7 Grunnlovsvernet for opptjent rett til alderspensjon

7.1 Grunnlovsvernet for opptjent offentlig tjenestepensjon

De statlige tjenestepensjonsordningene – etter lov om Statens pensjonskasse og etter lov 14. desember 1951 nr. 11 om pensjonsordning for statsråder og lov 6. desember 1981 nr. 61 om pensjonsordning for stortingsrepresentanter – var før lovendringene i 2010-2011 utformet som bruttoordninger basert på at årlig pensjon skulle utgjøre 66 prosent av den enkeltes pensjonsgrunnlag, normalt bestemt av lønnsnivået ved nådd pensjonsalder på 67 år. Årlig pensjon etter disse tjenestepensjonsordningene var imidlertid også omfattet av lov 6. juli 1957 om samordning av pensjons- og trygdeytelser, herunder alderspensjonen fra folketrygden. Den egentlige arbeidsgiverdelen av den statlige brutto tjenestepensjon utgjorde derfor reelt bare 66 prosent av de enkelte medlemmers pensjonsgrunnlag ved nådd pensjonsalder etter at det var gjort fradrag etter samordningsloven for den enkeltes alderspensjon fra folketrygden (Prop. 107 L (2009-2010) avsnitt 3.3.2).

Ved tariffoppgjøret i 2009 ble det lagt til grunn at alderspensjon fra offentlige tjenestepensjonsordninger skulle levealdersjusteres på samme måte som alderspensjonen fra tidligere og ny folketrygd, og det ble avtalt at levealdersjusteringen skulle gjennomføres slik at «grunnlovsvernet ivaretas». Bakgrunnen var at levealdersjusteringen etter omstendighetene kunne medføre at samlet årlig pensjon fra tjenestepensjonsordningen og folketrygden kunne bli lavere enn 66 prosent av pensjonsgrunnlaget ved pensjonsalderen, og at innføring av levealdersjustering i så fall ville utgjør et inngrep i rett til pensjon opptjent før lovendringen som ville være i strid med forbudet i Grunnloven § 97 mot å gi lov tilbakevirkende kraft. Dette hadde først og fremst sammenheng med at levealdersjusteringen også ville omfatte arbeidsgiverdelen av opptjent pensjon ved tjenestetid før lovendringen. I tariffavtalen ble det derfor avtalt:

«Det skal gis en individuell garanti for opptjente rettigheter i tjenestepensjonsordningene pr. 1. januar 2011 som sikrer at medlemmer av offentlige tjenestepensjonsordninger med 15 år eller mindre igjen til 67 år er sikret 66 prosent av pensjonsgrunnlaget ved 67 år etter 30 års opptjening.»

Denne bestemmelsen ble i endringslovgivningen i 2011 gjennomført ved nye bestemmelser om levealdersjustering og individuelt garantert pensjonsnivå i lov om Statens pensjonskasse §§ 24 og 24a. Reglene i § 24a om garantert pensjonsnivå kommer imidlertid til anvendelse først etter at et medlems årlige pensjon er beregnet etter reglene i den nye lovgivningen på grunnlag av samlet pensjonsopptjening, det vil si etter at både bruttopensjonen og samordningsfradraget for folketrygd er levealdersjustert, og at det deretter er gjennomført vanlig samordning etter samordningsloven. Dette framgår av § 24a annet ledd som bestemmer at garantien gjelder tidligst ved 67 års alder. Av § 24a tredje ledd framgår det at det i tilfelle hvor summen av 1) årlig tjenestepensjon, beregnet etter den nye lovgivningen og samordnet med alderspensjon fra folketrygden etter samordningsloven, og 2) alderspensjonen fra folketrygden, blir lavere enn det garanterte pensjonsnivå på 66 prosent av pensjonsgrunnlaget ved 67 år, skal det gis et garantitillegg til tjenestepensjonen slik at den enkeltes samlete pensjon blir 66 prosent av pensjonsgrunnlaget og svarer til det garanterte pensjonsnivået. Det er i proposisjonen lagt til grunn at denne individuelle garantien sikrer nødvendig grunnlovsvern etter Grunnloven § 97 for tidligere opptjent rett til tjenestepensjon. Garantiordningen omfatter imidlertid også rett til pensjon opptjent etter at endringsloven har trådt i kraft (1. januar 2011) selv om det ikke er nødvendig av hensyn til grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97. Etter § 24a gjelder garantiordningen bare for personer som da har mindre enn 15 år igjen til nådd pensjonsalder på 67 år, det vil si personer som er født før 1959, se Prop. 107 L (2009-2010) side 30 spalte 1, hvor det framgår at det senere skal vurderes justeringer når det gjelder personer født i eller etter 1959.

Når det generelt gjelder grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97 for rettigheter i offentlige tjenestepensjonsordninger, uttales det i Prop. 107 L (2009-2010) side 29 blant annet følgende:

«Det særlige grunnlovsvernet for offentlige tjenestepensjonsordninger gjelder det beløp som pensjonisten har krav på etter tjenestepensjonsordningens regelverk, det vil si 66 prosent av pensjonsgrunnlaget ved full opptjeningstid (bruttogarantien). …

…

Et særskilt spørsmål er om offentlig ansatte også har et vern for forventninger om framtidig opptjening, det vil si å fortsette opptjeningen etter samme regler som i dag. I uttalelsen av 7. mai 2003 fra Lovavdelingen heter det om dette at etter Lovavdelingens syn ’vil omlegging av eksisterende opptjeningsordninger med virkning for fremover i tid neppe skape problemer i forhold til Grunnloven’.

Departementets forslag om beregning, samordning og levealdersjustering av tjenestepensjon fra 1. januar 2011 innebærer at det i utgangspunktet foretas full levealdersjustering av tjenestepensjonen uansett når den er opptjent. Levealdersjusteringen er dermed gjennomført på samme måte som for alderspensjon fra folketrygden der det ikke skilles mellom opptjening før og etter 1. januar 2011. Grunnlovsvernet for opptjente rettigheter ivaretas ved den individuelle garantien som sikrer at samlet pensjon, etter levealdersjustering, er 66 prosent av sluttlønn ved full opptjening. Grunnloven verner den økonomiske verdien av en rettighet, ikke en bestemt beregningsmåte. Hvorvidt hele eller deler av pensjonen levealdersjusteres er ikke i seg selv avgjørende for spørsmålet om grunnlovsvern for opptjente rettigheter. Så lenge pensjonisten får en samlet pensjon fra folketrygden og tjenestepensjonsordningen som er minst like stor som beløpet som følger av bruttogarantien, oppstår det uansett ikke problemer etter Grunnloven. Den individuelle garantien sikrer nettopp dette, og departementet mener at grunnlovsvernet for opptjente rettigheter i tjenestepensjonsordningen per 1. januar 2011 er ivaretatt.»

Disse synspunktene ble deretter lagt til grunn for bestemmelsene om levealdersjustering og grunnlovsvern etter Grunnloven § 97 ved individuelt garantert pensjonsnivå i lov om pensjonsordning for stortingsrepresentanter og regjeringsmedlemmer §§ 3-6 og 4-6, som gir reglene i lov om Statens pensjonskasse § 24a tilsvarende anvendelse, se Prop. 9 L (2011-2012) side 54.

