1 Utdrag fra Prop. 9 L (2011–2012) vedlegg 1

Utdrag avsnitt 3 i brev 19. mai 2011 fra Justis- og politidepartementet, Lovavdelingen til Arbeidsdepartementet

3 Utgangspunkt for vurderingen

3.1 Innledning

Grunnloven § 97 lyder:

«Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft.»

Bestemmelsen gir for det første et vern mot at nye lover knytter nye byrder til tidligere handlinger eller begivenheter (egentlig tilbakevirkning). Videre gir bestemmelsen et vern mot at ny lovgivning griper inn i allerede opparbeidede rettigheter og rettsposisjoner (uegentlig tilbakevirkning). Grensen mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning er ikke alltid klar. Det kan også forekomme tilbakevirkende lover som både har elementer av egentlig og uegentlig tilbakevirkning.

Til tross for ordlyden i Grunnloven § 97 er det på det rene at bestemmelsen ikke innebærer forbud mot enhver form for tilbakevirkning til skade for borgerne. Grensen mellom den lovlige og den ulovlige tilbakevirkning må i første rekke trekkes opp med utgangspunkt i Høyesteretts praksis knyttet til Grunnloven § 97. Også andre forhold, som for eksempel lovgivningspraksis, vil kunne være relevante. Som påpekt av Høyesterett senest i dom 10. mars 2011 (HR-2011-00516-A) avsnitt 35, har bestemmelsens innhold vært under utvikling i senere års rettspraksis. Tilnærmingen til Grunnloven § 97 varierer etter bl.a. rettsområde og tilbakevirkningens karakter.

3.2 Høyesteretts praksis

Det foreligger ingen avgjørelser fra Høyesterett fra de siste tiårene som direkte gjelder grunnlovsmessigheten av ny lovgivning som griper inn i opparbeidede rettigheter til alderspensjon etter tjenestepensjonsordninger overfor tjenestemannen selv. Den sentrale høyesterettsdommen som direkte omhandler slike inngrep, er Rt. 1962 s. 332 (statspensjonistdommen). Saken gjaldt bestemmelsene i lov 6. juli 1957 nr. 26 om samordning av statlig tjenestepensjon med alminnelig alderstrygd (allment kalt samordningsloven). Disse samordningsreglene ble innført samtidig som det ble innført alminnelig alderstrygd, og de innebar formelt sett en avkorting i tjenestepensjonen. Spørsmålet for Høyesterett var om det var i strid med Grunnloven § 97 å gi samordningsreglene anvendelse overfor statspensjonister som allerede hadde nådd pensjonsalder ved de nye reglenes ikrafttredelse. Høyesterett la til grunn at statspensjonistene hadde «en økonomisk særrett til pensjon» som måtte anses å stå i en annen stilling enn pensjoner som i større grad hadde «preg av sosial trygdeytelse». Etter Høyesteretts vurdering forelå det likevel ikke brudd på Grunnloven § 97. «Avgjørende» for denne konklusjonen var at summen av (avkortet) tjenestepensjon og alderspensjon etter de nye reglene ikke var lavere enn det statspensjonistene isolert sett hadde krav på etter tjenestepensjonsordningen. Reelt sett besto derfor ulempen for statspensjonistene i at de ikke fikk samme utbytte av den alminnelige alderstrygden som andre, og dette var Grunnloven § 97 ikke til hinder for. At samordningen av praktiske årsaker formelt sett skjedde gjennom en avkorting av tjenestepensjonen i stedet for alderspensjonen, kunne ikke sette grunnlovsspørsmålet i en annen stilling.

