Del 9
Lovforslag og merknader

30 Merknader til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget

Til § 1 Virkeområde

Loven regulerer adgangen til å yte rettslig bistand, jf. § 2 bokstav d, og til å drive advokatvirksomhet, jf. § 3. Loven gjelder for personer som yter rettslig bistand, og for advokater som utøver advokatvirksomhet, i riket. Loven gjelder også for personer med utenlandsk advokatbevilling som utøver advokatvirksomhet i riket, jf. reglene om dette i § 7.

Når et norsk advokatforetak driver virksomhet i utlandet, gjelder reglene for advokatvirksomhet på samme måte som for eksempel norsk selskapslovgivning og regnskapsplikt gjelder for norske foretak selv om de driver virksomhet i utlandet.

Norske advokater som driver virksomhet i utenlandske advokatforetak, vil være underlagt reglene i den staten der den aktuelle virksomheten drives. Reglene i lovutkastet kapittel 2 om advokatens norske advokatbevilling, slik som reglene om bortfall og tilbakekall av advokatbevilling mv., vil gjelde for alle norske advokater, og advokaten vil være underlagt Advokatnemndas bevillingsmyndighet. Dersom den norske advokaten er underlagt tilsynsmyndighet i det landet advokaten virker i, vil det i forskrift kunne fastsettes unntak for advokaten når det gjelder Advokatsamfunnets tilsynskompetanse, jf. § 55 første ledd.

Reglene i loven gjelder for advokater i advokatforetak, internadvokater og organisasjonsadvokater, jf. §§ 18 og 19. Reglene gjelder for virksomhet som utøves av et advokatforetak, jf. § 16.

Loven gjelder for utenlandske personer som ellers yter rettslig bistand, jf. kapittel 11, i riket. Loven gjelder ikke for personer som ellers yter rettslig bistand utenfor riket.

Til § 2 Definisjoner

Til bokstav a

Med «advokat» menes den som har norsk advokatbevilling etter § 5, og som kan benytte advokattittelen etter § 8 første ledd. Personer med utenlandsk advokatbevilling reguleres i § 7. Disse vil i utgangspunktet være underlagt alle regler som gjelder for norske advokater når de utøver advokatvirksomhet i Norge permanent etter regler gitt i medhold av § 7 første ledd. Om utenlandske advokater som utøver advokatvirksomhet i Norge, vises det for øvrig til § 7 med merknader. Regler for bruk av advokattittel for personer som har utenlandsk advokatbevilling fremgår av § 8 andre ledd.

Til bokstav b

En klient kan være både en fysisk og en juridisk person.

Til bokstav c

Med «betaler» menes den som skal betale for advokatbistanden, når dette ikke er klienten.

Til bokstav d

Rettslig bistand omfatter både å gi råd om rettslige spørsmål og sakførsel for domstolene. Med å gi råd menes at det gis råd til andre, og med sakførsel for domstolene menes prosessoppdrag for andre fysiske eller juridiske personer. Å ivareta egne interesser er ikke rettslig bistand, og er ikke omfattet av loven.

Som et generelt utgangspunkt omfatter begrepet rettslig bistand ethvert arbeid av juridisk art. Slikt arbeid vil blant annet være å gi råd og veiledning i rettslige spørsmål, utarbeide rettslige dokumenter, som for eksempel skjøte og testament, å utarbeide, forhandle og inngå kontrakter, og å bistå med søknader, klager, meldinger, brev eller lignende, for eksempel til offentlige instanser. Rettslig bistand i form av rådgivning vil vanligvis være å utarbeide juridiske betenkninger og avgi uttalelser om faktiske forhold, når uttalelsene har et rettslig formål eller skal brukes i en rettslig sammenheng. For rådgivning til privatpersoner må det trekkes en grense mellom rådgivning som er rettslig bistand, og rådgivning som gjelder personlige forhold eller som er i realiteten er omsorg. Utarbeidelse av generelle juridiske utredninger som retter seg til allmennheten, og som ikke er konkret eller individuelt tilpasset bistand til bestemte personer, faller utenfor begrepet rettslig bistand. Eksempel på slik virksomhet kan være å skrive en bok om rettslige spørsmål, publisere juridiske artikler i tidsskrifter eller gi generell juridisk informasjon på internett.

Både leilighetsvis rettslig bistand og rettslig bistand som ikke er ervervsmessig, anses som rettslig bistand.

Til bokstav e

Definisjonen av forbruker tilsvarer definisjonen i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Med hensyn til reglene i lovforslaget kapittel 10 må uttrykket tolkes i samsvar med definisjonen av forbruker i direktiv 2013/11/EU artikkel 4 nr. 1 bokstav a. Sistnevnte bestemmelse bygger imidlertid på den tilsvarende definisjonen i direktiv 1999/44/EF (forbrukerkjøpsdirektivet), som også forbrukerkjøpsloven bygger på.

Til § 3 Definisjon av advokatvirksomhet

Innledning

Definisjonen av advokatvirksomhet er to-leddet. Første ledd definerer det som i praksis har vært kalt «egentlig advokatvirksomhet», og som anses som kjerneområdet i advokatvirksomheten. Andre ledd definerer hvilken øvrig bistand advokater yter som skal anses som advokatvirksomhet. Den bistand eller virksomhet en advokat driver med som faller utenfor første og andre ledd, er ikke advokatvirksomhet. Det er en forutsetning etter både første og andre ledd at det er en advokat eller en advokatfullmektig, på advokatens vegne, som yter bistanden. Hvis andre yter den samme bistanden, vil den ikke være å anse som advokatvirksomhet.

Todelingen av definisjonen av advokatvirksomhet i første og andre ledd har blant annet betydning for i hvilken grad det kan gjøres unntak fra taushetsplikten. Advokaters taushetsplikt er regulert i § 27. Ved utøvelse av det som i praksis har blitt omtalt som «egentlig advokatvirksomhet» etter § 3 første ledd er taushetsplikten særlig sterkt vernet gjennom reglene om bevisforbud, jf. § 27 femte ledd og reguleringen av unntak fra taushetsplikten i § 28 første og andre ledd. Når det utøves advokatvirksomhet etter § 3 første ledd, er det også slik at de unntakene som kan gjøres fra taushetsplikten, er uttømmende regulert i § 28 første ledd. Ved utøvelse av advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd, gjelder ikke bevisforbudet og det finnes et større antall bestemmelser som innebærer unntak fra taushetsplikten.

Andre ledd angir yttergrensen for hva som regnes som advokatvirksomhet, og dermed yttergrensen for hvilken type virksomhet som, når den utøves av advokater, er omfattet av regelverket for advokater. Bestemmelsen i § 16 første ledd, om at advokatforetak skal ha som formål å drive advokatvirksomhet, medfører at definisjonen av advokatvirksomhet også får betydning for hva advokatforetak kan ha som formål å drive med. Hvilke oppgaver det er naturlig for advokater å ivareta, kan endre seg over tid. Definisjonen av hva som er advokatvirksomhet og bestemmelsen om hva advokatforetak skal ha som formål å drive med, gir sammen rom for en viss dynamikk i hva som kan være omfattet av begrepet advokatvirksomhet.

Som det fremgår av definisjonen av «rettslig bistand» i § 2 bokstav d, omfatter dette begrepet bistand som ytes både i og utenfor rettergang. For å beskrive begrepet advokatvirksomhet på en helhetlig måte, er det likevel presisert i definisjonen av advokatvirksomhet i første ledd at dette omfatter bistand både i og utenfor rettergang.

Til første ledd

Første ledd omfatter det som i praksis har vært kalt «egentlig advokatvirksomhet», og som anses som kjerneområdet i advokatvirksomheten. Avgrensningen av hva som er advokatvirksomhet etter første ledd bygger på rettspraksis om rekkevidden av advokaters taushetsplikt som grunnlag for bevisforbud etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5. I rettspraksis har bevisforbudet kommet til anvendelse for informasjon i den «egentlige advokatvirksomhet», det vil si juridisk rådgivning og bistand i og utenfor rettergang, jf. blant annet Rt. 2010 s. 1638 avsnitt 29. «Juridisk rådgivning og bistand» skal forstås på samme måte som «rettslig bistand», jf. § 2 bokstav d med merknader, ovenfor.

Hvis handlinger eller råd som hører under § 3 andre ledd, utøves som en integrert del av eller står i en naturlig sammenheng med virksomhet etter § 3 første ledd, kan også disse handlingene eller rådene falle inn under første ledd og advokatvirksomhetens kjerneområde.

For at virksomhet skal regnes som advokatvirksomhetens kjerneområde etter første ledd, må virksomheten være rettslig bistand som ytes til en klient. Tilfeller hvor det ikke er en klient for oppdraget, vil ikke være omfattet av første ledd. Se nærmere om dette i punkt 9.2.2.

Til andre ledd

Andre ledd setter yttergrensene for hva som er advokatvirksomhet. I tillegg til å yte rettslig bistand i form av å gi rettsråd og å yte bistand i forbindelse med rettergang, altså «den egentlige advokatvirksomhet» eller kjerneområdet for advokatvirksomheten, anses den bistanden som det er vanlig at advokater yter, for å være advokatvirksomhet. Videre er det advokatvirksomhet når advokater driver virksomhet som advokatbevillingen gir advokaten rett til å drive i medhold av andre lover.

Advokatvirksomhet etter andre ledd bokstav a vil omfatte bistand eller tjenester som det er vanlig at advokater yter, for eksempel oppdrag som bostyrer, verge eller forretningsfører. Etter andre ledd bokstav a må det også være snakk om bistand. Se nærmere om dette nedenfor. Hvis det er vanlig at advokater yter en bestemt type bistand, skal den anses som advokatvirksomhet. Formålet er å beskytte klienters og andres berettigede forventning om at det er «advokatstandard» på tjenestene advokaten leverer, og at advokaten er underlagt regelverket for advokater. Det avgjørende er ikke om den enkelte advokaten vanligvis driver med denne typen virksomhet, men om advokater driver med dette i et slikt omfang at det er naturlig å oppfatte det som advokatvirksomhet. Klienten vil ikke ha samme grunnlag for å forvente at advokaten er underlagt regelverket for advokater når advokaten driver virksomhet som ligger utenfor det som er vanlig for advokater.

Bestemmelsen innebærer at advokatvirksomhet defineres ut fra den virksomheten som advokater i praksis utøver. Definisjonen av advokatvirksomhet i andre ledd bokstav a innebærer at innholdet i begrepet advokatvirksomhet vil kunne endre seg over tid, dersom innholdet i den bistanden advokatene vanligvis yter, endrer seg. For at klientene og andre skal sikres at bistanden fra advokaten holder den forventede standarden og er underlagt reglene som skal sikre uavhengighet, lojalitet, ansvar også videre, må begrepet advokatvirksomhet til enhver tid omfatte den bistanden som advokater faktisk vanligvis yter.

I en del tilfeller blir advokater bedt om å påta seg oppdrag for å fylle lovpålagte oppgaver, på grunn av advokatens særlige kompetanse. Slike oppdrag faller inn under andre ledd bokstav a hvis de ikke faller inn under bestemmelsens første ledd. Oppdraget vil ikke falle inn under andre ledd bokstav b. Bokstav b gjelder bare virksomhet som er betinget av advokatbevilling eller andre typer bevillinger, slik det fremgår av merknadene nedenfor.

Betegnelsen bistand innebærer at oppdraget advokaten påtar seg, må ha et element av assistanse. Det er ikke en forutsetning at bistanden retter seg mot en klient, men hvis det er en klient, vil oppdraget innebære bistand.

Et oppdrag som voldgiftsdommer vil for eksempel innebære at det ytes bistand. Se for øvrig nærmere om dette i punkt 9.2.5.

Virksomhet som ikke innebærer at det ytes bistand til noen, men hvor advokaten for eksempel bidrar med sin kompetanse i et kollegium, vil ikke være advokatvirksomhet.

Når grunnlaget for et oppdrag er en offentlig oppnevnelse, hvor det er offentligrettslige oppgaver eller interesser som er kjernen i oppdraget, vil advokatens rolle normalt være en annen enn å yte bistand, og oppdraget vil i utgangspunktet falle utenfor definisjonen av advokatvirksomhet.

Når advokater har oppdrag som offentlig oppnevnte meklere til meklingsordninger, anses de ikke å yte bistand. Ved slike oppdrag engasjeres advokaten av det offentlige som ledd i det offentliges servicetilbud til befolkningen. Hvis en advokat derimot blir bedt om å opptre som mekler i en konkret sak, enten den er kommet i stand etter privat eller offentlig initiativ, vil meklingen kunne innebære bistand og vil således være å anse som advokatvirksomhet.

Styreoppdrag anses ikke som advokatvirksomhet. Dette er en type oppdrag hvor advokaten bidrar med sin kompetanse i et kollegium, uten at det ytes bistand til særskilte juridiske eller fysiske personer.

Granskningsoppdrag vil normalt innebære bistand som det er vanlig at advokater yter, og vil dermed kunne falle inn under bestemmelsens andre ledd. Granskningsoppdrag for en klient, hvor granskningsoppdraget omfatter rettslige vurderinger, eller faktum som kan få rettslige konsekvenser, vil for øvrig normalt være omfattet av definisjonens første ledd. Se nærmere om dette i punkt 9.2.2.

Hva som skal anses som bistand, vil i tvilstilfeller måtte bero på skjønnsmessige vurderinger som må finne sin løsning i praksis.

Advokatvirksomhet etter andre ledd bokstav b omfatter virksomhet som advokatbevillingen gir advokater rett til å drive i medhold av andre lover. Dette gjelder eiendomsmekling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1første ledd nr. 2, og inkassovirksomhet, jf. inkassoloven § 4 tredje ledd. Når advokater utfører denne typen virksomhet, skal det anses som advokatvirksomhet. Reglene for advokater vil gjelde i tillegg til reglene for den aktuelle virksomheten. Advokaten kan i et eiendomsmekleroppdrag for eksempel klages inn til Advokatnemnda for brudd på de advokatetiske reglene.

Til § 4 Ufravikelighet

Ingen merknader.

Til § 5 Vilkår for å få advokatbevilling

Til første ledd

Første ledd fastsetter vilkårene for å få advokatbevilling. Vilkårene kan bare fravikes i medhold av tredje ledd, for personer som har juridisk utdanning eller advokatbevilling fra utlandet. Behovet for overgangsordninger er kommentert i punkt 11.2.5.

Innledningsvis fremgår det at bare myndige personer kan få advokatbevilling. Utvalget foreslår dermed at aldersgrensen for å få advokatbevilling reduseres fra 20 år etter gjeldende rett, jf. domstolloven § 220 fjerde ledd, til 18 år. Vilkåret utelukker også at voksne personer som er fratatt den rettslige handleevnen, kan få advokatbevilling, noe som riktignok også følger av første ledd bokstav e, jf. § 9 bokstav d.

Personer som søker Advokatsamfunnet om advokatbevilling, må godtgjøre at vilkårene i bokstav a til f er oppfylt.

Dersom advokater ikke lenger oppfyller vilkårene etter at bevilling er utstedt, innebærer ikke dette at advokatbevillingen opphører. Spørsmål om opphør av advokatbevilling reguleres av reglene om bortfall, tilbakekall og suspensjon i §§ 9, 10 og 11.

Første ledd bokstav a fastsetter kravet til juridisk grunnutdanning for å få advokatbevilling. Bare personer som har gjennomført den juridiske profesjonsutdanningen, enten graden cand. jur, som var i bruk frem til 2007, eller mastergrad i rettsvitenskap, kan gis advokatbevilling. Lavere eller andre juridiske grader er ikke tilstrekkelig. Hvilke utenlandske juridiske utdanninger som godkjennes, reguleres av forskrift i medhold av andre ledd.

I første ledd bokstav b foreslås det å øke lengden på praksiskravet for å få advokatbevilling, fra to til tre år, samtidig som at kravet til innholdet i praksiskravet forenkles. I motsetning til etter gjeldende ordning, vil for eksempel juridiske rådgiverstillinger i det offentlige og praksis som juridisk tjenesteyter uten advokatbevilling kunne godtas. Det er ikke et krav at arbeidet må ha vært utført innenfor norsk rett. Arbeid med utenlandsk eller internasjonal rett bør også godtas. Kravet om «juridisk» praksis innebærer at en vesentlig del av arbeidet i stillingen må ha vært av juridisk karakter. Arbeid med juridisk tjenesteyting som advokatfullmektig eller som jurist etter lovens kapittel 11, som dommerfullmektig eller dommer og som juridisk utreder ved en domstol eller som påtalejurist vil være omfattet. Også regelverksutvikling, arbeid med juridisk saksbehandling eller juridisk rådgivning, samt forskning eller undervisning i juridiske fag eller rettsvitenskapelig forskning ved universitet eller høyskole, vil normalt oppfylle kravet. På den andre siden vil for eksempel konsulentarbeid av ikke-juridisk karakter eller en lederstilling med bare en mindre andel juridisk arbeid ikke kunne aksepteres. Heller ikke advokatfullmektiger som ikke hovedsakelig har drevet arbeid av juridisk karakter, vil oppfylle kravet. Har for eksempel en advokatfullmektig i det vesentlige arbeidet med forretningsførsel eller rene eiendomsmeklingsoppdrag, vil vilkåret ikke være oppfylt, selv om arbeidet kan ha falt inn under definisjonen av advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd.

Videre forutsetter bestemmelsen at juristen har vært i arbeid i hel stilling i tre år. Arbeid ut over ordinære årsverk, for eksempel ved omfattende overtidsarbeid, kan ikke føre til at praksiskravet reduseres til mindre enn tre år. På den annen side vil den som har hatt redusert arbeidstid (lavere stillingsbrøk), permisjoner eller lengre sykdomsfravær, bruke mer enn tre år på å opparbeide tilstrekkelig praksis. For eksempel vil arbeid i halv stilling gjennom hele perioden tilsi at det tar seks år å oppfylle praksiskravet, mens fravær grunnet seks måneders foreldrepermisjon tilsier at praksisperioden forlenges med seks måneder. Sammenhengende fravær på kortere tid enn en måned bør det, i tråd med dagens praksis etter Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97, ses bort fra.1

Etter første ledd bokstav c må søkeren ha gjennomført advokatutdanning for å få advokatbevilling. Advokatutdanningen, som etter utvalgets forslag består av både obligatorisk undervisning av et omfang tilsvarende 30 studiepoeng (ett semester) og en avsluttende eksamen, er nærmere regulert i § 6.

Etter første ledd bokstav d må den som søker advokatbevilling, ha god vandel. Oppfyllelsen av vandelskravet skal på samme måte som etter gjeldende ordning dokumenteres ved ordinær politiattest, som på søknadstidspunktet ikke skal være eldre enn tre måneder, og undersøkelsen av vandelen må normalt kunne begrenses til informasjonen som fremgår av vandelsattesten. Dersom innholdet i den ordinære politiattesten gir grunn til det, kan Advokatsamfunnet be om uttømmende politiattest, jf. første ledd siste punktum. Dersom den ordinære politiattesten indikerer at søkeren kan ha dårlig vandel, men ikke i seg selv gir grunnlag for å avslå søknaden om bevilling, bør uttømmende politiattest innhentes. I stedet for eller i tillegg til norsk politiattest må søkeren kunne pålegges å fremlegge utenlandsk politiattest.

Hvorvidt søkeren har tilstrekkelig god vandel til å være advokat, må bero på en konkret vurdering. Uttrykket «god vandel» er ment å innebære en liten skjerpelse sammenlignet med uttrykket «hederlig vandel» etter gjeldende rett, jf. domstolloven § 220 fjerde ledd første punktum. Det skal likevel ikke gjelde en like streng norm som for dommere, jf. domstolloven § 53, eller som ved ansettelse i påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 55. Vandelsvurderingen bør være strengere når det gjelder spørsmålet om å få advokatbevilling enn når det er spørsmål om å tilbakekalle eller suspendere advokatbevilling, jf. lovforslaget §§ 10 og 11.

Ved den konkrete vurderingen av søkerens vandel bør man være særlig streng med hensyn til økonomiske overtredelser eller andre straffbare forhold av direkte betydning for tilliten til utøvelsen av advokatvirksomheten. Her bør det klare utgangspunktet være at straffbare forhold utelukker advokatbevilling. Når det gjelder andre typer kriminalitet, vil en ubetinget fengselsstraff som hovedregel tale for at vandelskravet ikke er oppfylt, mens overtredelser som har ført til bøtestraff, vil kunne tillegges vekt, men bør sjelden alene kunne føre til at grensen er overskredet. Straffbare forhold som er begått i løpet av de siste årene, bør tillegges større vekt enn eldre forhold. Etter omstendighetene vil det kunne være grunn til å legge mindre vekt på overtredelser begått da søkeren var ungdom. En voldsdom fra et «fylleslagsmål» da søkeren var russ, bør for eksempel ikke alene være tilstrekkelig til å utelukke bevilling, selv om søkeren ble idømt en kortere ubetinget fengselsstraff.

Første ledd bokstav e viser til reglene om tilbakekall, bortfall og suspensjon av advokatbevilling. Formålet med bestemmelsen er å hindre at den som uansett ville ha mistet eller fått suspendert advokatbevillingen dersom vedkommende allerede hadde hatt bevilling, skal kunne få utstedt advokatbevilling. Dette innebærer blant annet at den som må anses uskikket til å drive advokatvirksomhet, eller som ville få advokatbevillingen suspendert på bakgrunn av en straffesiktelse, ikke kan gis advokatbevilling. Henvisningen til tilbakekallsbestemmelsen medfører også blant annet at den som er i en stilling eller driver virksomhet som det ikke er adgang til å kombinere med å være advokat, jf. § 22, ikke vil kunne få advokatbevilling. Tilsvarende vil den som planlegger å organisere advokatvirksomheten på en måte som ikke er tillatt etter reglene i lovutkastet kapittel 4, ikke kunne gis bevilling. Advokatsamfunnet har adgang til å pålegge søkeren å redegjøre for forhold av betydning for om vilkåret i bokstav e er oppfylt. Advokatsamfunnet bør også rutinemessig kunne be den som søker advokatbevilling, godtgjøre at det ikke foreligger forhold som kan gi grunnlag for opphør av advokatbevilling etter bestemmelsene om tilbakekall, bortfall og suspensjon.

Første ledd bokstav f retter seg mot den som har fått forbud mot å yte rettslig bistand etter vedtak i medhold av § 101. Dette fanges ikke opp av henvisningene i bokstav e. Den som ikke har adgang til å yte rettslig bistand, bør heller ikke kunne få advokatbevilling. Dette kan likevel ikke gjelde helt uten unntak. Er det gått en tid siden vedtaket, og det kan tenkes å være grunnlag for å søke om ny bevilling etter tilbakekall i medhold av tredje ledd, må Advokatsamfunnet også i disse tilfellene kunne vurdere om søkeren er blitt skikket til å utøve advokatvirksomhet og oppfyller de øvrige vilkårene for advokatbevilling, på samme måte som overfor den som har fått advokatbevillingen tilbakekalt og søker om ny bevilling.

Første ledd siste punktum er kommentert ovenfor – se merknaden til første ledd bokstav d.

Til andre ledd

Andre ledd gir Advokatstyret adgang til å bestemme at den som søker advokatbevilling, må oppfylle visse lovpålagte krav til advokater ved å ha engasjert revisor og betale bidrag før bevilling utstedes.

Kravet om revisor i bokstav a gjelder etter § 43 bare for advokatforetak og for organisasjoner og andre som driver advokatvirksomhet etter § 19. Villighetserklæringen skal utstedes til fordel for den revisorkravet gjelder for, det vil si enten advokatforetaket advokaten er tilknyttet, eller virksomheten advokaten skal ansettes som organisasjonsadvokat i. Kravet i bokstav b gjelder forhåndsbetaling av bidraget til Advokatsamfunnet og andel av premien for Advokatsamfunnets kollektive ansvarsforsikring. Advokaten kan pålegges å forhåndsbetale bidrag etter § 52 og andel av premien etter § 33 femte ledd for inntil ett år.

Til tredje ledd

Tredje ledd inneholder for det første en generell hjemmel til å gi nærmere regler om vilkårene for å få advokatbevilling etter første ledd. Utvalget antar at det blant annet kan være behov for å fastsette krav til dokumentasjon for at de innholdsmessige kravene til yrkespraksis etter første ledd bokstav b er oppfylt.