7.2 Generelt om tolkningen av Grunnloven § 97

Forbudet mot å gi en lov tilbakevirkende kraft i Grunnloven § 97 gir, for det første, et vern mot at det ved ny lov knyttes nye byrder til tidligere handlinger. Her er grunnlovsvernet sterkt. For det annet gir Grunnloven § 97 et vern mot at ny lovgivning griper inn i allerede ervervede rettigheter, herunder blant annet eiendomsrett og opptjente pensjonsrettigheter. Spørsmål om grunnlovsvern for ervervet rett til pensjon hører til denne gruppe. I forhold til denne gruppen er det på det rene at Grunnloven § 97 – til tross for sin ubetingede ordlyd – ikke innebærer et forbud mot enhver form for tilbakevirkning til skade for den enkelte, og at forbudet i Grunnloven § 97 først og fremst bare retter seg mot «klart urimelig eller urettferdig tilbakevirkning».

Grensen mellom lovlig og ulovlig tilbakevirkning må i første rekke trekkes opp med utgangspunkt i Høyesteretts praksis knyttet til Grunnloven § 97, men lovgivningspraksis kan også være relevant. I denne sammenheng er det viktig å ta hensyn til at Høyesteretts praksis om Grunnloven § 97 har vært under utvikling i senere år. Rettspraksis fra de siste 10-15 årene viser at den norm som ligger til grunn for grunnlovsvurderingen ikke alltid er den samme eller like streng. Kjerneområdet for Grunnloven § 97 er fortsatt forbudet mot å knytte nye byrder til tidligere handlinger. I slike tilfelle vil bestemmelsen bli tatt på ordet, med mindre det unntaksvis skulle foreligge «tilstrekkelig tungtveiende samfunnsmessig behov for å godta at en lovendring gis tilbakevirkende kraft» (Rt. 2010 s. 143 avsnitt 150). Når det derimot gjelder nye lovinngrep i eiendom, ervervede rettigheter og etablerte rettsposisjoner, herunder pensjonsrettigheter, har hovedsynspunkt vært at forbudet i Grunnloven § 97 bare retter seg mot «klart urimelig eller urettferdig tilbakevirkning», noe som er en skjønnsmessig og mer fleksibel norm. Fra de senere år foreligger det imidlertid også flere dommer avsagt av Høyesterett i plenum som fastslår at det her også foreligger en «mellomgruppe» hvor forbudet i Grunnloven § 97 kan gis «et mer presist innhold på spesielle rettsområder» (Rt. 2010 s.143 avsnitt 139 til 140, 153 og 192), og hvor inngrep i ulike private økonomiske rettigheter derfor vil være i strid med § 97, med mindre tvingende samfunnsinteresser tilsier noe annet.

Dette framgår av Rt. 2010 s. 143 avsnitt 148 til 150, som i stor grad bygger på Rt. 2006 s. 293 avsnitt 69 til 72, og som er gjengitt nedenfor i avsnitt 7.3. Denne mellomgruppen må antas å omfatte tilfeller hvor den enkelte ved ny lovgivning reelt blir fratatt eiendom eller en ervervet økonomisk rettighet, eller hvor ny lovgivning virker slik at det reelt er knyttet nye byrder til tidligere handlinger. Slike lovregler skiller seg fra nye regler om hvordan en etablert økonomisk rettighet skal utøves i framtiden, noe som normalt ikke vil være i strid med Grunnloven § 97 (Rt. 2010 s. 143 avsnitt 153).

Selv om det synes å være alminnelig tilslutning til prinsippet om at Grunnloven § 97 kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder, er det praktisk sett fortsatt knyttet usikkerhet til hvilke økonomiske rettigheter eller rettslige posisjoner som et slikt sterkere grunnlovsvern egentlig vil omfatte. Dommene i Rt. 2006 s. 293 og Rt. 2010 s. 143 gjelder begge endringer i merverdi- og skattelovgivningen som etter flertallets oppfatning i sin virkning innebar at den enkelte ble fratatt en økonomisk rettighet som var ervervet under tidligere lovgivning. I begge dommene var det imidlertid et mindretall i Høyesterett som mente at grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97 på disse områdene måtte bero på om tilbakevirkningen er «klart urimelig eller urettferdig», fordi denne normen understreker det spillerom Stortinget må ha i forhold til Grunnloven § 97, se Rt. 2010 s. 143 avsnitt 209 og Rt. 2006 s. 293 avsnitt 305. Selv om særlig Rt. 2010 s. 143 nå vil bli ansett som et viktig prejudikat, er det ikke utelukket at vurderingen av tilbakevirkningsspørsmålet i forhold til andre saksforhold i framtiden vil kunne gi et annet resultat. At forbudet i Grunnloven § 97 kan gis «et mer presist innhold på spesielle rettsområder» er klart nok, men det vil fortsatt knytte seg usikkerhet til hvilke rettsområder som dette prinsippet omfatter. Uenigheten mellom flertall og mindretall i Rt. 2010 s. 143 har imidlertid neppe betydning for grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97 på tjenestepensjonsområdet.

7.3 Grunnlovsvernet på statspensjonsområdet

Det foreligger over tid flere viktige høyesterettsdommer som gjør det klart at ervervede rettigheter til alderspensjon i offentlige tjenestepensjonsordninger tilhører den gruppe av økonomiske rettigheter som har et sterkt grunnlovsvern etter Grunnloven § 97. Dette gjelder selv om det ennå ikke foreligger noen avgjørelse fra Høyesterett som direkte gjelder grunnlovsvernet for pensjonsrettigheter opptjent i offentlige eller private tjenestepensjonsordninger. Utgangspunktet for denne rettsutviklingen er Rt. 1962 s. 332 hvor Høyesterett la til grunn at statspensjonister hadde «en økonomisk særrett til pensjon» som i forhold til Grunnloven § 97 sto i en annen stilling enn pensjonsrettigheter etter folketrygdlovgivningen. Dette ble senere fulgt opp i Rt. 1996 s. 1415 og kort tid etter i Rt. 1996 s.1440 hvor det ble uttalt (s. 1448):

«For de offentlige ansatte er pensjonsordningen så nært knyttet til arbeidsforholdet at det må ses som en del av arbeidsavtalen. Lønn og pensjon henger nøye sammen. Dette sentrale element ved statspensjonen – at pensjonen er en del av arbeidsavtalen – mangler ved tilleggspensjonsordningen [i folketrygden].»

For øvrig ble det i Rt. 1996 s. 1440, på side 1450, også uttalt at folketrygdens tilleggspensjonsordning ikke kunne sidestilles med forsikringsbasert tjenestepensjonsordning. Det ble derfor der lagt til grunn at det avgjørende ved vurderingen av om en endring i tilleggspensjonsordningen i folketrygden ville være i strid med Grunnloven § 97, var om endringen ville virke «klart urimelig eller urettferdig.» Videre ble det ti år senere i en sak som gjaldt retten til etterlattepensjon for fraskilt ektefelle, i Rt. 2006 s. 262 avsnitt 74, lagt til grunn at dette var hovedregelen ved vurderingen av om inngrep i etablerte rettigheter ved ny lovgivning innebar grunnlovstridig tilbakevirkning. Samtidig ble det imidlertid også uttalt (avsnitt 75, 77, 78 og 82):

«(75) Men noen rettigheter vil etter omstendighetene ha et sterkere vern mot inngrep enn andre, også på det som i vid forstand kan karakteriseres som sosiallovgivningens område. En rettighet som har et særskilt grunnlag, er offentlig ansattes pensjon i SPK. I plenumsdommen i Rt-1962-332 konstaterte Høyesterett at statspensjonistene ’har en økonomisk særrett til pensjon’. Når det inngrep i statspensjonen som saken gjaldt, ikke ble ansett som grunnlovstridig, var det fordi statspensjonistene ved den samordning [med folketrygden etter samordningsloven] som var foretatt, fortsatt hadde ’rettskrav på et beløp som svarer til full tjenestepensjon’.