Statspensjonistdommen er omtalt i flere høyesterettsavgjørelser fra nyere tid. Først nevner vi at dommen er omtalt i Rt. 1987 s. 1004 på s. 1013. Av større interesse er plenumsdommene i Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) og Rt. 1996 s. 1440 (Thunheim), som begge gjaldt inngrep i rettigheter etter folketrygdloven. Borthen-saken gjaldt en lovendring som medførte bortfall av ektefelletillegg til løpende alderspensjon, mens Thunheim-saken gjaldt en lovendring som medførte redusert tilleggspensjon til løpende uførepensjon. Flertallet i Høyesterett la i begge tilfellene til grunn at det dreide seg om «uegentlig tilbakevirkning». Det avgjørende for om denne tilbakevirkningen var i strid med § 97, var om tilbakevirkningen var «klart urimelig eller urettferdig», noe som i begge saker ble besvart benektende. I begge avgjørelsene ble det imidlertid gitt uttrykk for at rettigheter etter tjenestepensjonsordninger kan nyte et sterkere vern mot tilbakevirkning enn det som gjelder for rettigheter etter folketrygdloven. I Thunheim-saken heter det på s. 1448–1449:

«Tilleggspensjon fra folketrygden har likhetstrekk med pensjon fra Statens Pensjonskasse som avgjørelsen i Rt. 1962 s. 332 gjaldt. I alminnelighet opparbeides også tilleggspensjon gjennom årlig inntekt som det betales avgift av. Men det er en vesentlig forskjell. For de offentlig ansatte er pensjonsordningen så nær knyttet til arbeidsforholdet at det må ses som en del av arbeidsavtalen. Lønn og pensjon henger nøye sammen. Dette sentrale element ved statspensjonen – at pensjonen er en del av arbeidsavtalen – mangler ved tilleggspensjonsordningen. Etter min mening kan ikke folketrygdens tilleggspensjon betraktes som noen tjenestepensjonsordning på linje med ytelsene fra Statens Pensjonskasse.»

Også avgjørelsen i Rt. 2006 s. 262 er av interesse. Saken gjaldt rett til ektefellepensjon fra Statens pensjonskasse for fraskilt ektefelle. Spørsmålet for Høyesterett var om det var i strid med Grunnloven § 97 å gi nye regler som skjerpet vilkårene for rett til slik pensjon, anvendelse på et tilfelle hvor ekteskapet allerede var oppløst før de nye reglene var vedtatt, og hvor vilkårene etter de tidligere reglene hadde vært oppfylt på skilsmissetidspunktet (bortsett fra at ektemannen (tjenestemannen) ennå ikke var død). Under henvisning blant annet til at det aktuelle saksforholdet dreide seg om rettigheter av avledet karakter (ikke tjenestemannens egne rettigheter), kom Høyesterett til at tilfellet måtte vurderes etter «klart urimelig eller urettferdig»-normen. Avgjørelsen inneholder enkelte uttalelser som er relevante med hensyn til grunnlovsvernet for tjenestemannens egne rettigheter. I avsnitt 74 flg. uttales følgende:

«(74) I Borthen-saken, jf. Rt. 1996 s.1415, og Thunheim-saken, Rt. 1996 s. 1440, kom altså Høyesterett til at standardteorien gjelder på trygdeområdet, og at det avgjørende da vil være om inngrepet i trygderettigheten er «klart urimelig eller urettferdig». Og generelt må det være grunnlag for å hevde at ved inngrep i etablerte rettigheter vil standardteorien ha en fremtredende plass.

(75) Men noen rettigheter vil etter omstendighetene ha et sterkere vern mot inngrep enn andre, også på det som i vid forstand kan karakteriseres som sosiallovgivningens område. En rettighet som har et særskilt grunnlag, er offentlig ansattes pensjon i SPK. I plenumsdommen i Rt. 1962 s. 332 konstaterte Høyesterett at statspensjonistene «har en økonomisk særrett til pensjon». Når det inngrep i statspensjonen som den saken gjaldt, ikke ble ansett for grunnlovsstridig, var det fordi statspensjonistene ved den samordning som var foretatt, fortsatt hadde «rettskrav på et beløp som svarer til full tjenestepensjon».

(76) Jeg viser også til hva førstvoterende i Thunheim-saken i Rt. 1996 s.1440 på side 1448 uttalte om pensjonsretten til medlemmer i SPK:

«For de offentlig ansatte er pensjonsordningen så nær knyttet til arbeidsforholdet at det må ses som en del av arbeidsavtalen. Lønn og pensjon henger nøye sammen.»