Tredje ledd fastsetter for det andre en forskriftshjemmel for å regulere vilkårene for advokatbevilling for personer med utenlandsk advokatbevilling eller utenlandsk juridisk utdanning. For at Norges forpliktelser etter EØS-avtalen skal oppfylles, må EØS-borgere med advokatbevilling eller juridisk utdanning fra EØS-land gis adgang til å få norsk advokatbevilling på ikke-diskriminerende vilkår. Hva dette innebærer med hensyn til vilkårene for advokatbevilling, er nærmere regulert i blant annet direktiv 98/5/EF (advokatdirektivet) og direktiv 2005/36/EF (yrkeskvalifikasjonsdirektivet). Sentralt i dette regelverket er at juridisk profesjonsutdanning fra andre EØS-land i utgangspunktet godtas på linje med norsk mastergrad i rettsvitenskap. Regelverket anerkjenner likevel behovet for at utenlandske advokater og jurister må ha kunnskap om norsk rett. For utenlandske advokater følger det av advokatdirektivet artikkel 10 og yrkeskvalifikasjonsdirektivet artikkel 14 at nasjonale myndigheter kan kreve at den utenlandske advokaten enten består en egen prøve i norsk rett for utenlandske advokater eller, etter nærmere vilkår, «faktisk og regelmessig i et tidsrom på minst tre år har drevet virksomhet i» Norge, «innenfor denne statens lovgivning».

Til fjerde ledd

Fjerde ledd regulerer vilkårene for å få bevilling for den som har hatt advokatbevilling tidligere. Det er Advokatsamfunnet som utsteder ny bevilling, selv om søkeren tidligere skulle ha fått advokatbevillingen tilbakekalt av Advokatnemnda etter § 10. En forutsetning for å få ny bevilling må være at søkeren oppfyller kravet om god vandel, at det ikke lenger foreligger grunnlag for tilbakekall, bortfall eller suspensjon av advokatbevillingen, og at det ikke er fattet vedtak som forbyr vedkommende å yte rettslig bistand etter § 101.

Når det gjelder personer som har mistet advokatbevillingen som følge av tilbakekall eller bortfall, jf. §§ 9 og 10, må det etter andre punktum vurderes om vilkårene for bortfallet eller tilbakekallet fortsatt er oppfylt. Spørsmålet om søknader fra den som tidligere er ansett som uskikket til å utøve advokatvirksomhet, og dermed har fått bevillingen tilbakekalt i medhold av § 10 første ledd, er kommentert i merknadene til femte ledd.

Har advokatbevillingen falt bort fordi vedkommende selv har sagt fra seg bevillingen, jf. § 9 første ledd bokstav b, vil det i utgangspunktet være tilstrekkelig for å få ny bevilling at søkeren orienterer om at, og i hvilken form, han eller hun tar sikte på å drive advokatvirksomhet igjen, og derfor ønsker ny bevilling. I tillegg må søkeren dokumentere god vandel. På bakgrunn av at utvalget foreslår å avvikle ordningen med passiv advokatbevilling, er det grunn til å vente at Advokatsamfunnet vil behandle mange slike søknader fra personer som tidligere har hatt advokatbevilling, men som har drevet med annet arbeid i en periode, for eksempel som juridisk rådgiver eller dommerfullmektig. Utvalget antar at søknader om ny advokatbevilling i slike tilfeller vanligvis vil kunne behandles hurtig. Det bør heller ikke være noe i veien for at en dommerfullmektig som ønsker å bli advokat, søker om advokatbevillingen mens vedkommende fortsatt arbeider i tingretten, men presiserer at det bes om advokatbevilling med virkning fra tidligst dagen etter at ansettelsesforholdet som dommerfullmektig opphører.

Er det advokatens konkurs som er bakgrunnen for bortfallet, følger det av tredje punktum at vedkommende kan gis advokatbevilling igjen dersom dette til tross for konkursen må anses ubetenkelig. Ved en slik vurdering vil det være relevant hvorvidt søkerens økonomiske situasjon er slik at han eller hun kan forventes å opptre med tilstrekkelig uavhengighet og faglig integritet som advokat, og i hvilken grad tilliten til at advokaten vil opptre slik er svekket. Bakgrunnen for konkursen vil kunne være av betydning. Skyldes konkursen forhold som ligger utenfor advokatvirksomheten, kan dette tilsi at vilkåret er oppfylt. Dette antas særlig å gjelde dersom konkursen skyldes andres økonomiske forhold, for eksempel fordi advokaten har stilt kausjonsansvar for et familiemedlem. Er vedkommendes gjeld ordnet ved full betaling, ettergitt eller falt bort på annen måte, som etter gjeldende rett, jf. domstolloven § 230 andre ledd første punktum, fører til at vedkommende får bevillingen tilbake, må vilkåret anses oppfylt.

Til femte ledd

I femte ledd foreslås det at tilbakekall i medhold av § 10 første ledd i utgangspunktet bør utløse en karantenetid, slik at søknad om ny advokatbevilling kan fremsettes tidligst etter to år. Karantenetiden begynner å løpe fra det tidspunktet da bevillingen ble tilbakekalt. Dersom vedkommende først fikk bevillingen suspendert, og suspensjonen deretter gikk over i tilbakekall, regnes tidsfristen fra suspensjonen. Bakgrunnen for bestemmelsen er erfaringer fra Tilsynsrådet med at det etter gjeldende ordning brukes uforholdsmessig store ressurser på stadig behandling av slike søknader. Karantenetiden utsettes ikke ved at vedtaket bringes inn for domstolsprøving. Domstolsprøvingen vil bestå i en gyldighetsvurdering knyttet til forholdene på tidspunktet da vedtaket ble fattet. Endrede forhold bør derfor kunne vurderes av Advokatsamfunnet ved endt karantenetid, selv om det pågår en domstolsprosess om gyldigheten av det opprinnelige vedtaket.

Utvalget understreker at det ved søknad om ny advokatbevilling fra en som har fått bevillingen tilbakekalt i medhold av § 10 første ledd, må vurderes om vedkommende fremdeles er å anse som uskikket til å være advokat. I så fall kan ny bevilling ikke gis. Karantenetiden er ikke å forstå som en presumsjon for at bevillingen bør gis tilbake etter to år. Har for eksempel søkeren fått bevillingen tilbakekalt på bakgrunn av en alvorlig straffbar handling, vil vedkommende i mange tilfeller ikke kunne anses å ha gjenvunnet tilstrekkelig tillit etter bare to år. Det kan også tenkes at den tidligere advokatens opptreden tilsier at vedkommende aldri bør kunne få bevilling igjen.

Adgangen til å bestemme i vedtaket at det ikke skal gjelde noen karantenetid tar primært sikte på tilfeller der det ikke er forsettlige forhold eller forsømmelser fra advokatens side som fører til tap av bevilling. Som det fremgår av merknadene til § 10 første ledd, legger utvalget opp til at tilbakekallsadgangen som følge av en advokats «sinnssykdom eller sjelelig svekkelse», som etter gjeldende rett følger av domstolloven § 230 tredje ledd, etter forslaget vil være omfattet av § 10 første ledd. I slike tilfeller bør det gjøres unntak fra hovedregelen om karantenetid. For å få ny bevilling må det være tilstrekkelig at vedkommendes helse igjen tilsier at han eller hun er skikket til å utøve advokatvirksomhet, og at de øvrige vilkårene for å få ny bevilling etter § 5 fjerde ledd er oppfylt. Også der advokatens økonomi medfører at advokaten anses uskikket, jf. § 10 første ledd andre punktum, bør det vurderes om en fremtidig bedring av vedkommendes økonomi bør medføre at ny bevilling bør kunne gis selv om det ikke har gått to år siden tilbakekallsvedtaket.

Til § 6 Advokatutdanning

Formålet med advokatutdanningen er å sikre at advokater faglig sett kan det de bør kunne for å gi forsvarlig advokatbistand. Kunnskapskravene bør omfatte både praktisk kompetanse og teoretiske kunnskaper. Opptak til advokatutdanningen bør være forbeholdt personer som oppfyller kravet om juridisk grunnutdanning (mastergrad i rettsvitenskap eller juridisk embetseksamen, jf. § 5 første ledd bokstav a, eller godkjent utenlandsk grad i medhold av § 5 tredje ledd), samt personer som er i ferd med å fullføre den juridiske grunnutdanningen. Opptakskrav vil kunne reguleres nærmere i forskrift i medhold av tredje punktum.

Advokatutdanningen skal som et minimum tilsvare et semesters fulltids studium, altså 30 studiepoeng. Det kan ved forskrift bestemmes at utdanningen skal ha et større omfang enn tilsvarende 30 studiepoeng, dersom formålet advokatutdanningen skal ivareta, gjør det nødvendig. Hvilket innhold utvalget mener advokatutdanningen bør ha, og de nærmere rammene for utdanningen er det redegjort for i punkt 11.2.5.

Utdanningen avsluttes med en eksamen (advokateksamen) som skal være en reell prøve på om advokatstudentene har tilegnet seg de nødvendige kunnskapene som kreves som advokat. Advokatsamfunnet kan gi forskrifter om advokateksamen.

Selve utdanningen kan tilbys av flere aktører. Advokatsamfunnet skal godkjenne og føre tilsyn med advokatutdanningen, herunder føre tilsyn med at undervisning og eksamen foregår i henhold til lov og forskrifter, jf. § 62 første ledd.

Til § 7 Advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling

Til første ledd

Første ledd første punktum fastsetter en forskriftshjemmel som viderefører domstolloven § 220 femte ledd. Utvalget foreslår ikke materielle endringer i reglene for personer med utenlandsk advokatbevilling og går inn for å videreføre reglene i advokatforskriften kapittel 10. Tittelbruken foreslås regulert i lovforslaget § 8 andre ledd.

Etter første ledd andre punktum har personer med utenlandsk advokatbevilling som gis tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis, de samme rettigheter og plikter som norske advokater, med mindre annet følger av lov eller forskrift. Dette er en videreføring av gjeldende rett, jf. advokatforskriften §§ 10-3 og 10-8 første og tredje ledd. Et eksempel på ulik regulering for norske advokater og personer med utenlandsk advokatbevilling følger av lovforslagets bestemmelse om bruk av advokattittel i § 8. I lovforslaget §§ 54 tredje ledd, 67 fjerde ledd bokstav e, 69 fjerde ledd og 71 femte ledd forutsettes det at det etter forskriftsadgangen i § 7 første ledd fastsettes regler om bortfall, suspensjon og tilbakekall av tillatelser for utenlandske advokater som driver på permanent basis i Norge. Når utenlandske advokater som er permanent etablert i Norge skal ha samme rettigheter og plikter som norske advokater, tilsier dette at reglene om bortfall, suspensjon og tilbakekall av tillatelser for utenlandske advokater bør ha tilsvarende innhold som bestemmelsene i lovforslaget §§ 9, 10 og 11, se utvalgets vurderinger i punkt 11.4.2. Utenlandske advokater som er permanent etablert i Norge vil være sidestilt med norske advokater i § 17 første ledd og vil derfor ha anledning til å være eier i et advokatforetak.

Til andre ledd

Andre ledd første punktum omhandler personer med utenlandsk advokatbevilling som ikke driver advokatvirksomhet i Norge på permanent basis, men som yter advokatbistand i Norge mer sporadisk, som gjesteadvokater. Adgangen til å drive slik advokatvirksomhet i Norge reguleres i forskrift.

At gjesteadvokater har rett til å yte rettslig bistand, følger av § 99. Skal de fremstå som advokater, jf. § 8 andre ledd, og utøve advokatvirksomhet, må de ha adgang til det etter regler fastsatt i forskrift. På samme måte som etter gjeldende rett, er det ikke lagt opp til at det skal kreves tillatelse for å opptre som gjesteadvokat, slik som for permanent utøvelse av advokatvirksomhet etter § 7 første ledd.

På samme måte som etter gjeldende rett, bør adgangen til suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling, jf. lovforslaget §§ 10 og 11, fremdeles gjelde tilsvarende så langt den passer, slik at personer med utenlandsk advokatbevilling midlertidig eller varig kan fratas retten til å opptre som gjesteadvokat i Norge. En slik adgang er forutsatt i lovforslaget §§ 54 tredje ledd, 67 fjerde ledd bokstav e, 69 fjerde ledd og 71 femte ledd. Bestemmelsen om tittelbruk som i dag følger av advokatforskriften § 10-11, er inntatt i lovforslaget i § 8 andre ledd.

Andre ledd tredje punktum gir hjemmel for å fastsette regler om adgangen for personer med utenlandsk advokatbevilling som ikke har tillatelse til å utøve advokatvirksomhet etter første ledd, til å være eier i advokatforetak i Norge og delta i styret i norske advokatforetak. Forskriften må ikke utformes slik at den kan komme i strid med reglene om etableringsretten etter EØS-avtalens hoveddel artikkel 31 til 34 eller direktiv 98/5/EF (advokatdirektivet). Utvalget mener at det også utover de krav som følger av EØS-retten, kan åpnes for at personer med utenlandsk advokatbevilling kan være eiere i norske advokatforetak. Alle utenlandske advokater som skal være eiere i norske advokatforetak, må oppfylle vilkåret i § 17 første ledd om å utøve virksomhet i foretaket. Forskriftsreglene om utenlandske advokaters adgang til å være eiere bør ha som vilkår at vedkommende advokat fyller kravene for å kunne få tillatelse til å etablere permanent advokatvirksomhet i Norge etter reglene gitt i medhold av første ledd, bortsett fra eventuelle vilkår som knytter seg til kjennskap til norsk rett. Med dette mener utvalget imidlertid ikke at det skal være et vilkår at advokaten har tillatelse etter første ledd.

Når det gjelder personer som er gitt tillatelse til å drive advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling i medhold av § 7 første ledd, vil disse i utgangspunktet ha samme rettigheter og plikter som norske advokater. Se merknaden til første ledd andre punktum ovenfor. Forskriftshjemmelen i andre ledd tredje punktum er derfor bare nødvendig for å kunne gi gjesteadvokater og utenlandske advokater som ikke praktiserer i Norge, adgang til å være medeier i et norsk advokatforetak.

Til tredje ledd

I tredje ledd første punktum er det av informasjonshensyn tatt inn en henvisning til straffeloven 2005 § 167. Personer med utenlandsk advokatbevilling som permanent driver advokatvirksomhet i Norge uten å ha tillatelse til det, jf. første ledd, kan straffes etter straffeloven 2005 § 167. Det samme gjelder den som uberettiget utgir seg for å ha slik tillatelse. Den som midlertidig eller varig har fått forbud mot å utøve virksomhet som gjesteadvokat i Norge etter forskriftsregler gitt i medhold av andre ledd første punktum, men likevel utøver slik virksomhet eller utgir seg for å ha rett til det, kan straffes etter tredje ledd andre punktum.

Andre punktum hjemler straff for gjesteadvokater, jf. definisjonen i § 7 andre ledd andre punktum. Bestemmelsen retter seg mot den som uten å ha rett til det, fortsetter med å drive advokatvirksomhet i Norge for eksempel etter at retten har blitt suspendert eller trukket tilbake. Også den som uten å ha slik rett utgir seg for å ha det, kan straffes. Den som driver advokatvirksomhet etter andre ledd første punktum, er i utgangspunktet ikke avhengig av tillatelse, og derfor vil ikke forholdet omfattes av ordlyden i straffeloven 2005 § 167.

Skyldkravet er forsett. Strafferammen er den samme som i straffeloven 2005 § 167. Ved vurderingen av skyldgraden vil det måtte legges særlig vekt på om det har skjedd gjentatte brudd på forbudet. Straffebudet kan anvendes i konkurrens med andre straffebud som håndhever vernet av klienten, for eksempel bedrageribestemmelsen.

Til § 8 Bruk av advokattittelen

Til første ledd

Første ledd setter forbud mot å utgi seg for å være advokat for den som ikke har advokatbevilling. Også andre bestemmelser verner bruk av advokattittelen. For eksempel fremgår det av § 17 femte ledd tredje punktum, jf. foretaksnavneloven § 2-3, at bare advokatforetak kan bruke ordet «advokat» i foretaksnavnet. Utvalget antar at urettmessig bruk av advokatbetegnelsen ved markedsføring, også uten at bruken er knyttet til noens tittel, vil kunne være i strid med forbudet mot villedende markedsføring i markedsføringsloven § 6, jf. § 7 og § 26.

Bestemmelsen er ikke til hinder for sammensatte stillingsbetegnelser som inneholder ordet «advokat» når retten til å benytte slik tittel følger av andre lovbestemmelser. Utvalget har kommet til at det ikke er nødvendig at dette fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen om bruk av advokattittelen. Advokatfullmektigers rett til å kalle seg «advokatfullmektig» følger av lovforslagets kapittel 3. Jurister i sivil og militær påtalemyndighet har etter straffeprosessloven kapittel 6 og kapittel 35 rett til å benytte sine titler som inneholder ordet «advokat», selv om de ikke har advokatbevilling og dermed ikke er å anse som advokater.

Bestemmelsen er heller ikke til hinder for at pensjonerte advokater gir uttrykk for at de var advokater da de var yrkesaktive, for eksempel ved å kalle seg «pensjonert advokat». Som følge av at det i lovforslaget åpnes for en generell adgang til å yte rettslig bistand, vil tidligere advokater ha adgang til å yte rettslig bistand med mindre de har fått forbud mot det etter § 101 eller sammen med vedtak om tilbakekall av bevilling, jf. § 10 fjerde ledd. Benytter de advokattittelen når de yter rettslig bistand eller under utøvelse av annen virksomhet som ville ha vært advokatvirksomhet dersom de hadde hatt bevilling, jf. § 3, risikerer de straff for urettmessig å ha utgitt seg for å inneha advokatbevilling, jf. straffeloven 2005 § 165, som det henvises til i lovforslaget § 8 tredje ledd.

Advokatens rett til å benytte advokattittelen er knyttet til utøvelsen av advokatvirksomheten. Ellers må tittelen likevel kunne benyttes som yrkestittel. En advokat bør imidlertid ikke utgi seg for å være advokat når han opptrer i andre roller enn advokatrollen. Ivaretar en advokat for eksempel sine egne private forhold overfor en motpart, vil det kunne være i strid med god advokatskikk å opptre som advokat. Her viser utvalget til disiplinærpraksis.

Til andre ledd

Andre ledd regulerer utenlandske advokaters rett til å bruke advokattittelen. Utenlandske advokater som utøver advokatvirksomhet i Norge, kan benytte sin utenlandske advokattittel. Bestemmelsen er ikke begrenset til personer som faller innunder EØS-avtalen, men gjelder uansett hvilket land vedkommende har advokatbevilling fra. Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til å fastsette ulike regler ut fra om bevillingen er gitt i land som er omfattet av EØS-avtalen eller verden for øvrig. På grunn av forvekslingsfaren med den norske advokattittelen må tittelen angis på et offisielt språk fra landet der bevillingen er utstedt, og på en slik måte at forvekslingsfare unngås. En dansk advokat må for eksempel uttrykkelig opplyse om at bevillingen er dansk og ikke norsk, ettersom begge land benytter tittelen «advokat». Utvalget legger til grunn at bestemmelsen ivaretar kravene i direktiv 98/5/EF (advokatdirektivet) artikkel 4 nr. 1.

Til tredje ledd

I tredje ledd er det tatt inn en henvisning til straffeloven 2005 § 165 for å synliggjøre at det er belagt med straff urettmessig å utgi seg for å ha advokatbevilling. Straffehjemmelen må gjelde uavhengig av om advokatbevillingen vedkommende utgir seg for å ha, er norsk eller utenlandsk.

Til § 9 Bortfall av advokatbevilling

Bestemmelsen omhandler tilfeller der advokatbevillingen faller bort uten vedtak fra Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda. Advokatsamfunnet skal imidlertid sørge for at advokatregisteret er oppdatert til enhver tid, slik at det der fremgår om en advokatbevilling er opphørt.

Faller en advokatbevilling bort etter bokstav a, c, d eller e, bør Advokatsamfunnet vurdere om det av hensyn til klientene bør oppnevnes forvalter etter § 58. Det antas at behovet for forvalter i praksis i første rekke vil oppstå ved dødsfall eller konkurs. Når bevillingen faller bort som følge av at advokaten selv gir melding om opphør, jf. bokstav b, antar utvalget at det bare helt unntaksvis er grunn til å vurdere oppnevning av forvalter.

Bortfall av advokatbevilling har samme virkning som om advokatbevillingen er tilbakekalt. Dette innebærer at den som har fått sin bevilling tilbakekalt, og igjen mener å oppfylle kravene til å være advokat, må søke om ny bevilling etter § 5 fjerde ledd.

Ettersom det ikke fattes vedtak om bortfall, oppstår det heller ikke spørsmål om klageadgang. Den som er uenig i at advokatbevillingen er bortfalt, må imidlertid kunne bestride dette overfor Advokatsamfunnet og eventuelt ved midlertidig forføyning kunne kreve at retten pålegger Advokatsamfunnet å gi vedkommende tilbake advokatbevillingen.

Til bokstav a

Advokatbevillingen er personlig, og dersom advokaten dør, faller bevillingen automatisk bort. Dette innebærer blant annet at eventuelle advokatfullmektiger som er ansatt under den avdøde advokaten, må ansettes under en ny advokat for å kunne fortsette som advokatfullmektig. Ønsker den avdøde advokatens advokatfullmektig å yte rettslig bistand uten å ansettes under ny advokat, og uten selv å få advokatbevilling, kan vedkommende yte rettslig bistand etter den generelle adgangen i lovforslagets kapittel 11, men kan i så fall ikke bruke advokatfullmektig- eller advokattittel.

Til bokstav b

Bakgrunnen for bestemmelsen er at utvalget har kommet til at det er ønskelig å gå bort fra dagens ordning med «passiv advokatbevilling», se utvalgets vurderinger i punkt 11.2.9. Etter bestemmelsen er det ikke mulig å melde fra om opphør av advokatvirksomheten og samtidig beholde advokatbevillingen. En advokat som ikke lenger driver advokatvirksomhet, har imidlertid etter lovforslaget i utgangspunktet ikke noen plikt til å melde fra om opphør av virksomheten. Den som ikke melder fra om opphør, fortsetter å være advokat, men må til gjengjeld betale bidrag til Advokatsamfunnet etter § 52 og vil være underlagt tilsyns- og disiplinærordningen. Selv om advokatens passivitet i seg selv ikke medfører en plikt til å melde fra om opphør, kan en advokat som utøver yrkesaktivitet i strid med § 22, måtte melde fra om opphør av virksomheten for å unngå tilbakekall i medhold av § 10 andre ledd bokstav b.

Den som har hatt advokatbevilling, kan søke om ny bevilling dersom vedkommende igjen ønsker å starte advokatvirksomhet, jf. § 5 fjerde ledd.

Til bokstav c

Dersom en advokat i en straffesak fradømmes retten til å utøve advokatvirksomhet, innebærer dette at advokatbevillingen må anses bortfalt. Er rettighetstapet begrenset i tid, trer ikke advokatbevillingen automatisk i kraft igjen. I stedet vil advokaten kunne søke om ny advokatbevilling når tiden for rettighetstapet er utløpt.

Utvalget er kjent med at påtalemyndigheten for tiden ikke nedlegger påstand om rettighetstap for advokater i straffesaker, jf. Riksadvokatens rundskriv (RA-2008-118). Utvalget har ikke innvendinger mot en slik praksis og er enig i at spørsmål om advokatbevilling primært bør avgjøres av organet som er gitt denne oppgaven. Utvalget foreslår imidlertid ikke å oppheve den adgangen domstolene har til å idømme tap av retten til å drive advokatvirksomhet etter straffeloven 2005 § 56.

Til bokstav d

Etter bokstav d bortfaller advokatbevillingen dersom en advokat settes under vergemål. Det er ikke nødvendig at vedkommende fratas den rettslige handleevnen etter vergemålsloven § 21, jf. § 22. Alle former for vergemål fører til bortfall av advokatbevillingen. Bakgrunnen for dette er at den som oppfyller grunnvilkåret for vergemål, ved ikke å være i stand til å ivareta sine egne interesser «på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred», jf. vergemålsloven § 20 første ledd, heller ikke bør være advokat. Som det fremgår av utvalgets vurderinger i punkt 12.2.2.4, anbefales det at fylkesmannen og domstolene, dersom det er grunnlag for å tro at den som settes under vergemål er advokat, undersøker i advokatregisteret og eventuelt orienterer Advokatsamfunnet om vergemålet.

Til bokstav e

Utvalget foreslår å videreføre ordningen etter domstolloven § 230 andre ledd første punktum, som innebærer at advokatbevillingen faller bort dersom det åpnes konkursbehandling hos en advokat. I motsetning til etter bestemmelsen i domstolloven er imidlertid bortfallet av advokatbevillingen etter lovforslaget § 9 bokstav e i utgangspunktet endelig. Adgangen til å få tilbake bevillingen etter konkurs reguleres av § 5 fjerde ledd.

Advokatsamfunnet bør i alle tilfeller der en advokat er under konkursbehandling, ta stilling til om det bør oppnevnes forvalter for å ivareta klientene. Advokatsamfunnet må sørge for å holde seg orientert om når det åpnes konkursbehandling hos en advokat, for eksempel ved å abonnere på opplysninger fra konkursregisteret i medhold av forskrift 23. august 1993 nr. 824 om konkursregisteret og om kunngjøringer etter konkursloven § 18.