(77) Statspensjonens karakter av særrett basert på arbeidskontrakten gjelder medlemmet selv. Det er en sammenheng mellom medlemmets lønn, innskudd og pensjonsutbetaling. En annen sak er at en vesentlig del av pensjonen i dag finansieres av det offentlige og ikke av medlemmets innskudd i SPK.

(78) Overfor en enke etter et medlem i SPK blir imidlertid tilknytningen mellom en mulig fremtidig pensjon og hennes innsats svakere. Innskuddet i pensjonskassen er det samme for gifte og ugifte medlemmer. For enker vil betalingselementet således ikke gjøre seg gjeldende med samme styrke som for medlemmet selv. Ektefellepensjonen blir derved av mer avledet karakter, jf. NOU 1995: 29 om Samordning av pensjons- og trygdeytelser side 208, der det ble uttalt følgende om enkepensjon i sin alminnelighet: …

(82) Hvorvidt det i denne saken foreligger grunnlovstridig tilbakevirkning, vil måtte bero på om inngrepet må anses som ’klart urimelig eller urettferdig’, jf. Borthen- dommen i Rt-1996-1415 på side 1430. Som førstvoterende fremhever i den dommen, vil anvendelsen av standarden ’måtte variere over tid og med skiftende samfunnsforhold, både med hensyn til karakteren av de posisjoner som vernes og hvor mye og hva som skal til av virkninger for å utløse grunnlovsstrid.’ Når det gjelder karakteren av fraskilt ektefelles pensjonsrett, har jeg allerede pekt på at den er avledet, og at det er usikkert om og når den vil inntre. Uvissheten knytter seg som nevnt til en rekke momenter, særlig tidspunktet for inntreden av pensjonstilfellet.»

Som nevnt ovenfor har Høyesterett i plenum i Rt. 2006 s. 293 og Rt. 2010 s. 143 lagt til grunn at forbudet i Grunnloven § 97 «kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder» slik som lagt til grunn i dommene fra pensjonsområdet i Rt. 1996 s. 1415 og Rt. 1996 s. 1440. Det må etter disse dommene legges til grunn at rett til tjenestepensjon ervervet av medlemmer av statlige tjenestepensjonsordninger, er en «økonomisk særrett» på et særlig rettsområde hvor det gjelder et sterkt vern mot tilbakevirkning som følge av at de offentlige ansattes ervervede pensjonsrettigheter er så nært knyttet til arbeidsforholdet at det må ses på som en del av arbeidsavtalen. Det vises for øvrig til avsnitt 3 i uttalelsen fra Lovavdelingen i Justisdepartementet som er Vedlegg 1 til Prop. 9 L (2011-2012) (inntatt som vedlegg 1 i utredningen her) hvor det i sammenfatningen uttales:

«Den foreliggende saken dreier seg i sin kjerne om å endre opptjeningsreglene i offentlige tjenestepensjonsordninger med virkning for rettigheter som på lovendringstidspunktet allerede er opptjent, og der opptjeningen gir rett til pensjon. Utgangspunktet må da være at de opptjente rettighetene må komme den berettigede til gode fullt ut i samsvar med det lovverket som gjaldt på det tidspunkt opptjeningen fant sted, det vil si fram til vedtakelsen av endringsloven. Det skal etter vårt syn mye til før dette utgangspunktet kan fravikes.»

7.4 Grunnlovsvern for ervervet rett til tjenestepensjon i privat sektor

1) Banklovkommisjonen viser først til uttalelsen fra Lovavdelingen i Justisdepartementet gjengitt foran i avsnitt 7.1, hvor det framgår at medlemmer av statlige pensjonsordninger normalt ikke har en vernet forventning etter Grunnloven § 97 om å kunne fortsette framtidig opptjening av pensjon etter samme regler som før en lovendring, og at «omlegging av eksisterende opptjeningsordninger med virkning for framover i tid neppe vil skape problemer i forhold til grunnloven». Banklovkommisjonen legger til grunn at det samme vil gjelde i forhold til medlemmer av tjenestepensjonsordninger i privat sektor. Det vises i denne sammenheng også til at foretakspensjonsloven § 5-8 åpner for at foretaket foretar endringer i regelverket for pensjonsordningen for så vidt endringen ikke «medfører reduksjon av medlemmers rett til opptjent pensjon». Videre har foretaket etter foretakspensjonsloven §§ 15-1, 15-3 og 15-6 adgang til å avvikle eller omdanne en foretakspensjonsordning og i stedet opprette ny pensjonsordning av annen type eller med annet regelverk, herunder en helt ny opptjeningsordning, jf. Rt. 2008 s. 1246 og Rt. 2010 s. 412. I Rt. 2008 s. 1246 avsnitt 48 uttaler Høyesterett at:

«Pensjonsavtaler er gjennomgående av så lang varighet at det må forventes å oppstå behov for endringer. Dette tilsier et behov for i det minste en viss fleksibilitet med hensyn til tilpasning av ordningen. Dette hensynet er ikke godt forenlig med en ordning der ingen endring kan gjennomføres uten etter samtykke fra den enkelte ansatte.»

Disse synspunkter og foretakspensjonsloven § 5-8 omfatter også regelverksendring som innebærer en overgang til ny pensjonsopptjeningsordning etter reglene i tjenestepensjonsloven. Den overgangsordning som er omtalt foran i avsnitt 6.3, vil prinsipielt innebære at medlemmenes tidligere opptjente pensjonsrettigheter blir videreført innenfor pensjonsordningen og vil utgjøre et grunnlag for videre pensjonsopptjening i samsvar med opptjeningsordningen i tjenestepensjonsloven. Opptjent pensjon for den enkelte arbeidstaker til enhver tid vil dermed utgjøre summen av tidligere og ny opptjening.

2) Foretakspensjonsloven § 5-8 er til hinder for at foretaket foretar regelverksendring som medfører «reduksjon av medlemmers rett til opptjent pensjon». I Rt. 2008 s. 1246 avsnitt 40 viser Høyesterett til lovforarbeidene og uttaler at «denne opptjeningen er knyttet til og begrenset til aktuell lønn, jf. Ot.prp. nr. 47 (1998-1999) side 85». Foretakspensjonsloven § 5-8 er imidlertid i seg selv ikke avgjørende for en tilbakevirkningsvurdering etter Grunnloven § 97 dersom det blir stilt spørsmål om en fleksibel overgangsordning for ytelsesbaserte foretakspensjonsordninger ved ikraftsettingen av tjenestepensjonsloven vil medføre inngrep i medlemmers rett til pensjon opptjent i foretakspensjonsordningen. Uavhengig av dette legger Banklovkommisjonen til grunn at det av hensyn til forbudet i Grunnloven § 97, vil være et viktig element i denne overgangsordningen at den inkluderer lovregler som sikrer at tilpasning av foretakspensjonsordninger til tjenestepensjonsloven ikke medfører reduksjon av en rett til årlig pensjon som den enkelte arbeidstaker faktisk har ervervet ved tjenestetid fram til det tidspunkt tjenestepensjonsloven trådte i kraft (se foran i avsnitt 6.3).

