innenfor, er det imidlertid viktig å merke seg at visse situasjoner kan tilsi at livsforsikringsselskap som kun forvalter fripoliseporteføljer ikke skal bli dratt inn i Solvens II-regelverket. Såkalte «fripoliseselskap» (med konsesjon til å drive livsforsikringsvirksomhet) driver eksempelvis kun med slik forvaltning. I forhold til pensjonskasser hvor den løpende tjenestepensjonsvirksomheten er avsluttet, for eksempel fordi foretaket har avviklet sin ytelsesbaserte foretakspensjonsordning, er det ikke et like sterkt behov for å skille mellom disse virksomhetene med tanke på kapitalkravsregler. Hensynet til likebehandling, det vil si prinsippet etter norsk finanslovgivning om at likeartet virksomhet skal reguleres likt, tilsier at et slikt skille ikke opprettholdes ved gjennomføringen av Solvens II-regelverket. Et avgjørende motargument er imidlertid det forhold at «fripolisepensjonskasser» har et arbeidsgiverelement og -tilknytning som skiller seg fra mer frittstående fripoliseporteføljer. For slike selskapers del dreier det seg for øvrig her om forvaltning av fripoliser uten annen form for løpende tjenestepensjonsvirksomhet, og det oppstår slik sett ingen konkurranse med livsforsikringsselskapene hva gjelder nytegning av ytelsesbaserte pensjonsordninger. Sett fra et kapitalkravsståsted er det mye som taler for ikke å skille mellom slike selskap. Fra det rettslige grunnlag som slike selskaper springer ut fra – fripolisepensjonskasser fra tjenestepensjonsdirektivet og arbeidsgivertilknytning på den ene side, og livsforsikringsselskaper som kun driver forvaltning av fripoliser fra livsforsikringsdirektivet på den andre siden – er det imidlertid mye som taler for det motsatte. Det er i alle fall klart at dette er et prinsipielt spørsmål som reiser flere problemstillinger som er vanskelig å svare på uten nærmere retningslinjer med henblikk på EØS-retten og norsk lovgivning for øvrig.

13.4.4 Selvstendig fripoliseselskap

En annen mulighet er forvaltning av fripoliseportefølje i et selskap som verken må følge de EU-rettslige reglene for pensjonskasser eller livsforsikringsselskap.

Det vil her kunne dreie seg om en «lukket» pensjonsinnretning som er unntatt fra Solvens II.9 Videre må innretningen gå klar av tjenestepensjonsdirektivets definisjon av pensjonskasser. Tilknytning til arbeidsgiver er et framtredende forhold i pensjonskassedirektivet, og det er således unntakets rekkevidde i forhold til dette som er særlig interessant. I den sammenheng kan det anføres at unntaket krever at den aktuelle innretningen ikke utelukkende må ha medlemmer fra ett og samme foretak. Til dette vil det imidlertid kunne oppstå spørsmål om dette forholdet mer er knyttet opp til spørsmålet om etablering av en fellespensjonskasse (noe som er lagt til grunn av norske myndigheter å være omfattet av tjenestepensjonsdirektivets virkeområde, se avsnitt 13.4.2 foran).

Selve spørsmålet om selskapet er unntatt virkeområdet for forsikringsdirektivet (2009/138/EF) og tjenestepensjonsdirektivet (2003/41/EF), er imidlertid ikke like interessant i denne sammenheng. Det avgjørende vil være hvilket rettsgrunnlag et slikt selvstendig fripoliseselskap skal kunne drive sin virksomhet på. Etablering av slike selskap vil for det første kreve lovhjemmel, herunder regler om konsesjonsprosedyre, kapitalgrunnlag og soliditet. Et viktig spørsmål i denne sammenheng er hvilke kapitalkravsregler som skal legges til grunn. Det er lite sannsynlig at norske lovgivningsmyndigheter vil vedta regler om etablering av selskap som skal drive en form for tjenestepensjonsvirksomhet uten at selskapet samtidig underlegges det kapitalkravsregime som gjelder for livsforsikringsselskap etter forsikringsvirksomhetsloven. Alternativet her vil være å bygge på de regler som framgår av tjenestepensjonsdirektivet.

Andre EU-land vil imidlertid ikke anerkjenne slike selskaper. Dette er likevel antatt å ha mindre betydning, ettersom ønsket om å drive slik virksomhet ut over de norske grenser har vært fraværende fra næringen i Norge. At slik separat og særegent norsk rettsgrunnlag vil medføre vanskeligheter for selskaper i andre land til å etablere tilsvarende virksomhet i Norge, er for øvrig et spørsmål som vil kunne by på problemer for Norge som EØS-stat.