Til § 10 Tilbakekall av advokatbevilling

Til første ledd

Første ledd tar sikte på å videreføre tilbakekallsvilkåret i domstolloven § 230 første ledd nr. 1 og tilfeller som faller inn under det materielle vilkåret i domstolloven § 230 tredje ledd første punktum, der advokaten må anses uskikket som følge av sinnslidelse. I tillegg omfatter § 10 første ledd tilfeller der advokaten må anses uskikket på grunn av manglende kontroll over egen økonomi.

Etter lovforslaget vil ikke mislighold av de pliktene som etter gjeldende rett gir grunnlag for tap av bevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 4, være automatisk grunnlag for tilbakekall av advokatbevillingen. Slikt mislighold må i stedet inngå i en vurdering av om advokaten er uskikket. Som det fremgår av drøftelsene i punkt 12.2.3.3, går utvalget inn for at terskelen for tilbakekall når advokaten er uskikket, reduseres noe.

Beviskravet ved tilbakekall av advokatbevilling er drøftet i punkt 12.2.3.7.

Begrepet «uskikket» er ment å omfatte enhver situasjon der noen ikke kan anses egnet til å være advokat. Temaet for tilbakekallsvurderingen er om advokaten har utvist en slik adferd at det ikke er tilrådelig å la vedkommende fortsette sitt arbeid som advokat. Bestemmelsen er ikke begrenset til visse typer handlinger, men omfatter enhver adferd som gjør at advokaten etter en konkret vurdering må anses uskikket. Utvalget vil likevel peke på tre ulike typetilfeller bestemmelsen er ment å fange opp. De første to tilfellene er der advokaten anses uegnet som følge av opptreden i strid med lover og regler eller fordi advokaten ikke har orden på økonomien. I en del tilfeller vil begge disse to omstendighetene kunne foreligge. I slike tilfeller er det den samlede opptredenen som skal vurderes. Et tredje typetilfelle er der advokaten som følge av psykisk sykdom ikke kan anses egnet til å være advokat.

For det første typetilfellet, som er at advokaten kan anses uegnet som følge av opptreden i strid med lover og regler, vil det særlig være tilfeller av alvorlig kriminalitet, økonomiske misligheter og grovere eller gjentatte overtredelser av reglene for god advokatskikk eller andre sentrale regler for yrkesutøvelsen, som er kjernen i bruksområdet for bestemmelsen. Men også annen utilbørlig eller uverdig opptreden fra advokaten kan føre til tilbakekall. Bestemmelsen omfatter både forhold som gjør advokaten «uskikket» eller «uverdig» og forhold som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket, jf. ordlyden i domstolloven § 230 første ledd nr. 1.

Er advokaten tidligere ilagt disiplinærsanksjoner eller rettergangsstraff, skal dette tillegges vekt ved uskikkethetsvurderingen. Det avgjørende må være om advokatens opptreden etter en samlet vurdering gjør ham eller henne uskikket eller innebærer at advokaten ikke nyter tilstrekkelig tillit. Er advokaten idømt en disiplinærreaksjon for et regelbrudd som indikerer at advokaten er uskikket, og advokaten deretter begår en ny overtredelse som bekrefter at advokaten ikke bør utøve advokatvirksomhet, bør utgangspunktet være at bevillingen tilbakekalles. Bestemmelsen bør også benyttes ved mindre alvorlige overtredelser, hvis overtredelsene samlet sett må anses betydelige, noe som etter utvalgets oppfatning innebærer en endring fra praksis etter domstolloven § 230. Avgjørelsen av om advokaten er uskikket må bero på en samlet og konkret vurdering av overtredelsene.

En advokat må forventes å overholde forpliktelser og frister overfor Advokatsamfunnet. Har en advokat for eksempel ved flere anledninger unnlatt å besvare henvendelser fra Advokatsamfunnet eller å møte til kollegial samtale, ikke betalt bidrag til Advokatsamfunnet i tide eller ikke innlevert regnskap eller revisorberetning rettidig, bør det vurderes nærmere om advokaten er uskikket som advokat.

Det andre typetilfellet som bestemmelsen er ment å fange opp, er situasjonen der advokaten mangler kontroll over egen økonomi på en slik måte og i en slik grad at tilliten til advokatens uavhengighet blir vesentlig svekket, og derfor må anses uskikket til å være advokat. Denne situasjonen er særlig fremhevet i lovforslaget § 10 første ledd andre punktum. Dette innebærer en endring sammenlignet med gjeldende rett etter domstolloven § 230. Det er ikke nødvendig at den økonomiske situasjonen har gitt seg utslag i verken forsettlige lovbrudd eller forsømmelser. Det er likevel normalt ikke tilstrekkelig at advokaten er i underbalanse eller har helt kortvarige betalingsproblemer. For at advokaten skal anses uskikket, må advokatens økonomiske situasjon være så problematisk at det medfører at tilliten til advokatens uavhengighet er svekket. Har en advokat forfalt gjeld til det offentlige, uten at det foreligger en adekvat begrunnelse, vil dette ofte være en indikasjon på at advokaten har problemer med økonomien. Det samme gjelder dersom en advokat pådrar seg flere inkassosaker. Utvalget overlater til praksis å trekke opp de nærmere grensene for når det er adgang til å frata advokatbevilling på dette grunnlaget.

Det tredje typetilfellet bestemmelsen er ment å omfatte, er situasjonen der en advokat grunnet sinnslidelse eller annen sykdom ikke er skikket til å være advokat. Utvalget foreslår dermed ikke å videreføre den særlige adgangen til å tilbakekalle en advokatbevilling ved dom dersom en advokat lider av «sinnssykdom eller sjelelig svekkelse» og som på grunn av dette er uskikket til å utøve advokatvirksomhet, slik den i dag følger av domstolloven § 230 tredje ledd første punktum. Etter utvalgets vurdering vil det ikke være praktisk behov for å frata en psykisk syk advokat advokatbevillingen uten at sykdommen har gitt seg utslag i opptreden som indikerer at vedkommende er uskikket.

Opphører advokatbevillingen i medhold av andre bestemmelser enn § 10 første ledd, for eksempel fordi advokaten selv melder fra om opphør av advokatvirksomheten, kan vedtak om tilbakekall på grunnlag av at advokaten anses uskikket, også fattes etter at bevillingen er opphørt. Det må likevel være en forutsetning for å kunne fatte et slikt vedtak at forholdene som gir grunnlag for tilbakekallet, inntrådte mens vedkommende fremdeles hadde bevilling.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter vilkår som advokaten må oppfylle for å beholde advokatbevillingen. Konsekvensen av at vilkårene ikke er oppfylt kan bli at bevillingen tilbakekalles etter prosedyren beskrevet i andre ledd. I regelverket stilles det en rekke krav til advokaten. Det er imidlertid bare et fåtall av disse kravene som etter utvalgets oppfatning bør utløse tilbakekall av advokatbevillingen dersom de ikke følges, med mindre det samtidig er grunnlag for tilbakekall etter første ledd.

Etter andre ledd kan advokatbevillingen tilbakekalles dersom advokaten ikke oppfyller kravene til organisering av advokatvirksomheten, jf. § 15 eller utøver yrkesaktivitet det ikke er adgang til å kombinere med å ha advokatbevilling, jf. § 22. I slike tilfeller kan det gis skriftlig pålegg til advokaten, der han anmodes om å bringe forholdet i orden. Unnlater advokaten å bringe forholdet i orden innen en angitt frist, gir andre ledd siste punktum Advokatnemnda hjemmel for å tilbakekalle bevillingen.

Blir det fattet vedtak om tilbakekall etter andre ledd og vedtaket bringes inn for domstolene, tilsier hensynet til eventuelle klienter at iverksettelsen av tilbakekallsvedtaket må kunne utsettes, jf. § 85, med mindre Advokatnemnda anser det utvilsomt at advokaten bryter regelverket.

Fristen for å bringe forholdet i orden etter andre ledd, som skal være «rimelig», må Advokatsamfunnet fastsette etter en konkret vurdering. I tilfeller der advokaten bare skal avklare et faktum, for eksempel hvorvidt han eller hun har tatt ansettelse i dømmende stilling eller påtalemyndighet, som ikke er forenlig med å ha advokatbevilling, bør fristen kunne settes så kort som til ti dager. Dreier det seg om mulig manglende oppfyllelse av kravene til organisering av advokatvirksomhet, som krever en mer utførlig redegjørelse, kan omstendighetene tilsi en lengre frist.

Til tredje ledd

Tredje ledd regulerer adgangen til å ta stilling som advokatfullmektig for en tidligere advokat som har fått advokatbevillingen tilbakekalt etter § 10 første ledd. Dersom begrunnelsen for tilbakekall ikke gjør seg gjeldende ved arbeid som advokatfullmektig, fordi arbeidet skjer under en advokats ansvar og oppsyn, kan det i tilbakekallsvedtaket bestemmes at personen beholder retten til å ta ansettelse som advokatfullmektig. I tilfeller der den som mister advokatbevillingen, også forbys å yte rettslig bistand uten advokatbevilling, jf. fjerde ledd, kan det ikke fastsettes i tilbakekallsvedtaket at personen beholder retten til å ta ansettelse som advokatfullmektig. Dette følger av § 12 første ledd bokstav e, som utestenger den som har fått forbud mot å yte rettslig bistand, fra å ta stilling som advokatfullmektig.

Til fjerde ledd

Etter lovforslaget er det i utgangspunktet fri adgang for enhver til å yte rettslig bistand, jf. § 99. Tilbakekall av advokatbevilling fører ikke til tap av retten til å yte rettslig bistand uten advokatbevilling. Etter fjerde ledd har Advokatnemnda likevel adgang til å forby personer som har fått advokatbevillingen tilbakekalt å yte rettslig bistand i medhold av § 99. Advokatnemnda kan fatte slikt vedtak sammen med vedtak om tilbakekall etter § 10 første ledd, når vilkårene i § 101 første ledd er oppfylt. Et slikt vedtak vil være aktuelt når advokatbevillingen er tilbakekalt etter første ledd, som er ved tilfeller der advokaten ved forsømmelse eller forsettlige forhold har vist seg uskikket til å være advokat. Sentralt i vurderingen vil være hva slags overtredelser advokaten har begått, hvor alvorlige de er, og i hvilken grad det vil kunne skade tilliten til advokatstanden at vedkommende får adgang til å fortsette sin næringsvirksomhet uten advokatbevilling.

Den som yter rettslig bistand eller uriktig utgir seg for å ha rett til dette i strid med et ilagt forbud, kan straffes etter § 101 andre ledd.

Til § 11 Suspensjon av advokatbevilling

Til første ledd

Første ledd fastsetter vilkårene for vedtak om suspensjon av advokatbevilling. Suspensjon innebærer at en advokat mister bevillingen midlertidig, og suspensjonen har i den perioden den varer, tilsvarende virkning som tilbakekall. Den som har fått advokatbevillingen suspendert, anses dermed ikke som advokat. Herunder anses vedkommende ikke som medlem av Advokatsamfunnet, jf. § 44 første ledd. Virkninger av et suspensjonsvedtak er for øvrig også regulert i tredje og fjerde ledd, se merknader nedenfor.

Første ledd bokstav a bygger på den gjeldende bestemmelsen om suspensjon av advokatbevilling etter domstolloven § 230 fjerde ledd. Etter lovforslaget § 11 første ledd bokstav a er det en forutsetning for suspensjon at domfellelse i henhold til siktelsen må antas å medføre at advokatbevillingen vil bli tilbakekalt i medhold av § 10 første ledd. Blir Advokatsamfunnet orientert om at det foreligger en straffesiktelse mot en advokat og dette kan tenkes å føre til tap av advokatbevillingen, bør det raskt vurderes om det er grunnlag for å fatte vedtak om suspensjon. Forslaget legger opp til at terskelen skal være noe lavere for å suspendere en advokatbevilling sammenlignet med praksis etter dagens regel i domstolloven § 230 fjerde ledd. Dette innebærer at vedtak om suspensjon kan benyttes i større utstrekning enn i dag. Det er særlig behov for å vurdere suspensjon dersom straffesiktelsen gjelder økonomisk kriminalitet eller andre straffbare forhold som knytter seg til advokatens næringsvirksomhet. Er det grunn til å tro at advokaten har involvert seg i kriminelle miljøer, for eksempel ved å bistå klienter med ulovlige transaksjoner, bør terskelen for å suspendere advokatbevillingen være lav. Er det på den andre siden tale om straffbare forhold nær den nedre grensen for hva som kan føre til tap av bevilling, er det større grunn til å være tilbakeholden med suspensjon. Det avgjørende må være en samlet vurdering av behovet for suspensjon, der forholdets karakter og hensynet til advokatstandens omdømme er sentrale momenter.

I første ledd bokstav b foreslår utvalget en bestemmelse som gir grunnlag for suspensjon i tilfeller der en advokat ikke bør få beholde bevillingen frem til en sak om (varig) tilbakekall av advokatbevillingen etter § 10 er avgjort. Kravet om «sterke grunner» legger opp til en høy terskel for å suspendere advokatbevillingen. Det må foreligge en reell og begrunnet risiko for at advokatens klienter, eller potensielle klienter, vil bli utsatt for tap eller på annen måte lide overlast dersom advokaten fortsetter å drive advokatvirksomhet. Bakgrunnen for at det foreligger en slik risiko, kan for eksempel være at advokaten lider av en sinnslidelse. Bestemmelsen er ment å videreføre den adgangen som i dag ligger i domstolloven § 230 tredje ledd tredje punktum til å suspendere bevillingen når en advokat lider av «sinnssykdom eller sjelelig svekkelse», i påvente av at saken om tilbakekall av advokatbevillingen er avgjort. Utenfor tilfellene der advokaten lider av sinnslidelse, kan det også oppstå situasjoner der en advokat ikke er siktet i straffeprosessuell forstand, men det likevel er godtgjort at advokatens opptreden ikke er forenlig med advokatyrket, og suspensjon er nødvendig for å verne klientene. Det kan for eksempel tenkes at det gjennom tilsyn eller disiplinærklager viser seg at en advokat har forsømt seg alvorlig i flere saker og påført klienter store tap, men at det ikke har vært påvist straffbare forhold.

Til andre ledd

Formålet med bestemmelsen er å sørge for at Advokatsamfunnet setter i gang en sak om tilbakekall for Advokatnemnda, slik at suspensjonen av advokatbevillingen ikke blir stående unødig lenge uten at bevillingssaken blir behandlet. Tilbakekallssaken skal fremmes i tråd med kravene som følger av § 54 andre ledd, jf. merknadene til denne bestemmelsen. Dette gjelder selv om suspensjon må besluttes raskt, men i slike tilfeller kan det være at Advokatsamfunnet etter at saken er fremmet, finner grunn til å oversende utfyllende informasjon til Advokatnemnda som ikke var klar på tidspunktet da tilbakekallssaken ble fremmet.

Tas det ut straffesiktelse, jf. første ledd bokstav a, og spørsmålet om tilbakekall må antas å bero på utfallet av straffesaken, kan etterforskningen ta så lang tid at det er naturlig å åpne tilbakekallssak først når rettskraftig dom foreligger. Foreligger det rettskraftig fellende dom, bør Advokatsamfunnet snarest fremme tilbakekallssak og sørge for hurtig saksbehandling.

Til tredje ledd

Det følger av tredje ledd at spørsmål om hvorvidt vedkommende som har fått advokatbevillingen suspendert, kan være advokatfullmektig eller yte rettslig bistand etter lovens kapittel 11, må vurderes etter samme utgangspunkter og ut fra de samme hensyn som ved spørsmål om tilbakekall av advokatbevillingen.

Til fjerde ledd

Utvalget forutsetter at et suspensjonsvedtak faller bort når det foreligger vedtak i tilbakekallssaken. Spørsmål om iverksettelsen av tilbakekallsvedtaket må løses med utgangspunkt i § 85. Utvalget har ikke funnet grunn til å la dette fremgå uttrykkelig av loven.

Er grunnlaget for suspensjonsvedtaket en straffesiktelse, faller suspensjonen bort når advokaten blir frifunnet og den frifinnende dommen blir rettskraftig. Beviskravet man har i straffesaker, er imidlertid høyere enn det det er naturlig å operere med i en sak om tilbakekall av advokatbevilling, som ikke har et pønalt formål, men skal ivareta klienter og andre som berøres av advokatens arbeid.

Selv om et suspensjonsvedtak etter første ledd bokstav a faller bort, kan det være grunnlag for suspensjon etter første ledd bokstav b. I så fall må Advokatsamfunnet treffe nytt vedtak.

Tilbakekall kan være aktuelt uansett utfall av en straffesak. Adgangen til å tilbakekalle advokatbevilling etter frifinnende dom er nærmere kommentert i punkt 12.2.3.7.

Til § 12 Vilkår for å være advokatfullmektig

Til første ledd

Første ledd fastsetter hvilke krav som gjelder for å være advokatfullmektig. Bare den som er registrert i advokatfullmektigregisteret, er å anse som advokatfullmektig. Uten registrering kan vedkommende verken bruke tittelen eller yte rettslig bistand på vegne av en advokat. Den som har advokatbevilling, skal stå i advokatregisteret og kan ikke samtidig stå oppført i advokatfullmektigregisteret, jf. § 61 andre ledd.

Etter første ledd bokstav a må en advokatfullmektig være ansatt enten i et advokatforetak eller i en virksomhet som har intern- eller organisasjonsadvokater. Bestemmelsen er ikke til hinder for at advokatfullmektigen er tilknyttet flere advokatforetak organisert i kontorfellesskap. I virksomheter som har intern- eller organisasjonsadvokater, jf. §§ 18 og 19, er det en forutsetning at advokatfullmektigen organisatorisk plasseres sammen med advokatene. Advokatfullmektiger som er ansatt under intern- eller organisasjonsadvokater, skal ha samme uavhengighet fra den øvrige virksomheten som advokatene.

Etter første ledd bokstav b kan bare den som har enten juridisk embetseksamen (graden cand. jur.) eller mastergrad i rettsvitenskap, være advokatfullmektig. Kravene for personer med juridisk grunnutdanning fra utlandet fastsettes ved forskrift, jf. bestemmelsens andre ledd, og bør være de samme som for å få advokatbevilling, se merknadene til lovforslaget § 5. Lovutkastet forutsetter ikke at det kreves språkkunnskaper i norsk eller kjennskap til norsk rett for ansettelse som advokatfullmektig. Dermed vil en person med juridisk profesjonsutdanning fra et annet EØS-land kunne arbeide som advokatfullmektig uten språkkunnskaper og uten forhåndskunnskap om norsk rett. Prinsipalen vil imidlertid alltid være ansvarlig for kvaliteten på advokatbistanden, jf. § 14. Utvalget bemerker at første ledd bokstav b ikke er til hinder for at det kan fastsettes språkkrav som vilkår for godkjenning av utenlandsk juridisk utdanning i medhold av andre ledd, så lenge forskriften holder seg innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser.

Kravet om «god vandel» i første ledd bokstav c gjelder både ved ansettelse av advokatfullmektigen og fortløpende i ansettelsestiden. Politiattesten må ikke være eldre enn tre måneder (se merknadene til § 5 første ledd bokstav d). I motsetning til ved søknad om advokatbevilling gir bestemmelsen ikke grunnlag for å supplere den ordinære politiattesten med en uttømmende politiattest. Terskelen for når vandelen er «god», forutsettes imidlertid å være den samme som for å få advokatbevilling (se merknadene til § 5). Den konkrete vurderingen av hva som skal til for at vandelen er «god», vil kunne variere ut fra omstendighetene. Utvalget antar at terskelen for å miste retten til å være advokatfullmektig bør være noe høyere enn terskelen for å få lov til å begynne som advokatfullmektig. Det er mer inngripende å forby en allerede ansatt advokatfullmektig å fortsette i jobben enn det er å nekte noen å arbeide som advokatfullmektig når vedkommende søker stillingen.

Etter første ledd bokstav d skal arbeidsgiveren ikke ansette en person som advokatfullmektig hvis det ville vært grunnlag for tilbakekall av advokatbevilling, for eksempel fordi vedkommende har utvist en opptreden som gjør at han eller hun må anses uskikket til å drive advokatvirksomhet, jf. § 10 første ledd. Utgangspunktet er at dersom det legges til grunn at vilkårene for tilbakekall er oppfylt, skal vedkommende heller ikke være advokatfullmektig. Rollene som advokat og advokatfullmektig er imidlertid ikke helt like, og terskelen for tap og suspensjon etter omstendighetene kan derfor etter omstendighetene være noe lavere for en advokatfullmektig. Det vises i denne forbindelse til § 10 tredje ledd som gjelder tilsvarende ved suspensjon, jf. § 11 fjerde ledd, og merknadene til denne bestemmelsen.

Videre har den som utøver annen yrkesaktivitet i strid med § 22, ikke rett til å være advokatfullmektig. For advokater følger dette av § 10 andre ledd bokstav b. For advokatfullmektiger fremgår ikke dette uttrykkelig av nærværende bestemmelse, men følger av henvisningen til § 10. Dette innebærer for eksempel at stilling som advokatfullmektig ikke kan kombineres med verken dommerfullmektigstilling, ansettelse i påtalemyndigheten eller en annen stilling som medfører at advokatfullmektigen ikke er tilstrekkelig uavhengig. Den som er ansvarlig for å påse at vilkårene for å ansette vedkommende som advokatfullmektig er oppfylt, må dermed få oversikt over, og om nødvendig vurdere, slike forhold. Ved tvil om hvorvidt bestemmelsens vilkår er oppfylt, bør vedkommende søke veiledning hos Advokatsamfunnet.

Har den som ønsker å bli advokatfullmektig, tidligere vært advokat, men fått advokatbevillingen tilbakekalt i medhold av § 10, kan vedkommende ikke være advokatfullmektig, med mindre vedtaket fastsetter noe annet, jf. § 10 tredje ledd. Har det gått mer enn to år siden vedtaket om tilbakekall av advokatbevilling, jf. § 5 femte ledd, kan Advokatsamfunnet likevel vurdere om vedkommende fremdeles er uskikket, på samme måte som ved søknad om ny advokatbevilling for den som har fått bevillingen tilbakekalt.

Første ledd bokstav e fastsetter at den som skal være advokatfullmektig, ikke skal ha mistet retten til å yte rettslig bistand etter § 101. Ønsker en som er fratatt retten til å yte rettslig bistand, å ta stilling som advokatfullmektig, må vedkommende først få tilbake retten til å yte rettslig bistand.

Etter første ledd bokstav f må en advokatfullmektig være myndig og ikke satt under vergemål. Alle former for vergemål etter vergemålsloven kapittel 4 omfattes.

Første ledd bokstav g om vilkåret om registrering i advokatfullmektigregisteret er kommentert ovenfor.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter en forskriftshjemmel for å gi regler om godkjenning av utenlandsk utdanning som alternativ til kravet om norsk mastergrad i rettsvitenskap. Se merknadene til første ledd bokstav b ovenfor.

Til tredje ledd

Misbruk av advokatfullmektigtittelen vil kunne straffes i medhold av straffeloven 2005 § 165. Ved markedsføring vil urettmessig bruk av advokatfullmektigtittelen kunne være i strid med forbudet mot villedende markedsføring i markedsføringsloven § 6, jf. § 7 og § 26.

Til § 13 Ansettelse og registrering av advokatfullmektiger

Til første ledd

Første ledd fastsetter hvem som skal føre kontroll med at vilkårene er oppfylt. For advokatfullmektiger i advokatforetak påhviler ansvaret advokatforetaket, og er dermed ledelsens ansvar. Er advokatfullmektigen tilknyttet flere advokatforetak i kontorfellesskap, innebærer bestemmelsen at et av advokatforetakene påtar seg ansvaret for fullmektigen. I virksomheter med internadvokater eller organisasjonsadvokater skal en advokat i virksomheten påta seg ansvaret. Utvalget antar at det vil være naturlig å legge denne oppgaven til kontorets leder. Det må uansett være en advokat som bekrefter overfor Advokatsamfunnet at vilkårene er oppfylt. Formålet med bestemmelsen er å sikre at det er en person som Advokatsamfunnet og Advokatnemnda har tilsyns- og disiplinærmyndighet overfor som er ansvarlig for kontrollen.

Forslaget innebærer at man går bort fra ordningen med offentlig autorisasjon av advokatfullmektiger. I stedet er det arbeidsgiveren, eller en advokat som utpekes av arbeidsgiveren, som har ansvaret for å kontrollere at vilkårene for å være advokatfullmektig er oppfylt, og som melder ansettelsesforholdet inn til Advokatsamfunnet for registrering. Dermed må arbeidsgiveren kreve vandelsattest, bevis for utdanning og eventuell annen dokumentasjon av søkeren. Er arbeidsgiveren i tvil om hvorvidt vilkårene er oppfylt, vil vedkommende kunne rådføre seg med Advokatsamfunnet.