Banklovkommisjonens oppfatning er at den norm som etter Høyesteretts praksis skal legges til grunn ved grunnlovsvurderingen av ny lovgivning for statlige pensjonsordninger (se foran i avsnitt 7.3), vil gjelde tilsvarende i forhold til ny lovgivning som vil få virkning til skade for den enkeltes rett til pensjon som allerede er ervervet av medlemmer i tjenestepensjonsordninger i privat sektor. Også rett til tjenestepensjon ervervet i henhold til forsikringsbaserte pensjonsordninger i privat sektor er så nært knyttet til selve arbeidsforholdet at det må ses på som en del av arbeidsavtalen og derfor ha samme grunnlovsvern etter Grunnloven § 97 som ervervet rett til pensjon i statlige pensjonsordninger. Det dreier seg derfor også her om «en økonomisk særrett til pensjon» som må ha det samme sterke grunnlovsvernet som ervervet rett til statlig tjenestepensjon (se foran i avsnitt 7.3). Dessuten er tjenestepensjonsordningene i privat sektor etablert av foretaket ved kontrakt, og det følger både av arbeidsavtalen og av regelverket for pensjonsordningen og foretakspensjonsloven at foretakets arbeidstakere skal være medlem av pensjonsordningen, og at foretaket har en plikt til årlig innbetaling av en premie som er tilstrekkelig til å dekke den rett til pensjon arbeidstakeren etter regelverket opptjener i løpet av hvert år.

Det vises videre til at Høyesterett ved anvendelsen av Grunnloven § 97 har etablert et klart skille mellom grunnlovsvernet for ervervet rett til statlig tjenestepensjon og pensjonsrettigheter i folketrygden (Rt. 1962 s. 332 og Rt. 1996 s. 262, se foran i avsnitt 4.3). Deretter har Høyesterett i Rt. 1996 s. 1440, på side 1450, lagt til grunn at det må gjøres et tilsvarende skille mellom grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97 for tilleggspensjon i folketrygden og for pensjon i forsikringsbaserte tjenestepensjonsordninger:

«Selv om det er sider ved tilleggspensjonen som ligner private pensjonsordninger, er det således – særlig på finansieringssiden, i noen grad også på ytelsessiden – vesentlige forskjeller. Etter min mening kan ikke tilleggspensjon likestilles med en forsikringsordning.»

Banklovkommisjonen mener etter dette at også retten til opptjent pensjon i pensjonsordninger i privat sektor har sikkert kontraktsrettlig grunnlag, og at ny lovgivning som reduserer ervervet rett til pensjon vil være i strid med Grunnloven § 97, med mindre tvingende samfunnsinteresser tilsier at tilbakevirkning må godtas. Banklovkommisjon kan imidlertid ikke se at den nye tjenestepensjonsloven inneholder bestemmelser av en slik karakter at tvingende samfunnshensyn tilsier at bestemmelsene må sikres fullt gjennomslag selv om de skulle utgjøre inngrep i rett til årlig pensjon ervervet før den nye loven er trådt i kraft. Utkast til lovgivning til gjennomføring av en fleksibel overgangsordning for tilpasning av eksisterende foretakspensjonsordninger til den nye tjenestepensjonsloven må derfor inneholde bestemmelser som sikrer et grunnlovsvern etter Grunnloven § 97 for rett til årlig pensjon ervervet før tjenestepensjonsloven trer i kraft.

7.5 Konkretisering av grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97

7.5.1 Utgangspunkter

Etter Banklovkommisjonens oppfatning er det vesentlig at det ved ikraftsettingen av tjenestepensjonslovens nye regelverk for kollektiv pensjonsforsikring legges til rette for en fleksibel overgang fra de eksisterende ytelsesbaserte pensjonsordninger til forsikringsbaserte tjenestepensjonsordninger etter tjenestepensjonsloven. Videre er det Banklovkommisjonens vurdering at en slik overgangsordning kan og bør baseres på de prinsipper som framgår av redegjørelsen foran i avsnitt 6.3. At ny pensjonsopptjening ved tjenestetid etter at tjenestepensjonsloven er trådt i kraft, normalt baseres på de alminnelige regler om pensjonsopptjening i loven, reiser ikke særlige problemer i forhold til Grunnloven § 97. Dette er det redegjort for foran i avsnitt 7.4 punkt 1).

Banklovkommisjonen legger videre til grunn at den overgangsordning som foreslås foran i avsnitt 6.3, ikke vil være i strid med Grunnloven § 97 når det innenfor overgangsordningen samtidig etableres et individuelt vern for den del av retten til full pensjonsytelse etter pensjonsplanen i eksisterende pensjonsordninger som den enkelte arbeidstaker har opptjent ved tjenestetid ved ikraftsetting av tjenestepensjonsloven (foran i avsnitt 7.4 punkt 2)). Banklovkommisjonen mener at vernet etter Grunnloven § 97 for rett til årlig pensjon opptjent ved tjenestetid før ikrafttreden av tjenestepensjonsloven, best sikres ved at slik rett til årlig pensjon videreføres innenfor pensjonsordningen etter at tjenestepensjonsloven er trådt i kraft, og at det samtidig gjøres klart at tjenestepensjonsloven ikke medfører noen innskrenkning i det enkelte medlems rett til, og uttak av, slik rett til årlig pensjon.

I plenumsdommen i Rt. 2010 s. 143 avsnitt 155 er det flertallets oppfatning at vurderingen av grunnlovmessigheten av en ny lov skal foretas konkret for den enkelte, likevel slik at ikke hvilket som helst urimelig utslag for den enkelte kan føre til grunnlovsstrid. Spørsmålet her gjelder det individuelle grunnlovsvern etter Grunnloven § 97 for det enkelte medlems rett til pensjon opptjent i en ytelsesbasert pensjonsordning ved tjenestetid før tjenestepensjonsloven er trådt i kraft. I samsvar med Rt. 1962 s. 332 og Rt. 2006 s. 293 legger Banklovkommisjonen til grunn at videreføring innenfor pensjonsordningen av tidligere opptjent rett til årlig pensjon ikke reiser spørsmål i forhold til Grunnloven § 97 fordi det enkelte medlem fortsatt vil ha et «rettskrav på et beløp som svarer til full tjenestepensjon», det vil si har et rettskrav som omfatter den rett til årlig pensjon som var ervervet da den nye loven trådte i kraft, i tillegg til den rett til årlig pensjon som pensjonsbeholdning opptjent ved tjenestetid etter lovens ikrafttreden gir grunnlag for. Som det framgår av uttalelsen i Prop. 109 L (2009-2010) som er gjengitt foran i avsnitt 7.1, verner Grunnloven § 97 «den økonomiske verdien av en rettighet, ikke en bestemt beregningsmåte».

Den rett til årlig pensjon som er opptjent ved tidligere tjenestetid i ytelsesordningen, forutsettes opptjent og å gi rett til uttak av pensjon først ved nådd opptjeningsalder, normalt 67 år. Grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97 må derfor knyttes til den rett til årlig pensjon medlemmet vil ha ved nådd opptjeningsalder. Foretakspensjonsloven § 5-7c forutsetter at det ved uttak av pensjon før opptjeningsalderen foretas omregning av pensjonsytelsen på forsikringsteknisk grunnlag, men grunnlovsvernet for opptjent pensjon er ikke til hinder for dette fordi medlemmet fortsatt er sikret «den økonomiske verdien» av opptjent pensjon. Det individuelle vernet etter Grunnloven § 97 er imidlertid til hinder for at den rett til årlig pensjon som er ervervet ved tjenestetid før tjenestepensjonsloven trer i kraft, undergis regler om levealdersjustering ved uttak av pensjon på samme måte som rett til pensjon ervervet ved ny opptjening etter reglene i tjenestepensjonsloven. Levealdersjustering til skade for den enkelte ville i tilfelle kreve at overgangsordningen ble bygget ut med en ordning med individuelt garantert pensjonsnivå tilsvarende den som lovgivningen for de statlige pensjonsordninger nå inneholder (se foran i avsnitt 7.1). Det har imidlertid vist seg at en slik ordning ikke så lett lar seg overføre til pensjonsordninger i privat sektor.