(77) Statspensjonens karakter av særrett basert på arbeidskontrakten gjelder medlemmet selv. Det er en sammenheng mellom medlemmets lønn, innskudd og pensjonsutbetaling. En annen sak er at en vesentlig del av pensjonen i dag finansieres av det offentlige og ikke av medlemmets innskudd i SPK.»

Høyesterett antydet i avsnitt 74 at standardteorien generelt vil ha en fremtredende plass ved inngrep i etablerte rettigheter. Samtidig ble det vist til at inngrep i opparbeidede rettigheter etter tjenestepensjonsordninger har et sterkere vern enn det som følger av en slik tilnærming, iallfall dersom inngrepet retter seg mot tjenestemannens egne rettigheter. Dette inntrykket forsterkes for øvrig av at Høyesterett i sine videre drøftelser i avgjørelsens avsnitt 78 flg. først angir hvorfor den fraskilte ektefellens rettigheter har et svakere grunnlovsvern, for deretter å konkludere med at «klart urimelig eller urettferdig»-normen gjelder i slike tilfeller, jf. avsnitt 81.

3.3 Uttalelser fra Lovavdelingen

Lovavdelingen har ved flere anledninger uttalt seg om grunnlovsvernet for rettigheter etter offentlige tjenestepensjonsordninger. Uttalelsen 9. mai 2007 til Fornyings- og administrasjonsdepartementet (sak 200604290 dnr. 3, heretter «2007-uttalelsen») dreide seg om hvorvidt Grunnloven § 97 var til hinder for innføring av levealdersjustering med virkning for bestående rettsposisjoner etter de ordinære statlige og kommunale tjenestepensjonsordningene. Spørsmålet om valg av tilnærmingsmåte ved grunnlovsmessighetsvurderingen ble drøftet i punkt 3.3 i uttalelsen. Det ble innledningsvis gitt uttrykk for at det kunne «være uklart hvordan normen etter § 97 skal angis». Etter en gjennomgåelse av relevante rettskilder ble det imidlertid uttalt følgende:

«For vår del er vi tilbøyelig til å anta at det avgjørende – med sikte på vernet for pensjonsrettigheter som allerede er opptjent – er om tilbakevirkningen er «klart urimelig eller urettferdig». Så lenge det er tale om inngrep i bestående rettsforhold, finnes det ikke fra nyere høyesterettspraksis noe eksempel på at en rettsregelteori er benyttet. En viss fleksibilitet ved anvendelsen av § 97 samsvarer også best med eksistensen av forbeholdet i pensjonskasseloven § 43. …»

Dette må imidlertid ses i sammenheng med hva Lovavdelingen mer konkret mente anvendelse av denne normen ville innebære med sikte på vern av opptjente rettigheter i offentlige tjenestepensjonsordninger. Det framgår av punkt 3.3 i 2007-uttalelsen:

«I notatet fra 2003 uttalte vi … (kursivert her):

«Rettspraksis gir holdepunkter for at vernet for de offentlige tjenestepensjonene – både statlige og kommunale – er betydelig sterkere enn det som gjelder for folketrygdens pensjoner. Høyesterettsdommen i Rt. 1962 s. 332 («statspensjonistdommen») bygger på det synet at statspensjonistene er vernet av Grunnloven § 97. Både statlige og kommunale tjenestepensjoner har et annet grunnlag enn pensjonsrettigheter etter folketrygdloven, ved at pensjonen er en del av arbeidsavtalen. Det er tilknytningen til arbeidsavtalen som er det vesentlige grunnlaget for det vernet disse pensjonene har etter Grunnloven. At de statlige tjenestepensjonene i tillegg har lovforankring, synes i seg selv å ha mindre betydning.