Det kan reises disiplinærsak mot en advokat, et advokatforetak eller en virksomhet med organisasjonsadvokater som har ansatt en advokatfullmektig som ikke oppfyller vilkårene. Det vil være grunnlag for disiplinærreaksjon hvis advokaten eller arbeidsgiveren ikke har vært i aktsom god tro angående vilkårene, jf. lovutkastet § 69 tredje ledd. Det samme gjelder overfor en advokatfullmektig som har holdt tilbake opplysninger eller gitt feil informasjon til advokaten om hvorvidt vilkårene etter første ledd er oppfylt. Overfor en person som ikke blir registrert som advokatfullmektig, vil det imidlertid ikke være grunnlag for å utøve disiplinærmyndighet etter advokatloven. Enhver som har forledet eller forsøkt å forlede noen til å tro at lovens vilkår er oppfylt, risikerer imidlertid straffansvar, for eksempel for bedrageri eller dokumentforfalskning.

Dersom den som ansettes for å bli advokatfullmektig, nektes registrering eller først blir registrert og senere slettet fra registeret, må konsekvensene for ansettelsesforholdet løses etter alminnelige arbeidsrettslige regler, se merknadene til tredje ledd.

Til andre ledd

Andre ledd regulerer behandlingen av politiattest fra den som har søkt advokatfullmektigstilling, og fastsetter at den som får kjennskap til opplysninger har taushetsplikten angående innholdet. Dersom Advokatsamfunnet finner grunn til å be om innsyn i politiattesten, skal kopi av attesten likevel oversendes Advokatsamfunnet. Brudd på taushetsplikten kan straffes etter straffeloven 2005 § 209.

Makuleringsplikten inntrer straks behovet for politiattesten opphører. Ansettes den politiattesten gjelder, som advokatfullmektig, opphører behovet for politiattesten normalt så snart fullmektigen er ført inn i advokatfullmektigregisteret. Ansettes ikke vedkommende som advokatfullmektig, opphører behovet normalt når ansettelsessaken er ferdig behandlet hos arbeidsgiveren.

Til tredje ledd

Etter tredje ledd skal Advokatsamfunnet, så snart det er innkommet melding om en ny advokatfullmektig, føre vedkommende inn i advokatfullmektigregisteret, med mindre det er holdepunkter for at vilkårene for å være advokatfullmektig ikke er oppfylt. Slike holdepunkter kan for eksempel være at vedkommende har gjort seg skyldig i straffbare forhold som den ansvarlige advokaten ikke har vurdert som grunn til å nekte ansettelse. Vurderer Advokatsamfunnet å nekte registrering, følger det av alminnelige krav til god forvaltningsskikk og plikten til å bidra til sakens opplysning, jf. § 81, at søkeren må gis anledning til å uttale seg innen en rimelig frist. Advokatsamfunnet bør, av hensyn til mulige klienter, advokaten som har ansatt fullmektigen og fullmektigen selv, gi raskt beskjed hvis de mener det foreligger forhold som hindrer ansettelse som advokatfullmektig.

Advokatsamfunnet skal ikke kontrollere at vilkårene etter første ledd bokstav a til f er oppfylt, men det foreslås likevel at Advokatsamfunnet skal ha adgang til å nekte registrering hvis vilkårene ikke er oppfylt. Arbeidsgiveren kan med andre ord ikke avgjøre med bindende virkning for Advokatsamfunnet at vilkårene er oppfylt. Hvis det er uklart om vilkårene er oppfylt, kan Advokatsamfunnet be om ytterligere opplysninger eller dokumentasjon for å avklare om vilkårene er oppfylt, jf. § 81. Dette kan både dreie seg om vilkår som ikke var oppfylt på ansettelsestidspunktet, eller forhold som har kommet til senere, og som kan tilsi at vilkårene ikke lenger er oppfylt, for eksempel dersom Advokatsamfunnet blir kjent med at advokatfullmektigen blir ilagt straff. Kommer Advokatsamfunnet til at vilkårene ikke er oppfylt, skal Advokatsamfunnet nekte registrering eller fjerne en allerede registrert advokatfullmektig fra registeret. Et slikt vedtak kan fattes både ved første gangs søknad om registrering og løpende under ansettelsesforholdet. Advokatsamfunnet bør imidlertid søke å avklare eventuelle mangler så tidlig som mulig, fortrinnsvis så snart søknaden har kommet inn, og før vedkommende har tiltrådt i stillingen.

Nektet registrering eller sletting fra registeret kan for eksempel bygge på at det er grunnlag for suspensjon eller tilbakekall under henvisning til §§ 10 og 11, jf. § 12 første ledd bokstav d. Et vedtak som innebærer at vedkommende ikke har rett til å være advokatfullmektig, innebærer at arbeidsgiveren enten må si opp ansettelsesforholdet eller plassere vedkommende i en annen stilling, for eksempel som jurist som ikke yter rettslig bistand utad på vegne av arbeidsgiveren, jf. § 16 andre ledd. At fullmektigen mister retten til å være advokatfullmektig, antas normalt å ville utgjøre saklig grunn til oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. (tjenestemannsloven) §§ 9 og 10 nr. 2.

Saksbehandlingen når registrering vurderes nektet, eller en allerede registrert advokatfullmektig vurderes slettet, må ivareta de samme hensynene som i saker om tilbakekall av advokatbevilling. Det er viktig at partenes rett til kontradiksjon ivaretas. Bygger et vedtak om nektet registrering eller sletting på reglene i § 11, bør saksbehandlingen følge de samme prinsipper som gjelder i saker om suspensjon av advokatbevilling.

Advokatfullmektigregisteret bør inneholde opplysninger om både fullmektigen og hvem som er dennes arbeidsgiver. Ved å sammenholde opplysninger fra advokatfullmektigregisteret med informasjon fra advokatregisteret, vil det fremgå hvilke advokater som er tilknyttet advokatfullmektigens arbeidsgiver. For øvrig vises det til merknadene til §§ 60 og 61.

Til § 14 Nærmere om advokatfullmektigers virksomhet

Til første ledd

Første ledd fastsetter arbeidsgiverens plikt til oppfølging av advokatfullmektiger. Virksomheten skal utpeke en advokat til dette oppfølgingsansvaret. Er det ikke oppnevnt en advokat som skal føre tilsyn med fullmektigen, vil det være en formodning om at denne oppgaven ivaretas av advokaten som påser at vilkårene etter § 12 er oppfylt, ettersom denne advokaten innestår for ansettelsen og dermed også må være innforstått med at arbeidsgiverens forpliktelser til oppfølging av fullmektigen oppfylles.

Oppfølgingen gjelder alle sider ved fullmektigens arbeid, av både faglig og praktisk art. Herunder må fullmektigen gis en forsvarlig innføring og veiledning i reglene for advokaters opptreden. I den enkelte sak er det imidlertid den advokaten som advokatfullmektigen handler på vegne av, prinsipalen, som bærer det kontraktuelle ansvaret for fullmektigens arbeid. Dette vil være den advokaten som er ansvarlig for ytelsen til klienten i det aktuelle spørsmålet advokatfullmektigen arbeider med. Dette kan, men trenger ikke å være, den oppdragsansvarlige advokaten, jf. § 35. Hvis det ikke kan identifiseres en annen advokat som er ansvarlig for bistanden, vil den oppdragsansvarlige advokaten være prinsipal og dermed ansvarlig for advokatfullmektigens arbeid. Prinsipalen er også ansvarlig for fullmektigens opptreden overfor det offentlige og Advokatsamfunnet i den konkrete saken. Etter omstendighetene vil imidlertid også advokaten med oppfølgingsansvaret etter første ledd kunne idømmes sanksjoner for fullmektigens forhold, selv om det dreier seg om arbeid i en enkelt sak.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter at en advokatfullmektig ikke har adgang til å yte bistand ut over når dette gjøres på vegne av en advokat (prinsipalen). Dette innebærer både at prinsipalen er fullt ansvarlig for fullmektigens virksomhet, jf. presiseringen i andre punktum, og at fullmektigen ikke har adgang til å yte bistand uten at dette skjer på vegne av en advokat. Bestemmelsen innebærer for eksempel at det er prinsipalen, og ikke advokatfullmektigen, som skal oppnevnes som forsvarer etter straffeprosessloven § 95. Utvalget antar at straffeprosessloven § 102 ikke er til hinder for dette.

Den oppdragsansvarlige advokaten, jf. § 35, og prinsipalen vil ikke alltid være samme person. En oppdragsansvarlig advokat kan for eksempel ha overlatt et arverettslig spørsmål klienten trenger bistand med, til en advokatkollega i samme advokatforetak som er spesialist innen arverett. Engasjerer advokatkollegaen en fullmektig til å bistå seg til å løse arverettsspørsmålet, er det advokaten med arverettsspesialisering som er prinsipal, ikke den ansvarlige advokaten.

Begår advokatfullmektigen en feil, hefter prinsipalen i utgangspunktet for denne feilen på samme måte som for egne feil, og ansvarsfordelingen mellom den ansvarlige advokaten og advokaten (prinsipalen) må vurderes på samme måte som om det var sistnevnte advokat (prinsipalen) som selv hadde begått feilen.

Ved vurderingen av om en advokatfullmektig yter bistand etter første ledd første punktum må det trekkes en nedre grense, for eksempel mot opptreden som innebærer at advokatfullmektigen uttaler seg om juridiske spørsmål uten at det er rimelig å forby det eller knytte ansvar til det, for eksempel ved deltakelse i en diskusjon om juridiske problemstillinger i en paneldebatt eller i selskapslivet. Grensen for hvilken bistand som er omfattet, forutsettes å være den samme som den nedre grensen for når advokater er underlagt profesjonsansvaret. Se lovforslaget § 40 og merknadene til denne.

Etter gjeldende ordning autoriserer Tilsynsrådet for advokatvirksomhet advokatfullmektiger til å opptre for én eller flere advokater. Uten autorisasjonsordningen vil advokatfullmektigregisteret, eventuelt sammenholdt med opplysninger i advokatregisteret, vise hvilke advokater som er tilknyttet virksomheten advokatfullmektigen er ansatt i. Fullmektigen vil være legitimert til opptre på vegne av disse advokatene. Før registreringen i advokatfullmektigregisteret er i orden, er ikke vedkommende å anse som fullmektig etter § 12. Vedkommende vil da ikke kunne opptre i retten, verken etter domstolloven § § 223, tvisteloven § 3-3 fjerde ledd eller straffeprosessloven § 95 andre ledd andre punktum. Vedkommende vil heller ikke kunne opptre som annet enn hjelper i advokatforetaket, jf. § 16 tredje ledd. Som hjelper vil vedkommende kunne drive juridisk arbeid gjennom å bistå advokatene og advokatfullmektigene.

Yter advokatfullmektigen bistand uten at dette skjer på vegne av en prinsipal som er advokat, kan dette gi grunnlag for sanksjoner etter andre ledd eller, i alvorlige tilfeller, sletting fra advokatfullmektigregisteret under henvisning til at vedkommende må anses uskikket, jf. henvisningen i § 13 tredje ledd andre punktum til § 10 første ledd. Yter advokatfullmektigen advokatbistand uten at det er oppgitt hvem som er prinsipal eller oppdragsansvarlig advokat, vil advokaten med oppfølgingsansvar for advokatfullmektigen etter § 14 første ledd kunne bli holdt ansvarlig for ikke å ha sørget for tilstrekkelig tilsyn med fullmektigens arbeid, blant annet ved å påse at arbeidet alltid utføres under en prinsipal.

Til tredje ledd

Tredje ledd angir enkelte reguleringer for advokater som gjelder tilsvarende for advokatfullmektiger.

På samme måte som advokater må advokatfullmektiger følge reglene for advokaters opptreden. Advokatfullmektiger kan likevel ikke holdes ansvarlig for mer generelle forpliktelser som påhviler advokatene eller virksomheten, for eksempel plikten til å tegne forsikring eller regnskaps- og revisjonsplikten. Videre er advokatfullmektiger underlagt samme disiplinærmyndighet som advokater, selv om de ikke er medlem av Advokatsamfunnet, og de kan ilegges de samme sanksjonene. Advokatfullmektigene har etter forslaget et selvstendig ansvar for å overholde regelverket, og det er dermed ikke, slik utvalget har oppfattet disiplinærpraksis i dag, nødvendig å idømme for eksempel disiplinær kritikk til advokat x ved advokatfullmektig y.

Advokatfullmektiger har ikke adgang til å kombinere retten til å være advokatfullmektig med annen yrkesaktivitet i større utstrekning enn advokater har etter § 22. Yrkesaktivitet i strid med § 22 kan føre til nektet registrering eller sletting i advokatfullmektigregisteret. Dette fremgår ikke av § 14 tredje ledd, men følger av henvisningen til § 22 i § 10 andre ledd bokstav b, jf. § 13 tredje ledd andre punktum. Dette er heller ikke adgang til å bli registrert som advokatfullmektig dersom advokatvirksomheten er organisert i strid med kravene til organisering, jf. henvisningen til § 15 i § 10 andre ledd bokstav b, jf. § 13 tredje ledd andre punktum.

Tredje ledd tredje punktum regulerer både ansvar overfor disiplinær- og tilsynsmyndighetene og det kontraktuelle ansvaret overfor klienten eller andre. I disiplinærsak mot fullmektigen bør det alltid vurderes å åpne disiplinærsak mot prinsipalen i den aktuelle saken, den oppdragsansvarlige advokaten etter § 35, advokatforetaket eller den som er utpekt til å ha oppfølgingsansvaret overfor fullmektigen etter § 14 første ledd. Hvilke og hvor mange av ansvarssubjektene etter tredje ledd tredje punktum som skal holdes ansvarlig, må vurderes konkret. En hovedregel bør likevel være at prinsipalen holdes ansvarlig. Bærer fullmektigens handlemåte preg av å være ekstraordinær, samtidig som at prinsipalen ikke selv kan bebreides for ikke å ha grepet inn, bør prinsipalen likevel ikke hefte. Advokatens forsikring vil uansett dekke en klients tap som følge av fullmektigens handling. Se merknadene til § 33.

Til § 15 Organisering av advokatvirksomhet

Det følger av bestemmelsen at advokatvirksomhet kan organiseres enten ved at advokater driver virksomhet i advokatforetak, jf. §§ 16 og 17, gjennom stilling som internadvokat, jf. § 18 eller som organisasjonsadvokat, jf. § 19.

Bestemmelsene i §§ 16 og 17 regulerer advokater som yter bistand til klienter på vegne av advokatforetak, og som i dag gjerne blir omtalt som privatpraktiserende advokater. Begrepet «advokater i advokatforetak» er ment å gi en bedre veiledning enn «privatpraktiserende advokater». Oppdelingen av advokater i gruppene advokatforetak, internadvokater og organisasjonsadvokater er gjort for å bedre tilgjengeligheten i loven, og er ikke ment å innebære noen vesentlig realitetsendring når det gjelder selve adgangen til å utøve advokatvirksomhet. Se nærmere om regulering av rammebetingelser mv. i §§ 18 og 19 med merknader.

Advokater i det offentlige som yter rettslig bistand til eksterne klienter, er ikke særskilt regulert. Det forutsettes at advokater i det offentlige kan yte rettslig bistand til eksterne klienter ved rettshjelptiltak som organiseres i tråd med reglene i § 19, og slik at hensynet til uavhengigheten ivaretas.

Det vil være ulovlig å utøve advokatvirksomhet dersom reglene for organisering i advokatforetaket, eller for organisering som internadvokat eller organisasjonsadvokat, ikke er oppfylt. Brudd på reglene vil kunne gi grunnlag for tilbakekall av bevilling i medhold av § 10 andre ledd bokstav a. Brudd på reglene om organisering av advokatvirksomhet kan også føre til disiplinærsanksjoner mot advokatforetak og virksomheter med organisasjonsadvokater, jf. § 69 femte ledd. For virksomheter med organisasjonsadvokater kan det nedlegges forbud mot å drive advokatvirksomhet ved vesentlig brudd på reglene for advokatvirksomhet, herunder reglene i dette kapittelet, jf. § 69 femte ledd siste punktum.

Til § 16 Advokatforetak

Til første ledd

Advokatforetak skal ha som formål å drive advokatvirksomhet slik dette er definert i § 3 første og andre ledd. Bestemmelsen er ikke ment å innebære et forbud mot å drive med annen virksomhet enn advokatvirksomhet, så lenge det primære formålet er å drive advokatvirksomhet.

Et advokatforetak kan ha til formål å bare drive slik virksomhet som nevnt i § 3 andre ledd. Et advokatforetak som for eksempel bare driver med eiendomsmekling eller inkassovirksomhet, vil derfor likevel være et advokatforetak når det er advokater som utøver virksomheten i medhold av advokatbevillingen og det er organisert etter reglene for advokatforetak.

Bestemmelsen innebærer at et advokatforetak ikke kan tilby sammensatte tjenester, for eksempel både rettslig rådgivning og andre tjenester som ikke er advokatvirksomhet etter § 3, og som ytes fra personer som ikke er advokater. Det er imidlertid adgang til å ha medarbeidere i foretaket som ikke utøver advokatvirksomhet, jf. tredje ledd. Dette kan være personer med juridisk kompetanse, som en jurist som ikke er ansatt som advokatfullmektig, eller det kan være personer med annen kompetanse, som for eksempel innenfor revisjon, skatt eller ingeniørfag. Hjelpere kan ikke drive slik virksomhet utad og på vegne av foretaket. Det er bare advokater og advokatfullmektiger som kan drive virksomhet utad på vegne av foretaket, jf. andre ledd. På bakgrunn av bistand fra hjelpere kan advokatene yte sammensatte tjenester utad. Lovutkastet hindrer ikke at advokater yter tjenester som faller utenfor definisjonen i § 3, men det vil utgjøre en begrensning at advokatforetaket skal ha til formål å drive med advokatvirksomhet. Det vises til utvalgets vurderinger under punkt 14.2.3.

Til andre ledd

Bestemmelsen om at det bare er advokater og advokatfullmektiger som kan utøve advokatvirksomhet og annen virksomhet på vegne av advokatforetaket har som formål å skape klare grenser mellom advokatforetak og andre virksomheter hvor det ytes rettslig bistand etter adgangen i lovforslaget kapittel 11. Når det utøves virksomhet og ytes bistand fra et advokatforetak skal klienten kunne være trygg på at det ytes bistand fra kvalifiserte og uavhengige advokater. Klienten skal kunne være trygg på at den bistanden som ytes fra advokatforetak skjer innenfor de rammevilkår som gjelder og de krav som stilles til advokater, og det skal være forutberegnelighet og klarhet rundt representasjonen av klienten og ansvaret for klientens sak.

Til tredje ledd

Bestemmelsen i tredje ledd åpner for at advokatforetak kan ha medarbeidere som ikke er advokater eller advokatfullmektiger, for eksempel medarbeidere som bistår advokatene med veiledning om skatt eller med bygningstekniske råd. Klientene kan være tjent med at advokatforetakene tilføres annen ekspertise. Kvaliteten på advokatbistanden kan bli bedre ved bistand fra personer med kompetanse innenfor de fagfelt som oppdragene omfatter. Disse medarbeiderne må opptre som hjelpere og kan ikke utøve virksomhet utad på vegne av foretaket. Dette gjelder også medarbeidere som er jurister, men som ikke er tilknyttet advokatforetaket som advokater eller advokatfullmektiger. Medarbeidere som har særlige bevillinger, som for eksempel eiendomsmeklere og revisorer, kan ikke utad på vegne av foretaket utøve slik virksomhet som bevillingen omfatter. Bestemmelsen medfører en endring av gjeldende rett, hvor advokatselskap kan drive tilleggsvirksomhet som har naturlig tilknytning til advokatvirksomheten og hvor andre enn advokater kan utøve annen virksomhet som ikke er underlagt bevillingsordninger eller lignende for advokatselskapet. Se for øvrig merknadene til første ledd.

Advokatforetaket kan ha medarbeidere som utfører støttefunksjoner, administrative funksjoner og lignende. Bestemmelsen er ikke ment å gripe inn i advokatforetakenes organisering av eller omfanget av støttefunksjoner som ikke har noen direkte sammenheng med innholdet i advokatvirksomheten, slik som blant annet administrative, praktiske, tekniske funksjoner. En medarbeider i administrasjonen eller en sekretær kan for eksempel yte virksomhet utad når dette ligger innenfor den alminnelige utøvelsen av støttefunksjonen.

Til fjerde ledd

Advokatforetaket vil generelt ha plikt til å følge reglene for advokatvirksomhet, herunder både til å oppfylle rammevilkår og til å følge regler for god advokatskikk. Advokatforetaket har blant annet ansvar for at reglene for regnskap, revisjon og arkiv følges, og har ansvar for å utpeke oppdragsansvarlig advokat i advokatoppdragene. Advokatforetaket hefter overfor disiplinærmyndighetene, jf. § 69 femte ledd.

Til § 17 Organisering av advokatforetak

Til første ledd

Advokatforetak skal være organisert som enkeltpersonforetak eller som et foretak. Bestemmelsen er ment å videreføre hovedregelen i gjeldende rett, men loven har en annen struktur når det gjelder reglene om organisering av advokatvirksomhet.

Advokatforetak kan drives i alle foretaksformer. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Det er en forutsetning at foretaksformen ikke kommer i konflikt med kravet om advokaters uavhengighet. Det gjelder særregler for advokatforetak, blant annet for adgangen til eierskap, styreverv, ansvar og foretaksnavn. For øvrig kommer de alminnelige selskapsrettslige regler for den aktuelle selskapsformen til anvendelse.

Mer eller mindre formalisert samarbeid mellom advokater i kontorfellesskap er ikke en selskapsdannelse, og er ikke å anse som et advokatforetak i lovens forstand. Utgangspunktet for kontorfellesskap er at virksomheten drives for hver advokats egen regning og risiko i enkeltpersonforetak. Det er heller ikke noe i veien for at et advokatforetak og en eller flere advokater som driver som enkeltpersonforetak, slår seg sammen i et kontorfellesskap.

Til andre ledd

Bare advokater som utøver yrkesaktivitet i advokatforetaket, kan være eiere. Bestemmelsen er en videreføring av de overordnede prinsippene for eierregulering etter gjeldende rett, men med den endring at ikke alle personer som utøver yrkesaktivitet i foretaket, kan være eiere. Endringen er ment å sikre at advokatvirksomheten drives i tråd med de grunnleggende prinsippene for advokatvirksomhet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 16, om at advokatforetak skal ha til formål å drive advokatvirksomhet, og at andre medarbeidere bare kan opptre som hjelpere, og ikke drive virksomhet utad.

Advokater som er eiere, må utøve yrkesaktivitet i foretaket. Vilkåret skal ivareta et grunnleggende utgangspunkt om at den som er eier, skal utøve virksomheten i foretaket, herunder ha direkte befatning med og stå til ansvar overfor advokatforetakets klienter.

Vilkåret om at advokaten må utøve en vesentlig del av sin virksomhet i foretaket er ikke videreført fra gjeldende rett. Utkastet stiller ikke krav til hvor omfattende yrkesaktiviteten i selskapet må være, men den må ikke være så ubetydelig at formålet med bestemmelsen ikke oppnås, nemlig at eierne selv har befatning med og står direkte ansvarlig overfor advokatforetakets klienter. Aktiviteten må ikke være så liten at advokaten i realiteten er en passiv eier.

Vilkåret om at advokatene som er eiere må utøve yrkesaktivitet i foretaket, er ikke til hinder for at eiere utøver yrkesaktivitet utenfor selskapet, som for eksempel undervisningsoppdrag, arbeid med juridisk litteratur eller arbeid med verv i forbindelse med offentlige utvalg eller lignende, og heller ikke slik at denne virksomheten i perioder har et stort omfang. I hvilken grad advokatene kan utøve annen form for yrkesaktivitet enn advokatvirksomhet, begrenses av kravet til advokatens uavhengighet i § 22. Den enkelte advokat kan ikke samtidig med sin stilling som advokat utøve annen virksomhet som går ut over uavhengigheten. Ut over dette kan advokater tilpasse virksomheten til sine næringsmessige behov og for eksempel drive advokatvirksomhet i kombinasjon med gårdsdrift, eller slik at advokatvirksomhetens omfang kan tilpasses næringsgrunnlaget for advokatvirksomheten i et mindre lokalsamfunn.

Etter andre ledd siste punktum kan ikke advokater være eiere i flere advokatforetak. Dette forbudet må ses i sammenheng med at advokatene som er eiere i advokatforetak, skal utøve yrkesaktivitet i foretaket. Forbudet ivaretar både det overordnede hensynet til uavhengighet og hensynet til å forhindre praktiske problemer knyttet til potensielle interessekonflikter.