7.5.2 Pensjonsforpliktelse og avsetningskrav

Et sentralt prinsipp i den overgangsordning som foreslås, er at retten til årlig pensjon opptjent ved tjenestetid før tjenestepensjonsloven trer i kraft, skal videreføres innenfor pensjonsordningen som er tilpasset tjenestepensjonsloven uten at det enkelte medlems rett til og uttak av slik rett til årlig pensjon innskrenkes. Pensjonsinnretningen vil dermed fortsatt ha ansvar for utbetaling av den årlige pensjonsytelse som de enkelte medlemmer hadde opptjent ut fra lønn og tjenestetid da tjenestepensjonsloven trådte i kraft. Dette er også i samsvar med den garanti av ytelser opptjent etter pensjonsplanen som følger av foretakspensjonsloven § 2-3 annet ledd.

Til grunn for pensjonsplanen ligger pensjonsordningens beregningsgrunnlag som forutsetter at retten til pensjon opptjent etter pensjonsplanen og garantert av pensjonsinnretningen, vil være fullfinansiert («fullt opptjent») og gi grunnlag for et krav på opptjent pensjon først ved nådd opptjeningsalder. På det tidspunkt tjenestepensjonsloven trer i kraft, vil således pensjon opptjent etter lønn og tjenestetid i løpende pensjonsordninger ikke være fullfinansiert og sikret fullt ut ved tilsvarende avsetning til premiereserve etter forsikringsvirksomhetsloven § 9-16. Foretaket har riktignok dekket sin del av finansieringen ved årlig premieinnbetaling for opptjent pensjon, men årlig premie er i praksis beregnet som en «nettopremie». Ved premieberegningen har pensjonsinnretningen som forutsatt i beregningsgrunnlaget, tatt hensyn til og gjort fradrag for beregnet framtidig årlig avkastning og dødelighetsarv som skal inngå ved beregningen av premiereserven i tiden fram til opptjeningsalderen og i utbetalingstiden. Dette er det redegjort for foran i avsnittene 5.1.2 og 5.1.3. Pensjonsinnretningen plikter derfor etter forsikringsvirksomhetsloven § 9-16 tredje ledd, i tiden fram til uttak av pensjon, årlig selv å tilføre midler til premiereserven tilsvarende de beregnede fradrag i årlig premie fram til nådd opptjeningsalder og i utbetalingstiden (se foran i avsnitt 5.1.4). Dette betyr at årlig avkastning lik beregningsgrunnlagets rentesats skal tilføres avsetningen til premiereserve selv om oppnådd årlig avkastning er lavere, en plikt som ofte betegnes som en «rentegaranti». Videre skal avsetningen til premiereserven årlig tilføres dødelighetsarv beregnet ut fra dødelighetsforutsetningene i det forsikringstekniske beregningsgrunnlaget. Pensjonsinnretningen har derfor selv risikoen for at nødvendige midler skaffes til veie.

Det har i senere år vært et økende problem at pensjonsinnretningenes avsetninger til premiereservene er gradvis blitt for lave til reelt å sikre opptjent pensjon til enhver tid. Hovedårsaken til reell underreservering er at den dødelighetsstatistikk som premieberegningsgrunnlaget hittil har bygget på, har vist seg å forutsette for høy dødelighet i forhold til den økning i levealder som etter hvert har funnet sted, og at pensjonsinnretningene gjennom en god del år derfor har beregnet og fått innbetalt atskillig for lave premier. Disse forhold har ingen betydning for arbeidstakernes opptjening av årlig pensjon eller for deres rett til uttak og utbetaling av opptjent pensjon, normalt til død. Ytelser opptjent etter pensjonsplanen for pensjonsordningen er garantert av pensjonsinnretningene, jf. foretakspensjonsloven § 2-3 annet ledd.

I forhold til soliditetssikringssystemet for pensjonsinnretningene er det her likevel oppstått et markert problem. Dette skyldes pensjonsinnretningene har plikt til å utbetale pensjon i atskillig lengre perioder enn beregnet, og at nåverdien av de framtidige pensjonsforpliktelser derfor nå ligger en god del høyere enn de avsetningene til premiereserve som er bygget opp ved innbetalte premier. Utviklingen i dødelighet og levealder i årene etter utarbeidelse av dødelighetsgrunnlaget K2005 har medført at nåværende premiereserver reelt sett fortsatt ikke sikrer framtidige pensjonsforpliktelser i tilstrekkelig grad. Det er dermed bygget opp en betydelig levealdersrisiko i pensjonsinnretningene som følge av at utbetalingsperioden for livsvarig tjenestepensjon i framtiden vil bli vesentlig lengre enn forutsatt. Denne risikoen må dekkes ved styrking av avsetningene. Gjennomføring av et nytt dødelighetsgrunnlag som nå er under arbeid (under arbeidet benevnt K2013), må antas å kreve at pensjonsinnretningenes avsetninger til premiereserve for tjenestepensjonsordninger i privat sektor må styrkes med et tosifret milliardbeløp for at avsetningene skal tilsvare omberegnet nåverdi av forventede framtidige pensjonsutbetalinger. Dette er påkrevd for å trygge pensjonsinnretningenes økonomi og soliditet på sikt og sikre bærekraften i pensjonssystemet i privat sektor, men dette er som allerede nevnt ikke et forhold som direkte berører medlemmenes krav på uttak og utbetaling av opptjent årlig pensjon.

Om en pensjonsinnretning i opptjenings- og utbetalingstiden oppfyller eller ikke oppfyller kravene til premiereserve i forsikringsvirksomhetsloven § 9-16, er prinsipielt uten betydning for den rett til og uttak av årlig pensjon som de enkelte medlemmene har ervervet rett til etter pensjonsplanen ut fra sin lønn og tjenestetid og dermed for pensjonsinnretningens garantiansvar etter foretakspensjonsloven § 2-3 annet ledd. Noe eget eller særskilt krav på utbetaling av premiereserve til enhver tid har derfor heller ikke den enkelte arbeidstaker etter foretakspensjonsloven. At pensjonsinnretningen unnlater å oppfylle krav til premiereserve medfører heller ikke noe særskilt ansvar overfor medlemmene i pensjonsordningen. Det er årlig pensjonsytelse opptjent etter pensjonsplanen ut fra lønn og tjenestetid til enhver tid, og ikke beregnet eller faktisk premiereserve, som prinsipielt er bestemmende for pensjonsinnretningens utbetalingsansvar overfor medlemmene. Grunnlovsvernet er derfor knyttet til medlemmenes rettskrav på utbetaling av årlig pensjon opptjent etter pensjonsplanen til enhver tid. Dette er i samsvar med Rt. 1962 s. 332 og Rt. 2006 s. 293 (se foran i avsnitt 7.5.1). Endring av gjeldende lovgivning om krav til avsetning til premiereserve eller om andre forsikringsmessige avsetninger eller soliditetskrav reiser derfor normalt ikke spørsmål om tilbakevirkning i forhold til Grunnloven § 97.