13.5 Sammenfatning

Analysen i de foregående avsnitt viser at det er flere viktige og prinsipielle rettsspørsmål som vil oppstå i forhold til en eventuell overføring og videreføring av livsforsikringsselskapenes fripoliseporteføljer til selskaper som kan underlegges Solvens I-regimet. Det dreier seg her om rettsspørsmål av henholdsvis nasjonal og EØS-rettslig art.

Når det gjelder forholdet til nasjonal lovgivning, vises det til at slik overføring vil kreve endring av blant annet forsikringsvirksomhetsloven § 7-3 om pensjonskasser. Videre vil det i en konsesjonsvurdering av overføring av fripoliseporteføljer oppstå viktige spørsmål knyttet til oppreservering av selskapets avsetninger til å dekke de framtidige pensjonsforpliktelsene. Disse forhold innebærer at det legges skranker på handlefriheten innenfor norsk finanslovgivning slik den framstår i dag.

Når det gjelder forholdet til EØS-retten, det vil si om det skulle foreslås nasjonale endringer for å legge til rette for slike konstellasjoner, vil Norges EØS-rettslige forpliktelser legge en del skranker for slik nasjonal lovgivning. For det første, tjenestepensjonsdirektivets (2003/41/EF) underliggende rettsgrunnlag er i stort grad sentrert rundt et vilkår om arbeidsgivertilknytning. Dette skaper vanskeligheter i forhold til tilpasning av overføringsspørsmålet i norsk lovgivning, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-3. For det andre, forsikringsdirektivet (2009/138/EF) har ingen særskilte bestemmelser eller unntak i forhold til forvaltning av fripoliseporteføljer. Sammenhengen mellom direktivene synes å være at tjenestepensjonsdirektivet og Solvens I-regelverket kommer til anvendelse på pensjonskasser (enten med løpende ordninger eller forvaltning av fripoliser) dersom arbeidsgivertilknytning er oppfylt. Forsikringsdirektivets og Solvens II-regelverkets fulle rekkevidde er imidlertid ennå ikke klarlagt, og en gjennomføring i medlemsstatenes lovgivning er ikke ventet på en del år.

Disse forhold danner naturligvis utgangspunktet for det nasjonale handlingsrommet. Slik situasjonen er på nåværende tidspunkt, mener derfor Banklovkommisjonen at det er lite sannsynlig at det vil kunne gjennomføres endringer i norsk lovgivning for å legge til rette for overføring av frittstående fripoliseporteføljer til et selskap som ikke underlegges Solvens II-regelverket. Dette gjelder uavhengig av om det i visse situasjoner – fra et rent kapitalkravsmessig ståsted – ikke er like viktig å skille mellom pensjonskasser med avsluttet pensjonsordning (og således kun forvaltning av fripoliser) og selskaper som driver tilsvarende virksomhet, men med konsesjon som livsforsikringsselskap. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at problematikken og spørsmål knyttet til regelverksarbitrasje er til dels sideordnet i forhold til utfordringen knyttet til pensjonsforpliktelsenes lengre nedslagsfelt som følge av levealdersutviklingen de senere år og nyere dødelighetsstatistikk.

Medlemmene Heldal, Søyland og Kierulf Prytz viser til at de endringsprosessene som pågår i EU i tilknytning til tjenestepensjonsdirektivet (IORP) trolig vil lede til kapitalkrav som er bedre tilpasset tjenestepensjonsvirksomhet enn Solvens II. I påvente av regelverksutviklingen i EU er det viktig ikke nå å utelukke muligheten for å kunne forvalte fripoliserettigheter i selvstendige fripoliseforetak etter de kapitalkrav som gjaldt da fripolisene ble utstedt (Solvens I).

Dissemedlemmene vil understreke at IORP gjelder tjenestepensjonsvirksomhet generelt, og ikke bare tjenestepensjonsvirksomhet i pensjonskasser. Beskrivelsen her i utredningens kapittel 13 synes å blande sammen vurderinger av nasjonal reguleringstradisjon og spørsmålet om norske myndigheters handlingsrom til å gjøre nasjonale tilpasninger under Solvens II og IORP. Dette gjelder særlig spørsmålet om «arbeidsgivertilknytning». Det er foreløpig uklart hvilken effekt overgangsregler for eksisterende foretakspensjonsordninger til nye tjenestepensjonsprodukter som foreslås i denne utredningen vil ha på kapitalkravene for fripoliser under Solvens II. Disse medlemmene mener at det ikke kan konkluderes på spørsmålet på om eventuell framtidig bruk av tjenestepensjonsdirektivet for å sikre håndterbare kapitalkrav for disse porteføljene, men at dette må vurderes nærmere av norske myndigheter når man har kunnskap om de regler som her foreslås får tilstrekkelig effekt på kapitalkravene under Solvens II. Disse medlemmene ser heller ikke at det er en del av Banklovkommisjonens mandat å utelukke denne muligheten.