Etter alminnelig selskapsrett kan et selskap være deltaker i andre selskaper. Bestemmelsen om at holdingselskaper kan være eier i advokatforetak, er en videreføring av gjeldende rett. Det er en forutsetning at samtlige andeler av det eiende selskapet eies av advokater som utøver yrkesaktivitet i det eide foretaket. Uavhengighetskravet for advokatvirksomhet ivaretas ved forutsetningen om eierens tilknytning til det eide foretaket, og ved reguleringen av at også det eiende selskapet er underlagt reglene i §§ 16 og 17.

Til tredje ledd

Når advokatforetak har et styre, skal flertallet av styremedlemmene til enhver tid utgjøres av advokater som utøver yrkesaktivitet i foretaket. Dette er en endring fra gjeldende rett, som innebærer at også andre enn advokater og andre som utøver yrkesaktivitet i foretaket, kan være styremedlemmer. Dette ivaretar selskapets mulighet til å få tilført kompetanse som kan bidra til å profesjonalisere selskapet. Et styre skal sørge for forsvarlig organisering og føre tilsyn med virksomheten i advokatforetaket. Dette vil også innebære å sørge for at advokatforetaket er organisert i tråd med reglene i denne loven. Dette formålet vil bli tilstrekkelig godt ivaretatt ved at flertallet av styremedlemmene må være advokater som utøver yrkesaktivitet i selskapet. I andre ledd siste punktum fastsettes det et krav om uavhengighet for styremedlemmer som ikke er advokater i advokatforetaket.

For øvrig gjelder de alminnelige selskapsrettslige regler for styreverv mv. For eksempel kommer aksjeloven og selskapslovens regler om ansatterepresentasjon i styret til anvendelse for advokatforetak som er organisert etter reglene i disse lovene. Vilkåret om at flertallet av styremedlemmene skal være advokater vil medføre at ansatterepresentanter som ikke er advokater, trer inn som styremedlemmer blant den andelen av styret som etter tredje ledd første punktum kan utgjøres av andre enn advokater. For så vidt gjelder personer med utenlandsk advokatbevilling, som etter forskrift kan gis adgang til å være eier og styremedlem i norske advokatforetak, jf. § 7 andre ledd tredje punktum, vil deres deltakelse i styret være i egenskap av å være advokat, og på den måten anses som del av den «styreandelen» som utgjøres av advokater.

Til fjerde ledd

Et advokatforetak som drives som samvirkeforetak, vil ikke ha eiere, men medlemmer jf. samvirkelova § 1 andre ledd og § 8. For advokatvirksomhet som er organisert som samvirkeforetak, gjelder eierreglene i andre ledd for medlemmene. Medlemmene i et samvirkeforetak som driver advokatvirksomhet, må derfor være advokater. Advokatene må utøve yrkesaktivitet i foretaket, jf. andre ledd første punktum. I samvirkeforetak som driver advokatvirksomhet, kan juridiske personer være medlemmer, jf. samvirkelova § 8 andre ledd, men de vil være underlagt reglene som ellers gjelder for holdingselskaper i advokatforetak. Dette innebærer at medlemmer som er juridiske personer, må være organisert slik at de er eiet av advokater som utøver yrkesaktivitet i samvirkeforetaket.

Spesialreglene om blant annet organisering og ansvar, og grunnleggende krav for advokater i denne loven kommer til anvendelse på samme måte for advokater i samvirkeforetak som for advokater i andre advokatforetak. Samvirkelova gjelder så langt den passer. For eksempel vil særlovgivningen for advokater medføre at samvirkelova § 14 om rett til innmelding ikke kommer til anvendelse. Videre legger reglene om eierskap i andre ledd begrensninger på hvem som kan ha beføyelser over eierandeler i advokatforetak som drives som samvirkeforetak.

Til femte ledd

Advokatforetakenes navn skal inneholde ordet «advokat», for å gi publikum informasjon om at det dreier seg om et foretak som driver advokatvirksomhet og derfor er underlagt særlige regler. Loven åpner for at andre enn advokater kan yte rettslig bistand og etablere foretak som tilbyr juridiske tjenester, jf. kapittel 11. Personer som yter slike tjenester, kan være mer eller mindre kvalifisert. Det rettssøkende publikum skal klart kunne skille mellom advokatforetak og andre foretak som tilbyr rettslig bistand. For jurister, personer uten juridisk utdanning, og for foretak som ikke driver med advokatvirksomhet, er det forbudt å benytte misvisende tittel eller foretaksnavn, eller utad å gi inntrykk av at personen er jurist eller advokat jf. § 8 og § 100. Bestemmelsen i andre punktum har samme innhold som foretaksnavneloven § 2-2 og er inntatt i denne loven av hensyn til et helhetlig regelverk. Bestemmelsen i tredje punktum er en spesialregulering av forbudet mot bruk av villedende foretaksnavn i foretaksnavneloven § 2-3.

Til sjette ledd

Sjette ledd viderefører regelen i domstolloven § 232 femte ledd. Se utvalgets vurderinger i punkt 14.2.4.

Til § 18 Internadvokater

Til første ledd

En internadvokat kjennetegnes ved å være ansatt og ved at advokaten yter advokatbistand til arbeidsgiveren. Dette til forskjell fra en advokat som er ansatt i et advokatforetak, hvor det normale er at den ansatte advokaten har som hovedoppgave å yte rettslig bistand til eksterne klienter. Internadvokater kan være ansatt i private foretak, i det offentlige, i foreninger, stiftelser, ideelle foretak og lignende, og andre enheter som yter advokatbistand. Internadvokater kan videre være ansatt hos en fysisk person. Reglene for internadvokater vil i slike tilfeller gjelde så langt de passer.

En internadvokat som er ansatt i det private, kan yte advokatbistand til selskaper som inngår i konsern med arbeidsgiveren. Konsern må i denne sammenhengen i utgangspunktet forstås på samme måte som i selskapslovgivningen, jf. for eksempel aksjeloven § 1-3. Utvalget mener imidlertid det er hensiktsmessig å legge til grunn et noe videre konsernbegrep i tilknytning til disse bestemmelsene, slik at også konsernlignende strukturer skal omfattes av begrepet. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 14.2.5.1. Bestemmelsen innebærer at en internadvokat som er ansatt i et morselskap, kan yte rettslig bistand til datterselskapene. Videre kan en internadvokat som er ansatt i et datterselskap, yte bistand til morselskapet og til søsterselskapene. Dette gir også mulighet til å organisere juridiske tjenester for et konsern i et eget selskap.

Internadvokater i det offentlige kan yte advokatbistand til andre offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiveren. Bestemmelsen åpner for eksempel for at flere kommuner går sammen om å organisere advokattjenester i et interkommunalt selskap. Bestemmelsen åpner også for at en offentlig internadvokat kan yte advokattjenester til et selskap som har offentlige oppgaver, og som er eiet av arbeidsgiveren. For internadvokatene i det offentlige er det tilstrekkelig at det foreligger et samarbeid med andre virksomheter som er offentlige, slik at kravet ikke er like «formelt» som for internadvokater i det private, jf. reguleringen i andre punktum, hvor det kreves at selskapene henger sammen i en eierstruktur med arbeidsgiveren.

I tillegg til å yte advokatbistand til arbeidsgiveren og til konsernet eller andre offentlige virksomheter kan internadvokatene yte bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren. Dette gjelder internadvokater både i det private og i det offentlige. Når internadvokater i det private yter bistand til andre i interessefellesskap til arbeidsgiveren, må bistanden samtidig ivareta arbeidsgiverens interesser eller interessene til konsernet, jf. andre punktum. Når internadvokater i det offentlige yter bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, må bistanden samtidig ivareta arbeidsgiverens interesser eller interessene til offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiverne, jf. tredje punktum. Dersom det foreligger et interessefellesskap mellom en kommune og en privat aktør eller en privatperson, kan en internadvokat i det offentlige yte bistand også til den private aktøren etter denne bestemmelsen. Interessefellesskap kan for eksempel foreligge når arbeidsgiveren er en av flere parter i en tvist. Internadvokaten vil i slike tilfeller kunne prosedere for domstolene, bistå eller på annen måte representere både arbeidsgiveren og de øvrige partene. Dersom det betales for internadvokatens bistand til andre, skal betalingen i hovedsak baseres på kostnadsdekning. Virksomheten har ikke anledning til å tjene penger på internadvokatenes bistand til andre og kan således ikke drive noen form for salg av advokattjenester med økonomisk fortjeneste som formål.

I femte punktum fastsettes en bestemmelse som presiserer reglene i første ledd første til fjerde punktum om organisering av advokatvirksomhet for internadvokater: Man kan ikke drive virksomhet som internadvokat hvis arbeidsgiverens forretningskonsept er at internadvokaten skal yte bistand til andre enn arbeidsgiveren. Internadvokater skal yte bistand til sin arbeidsgiver eller innenfor rammene av første ledd andre til fjerde punktum. Advokatvirksomheten kan ikke innebære at internadvokatene i realiteten yter bistand til arbeidsgiverens kunder eller andre, eller være organisert eller innrettet på en slik måte at internadvokatene faktisk yter slik bistand. For eksempel kan ikke arbeidsgiveren generelt tilby internadvokatenes advokatbistand til kunder. Dette gjelder uansett om advokatbistanden ytes som del av de interessene kundeforholdet skal ivareta, eller om bistanden går ut over de interessene kundeforholdet opprinnelig gjelder. Det er heller ikke avgjørende om det betales vederlag for tjenesten. Internadvokatenes adgang til å yte bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren etter fjerde punktum er rettet mot tilfeller hvor det foreligger konkret og gjerne sporadisk interessefellesskap, for eksempel i en konkret tvist som tilfeldigvis oppstår i en prosess som involverer arbeidsgiveren og andre aktører. Ønsker arbeidsgiveren å yte rettslig bistand til sine kunder ut over dette, kan slik bistand ytes av jurister i medhold av lovforslaget kapittel 11.

Reglene i lovutkastets kapittel 6 om advokatbistand til eksterne klienter gjelder for internadvokater når de yter advokatbistand til andre enn arbeidsgiveren, med mindre noe annet er fastsatt.

Det er internadvokatene selv, eventuelt deres overordnede advokat, som kan ilegges disiplinære sanksjoner mv. for overtredelse av bestemmelsene i denne paragrafen. Foretaket eller virksomheten der internadvokaten er ansatt, står ikke ansvarlig overfor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda.

En internadvokat som er ansatt i en organisasjon eller annen enhet som beskrevet i § 19, kan i tillegg til å yte bistand til arbeidsgiveren, fungere som organisasjonsadvokat og yte bistand til medlemmer eller andre. Advokaten må da oppfylle vilkårene for organisering både av internadvokater og organisasjonsadvokater.

Til andre ledd

Det er et grunnleggende formål og en nødvendig forutsetning for reglene for organisering av advokatvirksomhet at prinsippet om advokaters uavhengighet i størst mulig grad ivaretas også for internadvokater. Instruksjonsforbudet som gjelder for internadvokater, jf. § 23 tredje ledd, innebærer derfor at det bare er en overordnet advokat som kan gi internadvokater instrukser om det faglige arbeidet. Arbeidsgiveren kan ikke instruere internadvokaten om den faglige utøvelsen av advokatvirksomheten. I tillegg er det i bestemmelsen om internadvokater, i andre til fjerde ledd, fastsatt særskilte rammebetingelser for internadvokater, som skal sikre internadvokatene en mest mulig uavhengig stilling i virksomheten de er ansatt i. Bestemmelsene i andre til fjerde ledd gjelder for internadvokater både i det private og i det offentlige.

Bestemmelsens første punktum viderefører prinsippet i gjeldende rett om at ansatte advokater som yter advokatbistand til sin arbeidsgiver, ikke utad skal gi inntrykk av at det utøves frittstående advokatvirksomhet. Det er inntatt en nærmere presisering av forbudet ved å stille krav om at det må fremgå at advokaten er ansatt og hvor advokaten er ansatt. Dette vilkåret vil være oppfylt når advokaten benytter arbeidsgiverens brevark og angir seg som advokat i den aktuelle virksomheten. Korrespondanse på e-post eller andre elektroniske medier må utformes slik at mottakeren oppfatter at advokaten er ansatt, for eksempel ved at advokaten angir seg som advokat i den aktuelle virksomheten og at arbeidsgiverens logo brukes sammen med advokatens signatur.

Andre til fjerde punktum fastsetter krav til hvordan internadvokater skal være organisert innad i virksomheten. Utgangspunktet er den generelle bestemmelsen i andre punktum om at internadvokatene skal innplasseres i virksomheten på en slik måte at advokatens uavhengighet ivaretas. Tredje og fjerde punktum er utslag av den generelle regelen. Formålet med bestemmelsene er å sikre internadvokatenes uavhengighet og å sørge for at det er klare linjer: Når internadvokaten trekkes inn i en sak og opptrer som advokat, skal det være klart at vedkommende har rollen som advokat, og ikke har noen annen rolle eller funksjon i saken.

Dersom virksomheten har ansatt flere advokater, skal disse organiseres i en egen enhet, som et «juridisk kontor». Er det én advokat ansatt i virksomheten, kan det ikke kreves at det opprettes en egen enhet, men for å sikre en viss uavhengighet av den øvrige virksomheten, skal internadvokaten skal være innplassert i virksomhetens hierarki direkte under øverste nivå. Hva som skal anses som én virksomhet, vil bero på skjønn. Uttrykket «virksomhet» er ikke ment å være sammenfallende med begrepet juridisk person. Innenfor en juridisk person vil det kunne være flere selvstendige virksomheter. For eksempel kan en avdeling i en kommune som driver med en bestemt sakstype, anses som en virksomhet. Ansettes det én internadvokat i denne virksomheten, skal advokaten være direkte underordnet virksomhetens øverste nivå. Det kreves altså ikke at advokaten alltid må ansettes under den juridiske personens øverste ledelse.

Ansettes det en advokatfullmektig under internadvokaten, vil det som hovedregel ikke være nødvendig å opprette en egen enhet av den grunn. Ved ansettelse av flere advokatfullmektiger vil det måtte vurderes konkret om en slik ordning innebærer en omgåelse av kravet til hvordan internadvokater skal organiseres.

Det kan arbeide andre personer i enheten som advokatene er organisert i, men disse bør fungere som hjelpere for advokatene og advokatfullmektigene, på samme måte som i et advokatforetak, jf. lovforslaget § 16 andre ledd.

For internadvokater i det private, i sammenslutninger mv. er det et formål å sikre at internadvokaten i størst mulig grad kan yte advokatbistand uavhengig av de forretningsmessige strukturene og beslutningene i foretaket, og at internadvokaten i sitt forhold til klienten i størst mulig grad har samme forutsetninger for å opptre uavhengig som det en advokat i et advokatforetak har i forholdet til sine klienter. Det skal være en distanse mellom advokatene og dem som treffer de forretningsmessige beslutningene. For internadvokater i det offentlige er det et formål å sikre distanse til de personene som utøver forvaltningsmyndighet. En internadvokat i det offentlige skal i utgangspunktet ikke være saksbehandler i den samme etaten.

Ved ordninger som innebærer at advokatforetak leier ut advokater eller advokatfullmektiger til bedrifter, bør advokaten og advokatfullmektigen i den perioden de er utplassert og sitter fysisk hos klienten, for å ivareta uavhengigheten jf. § 21, organiseres slik at vilkårene i andre ledd er oppfylt. Se for øvrig merknadene til femte ledd.

Til tredje ledd

Bestemmelsen er en særlig regulering av prinsippet om advokaters uavhengighet og er ment å ivareta internadvokatens uavhengighet fra arbeidsgiveren. Sammen med bestemmelsen i § 22 bidrar regelen til å skape klare linjer for når internadvokaten opptrer som advokat og når advokaten eventuelt opptrer i en annen rolle.

Internadvokaten skal ikke utøve virksomhet for arbeidsgiveren som kan gå ut over internadvokatens uavhengighet. Advokaten skal være en uavhengig rådgiver som blant annet skal være objektiv i sine faglige vurderinger. Advokaten bør ikke være «selvprosederende», og forsvare sine egne avgjørelser i rollen som advokat. Internadvokaten må avstå fra å utøve andre typer virksomhet for arbeidsgiveren hvis det er fare for at det vil gå ut over den uavhengigheten som er nødvendig i advokatvirksomheten. Hvis advokaten skal påta seg andre roller enn advokatrollen for samme arbeidsgiver, bør det gjøres i en annen stilling enn i stillingen som internadvokat. Det må da vurderes om det er forenlig med bestemmelsen i § 22 at advokaten påtar seg oppgavene som ligger til den andre stillingen.

For internadvokater i det offentlige innebærer bestemmelsen i tredje ledd at man ikke i stilling som internadvokat bør ha en rolle hvor internadvokaten tar forvaltningsmessige beslutninger. Advokaten skal være tilbakeholden når det gjelder å gå inn i ledelsen i det offentlige organet, og bør i så tilfelle ha gjort en grundig vurdering av om det er mulig å kombinere med advokatrollens krav om uavhengighet. Hvis det dreier seg om ledelse av den forvaltningsmessige virksomheten, vil det lett komme i konflikt med kravet om uavhengighet. Spørsmål om ledelse av administrativ karakter vil være mindre betenkelig å kombinere med advokatrollen. Lovutkastet stenger ikke for at en internadvokat dels har stilling som advokat og dels stilling som saksbehandler, hvis rollene kan kombineres uten at dette påvirker advokatens uavhengighet, for eksempel hvis advokaten har deltidsstilling som saksbehandler innenfor plan- og bygningslovens område og samtidig er advokat i barnevernssaker.

For internadvokater i det private innebærer bestemmelsen i tredje ledd at internadvokaten ikke bør ha en rolle hvor han tar forretningsmessige beslutninger i virksomheten. Internadvokaten skal fungere som en uavhengig rådgiver og bør derfor ikke være «i linjen». Advokaten bør ikke i rollen som advokat forsvare sine egne tidligere avgjørelser. Hvis internadvokaten skal delta i ledelsen, ledergrupper el., bør han grundig ha vurdert om det er mulig å kombinere dette med advokatrollen. Deltakelse i den forretningsmessige ledelsen vil lett komme i konflikt med kravet om internadvokatens uavhengighet. Andre ledelsesoppgaver, for eksempel administrative og organisatoriske, kan det være mindre betenkelig at internadvokaten påtar seg.

Hvis en internadvokat har to stillinger for samme arbeidsgiver, må internadvokaten fortløpende gjøre det klart når han eller hun opptrer som advokat, og således er underlagt de plikter som er knyttet til advokatrollen eller innehar de privilegier som tilligger advokatrollen, og når advokaten opptrer i sin andre stilling og ikke er advokat.

Til fjerde ledd

Bestemmelsen setter begrensninger for hvilke lønnsbetingelser en internadvokat kan ha. Lønn og annen godtgjørelse skal ikke fastsettes på en slik måte at det går ut over advokatens uavhengighet. På samme måte som advokater i advokatforetak ikke kan inngå avtaler om salær som gjør at advokaten er økonomisk interessert i utfallet av en sak, kan heller ikke internadvokaters lønnsfastsettelse være avhengig av utfallet av en enkelt transaksjon, en serie av transaksjoner, eller utfallet av en sak.

Til femte ledd

Reglene i andre til fjerde ledd gjelder tilsvarende for advokatfullmektiger, når advokatfullmektigen er ansatt under en internadvokats advokatbevilling. Bestemmelsene får ikke anvendelse for advokatfullmektiger som er utleid fra et advokatforetak til et foretak ettersom de ikke er ansatt under en internadvokat. Reglene bør likevel følges for å ivareta advokatfullmektigens uavhengighet, jf. merknadene til andre ledd og § 21.

Til § 19 Organisasjonsadvokater

Til første ledd

En organisasjonsadvokat er en advokat som er ansatt i en forening, stiftelse eller ideelt foretak (organisasjoner), eller i en annen enhet, som driver advokatvirksomhet uten å ha økonomisk formål med advokatvirksomheten. Med dette menes at organisasjonen eller enheten ikke skal ha et profittmotiv for advokatvirksomheten eller som formål å få økonomisk overskudd fra denne. Organisasjonsadvokater kan ikke yte advokatbistand i et foretak som har kommersielle formål med advokatvirksomheten.

Det er bare advokatforetak som kan ha økonomisk formål med advokatvirksomhet. Det vil være en omgåelse av reglene for organisering av advokatvirksomhet hvis en organisasjon eller enhet har som mål å gå med overskudd fra advokatvirksomheten. Det vil kunne gi grunnlag for disiplinærreaksjoner mot organisasjonen eller enheten, eller mot advokatene i organisasjonen eller enheten, dersom advokatene i realiteten driver som et advokatforetak.

Bestemmelsen setter ingen begrensning av hvem advokatbistanden ytes til, så lenge advokatvirksomheten ikke har et økonomisk formål.

Bestemmelsen stiller ikke krav om at de organisasjonene eller enhetene som driver advokatvirksomhet etter denne bestemmelsen, må ha et bestemt formål eller virkeområde, eller at virksomheten bare skal drive med advokatvirksomhet.

Advokatbistanden kan være basert på medlemskap i en forening, hvor organisasjonsadvokaten er ansatt i foreningen. En forening kan være opprettet alene med det formål å yte rettslig bistand til medlemmene. En organisasjonsadvokat kan også være ansatt i et ideelt foretak eller en stiftelse og yte advokatbistand knyttet til saker som ligger innenfor foreningens eller stiftelsens ideelle formål.

Dersom det betales vederlag for organisasjonsadvokatens bistand, skal betalingen baseres på kostnadsdekning. Organisasjonen har ikke anledning til å tjene penger på organisasjonsadvokatenes bistand til andre, og kan således ikke drive noen form for salg av advokattjenester.

En organisasjon eller annen enhet som driver advokatvirksomhet etter første ledd, kan ha ansatt en advokat som fungerer som internadvokat, ved at advokaten yter bistand til arbeidsgiveren, jf. § 18, samtidig som advokaten er organisasjonsadvokat og yter advokatbistand etter bestemmelsen i § 19 første ledd. Advokaten må da til enhver tid oppfylle reglene for utøvelse av virksomhet som henholdsvis internadvokat, jf. § 18, og organisasjonsadvokat etter nærværende bestemmelse.

Til andre ledd

Organisasjonsadvokaten må ikke utad gi inntrykk av at det utøves frittstående advokatvirksomhet. Det må fremgå hvilken organisasjon eller enhet advokaten er ansatt i. Det vises til merknadene til § 18 andre ledd.

Til tredje ledd

Det følger av lovforslaget § 23 at arbeidsgiveren ikke kan instruere organisasjonsadvokaten om den faglige utførelsen av advokatoppdraget. Dette innebærer at arbeidsgiveren ikke kan instruere advokaten om innholdet i rettsrådet eller om håndteringen av klientens sak. Det er klienten som «eier» saken, og håndteringen av saken ligger utenfor arbeidsgiverens styringsrett. Arbeidsgiveren kan imidlertid pålegge den oppdragsansvarlige advokaten å avslutte oppdraget hvis for eksempel klienten forlanger at saken skal argumenteres på en slik måte at det kommer i konflikt med de ideelle interesser arbeidsgiveren virker for, jf. § 23 andre ledd.

Arbeidsgiveren kan også fastsette rimelige økonomiske rammer og andre rammer for ytelsene til klienten. Rammene må være i tråd med reglene for god advokatskikk og med lovverket for øvrig. Rammene for bistanden bør fastsettes på forhånd, for eksempel i vedtekter eller statutter for foreningen eller stiftelsen. Er det ikke fastsatt rammer for bistanden, må det skilles mellom situasjonen der klienten betaler for bistanden, og der bistanden ytes mer eller mindre uten vederlag. Betaling for organisasjonsadvokaters advokatbistand skal i hovedsak baseres på kostnadsdekning, jf. merknadene til første ledd. Hvis klienten fullt ut eller i det vesentlige dekker kostnadene for ytelsen, vil advokaten som utgangspunkt være forpliktet til å sluttføre oppdraget på samme måte som et advokatforetak som selger advokattjenester er forpliktet til, jf. § 37 tredje ledd. Der klienten ikke betaler, eller betaler bare en mindre andel av kostnadene, vil det i større grad kunne fastsettes rammer for bistanden, for eksempel fordi en sak kan bli uforholdsmessig ressurskrevende.

Til fjerde ledd

Bestemmelsen setter begrensninger for hvilke lønnsbetingelser en organisasjonsadvokat kan ha. Lønn og annen godtgjørelse skal ikke fastsettes på en slik måte at det går ut over advokatens uavhengighet. På samme måte som advokater i advokatforetak ikke kan inngå avtaler om salær som gjør at advokaten er økonomisk interessert i utfallet av en sak, kan heller ikke organisasjonsadvokatens lønnsfastsettelse være avhengig av for eksempel utfallet av transaksjoner eller utfallet av en sak.