Kravene til pensjonsinnretningens avsetninger har i forhold til medlemmene i tjenestepensjonsordninger først og fremst karakter av et offentligrettslig krav til pensjonsinnretningenes soliditet som det er tilsynsmyndighetenes oppgave å påse at pensjonsinnretningene oppfyller, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 9-15 og 9-16. Etter norsk forsikringstradisjon skal forsikringsforpliktelsene være fullt sikret ved avsetninger i pensjonsinnretninger. Dette legges fortsatt til grunn. Uavhengig av dette har reglene for beregning av pensjonsinnretningenes avsetninger til sikring av pensjon opptjent i tjenestepensjonsordninger over tid ført til at beregnet avsetning på et gitt tidspunkt i opptjenings- og utbetalingstiden nå i seg selv ikke vil være tilstrekkelig til fullt ut å finansiere utbetalingen av opptjent pensjon ved nådd opptjeningsalder (se foran i avsnitt 5.1.4). Dette må tas i betraktning ved utformingen av overgangsordningen for rett til pensjon opptjent ved tjenestetid før tjenestepensjonsloven trer i kraft. Inndekningen av etterslepet ved oppbygging av nødvendige avsetninger, først og fremst et resultat av økt levealder, vil derfor være en hovedoppgave for pensjonsinnretningene i kommende år (se nedenfor i avsnitt 10.1). I lovutkastet § 7-8 annet til femte ledd, jf. § 7-9 annet ledd og § 7-10 tredje ledd, er det inntatt de bestemmelser som trengs for å sikre at dette også blir gjort.

Medlemmet Sæther vil påpeke at det foreslåtte regelverket kan forsterke en svakhet i gjeldende regelverk, ved at produktregulering og krav til forsikringsselskapenes avsetninger reguleres i flere lover. Dette medlemmet vil i denne sammenheng vise til at vesentlige forhold som i dag er regulert i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 9, foreslås tatt inn i ny tjenestepensjonslov. Dette er uhensiktsmessig, både ut i fra hensynet til at regelverket skal være lett tilgjengelig og ut i fra hensynet til at man skal unngå uklarheter ved at liknende forhold reguleres i ulike lover. Videre vil forslaget om å stille krav til pensjonsinnretningenes avsetninger i tjenestepensjonsloven komplisere endringer i kravene til pensjonsinnretningenes soliditet (jf. for eksempel nye direktivkrav). Dette medlemmet anser at effektene av forslaget ikke er tilstrekkelig belyst, og vil påpeke at et samlet bufferfond (jf. Finanstilsynets brev til Finansdepartementet 8. mars 2011) fra dette medlemmets side er å foretrekke fremfor forslaget i utredningen her som innebærer at flere ulike fond videreføres. Det vises videre til at det legges opp til en utvidet adgang til å anvende avkastningsoverskudd til å dekke biometrisk risiko, uten at det er nærmere drøftet om dette bør ha konsekvenser for premiefastsettelsen.

7.5.3 Oppreservering

Et viktig formål med overgangsordningen er å forhindre ytterligere akkumulering av levealdersrisiko i pensjonsinnretningene. Et annet og like viktig formål er å legge til rette for at økt levealdersrisiko knyttet til pensjonsforpliktelser opptjent forut for ikrafttredelse av tjenestepensjonsloven, lar seg dekke ved styrking av avsetningene så snart som mulig, om nødvendig ved etappevis styrking av avsetningene (se foran i avsnitt 6.3). Dette er nødvendig for å trygge pensjonsinnretningenes økonomi og soliditet på sikt.

Som det framgår foran i avsnitt 7.5.2, er det prinsipielt pensjonsinnretningenes sak å sørge for den kapital som trengs til å dekke avsetningskravene til enhver tid. I den nåværende situasjon knytter det seg imidlertid betydelig usikkerhet til hvilke kapitalbeløp pensjonsinnretningene har eller kan skaffe til oppreserveringsformål. De kapitalbeløp som trengs til å dekke avsetningskrav beregnet ut fra en oppdatert og realistisk dødelighetsprognose, vil være meget betydelige (se foran i avsnitt 7.5.2). Etter Banklovkommisjonens oppfatning kan nødvendig kapital neppe skaffes av pensjonsinnretningene innen rimelige frister uten at også framtidige avkastningsoverskudd på midler som sikrer pensjonsrettigheter opptjent når tjenestepensjonsloven trer i kraft, inntil videre benyttes helt eller delvis til oppreserveringsformål for eksisterende pensjonsrettigheter. Dette er en løsning som tidligere er ganske ofte benyttet av pensjonsinnretningene, se nedenfor i avsnitt 7.5.5.

En slik løsning vil innebære at avkastningen i første omgang tilføres pensjonsordningens midler og etter behov inngår i pensjonsordningens avsetninger til premiereserve. Dette er uten betydning for størrelsen av årlige pensjon opptjent av arbeidstakerne. Opptjent årlig pensjon bestemmes etter reglene i pensjonsplanen ut fra lønn (eller eventuelt annet normert pensjonsgrunnlag) og tjenestetid, og er uavhengig av størrelsen av oppnådd eller framtidig avkastning og hvordan den disponeres. Også avkastningen av midler knyttet til fripoliser vil bli tilført fripolisens pensjonsbeholdning, men i den grad tilført avkastning benyttes til oppreserveringsformål, vil det ikke foreligge overskudd som kan gi grunnlag for oppregulering av årlig ytelse. Etter at oppreserveringen er fullført vil overskudd kunne disponeres etter ellers gjeldende regler ved at avkastningsoverskudd vil bli benyttet til å øke opptjent pensjon etter fripolisen og ved tilføring til foretakenes premiefond.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning er det tilsynsmyndighetens oppgave å fastlegge omfang, tidsplaner og frister for nødvendig styrking av avsetningene som skal sikre pensjonsrettigheter opptjent før tjenestepensjonsloven er trådt i kraft. Dette er forhold som vil måtte vurderes ut fra hvilke kapitalkilder som vil være tilgjengelig i pensjonsinnretningene til enhver tid, og endrede forhold i kapital- og finansmarkedene vil kunne gi grunnlag for fornyet vurdering. I samsvar med dette foreslås det i lovutkastet §§ 7-8 tredje og fjerde ledd, 7-9 annet ledd, 7-10 annet ledd og 7-11 tredje ledd bestemmelser som:

1. Fastslår at kravet til avsetninger for eksisterende forpliktelser til enhver tid minst skal tilsvare kapitalverdien av framtidige pensjonsforpliktelser beregnet etter beregningsrenten i beregningsgrunnlaget og det dødelighetsgrunnlag som gjelder til enhver tid.

2. Krever at pensjonsinnretningen i tilfelle hvor midler knyttet til eksisterende forpliktelser ikke er tilstrekkelige til å dekke avsetningskravet, skal utarbeide en opptrappingsplan etter regler om tidsrammer og andre forhold fastsatt ved forskrift av departementet.

3. Opptrappingsplanen skal godkjennes av departementet.

Banklovkommisjonen legger til grunn at departementet ved fastsettelsen av slike regler og ved godkjennelsen av opptrappingsplaner vurderer i hvilken utstrekning pensjonsinnretningen kan eller bør kunne benytte framtidige avkastningsresultater som ledd i finansieringen av en opptrappingsplan, og at en godkjent plan vil kunne endres senere dersom utviklingen tilsier det. Et viktig forhold her vil være i hvilken utstrekning andre midler enn framtidig avkastning vil kunne tilføres pensjonsbeholdningen som ledd i oppreserveringen. Uavhengig av disse forhold vil målsettingen være at det etterslep som måtte foreligge når tjenestepensjonsloven trer i kraft, gradvis og planmessig blir redusert. En må likevel regne med at etterslepet i hvert fall i tiden etter gjennomføringen av et nytt dødelighetsgrunnlag til erstatning for K2005, vil kunne være forholdsvis betydelig.