Dette betyr ikke at ethvert inngrep med virkning for opptjente pensjonsrettigheter uten videre er avskåret. Utgangspunktet må likevel trolig være at rettigheter som er opparbeidet i henhold til offentlige tjenestepensjonsordninger, må komme den berettigede til gode fullt ut i samsvar med det som følger av eksisterende avtaler og lovverk. Rettighetene etter arbeidsavtalene har i større grad enn rettigheter etter folketrygdloven karakter av å være «Eiendom», sml. Grunnloven § 105.

Vi kan ikke se at senere tilkomne kilder rokker ved det utgangspunktet som her er skissert. Høyesteretts dom i Rt. 2006 s. 262 synes – med sikte på den rett tjenestemannen selv har til pensjon – å legge til grunn synspunktene i Rt. 1962 s. 332. Dermed er det grunnlag for å uttale det nevnte utgangspunktet med større sikkerhet i dag enn i 2003. Også Graver forutsetter i sin artikkel at det gjelder et sterkt vern for opptjente rettigheter, jf. Lov og Rett 2004 på s. 22.»

I punkt 3.8 i 2007-uttalelsen ble det videre trukket følgende konklusjoner:

«Med sikte på ytelser som er omfattet av bruttogarantien etter ordningene med offentlig tjenestepensjon, er det etter vårt syn grunnlag for følgende konklusjoner: Selv nokså beskjedne reduksjoner i de årlige pensjonsutbetalingene som følge av innføring av en ordning med delingstall, vil som utgangspunkt komme i strid med Grunnloven § 97. Så lenge grunnlovsvernet er så sterkt som antydet i drøftelsene foran, finner vi det vanskelig å sondre mellom større og mindre tap, eller ettersom opptjeningen har skjedd i en periode langt tilbake i tid eller kort tid før nyordningen trer i kraft. Vi utelukker likevel ikke at det i større utstrekning er anledning til å gjøre inngrep overfor personer som har lang tid igjen til pensjonsalderen.

Mer bagatellmessige (uvesentlige) reduksjoner som først og fremst har til formål å skape et teknisk praktiserbart regelverk, kan gjennomføres uten hinder av § 97, iallfall så langt det ikke innebærer særlig urimelige utslag i enkelttilfeller (eller i mindre grupper av tilfeller). Her er det uansett ikke tale om mer vesentlige inngrep.

Personer som har mindre enn tre års tjenestetid, kommer i en særstilling. For den gruppen må det etter vårt syn være atskillig rom for justeringer… Slike personer har … ikke rett til pensjon etter pensjonskasseloven.»

En skal også merke seg følgende synspunkt fra 2007-uttalelsen punkt 3.2 om vurderingen etter Grunnloven § 97:

«Den likheten opptjente pensjonsrettigheter har med eiendom i snevrere forstand, vil uansett påvirke vurderingen etter Grunnloven § 97, særlig ut fra at det skal tas hensyn til hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder. Karakteren av inngrepet, herunder eventuelle likheter med en typisk avståelse i Grunnloven § 105 sin forstand, vil også spille inn.»

Synspunktene i 2007-uttalelsen er senere lagt til grunn i uttalelse 26. mai 2008 til Stortingets pensjonsutvalg («Johnsen-utvalget») (sak 200604290 dnr. 5, heretter «2008-uttalelsen»), uttalelse 9. mars 2009 til Arbeids- og inkluderingsdepartementet (sak 200604290 dnr. 7, «2009-uttalelsen») og uttalelse 19. oktober 2010 til Arbeidsdepartementet (sak 201008418 dnr. 2, «2010-uttalelsen»). 2008- og 2010-uttalelsene gjaldt tilbakevirkningsvernet knyttet til de særskilte tjenestepensjonsordningene for statsråder, stortingsrepresentanter m.fl., mens 2009-uttalelsen i første rekke gjaldt tilbakevirkningsvernet mer generelt knyttet til offentlige tjenestepensjoner. I 2008- og 2010-uttalelsene ble det for øvrig gitt utrykk for at opptjente rettigheter etter pensjonsordningene for stortingsrepresentanter og statsråder trolig måtte anses å ha et lignende vern etter Grunnloven § 97 som rettigheter etter de øvrige offentlige tjenestepensjonsordningene.