Til femte ledd

Bestemmelsen innebærer at organisasjonen eller enheten som driver advokatvirksomhet, må legge til rette for at advokatene utøver virksomheten i henhold til loven. Blant annet skal organisasjonsadvokater følge reglene i lovutkastets kapittel 6, som kommer til anvendelse når det ytes advokatbistand til eksterne klienter. Lovutkastets kapittel 6 fastsetter blant annet forpliktelser og krav knyttet til regnskap, revisjon og arkiv. I tillegg til advokaten, vil organisasjonen eller enheten som driver advokatvirksomhet være ansvarlig overfor disiplinærmyndighetene.

Ved vesentlig brudd på reglene for advokatvirksomhet og advokatbistand vil Advokatnemnda kunne fatte vedtak om at organisasjonen eller enheten ikke kan drive advokatvirksomhet, jf. § 69 femte ledd. Se nærmere om dette i merknadene til § 69 femte ledd.

Til sjette ledd

Reglene i andre til fjerde ledd gjelder tilsvarende for advokatfullmektiger som er ansatt under en organisasjonsadvokat.

Til § 20 Lojalitet

Bestemmelsen fremhever to sentrale elementer ved advokatrollen som er nær knyttet til god advokatskikk, nemlig at advokaten skal utvise lojalitet overfor klienten og overfor rettssamfunnet.

Advokaten skal alltid sørge for å fremme klientens interesse innenfor de rammene lovgivningen generelt setter, og i samsvar med reglene for god advokatskikk. Advokaten kan ikke ta hensyn til egne interesser, preferanser, religiøse eller politiske oppfatninger eller andre utenforliggende omstendigheter i sitt arbeid for klienten. Ser advokaten at et oppdrag vil kunne bringe advokaten i samvittighetskvaler, må advokaten vurdere å unnlate å påta seg oppdraget, jf. § 37 første ledd. Hvis det oppstår en samvittighetskonflikt underveis i oppdraget, eller hvis advokaten velger å påta seg oppdraget til tross for omstendighetene som er problematiske for advokaten, har vedkommende en plikt til å gjennomføre oppdraget uten å skjele til sine overbevisninger.

Klienten kan være uenig med advokaten i hva som er i klientens interesse. Advokaten skal gi sitt råd uavhengig av hva klienten ønsker at rådet skal gå ut på, men lojalitetskravet innebærer at advokaten ikke kan håndtere saken på en måte som klienten er uenig i. Hvis klienten ikke vil følge advokatens råd, kan advokaten ha rett til å si fra seg oppdraget, jf. § 37 tredje ledd.

Advokaten skal også utvise lojalitet til rettssamfunnet, det vil si til de strukturer og organer som er etablert for å ivareta befolkningens rettsikkerhet. Oppstår det konflikt mellom lojaliteten til klienten og lojaliteten til rettssamfunnet, vil lovverket og reglene for god advokatskikk angi grensene for hvor langt advokaten kan gå for å ivareta klientens interesse.

Hvis klientens interesse berører barns situasjon eller andre personer som ikke er i stand til å ivareta sine interesser på samme måte som voksne mennesker i alminnelighet, bør advokaten være særlig aktpågivende med hensyn til de grensene rettssamfunnet setter. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 10.5.1.

Til § 21 Uavhengighet

Generelt om kravet til uavhengighet

Bestemmelsen er ment å ivareta og videreføre kravet om advokaters uavhengighet slik dette er nedfelt i gjeldende rett. Kravet om uavhengighet ved utøvelse av advokatvirksomhet er for øvrig ivaretatt i en rekke av forslagets bestemmelser, og utvalget forutsetter dessuten at det gis nærmere regler om blant annet når det foreligger interessekonflikt, jf. andre punktum, i nærmere regler om god advokatskikk som gis i forskrift etter § 32.

Bestemmelsens andre punktum ivaretar og viderefører regler om at en advokat ikke skal påta seg oppdrag som innebærer interessekonflikt. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 37 første ledd, som fastsetter at advokaten selv velger om han eller hun vil påta seg et oppdrag.

Prinsippet om advokaters uavhengighet er grunnleggende. Advokaten er rådgiver og representant for sine klienter. Advokaten skal derfor være upåvirket av alle andre interesser enn klientens beste. Advokaten må være fristilt, både politisk, økonomisk og intellektuelt, i sitt virke som rådgiver og representant for klienten, og advokaten må stå fritt i forholdet til sin egen klient. Advokaten skal være uten lojalitetsbindinger til andre enn klienten, være uavhengig fra egne interesser og fri fra påvirkning og press utenfra. Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal kunne representere og gi råd til klienten ut fra hva advokaten selv finner faglig forsvarlig og uten å ta utenforliggende hensyn. Advokaten skal ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann. Advokaten skal være økonomisk uavhengig, uavhengig av sakens motparter og av egen klient, slik at advokatens faglige vurderinger ikke påvirkes.

Advokatens rolle i rettsstaten bygger på en forpliktelse til å ivareta befolkningens rettsikkerhet og til å fremme rett og hindre urett. For at advokaten skal kunne ivareta denne oppgaven, og for tilliten til advokatenes rolle i rettsstaten, må advokaten være uavhengig og uten bindinger til staten eller andre mektige interesser.

Uavhengighet av klienten

Advokaten må ha et avklart forhold til sin klient. Advokaten skal ikke la klienten diktere de faglige vurderingene. Avstand til egen klient kan være nødvendig for å gi objektiv og god faglig veiledning. Advokaten bør være varsom med å påta seg oppdrag hvor det er fare for at relasjonen til klienten kan gå ut over advokatens evne til å gi en objektiv og god faglig vurdering. Bestemmelsen i § 22 andre ledd er en spesialregulering av kravet om at advokaten skal være tilstrekkelig uavhengig av sin klient, og regulerer advokatens adgang til å påta seg advokatoppdrag samtidig som advokaten tar del i ledelsen i en virksomhet.

Internadvokater bør særlig være seg bevisst å ivareta sin faglige uavhengighet i forholdet til arbeidsgiveren som klient. Også organisasjonsadvokater bør være oppmerksomme på å bevare faglig uavhengighet fra arbeidsgiveren. For organisasjonsadvokater i foreninger med ideelle formål vil imidlertid foreningens formål kunne innebære en grense for hvor langt organisasjonsadvokater er forpliktet til å ivareta klientens interesser, jf. § 23 andre ledd.

Uavhengighet av egeninteresser

Det vil kunne være i strid med kravet om uavhengighet dersom advokaten har egeninteresse i en sak for sin klient. Dette vil kunne påvirke advokatens evne til å ivareta klientens interesser på best mulig måte. Advokaten skal ikke påta seg oppdrag hvor han for eksempel kan la seg påvirke av personlige politiske interesser og ideologiske syn, og skal ikke påta seg oppdrag hvor det er risiko for at hans personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klientens interesser. Advokaten må heller ikke gjøre seg økonomisk interessert i utfallet av et oppdrag ved at klientens krav eller en del av dette overtas av advokaten, eller at salæret knyttes til resultatet av saken, jf. § 38 første ledd.

I en viss forstand vil en advokat som skal ha inntekter av et oppdrag, alltid ha en økonomisk egeninteresse i oppdraget. Kravet om økonomisk uavhengighet innebærer imidlertid at et oppdrag skal gjennomføres på en effektiv og hensiktsmessig måte selv om advokaten kunne ha økonomisk interesse av å lage et mer omfattende arbeid ut av saken. Tilsvarende skal advokaten ikke råde klienten til å forfølge en dårlig sak, selv om det kunne gitt advokaten inntekter. Advokaten må sørge for å ivareta sin uavhengighet selv om advokaten kommer i en situasjon hvor det er begrenset med oppdrag eller klienter. I tilfeller hvor advokaten har store deler av sin inntekt fra én klient, kan uavhengighet også være et problem: Advokaten må være påpasselig med ikke å gå for langt i å tekkes klienten for å beholde inntekten fra klienten.

For å være økonomisk avhengig, bør advokaten ha en ordnet og god økonomi, slik at han kan utføre oppdrag uten å la seg påvirke av egen økonomisk risiko eller fordel. Advokatens økonomi bør være ordnet, slik at han kan klare seg økonomisk uten å påta seg oppdrag hvor det er hensyn som tilsier at han bør la være.

Uavhengighet av motparten

Dersom advokaten har bindinger til motparten, vil det kunne innebære en interessekonflikt som vil kunne påvirke advokatens evne til å ivareta klientens interesser på best mulig måte. Gjeldende regler i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 om at en advokat i samme sak ikke kan representere flere klienter med motstridende interesser, at advokaten kan påta seg oppdrag for en klient mot en av advokatens øvrige klienter bare når det er klart ubetenkelig, og at en advokat skal være varsom med å ta oppdrag mot en tidligere klient, bør videreføres.

Når det gjelder klientens adgang til å samtykke ved interessekonflikter, slik som det i dag er adgang til etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.5, bør advokaten alltid grundig vurdere om det likevel vil gå ut over advokatens krav om lojalitet, uavhengighet eller fortrolighet, at han påtar seg oppdraget. Dersom advokaten er nær forbundet med sakens motpart, for eksempel i tilfeller hvor motparten og advokaten er i nær familie eller har økonomisk fellesskap, vil advokaten mangle den nødvendige uavhengigheten. Det vil også være mangel på uavhengighet dersom advokaten har forretningssamarbeid, vennskap eller annet slektskap med motparten. I alle disse situasjonene bør det vurderes spesielt nøye om et samtykke er tilstrekkelig til at advokaten kan påta seg oppdraget uten at det bryter med hans plikt til å være uavhengig, og den klare hovedregelen bør være at slike interessekonflikter ikke er forenlige med uavhengighetskravet.

Til § 22 Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

Til første ledd

Første ledd regulerer advokaters adgang til å utøve annen yrkesaktivitet enn advokatvirksomhet. Bestemmelsen forbyr virksomhet som medfører at advokaten ikke er, eller ikke oppfattes som, tilstrekkelig uavhengig som advokat. Utøver en person yrkesaktivitet som medfører at vedkommende ikke vil være tilstrekkelig uavhengig som advokat, kan advokatbevilling ikke gis, jf. § 5 første ledd bokstav e, jf. § 10 andre ledd bokstav b. Dersom en advokat utøver yrkesaktivitet i strid med § 22, kan det være grunnlag for å tilbakekalle advokatbevillingen etter § 10 andre ledd bokstav b.

I dag regulerer domstolloven § 229 første ledd hvilke stillinger som ikke kan kombineres med advokatvirksomhet. Bestemmelsen i lovforslaget § 22 første ledd andre punktum retter seg på samme måte mot enkelte typer stillinger som ikke bør kombineres med advokatvirksomhet. Bestemmelsen i § 22 gjelder uansett om det er tale om et fast eller et midlertidig ansettelsesforhold, og må ses i sammenheng med at dagens ordning der det er anledning til å ha «passiv» advokatbevilling, ikke videreføres. Alle typer stillinger i sivil og militær påtalemyndighet er omfattet. Med stilling i dømmende virksomhet menes dommerembeter og midlertidige dommerstillinger, herunder dommerfullmektigstillinger, i de ordinære domstoler, og tilsvarende stillinger i spesialdomstoler og domstollignende forvaltningsorganer. Dette innebærer at blant annet stillinger som dommer i Arbeidsretten, dommer eller rettsfullmektig i Trygderetten og nemndleder i fylkesnemnda og Utlendingsnemnda er omfattet. At bestemmelsen retter seg mot dømmende «stilling», innebærer at oppdrag som voldgiftsdommer ikke omfattes. Heller ikke oppdrag som advokater påtar seg for påtalemyndigheten, for eksempel som med-aktor, eller som advokatmekler for domstolene, faller inn under bestemmelsen. Det samme gjelder oppnevnelser til nemnder, kommisjoner, råd og styrer, selv om det kan være tale om omfattende og langvarige engasjementer.

Hvis en advokat utøver virksomhet som ikke er advokatvirksomhet, og det ikke dreier seg om en stilling som faller inn under første ledd andre punktum, må det likevel vurderes om virksomheten utfordrer advokatens uavhengighet og dermed ikke er forenlig med rollen som advokat. Også de nærmere reglene om interessekonflikter setter grenser for hva advokaten kan påta seg.

Ved en ubegrenset adgang til å påta seg juridiske oppdrag utenfor advokatvirksomheten vil de reglene som ellers skal ivareta advokatens uavhengighet, kunne bli uthulet. Det vil for eksempel kunne være vanskelig å ivareta uavhengighetskravet hvis advokaten skal drive med juridisk arbeid innenfor samme praktiske arbeidsfelt som i advokatpraksisen, for eksempel både som advokat på vegne av et advokatforetak i eiendomssaker og som ansatt rådgiver i en plan- og bygningsetat. Også arbeid som advokat og annet juridisk arbeid for samme arbeids- eller oppdragsgiver vil ofte være problematisk. Denne problemstillingen er særlig aktuell for internadvokater og er kommentert i merknadene til § 18 tredje ledd. Hvis advokater fra advokatforetak ansettes hos en klient som annet enn advokat, må det vurderes konkret om kravet til uavhengighet kan ivaretas i tilstrekkelig grad til at vedkommende også kan forsette som advokat.

Advokater bør kunne utøve juridisk yrkesaktivitet som ikke går ut over uavhengigheten. Advokatvirksomhet bør for eksempel kunne kombineres med undervisnings- og forskningsstillinger eller med en deltidsstilling i en bransjeorganisasjon for advokater.

Oppdrag og ansettelsesforhold som ikke er av juridisk karakter, vil oftere være forenlige med rollen som uavhengig advokat. Utøvelse av virksomhet innenfor kunst, idrett, jordbruk, skogbruk og fiske, mv. vil normalt være uproblematisk. For virksomhet som ligger nærmere opp til det som er advokatvirksomhet, som for eksempel investeringsbistand eller regnskapsrådgivning, må det vurderes konkret om virksomheten kan kombineres med advokatvirksomhet uten at det går ut over advokatens uavhengighet.

Hvis en internadvokat skal påta seg andre roller enn advokatrollen for samme arbeidsgiver, bør det gjøres i en annen stilling enn stillingen som internadvokat, jf. merknadene til § 18 tredje ledd. Det må vurderes konkret om dette vil gå ut over internadvokatens uavhengighet. Det er for eksempel uproblematisk at en kommuneadvokat som også er musiker, kan undervise på den kommunale musikkskolen.

Det er advokaten selv som står ansvarlig for å vurdere at han eller hun opererer innenfor lovens rammer. I tvilstilfeller bør advokaten rådføre seg med Advokatsamfunnet, og oppstår spørsmålet i forbindelse med søknad om bevilling, bør søkeren informere om forholdet i søknaden. Advokatsamfunnet kan, på samme måte som ellers når det er grunn til å anta at advokater ikke overholder bestemmelser om advokater og advokatvirksomhet, ta opp forholdet i en kollegial samtale og eventuelt reise disiplinær- eller bevillingssak mot advokaten.

Til andre ledd

Andre ledd setter begrensninger for hvilke oppdrag advokaten kan påta seg, og er i likhet med første ledd en nærmere regulering av prinsippet om advokaters uavhengighet. Hensynet til advokatens uavhengighet fra klienten og fra egeninteresser tilsier at advokater skal unngå å yte advokatbistand knyttet til forretnings- eller driftsmessige beslutninger som advokaten selv har vært med på å fatte. Advokaten skal ikke være selvprosederende. Det er ikke forbud mot å være selvprosederende eller på annen måte ta vare på sin egen sak, men da kan man ikke samtidig inneha rollen som advokat. Bestemmelsen vil i praksis få anvendelse for advokater i advokatforetak, men er også aktuell for internadvokater og organisasjonsadvokater.

Bestemmelsen innebærer at en advokat som har styreverv i et selskap, ikke samtidig kan påta seg advokatoppdrag for selskapet, verken som oppdragsansvarlig advokat eller i form av å yte bistand under et oppdrag hvor en annen advokat er ansvarlig. Bestemmelsen retter seg mot advokaten som tar del i ledelsen av en virksomhet, og således mot advokaten som innehar styrevervet. Bestemmelsen er ikke til hinder for at andre advokater i samme advokatforetak påtar seg advokatoppdrag for det aktuelle selskapet. Advokaten som har styreverv, bør sikre at dokumenter og informasjon knyttet til styrevirksomheten holdes adskilt fra advokatforetakets øvrige arkiver.

Andre ledd innebærer også at en advokat ikke samtidig som han har oppdrag for et selskap, kan være advokat og daglig leder eller administrerende direktør i dette selskapet. Når det gjelder ledere under det øverste nivået, må det være opp til rettspraksis og teori å avklare mer presist hvor grensen skal gå. Retningsgivende for skjønnet må være om advokaten kan inneha den aktuelle stillingen og likevel yte uavhengig rådgivning. Har advokaten fattet eller vært med på å fatte avgjørelsene et advokatoppdrag knytter seg til, er utgangspunktet at advokaten ikke er tilstrekkelig uavhengig til at han eller hun kan påta seg oppdraget.

Til § 23 Instruksjonsforbud

Til første og andre ledd

Bestemmelsen fastsetter et instruksjonsforbud overfor oppdragsansvarlige advokater, som innebærer at ingen kan instruere en oppdragsansvarlig advokat om den faglige utførelsen av arbeidet. Regelen i § 35 om at det må være en oppdragsansvarlig advokat for hvert oppdrag, gjelder for advokatbistand til eksterne klienter, jf. § 34. Det må derfor utpekes oppdragsansvarlige advokater både i advokatforetak og for oppdrag som utføres av organisasjonsadvokater. For internadvokater utpekes det ikke en oppdragsansvarlig advokat, men instruksjonsforbudet gjelder slik det fremgår av § 23 tredje ledd.

Instruksjonsforbudet må respekteres av klienten, arbeidsgiveren, advokatforetaket og alle andre.

I advokatforetak kan den oppdragsansvarlige advokaten ikke instrueres av noen når det gjelder den faglige utførelsen av oppdraget. Advokatforetaket, eller lederen for den advokatvirksomhet som drives etter § 18 eller § 19, kan utarbeide generelle retningslinjer om for eksempel hvilke saker advokaten skal ta, eller om innføring av regler og etiske retningslinjer.

Klienten kan ikke instruere advokaten når det gjelder utformingen av et juridisk råd eller av de juridiske vurderingene. Advokaten må imidlertid forholde seg til klientens ønsker og interesser, og kan for eksempel ikke ta ut stevning eller fremsette en anke dersom dette ikke er i tråd med klientens ønsker. Instruksjonsforbudet innebærer ikke at advokaten har disposisjonsrett over hvordan saken presenteres utad, men advokaten har adgang til å trekke seg tilbake dersom klienten ikke følger advokatens råd. Hvis klienten ønsker at en rettssak skal baseres på et bestemt rettslig resonnement som ikke advokaten kan dele, kan advokaten velge å tre tilbake, jf. § 37.

Forbudet mot å instruere om den faglige utførelsen av oppdraget gjelder ikke internt mellom den oppdragsansvarlige advokaten og andre advokater eller advokatfullmektiger som bistår vedkommende. Den oppdragsansvarlige advokaten må fritt kunne instruere sine hjelpere om den faglige utførelsen av arbeidet, også dersom hjelperen er advokat. Den advokaten som yter bistanden, er personlig ansvarlig for feil han eller hun har begått, men i den grad feilen er forårsaket av instruksen fra den oppdragsansvarlige advokaten, er det den oppdragsansvarlige advokaten som er ansvarlig.

Til andre ledd

Organisasjonsadvokater kan ikke instrueres av arbeidsgiveren om den faglige utførelsen av klientens sak. Det er klienten som «eier» saken, og den faglige utførelsen av oppdraget ligger utenfor arbeidsgiverens styringsrett. I andre ledd er det imidlertid gjort en presisering for advokater som er ansatt i organisasjoner med ideelle formål. En organisasjon eller stiftelse med ideelle interesser kan instruere advokaten om å avslutte et oppdrag når dette er nødvendig for ikke å komme i konflikt med organisasjonens eller stiftelsens ideelle interesser. Bestemmelsen er ikke aktuell for enheter eller organisasjoner som ikke har ideelle interesser, eller som ikke har ideelle interesser ut over det å yte rettslig bistand til ubemidlede personer. Hvis det blir klart mens saken pågår at oppdraget må avsluttes på grunn av at oppdraget kommer i konflikt med organisasjonens ideelle interesser, må klienten holdes skadesløs som følge av at oppdraget avsluttes.

Til tredje ledd

Instruksjonsforbudet gjelder også for internadvokater. Hvis lederen av en juridisk enhet er advokat, kan lederen gi instrukser til de øvrige advokatene om den faglige utførelsen av arbeidet. Arbeidsgiveren, som for eksempel kan være en kommune, kan ikke gi faglige instruksjoner. Arbeidsgiveren vil imidlertid kunne gi instrukser om håndtering av saken på samme måte som klienter ellers kan instruere sin advokat.

Hvis det er en annen enn arbeidsgiveren som er klient, for eksempel et konsernselskap som også har andre eiere enn virksomheten hvor internadvokaten er ansatt, vil det være dette konsernselskapet som kan gi instrukser om håndtering av saken på samme måte som klienter ellers kan instruere sin advokat. En overordnet advokat i virksomheten hvor internadvokaten er ansatt, vil kunne gi instrukser om den faglige håndteringen av en slik sak, men ikke arbeidsgiveren. For øvrig vil arbeidsgiveren ha alminnelig instruksjonsrett og styringsrett som overfor andre ansatte.

Virksomheter med internadvokater plikter ikke å ha et system hvor en overordnet advokat instruerer en underordnet advokat. Hvorvidt den overordnede advokaten skal ha slik instruksjonsmyndighet, kan avklares i den enkelte virksomhet, enten generelt eller i den enkelte sak.

Til § 24 Faglig dyktighet

Kravet til at advokater skal opptre med faglig dyktighet innebærer at de må ha god kjennskap til rettsområdet de gir råd om. En advokat som ikke har god kjennskap til rettsområdet før han eller hun påtar seg et oppdrag, må skaffe seg slik kunnskap før vedkommende gir bistand i saken. Om adgangen til å fakturere for det arbeidet som er kompetanseoppbyggende for advokaten, vises til merknadene til § 38.

Kravet til faglig dyktighet innebærer også at advokaten må holde seg faglig oppdatert. Dette ivaretas blant annet ved kravet om obligatorisk etterutdanning for advokater i § 25. Kravet om faglig dyktighet innebærer imidlertid mer enn at advokaten har oppfylt kravet om etterutdanning. Advokaten må konkret være faglig oppdatert på det området det gis råd om.

Kravet om faglig dyktig innebærer også at advokaten bør evne å gi innsiktsfulle og hensiktsmessige råd til klienten. I tillegg til å kunne forklare klienten på en forståelig måte hvordan saken står rettslig, bør advokaten kunne gi råd om hvordan saken bør håndteres overfor motparten, offentlige myndigheter eller andre involverte, og om andre praktiske grep som bør tas i saken. Advokaten bør kunne vurdere hvordan motparter vil reagere på et utspill, og kunne vurdere prosessrisiko. I tillegg til kunnskap om reglene krever dette erfaring. I lovforslaget er dette søkt ivaretatt ved praksiskravet for å bli advokat.

Kravet om faglig dyktighet fastsetter den normen advokaten blir målt mot når det skal vurderes om tjenesten til klienten har vært god nok.

Til § 25 Etterutdanning

Advokatene har en plikt til å sørge for egen faglig oppdatering, jf. § 24. Kravet gjelder for alle advokater. Den enkelte advokat er selv ansvarlig for å holde seg faglig oppdatert og for å gjennomføre etterutdanning.

Kravet til obligatorisk etterutdanning skal fastsettes nærmere ved forskrift. Etterutdanningen skal bidra til at advokaten holder et høyt faglig nivå og holder seg faglig oppdatert. Omfanget av etterutdanningskravet bør i hvert fall ikke være mindre enn Advokatforeningens gjeldende ordning med krav om minimum 80 kurstimer per femårsperiode. Det bør legges opp til at både kurs avholdt av bransjeaktører som Juristenes Utdanningssenter og Advokatforeningen og undervisning ved universiteter og høyskoler kan inngå i etterutdanningen. For advokater med langtidsfravær grunnet for eksempel sykdom, foreldrepermisjon eller omsorgspermisjon bør kunne gis fritak for krav om etterutdanning i fraværsperioden.

Manglende oppfyllelse av kravene til etterutdanning kan medføre disiplinærsanksjoner og kan tillegges vekt ved vurdering av tilbakekall etter § 10 første ledd, se utvalgets vurderinger i punkt 18.2.