Medlemmene Mildal og Skomsvold vil påpeke at det oppfattes slik at Banklovkommisjonen har fått et mandat for å se på tilpasning av tjenestepensjonsregelverket til pensjonsreformen og at det å finne gode framtidige modeller for dette skal ha første prioritet i utredningens arbeid. Videre fikk Banklovkommisjonen i 2011 en anmodning fra Finansdepartementet om også å vurdere Finanskriseutvalgets forslag/de områder som de påpeker bør utredes. Hovedfokus oppfattes her å være utfordringer knyttet til rentegarantier og Solvens II regelverk.

Disse medlemmene finner imidlertid ikke at det er gitt et tydelig mandat fra Finansdepartementet som går på å foreslå løsninger begrunnet i en situasjon der livsforsikringsselskapene ikke selv kan håndtere sine forpliktelser knyttet til utvikling i levealder for pensjonsrettigheter opptjent før loven trer i kraft. Disse medlemmene ser betydningen av å ha en bærekraftig livsforsikringsbransje, men er samtidig opptatt av at et framtidig regelverk ivaretar kundene og deres situasjon og rettigheter. Videre påpekes det at et regelverk vil gjelde for mange år framover og modellene må også være tilpasset situasjoner der utfordringer med lave renter og underreservering for langt liv kan være snudd.

Situasjonen med utvikling i langt liv (etter innføringen av K2005) har vært kjent for både livsforsikringsselskapene og Finanstilsynet noen år uten at dette har medført innføring av nye tariffer. Tiltakene i denne perioden synes i stor grad å ha begrenset seg til å søke Finanstilsynet om å benytte unntaksbestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 9-11 som gir livselskapene adgang til, eller pålegg om, å ta kundenes overskudd for å oppreservere. Finanstilsynet har i samme periode ikke krevd at livselskapene skal gå inn med egne midler når det gjelder kollektiv pensjon, men har varslet at dette vil bli vurdert for 2012.

Disse medlemmene etterlyser dokumentasjon på oppreserveringsbehovet knyttet til langt liv, samt en vurdering av hvordan livselskapene selv (eventuelt over en opptrappingsperiode) kan håndtere det ansvar de har påtatt seg.

Livsforsikringsselskapenes årsrapporter indikerer et oppreserveringsbehov på tre til syv prosent av premiereserven i Storebrand (tredje kvartal 2012) og på tilsvarende fem prosent av premiereserven i DNB (tredje kvartal 2012). Begge selskapene antyder at det forventes at oppreserveringen i stor grad kan baseres på framtidig rente- og risikoresultat.

7.5.4 Rentegaranti

Det framgår foran i avsnitt 7.5.2 at den «rentegaranti» som hittil har fulgt av pensjonsinnretningenes beregningsgrunnlag og premieberegningspraksis for ytelsesbaserte pensjonsordninger, er uten betydning for størrelsen av den årlige pensjonsytelse medlemmene har opptjent ut fra lønn (eller eventuelt annet pensjonsgrunnlag) og tjenestetid før tjenestepensjonsloven er trådt i kraft, og for medlemmenes rett til og uttak av årlig pensjon etter reglene om fleksibelt uttak av pensjon. Det framgår videre at det reelle innhold av «rentegarantien» er at pensjonsinnretningen årlig plikter å styrke avsetningen til premiereserve med et beløp som minst tilsvarer beregningsrenten i beregningsgrunnlaget, og at denne plikten inngår som et ledd i forsikringsvirksomhetsloven § 9-16 sitt krav til avsetningenes størrelse til enhver tid, jf. lovens § 9-16 tredje ledd. Oppfyllelsen av denne form for «avkastningsgaranti» og avsetningskrav er imidlertid, på samme måte som oppfyllelsen av andre avsetningskrav, uten betydning for medlemmenes rettskrav på utbetaling av årlig pensjon fra pensjonsinnretningen (se foran i avsnitt 7.5.3). I forhold til medlemmene av en pensjonsordning oppstår det derfor, etter Banklovkommisjonens oppfatning, ikke tilbakevirkningsspørsmål i forhold til Grunnloven § 97 som følge av at denne form for «rentegaranti» ikke er videreført i utkastet til tjenestepensjonsloven og overgangsordningen.

For øvrig påvirker dette heller ikke omfanget av de generelle krav til størrelsen på pensjonsinnretningens avsetninger til sikring av eksisterende pensjonsforpliktelser i forsikringsvirksomhetsloven §§ 9-15 og 9-16. Avsetningskravet må fortsatt beregnes med utgangspunkt i kapitalverdien av pensjonsinnretningens framtidige pensjonsforpliktelser, det vil si medlemmenes krav på utbetaling av opptjent årlig pensjon, jf. lovens § 9-16 første ledd. Dette er også uttrykkelig fastslått i reglene om opptrappingsplaner i lovutkastet §§ 7-8 tredje og fjerde ledd, 7-9 annet ledd, 7-10 annet ledd og 7-11 tredje ledd.

7.5.5 Overskudd

Innenfor livsforsikring har det tradisjonelt vært et klart skille mellom avkastning på midler knyttet til avsetninger til sikring av pensjonsforpliktelser og overskudd. Forsikringsvirksomhetsloven av 1988 opererte med et netto overskuddsbegrep. Overskudd for en enkelt bransje og kontrakt forelå bare dersom resultatet av virksomheten samlet sett var bedre enn de risiko-, kostnads- og avkastningselementene som inngikk i beregningsgrunnlaget for premien som ble benyttet i det enkelte kontraktsforhold. Det vil si at et dårlig risikoresultat kunne avhjelpes av et godt avkastningsresultat og omvendt. Svært ofte var kostnadselementet beregnet så lavt at det sjelden var overskudd på dette. For kundene var det svært vanskelig å se hvilke økonomiske realiteter som lå bak det overskuddsresultatet som kom ut. Overskuddet ble fordelt til forsikringstakere og forsikrede årlig på den enkelte kontrakt etter kontraktenes bidrag til overskuddet og det premie- og beregningsgrunnlag som gjaldt for den enkelte kontrakt. Overskuddet ble beregnet for hver bransje. Regelverket innebar at livsforsikringsselskapene i praksis kunne unnta inntil en tredel av overskuddet i det enkelte år fra fordeling mellom forsikringstakere og forsikrede. Midler som ble holdt tilbake i selskapet ble benyttet til skatt, utbytte på eierkapital og kapitaloppbygging. Det vises til den nærmere beskrivelse som er gitt i Banklovkommisjonens utredning nr. 7, NOU 2001: 24 side 50 følgende.

Det nye regelverket for livsforsikring i forsikringsvirksomhetsloven av 2005 (lov 10. juni 2005 nr. 44) innebar vesentlige endringer i forhold til tidligere praksis. Endringene innebar blant annet at risiko-, kostnads- og avkastningsresultatet skulle beregnes hver for seg. I forsikringsvirksomhetsloven § 9-9 er det fastsatt at avkastningen ved alminnelig forvaltning av midler i kollektivporteføljen skal fordeles mellom kontraktene i forhold til kontraktenes forsikringsmessige avsetninger. Det er lovens system at avkastning som er fordelt til den enkelte kontrakt skal anvendes til dekning av pensjonsforpliktelser og tilleggsavsetninger etter § 9-17 (se rett nedenfor i dette avsnitt). Eventuelt overskudd etter dette skal tilordnes kontrakten og anvendes i samsvar med forsikringsvirksomhetsloven § 9-14 som viser blant annet til foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven. For ytelsesbaserte foretakspensjonsordninger har dette innebåret en overføring av overskudd til premiefond og pensjonistenes overskuddsfond. En tilordning av avkastningsoverskudd i det enkelte år har således vært helt avhengig av at avkastningen har vært større enn behovet for dekning av pensjonsforpliktelser (herunder beregningsrenten) og avsetninger til tilleggsavsetninger.