3.4 Lovavdelingens uttalelser sett i lys av nyere rettspraksis

Vi kan ikke se at det foreligger nyere rettskildemateriale som gir grunn til å endre vårt tidligere standpunkt om at opptjente rettigheter etter offentlige tjenestepensjonsordninger i utgangspunktet må anses å ha et sterkt vern etter Grunnloven § 97 – iallfall innenfor et kjerneområde.

Derimot kan det være grunn til å stille spørsmål om det overordnede vurderingstemaet i slike saker bør være hvorvidt det foreligger «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning. Lovavdelingen har bygd på at denne formuleringen har et vidt anvendelsesområde, samtidig som den etter omstendighetene mer har preg av et utgangspunkt for videre drøftelse enn et operativt kriterium. Lovavdelingen har i samsvar med dette, særlig i en rekke uttalelser om grunnlovsvernet for offentlige tjenestepensjoner, forsøkt å konkretisere ytterligere hva som ligger i vernet etter Grunnloven § 97. Det vises for så vidt til sitatene foran.

Sett i lys særlig av Rt. 2010 s. 143 (rederibeskatningsdommen) kan det være grunn til å anta at normen «klart urimelig eller urettferdig» har et snevrere anvendelsesområde enn det Lovavdelingen tidligere har gitt uttrykk for. I så fall må det spørres hvilken norm som i stedet gjelder.

Den foreliggende saken gir, slik den ligger an, ikke foranledning til å vurdere i full bredde hvordan normen etter Grunnloven § 97 skal formuleres i ulike sammenhenger med sikte på vernet for offentlige tjenestepensjoner. Allerede foreliggende praksis fra Høyesterett viser at normen kan tenkes formulert ulikt avhengig av bl.a. hvilke rettsposisjoner i det offentlige tjenestepensjonssystemet det er tale om og hvor sterkt tilbakevirkningselementet er.

3.5 Hovedkonklusjon

Den foreliggende saken dreier seg i sin kjerne om å endre opptjeningsreglene i offentlige tjenestepensjonsordninger med virkning for rettigheter som på lovendringstidspunktet allerede er opptjent, og der opptjeningen gir rett til pensjon. Utgangspunktet må da være at de opptjente rettighetene må komme den berettigede til gode fullt ut i samsvar med det lovverket som gjaldt på det tidspunkt opptjeningen fant sted, dvs. frem til vedtakelsen av endringsloven. Det skal etter vårt syn mye til før dette utgangspunktet kan fravikes.

Med tidspunktet for vedtakelse av loven sikter vi i denne sammenheng til datoen for lovens sanksjon i statsråd, forutsatt at det i eller i medhold av loven er bestemt at loven skal ha den aktuelle virkningen fra dette tidspunktet og ikke fra et senere ikrafttredelses- eller virkningstidspunkt.

Det kan være usikkert hvordan et generelt unntak fra utgangspunktet skal formuleres med sikte på rettigheter som på lovendringstidspunktet allerede er opptjent, og der opptjeningen gir rett til pensjon. Slik saken ligger an, vil imidlertid spørsmålet om formulering av et slikt generelt unntak ikke komme på spissen, idet utgangspunktet uansett må slå gjennom (se punkt 4.1.3, 4.2.2 og 4.3 nedenfor).

Det kan i stedet bli spørsmål om hvilken betydning det skal ha for en ellers mulig grunnlovsstrid at det er tatt forbehold om inngrep som dekker innholdet i den senere loven. Vi viser til punkt 4.1.1 og 4.1.2 nedenfor.

Saken reiser også spørsmål om hvor sterkt grunnlovsvernet er i tilfeller der det har skjedd en opptjening, men denne på lovendringstidspunktet ikke er tilstrekkelig til å gi en rett til pensjon. Vi viser særlig til punkt 4.2.1 nedenfor.