Til § 26 Spesialisering

Til første ledd

Advokatmøtet gis kompetanse til å beslutte innføring av en spesialistordning og til å fastsette på hvilke retts- eller praksisområder den i så fall skal innføres. Dersom en slik ordning innføres, må den være egnet til å gi publikum god trygghet for at advokaten de oppsøker som spesialist, har høy kompetanse og solid erfaring på det området spesialistbetegnelsen refererer til. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 17.2 følgende.

Ved administreringen av ordningen vil Advokatsamfunnet kunne benytte eksterne ressurser til for eksempel gjennomføringen av utdanningen og utviklingen av en eventuell spesialisteksamen. Særlig de juridiske fakultetene, andre fagmiljøer ved universiteter og høyskoler samt Juristenes Utdanningssenter antas å være aktuelle.

Til andre ledd

Det er bare advokater som er godkjent spesialist i medhold av første ledd, som kan benytte spesialistbetegnelsen. Overtredelse av bestemmelsen vil kunne medføre disiplinærreaksjon og vil dessuten kunne anses som villedende handelspraksis etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav f. Lovforslaget innebærer at advokater heller ikke kan kalle seg spesialister inntil det er innført en spesialistordning.

Til § 27 Taushetsplikt

Til første ledd

Første ledd fastsetter den grunnleggende plikten og retten for advokater til å hemmeligholde informasjon fra advokatoppdraget. Det er en viktig rettssikkerhetsgaranti at klienten kan kommunisere fritt med sin advokat uten å risikere at noe han betror advokaten, blir avdekket for motparten, domstolene, offentlige myndigheter eller andre.

«[A]ll informasjon advokaten innhenter, utarbeider, formidler eller får tilgang til på vegne av klienter i forbindelse med oppdrag» skal forstås vidt. Ordlyden omfatter alt materiale og all informasjon, både muntlig, skriftlig og i alle formater, som advokaten får av klienten, en representant av klienten eller av andre på klientens vegne. Både fysiske og elektroniske dokumenter er omfattet. I tillegg vil alle gjenstander som inneholder informasjon, være omfattet. Plikten til hemmelighold omfatter også klientens navn. Informasjon om klienten, som advokaten eller dennes hjelpere innhenter fra andre, vil også være omfattet. Videre er informasjon fra motparten om klienten omfattet.

Bestemmelsen pålegger taushetsplikt om informasjon som er knyttet til «advokatvirksomheten» slik dette er definert i § 3. Det vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle om det oppdraget advokaten utfører, anses som advokatvirksomhet etter § 3 og om oppdraget dermed er underlagt taushetsplikt etter § 27. Dersom oppdraget ikke anses som advokatvirksomhet etter § 3, vil advokaten ikke være pålagt taushetsplikt etter § 27, men advokaten kan være pålagt konfidensialitet etter andre lover som regulerer den virksomheten som utøves. I tillegg vil advokaten kunne ha plikt til konfidensialitet etter nærmere regler for god advokatskikk fastsatt i medhold av § 32.

Taushetsplikten er knyttet til advokatvirksomhet for klienter. Det innebærer at dersom det ikke kan identifiseres en klient, vil advokaten ved gjennomføringen av det aktuelle oppdraget ikke ha taushetsplikt etter § 27. Ved utøvelse av såkalt «egentlig advokatvirksomhet», det vil si advokatvirksomhet som faller innunder § 3 første ledd, vil det alltid være en klient som mottar rettslig bistand. Ved utøvelse av advokatvirksomhet som faller inn under § 3 andre ledd, vil det ikke nødvendigvis være en klient som mottar bistanden. Hvorvidt taushetsplikten etter § 27 får anvendelse for denne typen advokatvirksomhet, vil altså avhenge av om det i det aktuelle oppdraget er en klient som mottar bistand. Dette innebærer for eksempel at en advokat som utfører oppdrag som voldgiftsdommer, kan anses å utøve advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd, men uten at advokaten har taushetsplikt angående oppdraget etter § 27. Der det er behov for taushetsplikt angående slike oppdrag, vil dette kunne følge av andre rettsgrunnlag.

Betegnelsen «mulig oppdrag» er tatt inn i ordlyden for å klargjøre at taushetsplikten også omfatter tilfeller hvor advokaten blir kontaktet av en potensiell klient, men hvor det av ulike grunner ikke blir noe oppdrag for advokaten. Et eksempel vil være at en person kontakter advokaten og redegjør for en sak, men at det ikke blir noe oppdrag fordi vedkommende finner at det blir for kostbart, eller fordi advokaten ikke anser seg kompetent til å påta seg oppdraget.

Taushetsplikten omfatter ikke informasjon som er alminnelig tilgjengelig, det vil si opplysninger som er offentlig kjent eller tilgjengelige for allmennheten. Slike opplysninger kan advokaten bruke og meddele på samme måte som andre personer. Advokaten skal imidlertid alltid være lojal overfor klienten, jf. § 20. Lojalitetsplikten kan tilsi at advokaten viser tilbakeholdenhet med å spre informasjon selv om den er alminnelig tilgjengelig. Det kan iblant være vanskelig å trekke grensen mellom informasjon som er alminnelig tilgjengelig, og informasjon som er omfattet av taushetsplikten, noe som tilsier forsiktighet fra advokatens side.

Taushetsplikten er ikke begrenset i tid. Taushetsplikten fortsetter å gjelde etter at advokaten har sluttet med advokatvirksomheten, også etter advokatens død.

Taushetsbelagt informasjon kan brukes av advokaten til å utføre oppdraget for klienten. Bestemmelsen er et utslag av en presumsjon om at klienten vil samtykke i at opplysningene brukes i den grad det er nødvendig for en hensiktsmessig og lovlig håndtering av oppdraget. Advokaten må utøve skjønn ved vurderingen av om og hvor langt taushetsbelagt materiale kan benyttes. Det vil være brudd på taushetsplikten å bringe informasjonen videre ut over det som er nødvendig for å utføre oppdraget. Gjelder det særlig sensitive opplysninger, bør advokaten av lojalitetshensyn, jf. § 20, avklare med klienten om advokaten kan videreformidle opplysningene.

Advokaten kan i tillegg, uten at det må innhentes noe særskilt samtykke fra klienten, bruke informasjonen i den grad det er nødvendig for å oppfylle sine administrative plikter og rutiner, blant annet for å føre regnskap, gjennomføre konfliktsjekker internt ved kontoret, ha arkiv og andre interne systemer, herunder klientregister, faktureringssystemer med videre. Retten til å benytte taushetsbelagt informasjon på denne måten må ses i sammenheng med kravet til håndtering av informasjon, jf. § 29, og krav som er fastsatt i lovverket ellers. Informasjonen må håndteres på en slik måte at taushetspliktreglene ivaretas og slik at det ikke er fare for at uvedkommende kan få fatt i den. Det er bare medarbeidere som har adgang til informasjonen etter taushetspliktbestemmelsen, som, i den grad det er nødvendig for å oppfylle oppdraget eller driften av advokatvirksomheten, kan få tilgang til saksdokumentene og saksmappene. Se nærmere om dette i merknadene til § 29. Advokaten må kunne benytte både interne og eksterne medarbeidere til å bistå med kontordriften. Advokaten vil dermed kunne dele taushetsbelagt informasjon med for eksempel revisor, it-konsulenter og regnskapsfører, og inkassobyråer som bistår med innfordring av salærkrav i den grad det er nødvendig for advokatens administrative plikter og rutiner.

Adgangen til å dele informasjon med juridiske medarbeidere og eksterne personer som bistår med juridisk eller annen ekspertbistand til selve oppdragsutførelsen, reguleres av tredje ledd.

Intern bruk av informasjon i opplæringsøyemed, for eksempel ved å la en advokatfullmektig som ikke skal ta del i oppdraget, få innsyn i saken, forutsetter klientens samtykke etter andre ledd.

Advokater har anledning til å legge taushetsbelagt informasjon inn i et internt presedensarkiv. Med presedensarkiv menes en samling med dokumenter som kan ha verdi som mønster i andre saker, og som er adskilt fra de enkelte sakenes øvrige dokumenter og saksmapper. Hvis en advokat har utarbeidet et dokument som advokaten antar kan være nyttig i andre saker senere, kan advokaten legge dokumentet inn i et elektronisk eller fysisk presedensarkiv hvor andre medarbeidere kan få tilgang til dokumentet. Adgangen til å ha presedensarkiv gir mulighet til å gjøre kompetanse og «knowhow» tilgjengelig internt i virksomheten. Det er i første rekke dokumenter om rettslige spørsmål, for eksempel utredninger av rettslige problemstillinger, kontrakter, testamenter, ektepakter, skjøter og andre juridiske dokumenter, det vil være behov for å ha i et presedensarkiv.

Det er en forutsetning at dokumenter som legges i presedensarkivet, anonymiseres. Dokumentet må tas ut av selve saken og saksmappen med de øvrige dokumentene, slik at andre advokater ved kontoret som ønsker et eksempel å gå etter, må gå i presedensarkivet i stedet for å søke i saksmappene. Hvor mye informasjon som må tas ut for å ivareta klientens krav på anonymitet, må vurderes konkret. Det bør utvises en særlig aktsomhet hvis advokatforetaket har flere klienter som konkurrerer i det samme markedet. Er ikke anonymisering mulig, vil det ikke være adgang til å legge dokumentet i presedensarkivet.

Advokaten og klienten kan avtale en strengere taushetsplikt overfor hjelpere enn det første ledd tredje punktum bokstav a legger opp til. Se merknadene til tredje ledd.

Advokaten kan bruke taushetsbelagt informasjon ved inndrivelse av utestående krav mot klienten eller betaleren, jf. § 2 bokstav c, og for ivareta sin interesse hvis klienten retter krav mot advokaten eller på andre måter klager på advokaten. Også her er retten til å benytte taushetsbelagt informasjon begrenset til det som er nødvendig for å ivareta advokatens interesse i slike saker. Men ved andre former for innsigelser eller krav fra andre enn klienten vil advokaten være bundet av taushetsplikten. Klienten vil her som ellers kunne samtykke til unntak, men gjør ikke klienten det, må de vanlige reglene for når det er adgang til å gjøre unntak fra taushetsplikten gjelde, selv om det kan sette advokaten i en vanskelig situasjon. Er det spørsmål om straffansvar for advokaten, vil straffeprosessloven § 119 tredje ledd, som fastsetter at bevisforbudet faller bort når forklaringen trengs for å forebygge at noen uskyldig blir straffet, gi advokatene rett til å forklare seg, selv om det avslører taushetsbelagt informasjon. I en disiplinærsak for Advokatnemnda vil unntaket fra advokatens taushetsplikt etter § 78 gi advokaten rett til også å legge frem taushetsbelagt materiale som taler i advokatens favør.

Taushetsplikten ivaretar indirekte også motparter og andre tredjemenns interesser, men kommer slike personers interesser i konflikt med klientens rett til å verne taushetsbelagt informasjon mot innsyn, må hensynet til klienten normalt gå foran. Det vises til kommentarene til andre ledd nedenfor.

Til andre ledd

Den som har krav på hemmelighold fra advokatens side, kan samtykke til unntak fra taushetsplikten. Det vil normalt være klienten som har krav på taushet. Taushetsplikt kan imidlertid også følge av andre regler. Klientens samtykke fritar ikke advokaten fra taushetsplikt som gjelder etter andre regler.

Den som gir samtykke, må være samtykkekompetent. Hvem som er samtykkekompetent for en juridisk person, må vurderes ut fra vanlige regler om representasjon. Om en fysisk person er samtykkekompetent, må vurderes etter de alminnelige regler for mindreårige og andre personer under vergemål, se utvalgets fremstilling av gjeldende rett i punkt 15.3.1.4. Hvis en fysisk person ikke er samtykkekompetent, og det ikke er en verge som ivaretar klientens interesse, må advokaten vurdere om det likevel er grunnlag for å gjøre unntak fra taushetsplikten etter andre ledd andre punktum.

Et samtykke til unntak fra taushetsplikt kan gis uten formkrav, men for å skape notoritet og for å avklare hvor grensene for samtykket går, bør advokaten vurdere å be om skriftlig samtykke der det er spørsmål om å oppheve taushetsplikten for særlig sensitiv informasjon. Det kan være nyttig å avklare både hvilken informasjon som kan bringes videre, og hvem informasjonen kan deles med.

Reglene om samtykke kan ses i sammenheng med regelen i første ledd om at advokaten kan bruke opplysningene til å utføre oppdraget. For at advokaten skal kunne ivareta klientens interesser, ligger det implisitt i advokatoppdraget at advokaten kan bruke informasjonen for å oppfylle oppdraget. I den grad det er uklart hvor langt oppdraget går, eller hvor langt det foreligger et implisitt samtykke, må advokaten avklare med klienten og eventuelt få et eksplisitt samtykke.

Hvis samtykke ikke kan innhentes, for eksempel fordi klienten er død, bevisstløs eller på annen måte er alvorlig syk, eller fordi samtykke ikke kan innhentes i tide, kan advokaten likevel gjøre det som er nødvendig for å hindre økonomisk tap eller ivareta andre vesentlige interesser for klienten. Formålet med bestemmelsen er at advokatens taushetsplikt ikke skal medføre en håndtering av saken som er mindre gunstig for klienten. Uttrykket «hindre økonomisk tap» vil omfatte ethvert økonomisk tap, uansett størrelse. Skader og andre ulemper som ikke er av økonomisk karakter, vil være omfattet av unntaket hvis de kan anses som en «vesentlig interesse» for klienten. Hva som skal anses som vesentlig, må vurderes konkret og vil være relativt ut fra den enkelte klients stilling. Handlingen må dessuten være nødvendig for å unngå følgen. Terskelen for advokatens rett til å gå ut med ellers taushetsbelagt informasjon for å ivareta klientens interesse etter denne bestemmelsen, er klart lavere enn for strafferettslig nødrett, som det er gjort unntak for etter § 28 første ledd bokstav a.

Ved vurderingen av advokatens adgang til å videreformidle taushetsbelagt informasjon uten samtykke fra klienten, vil hensynet til klientens vilje eller antatte vilje stå sentralt, og mer sentralt enn ved vurderingen etter for eksempel bestemmelsen i helsepersonelloven § 24. Eksempel på et tilfelle som vil kunne omfattes av unntaket, er at advokaten kan innlevere en forliksklage eller stevning på vegne av klienten for å avbryte en foreldelsesfrist som ellers ville utløpt.

Vilkåret for unntak fra taushetsplikten i andre ledd andre punktum om at advokaten kan gjøre det som er nødvendig for å ivareta andre «vesentlige interesser for klienten», vil også kunne omfatte klientens vesentlige interesser i å ivareta hensynet til andre personer enn klienten selv. Et eksempel på en slik situasjon er tilfellet i Rt. 2006 s. 633. Spørsmålet i saken var om en advokat som hadde bistått en ektefelle som var død, kunne vitne om omstendighetene rundt inngåelsen av en ektepakt mellom den avdøde og den gjenlevende ektefellen. Alternativet i ordlyden om å hindre økonomisk tap for klienten vil ikke være aktuelt, ettersom klienten er død. Dette innebærer at det er først når det er spørsmål som berører vesentlige økonomiske interesser, at det vil være grunnlag for unntak når klienten er død.

Andre ledd tredje punktum pålegger advokaten å ta særlig hensyn til barnets interesser i situasjoner der barn kan bli berørt av at klienten gir samtykke til unntak fra taushetsplikten. Forpliktelsen gjelder både når klienten vurderer å oppheve taushetsplikten, og etter at et samtykke eventuelt er gitt. Advokaten må for eksempel gjøre foreldre i en barnevernssak oppmerksom på konsekvensene det kan ha for barnet om de går til mediene med saken, og søke å få foreldrene til å forstå barnets perspektiv. Bestemmelsen ivaretar Norges forpliktelser etter FNs barnekonvensjon.

Til tredje ledd

Tredje ledd første og andre punktum regulerer advokatens adgang til å dele taushetsbelagt informasjon med juridiske medarbeidere og eksterne personer som bistår med juridisk eller annen ekspertbistand til selve oppdragsutførelsen. Adgangen til å dele informasjon med andre av hensyn til kontordriften mv. samt adgangen til bruk av presedensarkiv reguleres av første ledd tredje punktum bokstav a.

Tredje ledd første punktum fastsetter at vilkåret for å dele informasjon med juridiske medarbeidere er at dette er nødvendig for å gjennomføre oppdraget på en hensiktsmessig måte. Betegnelsen «medarbeidere» omfatter i utgangspunktet personer i arbeidsfellesskap med advokaten som har fått oppdraget. Partnere og ansatte i samme advokatforetak vil være medarbeidere i lovens forsand, selv om foretaket fysisk er lokalisert på flere steder. Andre advokater som driver enkeltpersonforetak i kontorfellesskap med advokaten, vil i utgangspunktet ikke være medarbeidere. Hvis samarbeidet mellom kontorfellene er av en slik karakter at advokatene både innad og utad fremstår og fungerer som en enhet, kan de likevel anses som hverandres «medarbeidere».

For å kunne dele taushetsbelagt informasjon med medarbeidere som skal yte rettslig bistand, er det et vilkår at delingen skjer for at advokaten skal kunne «gjennomføre advokatoppdraget på en hensiktsmessig måte». Dette innebærer at advokater kan dele informasjonen internt med sine medarbeidere hvis det er formålstjenlig for en kostnadseffektiv og kvalitetsmessig god gjennomføring av oppdraget at medarbeidere bringes inn i saken. Advokaten står dermed ikke fritt til å videreformidle informasjon internt, men terskelen for å formidle informasjon er ikke særlig høy hvis det ut fra oppdragets karakter er behov for at også andre medarbeidere bistår. Taushetspliktsbestemmelsen fordrer ikke at det innhentes særskilt samtykke fra klienten for å trekke inn medarbeidere i saken. Skal det faktureres for bistanden, kan det likevel være nødvendig å avklare med klienten at også andre skal arbeide med saken. Det vises til merknaden til § 38.

Det følger av tredje ledd andre punktum at taushetsbelagt informasjon ikke kan deles med eksterne som skal yte juridisk eller annen fagkyndig bistand i forbindelse med et oppdrag, uten at det foreligger samtykke etter andre ledd. Henvisningen til andre ledd innebærer at advokaten kan engasjere en ekstern hjelper uten samtykke fra klienten, hvis utsettelsen det medfører å innhente samtykke, vil kunne medføre økonomisk tap for klienten, eller det er nødvendig å unngå utsettelse for å «ivareta andre vesentlige interesser for klienten». Terskelen for når man kan dele taushetsbelagt informasjon med eksterne hjelpere etter denne bestemmelsen er, som det fremgår av merknadene til andre ledd, markant lavere enn etter nødrettsunntaket i § 28 første ledd bokstav a. Det sentrale er hensynet til klientens interesse. Taushetsplikten skal ikke medføre at advokaten må håndtere saken på en måte som skader klientens interesse. Det presiseres for øvrig at tredje ledd andre punktum ikke regulerer ekstern bistand i form av for eksempel it-bistand til advokaten eller andre typer bistand til drift og administrasjon. Se merknadene til første ledd tredje punktum bokstav a.

Advokaten og klienten kan avtale en strengere taushetsplikt overfor hjelpere enn tredje ledd og første ledd tredje punktum bokstav a legger opp til. Ønsker klienten at informasjonen ikke skal deles med andre, må advokaten respektere dette. Hvis advokaten ikke vil utføre oppdraget på de premissene klienten setter, må advokaten si fra seg oppdraget. Lovpålagte plikter setter likevel en grense for hvor langt advokaten kan akseptere klientens krav om fortrolighet. Klienten kan ikke motsette seg at hjelpere får tilgang til taushetsbelagt informasjon i den grad det er nødvendig for å ivareta lovpålagte plikter som for eksempel å ha revisor. Insisterer klienten på slike krav, må advokaten si fra seg oppdraget.

Advokaten har en lojalitetsplikt overfor klienten, jf. § 20, som i visse tilfeller kan tilsi at advokaten bør være varsom med å dele informasjon med hjelpere. Taushetsbelagt informasjon kan være av en slik karakter at det vil være illojalt av advokaten å dele den med andre ved kontoret, selv om klienten ikke har bedt om særlig konfidensiell behandling. Dette kan for eksempel gjelde for personlige opplysninger om kjente mennesker hvor det kan være grunn til å frykte at det vil være interesse for å bringe informasjonen videre.

Til fjerde ledd

Medarbeidere og andre hjelpere som får tilgang til informasjon etter første eller tredje ledd, har samme taushetsplikt som advokaten selv. Det vil si at det gjelder samme plikt til hemmelighold, og samme unntak fra hemmeligholdet, som for advokaten selv. Advokaten skal informere om den lovpålagte taushetsplikten. Det er ikke nødvendig å inngå en avtale om taushetsplikt med ansatte og andre hjelpere, ettersom plikten følger av loven, men det kan være nyttig for å dokumentere at advokaten har oppfylt informasjonsplikten. Hvor langt advokaten må gå i å informere, vil avhenge av hvilken hjelper det dreier seg om. Medarbeidere bør informeres grundig i forbindelse med at de starter sitt arbeid for advokaten. Er det snakk om bistand fra en ekstern advokat, er det i utgangspunktet ikke behov for å informere om taushetsplikten, med mindre det foreligger særlige forhold i den konkrete saken hjelperen må vite om. Gis taushetsbelagt materiale til eksterne hjelpere uten kjennskap til reglene for advokaters taushetsplikt, må informasjonen være mer inngående og bør gis hver gang den eksterne hjelperen mottar taushetsbelagt materialet, med mindre hjelperen har et så nært og langvarig samarbeid med advokaten at advokaten kan være sikker på at hjelperen kjenner regelverket.

Hvis hjelperens virksomhet er omfattet av konfidensialitetsregler, gjelder disse i tillegg til taushetsplikten etter § 27. Det regelsettet som går lengst i å pålegge konfidensialitet, vil være avgjørende for retten til å benytte informasjonen.

Til femte ledd

Femte ledd første punktum er en presisering av rettspraksis om at bevisforbudet i prosesslovgivningen gjelder for det som i rettspraksis har vært omtalt som den «egentlige advokatvirksomheten», og som etter loven er advokatvirksomhet som faller inn under § 3 første ledd.

For advokatvirksomhet som faller inn under § 3 andre ledd, er det ikke fastsatt bevisforbud etter prosesslovgivningen, og advokaten vil være underlagt vitneplikt og fremleggelsesplikt etter de alminnelige prosessuelle reglene. Det vises til merknadene til § 3 og til utvalgets vurderinger under punkt 9.2 følgende og punkt 15.2.2.4 om grensen mellom advokatvirksomhet etter § 3 første ledd og advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd. Advokaten vil også ha vitneplikt og fremleggelsesplikt etter de alminnelige prosessuelle reglene for informasjon eller opplysninger fra virksomhet som faller utenfor lovforslaget § 3 og definisjonen av advokatvirksomhet.

Også utenfor domstolsprosess vil advokaten kunne påberope seg bevisforbudet for informasjon som gjelder advokatvirksomhet etter § 3 første ledd, overfor forvaltningsorganer og andre som er gitt rett til å kreve opplysninger og innsyn. Dette følger av § 27 første ledd sammenholdt med § 28 første og andre ledd. For advokatvirksomhet som faller inn under § 3 andre ledd gjelder bevisforbudet ikke, og advokaten vil være pålagt opplysningsplikt der det er fastsatt eller klart forutsatt at opplysningsplikten skal gå foran taushetsplikten, jf. utvalgets vurderinger i punkt 15.7.4.1.

Etter femte ledd andre punktum har klienten rett til å hemmeligholde materiale omfattet av de prosessuelle bevisforbudene også utenom prosess for domstolene. Formålet med reguleringen er å verne relasjonen mellom klienten og advokaten generelt. Det ville innebære et vesentlig inngrep og en krenkelse av de hensynene advokaters taushetsplikt skal ivareta, dersom for eksempel ligningsmyndighetene skulle kunne gå til klienten med krav om å få se hvilket råd advokaten har gitt i en ligningssak.

Klientens rett til hemmelighold omfatter bare materiale som stammer fra advokaten eller korrespondanse med advokaten. Dersom klienten videresender et allerede eksisterende dokument til advokaten, er det bare oversendelsen til advokaten, og ikke det fra før eksisterende dokumentet, som omfattes av retten til hemmelighold. Dette dokumentet kan beslaglegges, hvis påtalemyndigheten finner det et annet sted enn i oversendelsen til advokaten. Klienten kan heller ikke beskytte e-postkorrespondanse med tredjeperson mot beslag ved at advokaten står i kopifeltet. Et slikt dokument er ikke en del av den konfidensielle kontakten mellom advokat og klient, og vil dermed ikke være vernet.