Adgangen og plikten til å foreta tilleggsavsetninger følger av forsikringsvirksomhetsloven § 9-17. Tilleggsavsetningene er knyttet til den enkelte kontrakt og fastsettes som en prosent av premiereserven. Tilleggsavsetninger kan foretas av selskapet på eget initiativ eller etter pålegg fra Finanstilsynet dersom soliditetshensyn tilsier dette. Tilleggsavsetninger tilordnet den enkelte kontrakt kan brukes til å dekke den årlige avkastning som er forutsatt tilført premiereserven hvert år i beregningsgrunnlaget dersom årets avkastning ikke er tilstrekkelig til å dekke dette, jf. lovens § 9-16 tredje ledd.

Når det gjelder overskudd på risikoresultatet følger det av forsikringsvirksomhetsloven § 9-10 at dette skal beregnes særskilt for hver gruppe av pensjonsordninger og ulike typer kontrakter. Overskuddet på risikoresultatet skal fordeles årlig mellom kontraktene i gruppen etter forholdet mellom den risikopremie som er betalt for den enkelte kontrakt. Inntil halvparten av risikooverskuddet kan livsforsikringsselskapet sette av til risikoutjevningsfondet, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 9-22.

Avsetningskravet til dekning av forsikringsmessige forpliktelser til enhver tid følger av forsikringsvirksomhetsloven § 9-16. Avsetningene skal minst utgjøre forskjellen mellom kapitalverdien av selskapets framtidige forpliktelser og kapitalverdien av de framtidige nettopremier (prospektiv beregningsmetode). Årlig krav til premiereserve beregnes med utgangspunkt i sparedelen av årets premie, årlig avkastning i samsvar med beregningsrenten i opptjenings- og utbetalingstiden og beregnet dødelighetsarv i samsvar med beregningsgrunnlaget.

Et livsforsikringsselskap kan ikke uten videre benytte årets avkastningsresultat til å dekke økte forsikringsmessige avsetninger som følge av for eksempel annen utvikling av levealder i forhold til det som ble lagt til grunn i det anvendte beregningsgrunnlag på tidspunktet for premieberegningen. Dette er begrunnet i skillet som forsikringsvirksomhetsloven etablerer mellom kundekapital og selskapskapital. Forsikringsvirksomhetsloven § 9-11 åpner imidlertid for at styrking av premiereserve kan skje gjennom bruk av avkastningsoverskudd og risikooverskudd. Det skilles ikke mellom tilfeller hvor behovet for styrking av avsetningene skyldes endret beregningsrente eller endret biometrisk risiko. Det forutsettes imidlertid at Finanstilsynet samtykker til slik bruk av overskuddet. Dersom selskapets soliditet tilsier det, kan Finanstilsynet pålegge at overskudd brukes til styrking av premiereserven (oppreservering). I begge tilfeller dreier det seg her om situasjonsbetingede og ekstraordinære tiltak for å styrke selskapets forsikringsmessige avsetninger og dermed dets soliditet. Bestemmelsene i forsikringsvirksomhetsloven § 9-11 må ses i sammenheng med lovens § 9-25 som gjelder tilfelle hvor et livsforsikringsselskap selv «endrer» grunnlaget for beregning av kapitalverdiene av pensjonsforpliktelsene slik at «selskapet må foreta forhøyede avsetninger for tidligere overtatte forsikringer». Normalt vil slike forhøyede avsetninger være så kapitalkrevende at en underdekning i reservene ikke lar seg dekke innenfor samme år og ikke uten å bruke overskuddsmidler etter reglene i lovens § 9-11.

Gjeldende situasjon som er beskrevet ovenfor i avsnitt 7.5.2 er nettopp en slik situasjon som forsikringsvirksomhetsloven §§ 9-11 og 9-25 tar høyde for. Over tid har det vært anvendt levealdersforutsetninger i beregningsgrunnlaget som ikke har vært i samsvar med den faktiske levealdersutviklingen. Avsetningene til premiereserve er dermed blitt for liten i forhold til lengden av den tidsperioden som pensjonsinnretningen er forpliktet til å betale pensjonsytelsen. Underdekningen er så stor at det umulig kan finansieres i løpet av noen få år. Hovedfinansieringskildene for dekning av slik underreservering vil være overføring av midler fra pensjonsinnretningens øvrige kapital (selskapskapital) eller overføring av framtidig avkastning i samsvar med forsikringsvirksomhetsloven § 9-11. Kapitalsituasjonen i de aller fleste pensjonsinnretningene er slik at det ikke er mulig å få tilført selskapskapital til dekning av kapitalbehovet. Det er derfor nødvendig å basere hoveddelen av oppreserveringen på framtidig avkastning gjennom en opptrappingsplan som godkjennes av finansmyndighetene.

I forhold til medlemmer i ytelsesbaserte pensjonsordninger har bestemmelsene om overskudd heller ikke betydning for omfanget av den rett til pensjon som medlemmene i opptjeningsperioden erverver i henhold til pensjonsplanen, se ovenfor avsnitt 7.5.2. Opptjent pensjon bestemmes etter pensjonsplanens egne regler ut fra lønn (eventuelt annet pensjonsgrunnlag) og tjenestetid til enhver tid, jf. foretakspensjonsloven §§ 2-3 annet ledd og 4-3 første ledd. Banklovkommisjonens oppfatning er derfor at den overgangsordning for eksisterende pensjonsordninger basert på de prinsipper som foreslås foran i avsnitt 6.3 og 7.5.3, ikke vil medføre at det i forhold til gjeldende regler om overskudd vil kunne oppstå spørsmål om tilbakevirkning i forhold til Grunnloven § 97.

På det tidspunktet styrkingen av premiereserven er gjennomført vil avkastningen igjen kunne brukes på vanlig måte og etter ellers gjeldende regler, nemlig ved overføring av overskuddet til den enkelte kontrakt og til en oppregulering av ytelsene.

Medlemmene Andreassen, Dalsøren, Gjelsvik, Mildal, Orskaug, Skomsvold og Storrødvann går i mot at dagens regelverk for overskuddstildeling endres slik utredningen foreslår. I dag må pensjonsinnretningene få samtykke, eller pålegg, fra Finanstilsynet for å kunne benytte overskudd til styrking av premiereserve. Denne adgangen er regulert i forsikringsvirksomhetsloven § 9-11 og er en unntaksbestemmelse. Disse medlemmene er i mot at overskuddsdelingsreglene endres slik at unntaksbestemmelsene gjøres om til «automatikk». Hvis overskudd skal tilføres pensjonsbeholdningen og bidra til å redusere livselskapenes ansvar så snart det er oppreserveringsbehov, uten at dette er koblet opp mot livselskapenes plikt og evne til selv å bidra til oppreserveringen, innføres en helt ny risikodeling mellom foretak, fripoliseeier og livselskap.

Disse medlemmene mener derfor at bruk av overskudd til oppreservering fortsatt må være en unntaksbestemmelse som benyttes kun i år med særskilt behov og først etter godkjenning eller pålegg fra myndighetene det enkelte år. Det vises også til disse medlemmenes særmerknad om bruk av tilleggsavsetninger i avsnitt 10.1.2 nedenfor.