Klienten har rett til hemmelighold uansett hvor dokumentet befinner seg. Dette innebærer at hvis klienten har gitt samtykke til bruk av taushetsbelagt materiale overfor en myndighet, kan ikke en annen myndighet gå til denne instansen og få utlevert informasjonen i større utstrekning enn de kunne fått ved å gå til advokaten eller klienten selv.

Det følger av forslaget til endringer av offentleglova § 18 og forvaltningsloven §§ 18 d og 21 at også krav om innsyn etter offentleglova og om partsinnsyn etter forvaltningsloven må vike for klientens rett til hemmelighold så langt kravet gjelder dokumenter forvaltningsorganet har utarbeidet eller mottatt i korrespondanse med advokat. Se nærmere utvalgets vurderinger i punkt 15.7.1.9.

Til sjette ledd

Bestemmelsen er en henvisning til straffelovens bestemmelse om straff ved brudd på taushetsplikten, som forutsatt i forarbeidene til straffeloven 2005. Det foreslås ingen endring i strafferammen, som er bøter eller fengsel i inntil ett år.

Til § 28 Unntak fra taushetsplikten

Til første ledd

Bestemmelsen omhandler forholdet til lover der det er gjort unntak fra taushetsplikten når den taushetsbelagte informasjonen knytter seg til advokatvirksomhet etter § 3 første ledd («egentlig advokatvirksomhet»), og dermed i utgangspunktet er undergitt bevisforbud, jf. § 27 femte ledd. Forholdet til lover der det er gjort unntak fra taushetsplikt, når den taushetsbelagte informasjonen knytter seg til advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd, er regulert i § 28 andre ledd.

Første ledd inneholder en uttømmende oppregning av alle lover hvor det er gjort unntak fra advokaters taushetsplikt. I tillegg kan det følge unntak fra taushetsplikt av lover med forrang, som for eksempel EØS-loven og menneskerettsloven. Unntakslisten må tolkes og praktiseres i tråd med de kravene som stilles til advokaters taushetsplikt etter EMK.

Til første ledd bokstav a: Straffeloven 2005 § 17

Henvisning til unntaket for straffeloven 2005 § 17, strafferettslig nødrett, i bokstav a innebærer en sikkerhetsventil som supplerer de øvrige tilfellene hvor det er gjort eksplisitt unntak fra taushetsplikten. Etter nødrettsbestemmelsen er «en handling som ellers ville være straffbar», lovlig når den «blir foretatt for å redde liv, helse, eiendom eller en annen interesse fra en fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte», og «denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved handlingen». Terskelen ligger høyt, men er likevel noe lavere enn det som var rettstilstanden etter straffeloven av 1902. Taushetsplikten kan ikke krenkes hvis samme interesse kan vernes på «annen rimelig måte». I tillegg må faren for skaden som skal avverges, være «langt større» enn skaderisikoen ved krenkelsen av taushetsplikten. Se for øvrig kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 417 flg. med videre henvisninger. Det kan være vanskelig å avveie de interesser som kan beskyttes ved nødrett – det vil si «liv, helse, eiendom eller en annen interesse» – mot krenkelse av advokatens taushetsplikt, ettersom dette normalt ikke vil være sammenlignbare størrelser. I vurderingen må det legges til grunn at advokatens taushetsplikt er en av de grunnleggende forutsetningene i en rettsstat. Klienten skal ha tillit til at advokaten bevarer taushet om oppdraget og de råd som gis, selv om det er gode grunner for at advokaten skulle kunne gå videre med informasjonen. Der det vil true hensynene bak taushetsplikten å benytte taushetsbelagt informasjon, må det særlig tungtveiende grunner til før det vil være berettiget å bryte taushetsplikten.

For den strafferettslige vurderingen er det advokatens oppfatning av situasjonen som skal legges til grunn, se Ot.prp. nr. 90 (2003 – 2004) side 418. Feilvurderer advokaten de faktiske forholdene, følger det av straffeloven 2005 § 25 at advokaten skal bedømmes etter hans eller hennes «oppfatning av den faktiske situasjonen på handlingstidspunktet». Det må også bli avgjørende for unntaket etter utkastet.

Unntakene i andre ledd tredje setning og tredje ledd andre setning, hvor det sentrale er å ivareta klientens interesse, vil gå lenger enn nødrettsbestemmelsen.

Til første ledd bokstav a: Straffeloven 2005 § 196

Unntaket fra advokatens taushetsplikt gjelder så langt man har plikt til å «avverge en straffbar handling eller følgene av den», jf. straffeloven 2005 § 196. Det må dreie seg om et av de straffbare forholdene som er opplistet i bestemmelsen. Etterforskning av straffbare forhold som er begått og som det ikke lenger er mulig å avverge konsekvensene av, vil ikke gi grunnlag for unntak fra taushetsplikten.

Til første ledd bokstav a: Straffeloven 2005 § 226

Bestemmelsen pålegger plikt til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse for straffbare forhold som kan medføre fengsel i mer enn ett år. Advokater har etter straffeprosessloven § 119 tredje ledd i tillegg rett til å opplyse om forhold for å unngå at en uskyldig blir dømt, jf. lovforslaget § 28 første ledd bokstav c.

Til første ledd bokstav a: Straffeloven 2005 § 287

Bestemmelsen pålegger advokaten en aktivitetsplikt, selv om det skulle innebære å avsløre taushetsbelagt informasjon.

Til første ledd bokstav b: denne loven § 58 femte ledd

For at forvalteren skal kunne utføre sine oppgaver, er det gjort unntak fra advokatens taushetsplikt overfor forvalteren. Forvalteren er selv advokat og har etter lovforslaget § 58 femte ledd samme taushetsplikt som advokaten som er undergitt forvaltning.

Til første ledd bokstav b: denne loven § 78

For at tilsyns- og disiplinærorganene skal kunne utføre sine oppgaver, er det gjort unntak fra advokatens taushetsplikt overfor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Organene har da i utgangspunktet samme taushetsplikt som advokaten, jf. § 28 tredje ledd. Det er fastsatt en generell taushetsplikt for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda i lovforslaget § 77.

Til første ledd bokstav c: Straffeprosessloven § 119 tredje ledd

Straffeprosessloven § 119 tredje ledd innebærer at advokater kan forklare seg uten hinder av taushetsplikten hvis det er nødvendig for å hindre at noen uskyldig blir dømt. Hjemmelen gjelder for alle straffbare forhold og er ikke begrenset til forhold med strafferamme på mer enn ett års fengsel, slik som i straffeloven 2005 § 226.

Til første ledd bokstav c: Straffeprosessloven § 204 andre ledd

Unntak fra taushetsplikten gjelder bare der advokaten mistenkes for å være medskyldig i samme overtredelse som klienten. Unntaket gjelder ikke der advokaten er mistenkt alene.

Til første ledd bokstav c: Straffeprosessloven § [ny bestemmelse om etterforskning av advokater]

Bestemmelsen i straffeprosessloven er ny og åpner for at det kan etterforskes mot advokater i taushetsbelagt informasjon, der advokaten kan mistenkes for kriminelle handlinger av en viss alvorlighetsgrad. Formålet med unntaket er å unngå at advokaten kamuflerer straffbare handlinger i korrespondanse mv. med klienter. Unntaket gjelder bare der strafferammen er fengsel i seks år eller mer, men fengsel i tre år eller mer der det straffbare forholdet rammer barn, det vil si der barn er fornærmet eller på annen måte er direkte berørt av det straffbare forholdet.

Til første ledd bokstav d: Hvitvaskingsloven § 18

Utvalget foreslår endring i hvitvaskingsloven for å ivareta de kravene EMK stiller til rettssikkerhetsgarantier når det åpnes for unntak fra advokaters taushetsplikt. Det vises til gjennomgåelsen av EMDs avgjørelse i saken Michaud mot Frankrike (2012), sak nr. 12323/11 i punkt 15.7.4.6. Advokater har rett og plikt til å bryte taushetsplikten ved å rapportere forhold som faller inn under hvitvaskingsloven, til en advokat som utpekes av Advokatsamfunnet, jf. lovutkastet § 63 første ledd. Den utpekte advokaten bringer opplysningene videre til Økokrim hvis det er grunnlag for det, jf. § 63 andre ledd.

Til første ledd bokstav e og f: Ligningsloven §§ 6-1og 6-5 andre ledd og merverdiavgiftsloven §§ 16-1 og 16-6 nr. 2

Etter ligningsloven og merverdiavgiftsloven har advokaten plikt til å gi opplysninger som ellers ville vært underlagt taushetsplikt. Plikten går ikke lenger enn det som kan ha betydning for advokatens ligning eller avgiftsoppgave. Opplysningene kan ikke brukes til andre formål enn å avklare den enkelte skattyters eller det enkelte avgiftssubjekts posisjon. Informasjonen som legges frem og som er underlagt advokatens taushetsplikt, må ikke brukes for å klarlegge klienters lignings- eller avgiftsmessige forhold.

Myndighetene har også adgang til å kontrollere advokatens virksomhet, blant annet ved å speilkopiere advokatens harddisk. For å unngå brudd på Norges folkerettslige forpliktelse til å følge menneskerettene, må det fastsettes rettsikkerhetsgarantier rundt et slikt innsyn. De nødvendige prosessuelle garantier foreslås tatt inn i ligningsloven § 6-5 andre ledd og merverdiavgiftsloven § 16-6 nr. 2.

Til første ledd bokstav g: Konkurranseloven § 25 jf. straffeprosessloven § 204 andre ledd

Konkurransetilsynet kan bare iverksette bevissikring mot dokumenter underlagt advokaters taushetsplikt der advokaten mistenkes for å være medskyldig i samme overtredelse som klienten.

Til første ledd bokstav h: Konkursloven § 85 [nytt] fjerde ledd

Hvis en advokat går konkurs, vil bostyreren ha behov for innsyn i en del taushetsbelagt informasjon, for eksempel i advokatens regnskap, hvor klientenes navn vil fremgå. Det foreslås et nytt fjerde ledd i konkursloven § 85 som åpner for slikt innsyn i advokatens virksomhet, men bare så langt det er nødvendig for bostyrerens arbeid.

Bostyreren skal ivareta «fordringshavernes felles interesse overfor den enkelte fordringshaver og overfor tredjeperson», jf. konkursloven § 85 første ledd. Bostyreren har ikke i oppgave å ivareta klientenes interesse. I de tilfellene hvor det er behov for å ivareta klientene, må det oppnevnes en forvalter, jf. § 58. Der det er oppnevnt forvalter, må bostyrerens innsyn gå via forvalteren.

Til første ledd bokstav i: Arkivlova § 17 første ledd [nytt] tredje punktum

Etter arkivlova § 17 kan Riksarkivaren beslutte å kreve å få kopiere et arkiv som anses særskilt verneverdig dersom arkivet «skal førast ut or landet eller står i fare for å gå tapt», eller dersom et deponert, særskilt verneverdig arkiv kreves tilbakelevert. Utvalget foreslår et nytt andre punktum i arkivlova § 17 der det fremgår at Riksarkivaren kan beslutte å kreve kopi av arkivet hos en advokat dersom dette anses særskilt verneverdig, selv om arkivet inneholder informasjon underlagt advokaters taushetsplikt. Dette unntaket fra taushetsplikten må ses i sammenheng med § 28 tredje ledd andre punktum og utvalgets forslag til nytt andre ledd i arkivlova § 16.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter at der det ellers i lovgivningen er gjort unntak fra taushetsplikt eller er pålagt opplysningsplikt, gjelder dette bare som unntak fra taushetsplikt knyttet til advokatvirksomhet som faller inn under § 3 andre ledd. Med «pålagt opplysningsplikt» menes opplysningsplikt som følger av lov eller regler gitt i medhold av lov, som det er fastsatt eller klart forutsatt at skal gå foran taushetsplikten. Se utvalgets vurderinger i punkt 15.7.4.1.

Har advokaten taushetsplikt etter andre bestemmelser som oppstiller enda strengere taushetsplikt enn bestemmelsene i lovforslaget, må spørsmålet avgjøres etter disse strengere bestemmelsene.

Til tredje ledd

I tredje ledd fastsettes taushetsplikt for den som i kraft av unntakshjemmelen mottar informasjon fra advokaten som gjelder advokatvirksomhet etter § 3 første ledd. Når det etter første ledd er gjort unntak fra taushetsplikten, kan den taushetsbelagte informasjonen bare brukes til det formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. For øvrig har den som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, samme taushetsplikt som advokaten. At bruken må ivareta formålet, innebærer blant annet at dersom et beslag av informasjon omfattet av taushetsplikten på et tidlig stadium i en sak, senere viser seg å være ubegrunnet, vil det beslaglagte materialet fullt ut være underlagt taushetsplikt. Tjenestemennene som er i befatning med informasjon i medhold av unntak fra taushetsplikten, må være oppmerksomme på misbruksfaren som ligger i at informasjonen – bevisst eller ubevisst – vil kunne bli brukt til andre formål enn unntaket fra taushetsplikten skal ivareta.

Hvilket formål som skal ivaretas ved unntaket, vil bero på det aktuelle unntaket. Unntaket for ligningsloven, jf. første ledd bokstav e, vil for eksempel ha som formål å få fastlagt korrekt ligning for advokaten, men ikke for advokatens klienter. Det legges til grunn at ligningsmyndighetene også kan politianmelde advokaten for skatteunndragelser og oversende underlagsmateriale i den grad det er nødvendig for å underbygge anmeldelsen. Man bør være forsiktig med å tolke formålet med unntakene vidt, og særlig der det kan komme i konflikt med de grunnleggende prinsippene som advokatens taushetsplikt skal ivareta. Utvalget gjør rede for den nærmere begrunnelsen for bestemmelsen, herunder forholdet til EMK artikkel 8, under punkt 15.7.5.

At den som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten, innebærer at grensene for taushetsplikten angående opplysninger omfattet av advokatens taushetsplikt for den som utfører tjeneste for politiet eller påtalemyndigheten, ikke kan løses etter politiregisterloven kapittel 5 og 6. Tilsvarende må taushetspliktreguleringen i forvaltningsloven §§ 13 til 13 f vike for bestemmelsene om advokaters taushetsplikt etter lovforslaget. Utvalget antar likevel at advokatens tidsubegrensede taushetsplikt ikke kan gjelde for forvaltningsorganet. Varigheten av taushetsplikten må bedømmes etter forvaltningsloven § 13 c tredje ledd andre punktum. Utgangspunktet er dermed at taushetsplikt i medhold av lovutkastet § 27, i likhet med taushetsplikten etter forvaltningsloven, normalt faller bort etter 60 år.

Til § 29 Informasjonssikkerhet

Første punktum omhandler blant annet krav som advokater må overholde ved behandling av personopplysninger i medhold av personopplysningsloven § 13 første ledd. Imidlertid omfattes ikke bare personopplysninger, men all dokumentasjon og annet materiale advokaten, eller andre på advokatens vegne, mottar eller produserer i anledning advokatoppdrag.

Kravet om fortrolighet skal sikre at informasjon ikke blir gjort tilgjengelig for uvedkommende, og må forstås i sammenheng med advokatens taushets- og fortrolighetsplikt. Informasjonssikkerheten skal ivareta advokatens yrkesmessige taushetsplikt, jf. lovforslaget § 27, fortrolighetsplikten, som følger av regler for god advokatskikk og taushetsplikt som følger av andre lovbestemmelser, for eksempel straffeprosessloven § 106 a. Det er advokatens ansvar å sørge for at informasjon omfattet av bestemmelsen, er beskyttet mot uautorisert innsyn under behandlingen, for eksempel ved bruk, transport, lagring og makulering.

I integritetskravet ligger at informasjon ikke skal kunne endres utilsiktet eller av uvedkommende.

Kravet om tilgjengelighet skal sikre at lagret materiale og informasjon er tilgjengelig for klienter eller andre som har krav på innsyn dersom de ber om det.

Kravet om tilfredsstillende informasjonssikkerhet stiller særlig strenge krav til advokatvirksomheten når det er tale om informasjon underlagt taushetsplikt. Dette må anses som sensitiv informasjon, og beskyttelsesnivået må, på samme måte som for eksempel ved sykehus’ og helsepersonells oppbevaring av pasientsensitiv informasjon, være høyt. Advokatforetak og andre som driver advokatvirksomhet må innrette datasystemer, fysiske arkiver og annen infrastruktur slik at uvedkommende ikke gis tilgang. Bare den som er berettiget til å få tilgang til den taushetsbelagte informasjonen i medhold av § 27, skal gis innsyn. Dette stiller blant annet krav om skjerming av informasjon internt i en advokatvirksomhet.

Andre punktum åpner for at det i forskrift fastsettes nærmere krav til ivaretakelsen av informasjonssikkerhet. Det kan være behov for nærmere regler som presiserer og konkretiserer kravene i første punktum, med tanke på både korrespondanse og oppbevaring av informasjon. Utvalget viser særlig til behovet for å sikre elektronisk informasjon mot uvedkommende.

Til § 30 Personvern

Advokater må følge reglene for behandling av personopplysninger i sin virksomhet. Utformingen av bestemmelsen må ses i sammenheng med utvalgets fremgangsmåte ved behandlingen av temaet, jf. punkt 16.5.1, og utvalgets vurderinger av problemstillinger knyttet til personopplysningslovens anvendelse for advokater/advokatforetak i punkt 16.5.2.

Til § 31 Arkivhold

Til første ledd

I første ledd fastsettes generelle krav til advokaters arkivhold. Kravene knytter seg til hele klientarkivet, det vil si arkivverdig materiale som advokaten mottar eller produserer i anledning saker for klienter.

Hvorvidt dokumenter og annet materiale er arkivverdig, må vurderes ut fra de særlige hensynene som gjelder ved advokatvirksomhet, for eksempel klientens behov for å kunne finne frem til bakgrunnen for en sak, og både klientens og advokatens behov for å finne ut av faktum i et erstatningskrav mot advokaten. Bestemmelsen fastsetter ikke noen plikt til skriftlig nedtegning dersom informasjon bare er utvekslet muntlig, men straks det foreligger et dokument eller annet materiale, eller informasjon er lagret elektronisk, skal det arkiveres. Elektronisk lagring er i utgangspunktet tilstrekkelig. Dersom advokaten oppbevarer et originaldokument i papirform eller en annen fysisk gjenstand som ikke leveres tilbake til klienten, er elektronisk lagring bare tilstrekkelig dersom en elektronisk versjon må forventes å ha samme betydning som originalversjonen.

Klienten eller den som ellers er berettiget til dokumenter eller annet materiale, kan kreve dette utlevert, med mindre advokaten har grunnlag for å utøve tilbakeholdsrett etter § 41 andre ledd tredje punktum. Er arbeidet med å finne frem og sende ut materialet klienten ber om, ikke ubetydelig, må advokaten kunne kreve salær for påløpt tid i den grad § 38 gir grunnlag for det.

Leverer en advokat elektronisk eller fysisk arkivmateriale ut til klienten, eller til den som ellers er berettiget til materialet, følger det av første ledd tredje punktum at arkivplikten faller bort for dette materialet. Forutsetningen er at advokaten overleverer det i en slik form at materialet reelt sett er tilgjengelig for mottakeren. Advokaten vil ikke kunne frigjøre seg fra plikten til å holde et systematisk arkiv over datamateriale ved å sende klienten kopier av enkeltfiler. E-postkorrespondanse må for eksempel være lesbar og mulig å søke i for mottakeren. Ved advokatbytte vil den tidligere advokaten være forpliktet til å oppbevare saksmappen frem til den nye advokaten, eller klienten, mottar den i en slik form at kravet om tilgjengelighet er ivaretatt.

Bestemmelsen gjelder i tillegg til krav som følger av annen lovgivning, for eksempel personopplysningsloven, jf. lovforslaget § 30 og hvitvaskingsloven § 22. Annet arkivmateriale, for eksempel det som gjelder driften av advokatvirksomheten, er ikke omfattet av bestemmelsen. For slikt arkivmateriale kan det gjelde ulike krav til dokumentoppbevaring av annen lovgivning. For eksempel gjelder det krav til oppbevaring av regnskapsmateriale etter bokføringsloven § 13.

Arkivet må organiseres slik at ingen som ikke skal ha tilgang til arkivet etter lovforslagets bestemmelser om taushetsplikt og informasjonssikkerhet, jf. §§ 27, 28 og 29, får slik tilgang. Hensynet til advokaters uavhengighet og hensynene bak taushetsplikten og bevisforbudet, samt kravet om informasjonssikkerhet, tilsier at internadvokater og organisasjonsadvokater må ha et helt adskilt arkiv for den delen av virksomheten der det drives advokatvirksomhet.

Minstetiden for dokumentoppbevaring er ti år. Oppdragets karakter eller dokumentets karakter eller innhold kan imidlertid tilsi at dokumentet må oppbevares i mer enn ti år. Et typetilfelle der oppdragets karakter kan tilsi lengre oppbevaringstid, er bistand til rettslige disposisjoner som må antas å få betydning ut over en periode på ti år – for eksempel ved opprettelse av testament eller inngåelse av ektepakt eller en langvarig kontrakt. Har advokaten påtatt seg en forpliktelse til å lagre et dokument i mer enn ti år, kan ikke advokaten frasi seg denne delen av oppdraget med mindre vilkårene for å avbryte et oppdrag, jf. § 37 tredje ledd, er oppfylt. Det finnes offentlige ordninger for oppbevaring av visse dokumenter som det tidligere var vanligere å oppbevare hos advokat. For eksempel kan testament oppbevares hos tingretten, jf. arveloven § 68, og ektepakt kan registreres i Ektepaktregisteret, jf. lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (ekteskapsloven) § 55. Det finnes i dag ikke noen sentral registreringsordning for dokumenter oppbevart hos advokater. Ved behov vil Advokatsamfunnet kunne etablere et slikt tilbud. Advokaten kan se seg tjent med å oppbevare dokumenter i inntil 13 år, ettersom foreldelsestiden for erstatningskrav mot advokaten kan bli forlenget slik at den totalt blir opptil 13 år som følge av skadelidtes manglende kunnskap om fordringen eller skyldneren, jf. lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven) § 10.

Når det gjelder de kvalitative kravene til arkiveringen, vises det til merknadene til lovforslaget § 29. Advokater er ikke underlagt et detaljert regelverk for arkivhold, slik det offentlige er etter arkivlova med forskrifter, men arkivet må oppfylle de generelle kravene i § 29.

Til andre ledd

Etter andre ledd har ikke bare advokater, men også forhenværende advokater (personer hvis advokatbevilling har falt bort, er suspendert eller er blitt tilbakekalt), plikt til å holde arkiv etter bestemmelsene i første ledd. Skal en annen advokat overta advokatvirksomheten, vil arkivet for aktive saker følge virksomheten, og plikten til forsvarlig arkivhold overtas av den nye advokaten. Materiale som gjelder avsluttede saker, må den advokaten som avvikler, sørge for forsvarlig håndtering av. For advokater som arbeider i fellesskap med andre advokater, vil det være naturlig at det inngås en avtale om at arkivet blir igjen i virksomheten når advokaten slutter, og håndteres og makuleres ved endt oppbevaringstid slik som virksomhetens øvrige arkiv.

En forhenværende advokat vil ikke være underlagt Advokatnemndas disiplinærmyndighet, men risikerer straff ved grov uaktsom overtredelse av taushetsplikten, jf. merknadene til § 27. Den som har rettslig grunnlag for det, vil dessuten om nødvendig kunne gå til rettslige skritt mot den tidligere advokaten for å få utlevert dokumenter.

En advokat kan frigjøre seg fra plikten til å oppbevare et dokument ved å levere det til klienten eller til den som ellers er berettiget til dokumentet, se merknaden til første ledd.

Dersom en tidligere advokat som oppbevarer et advokatarkiv, dør, gjelder reglene i tredje ledd, jf. tredje ledd siste punktum.

Til tredje ledd

Tredje ledd regulerer arkivplikten etter at en advokat er død. Utgangspunktet er at det er advokaten eller advokatene som overtar vedkommendes saksportefølje, som også må overta arkivet. Dersom ingen er forpliktet etter første punktum, er det advokatvirksomheten den avdøde advokaten var tilknyttet, som blir forpliktet til å overta arkivet. Kontorfellesskap regnes i denne sammenheng ikke som én advokatvirksomhet. Utvalget antar at arkivplikten i de langt fleste tilfeller vil være ivaretatt i medhold av første eller andre punktum. Med hensyn til taushetsplikten vil vedkommende i samme virksomhet som håndterer arkivet, være den avdøde advokatens hjelper, og vil kunne få tilgang til informasjonen i arkivet etter § 27 første ledd bokstav a i den utstrekning det er nødvendig for å utføre arkivholdet.

Er ingen forpliktet til å overta arkivet etter første eller andre punktum, er det ikke forenlig med taushetsplikten at for eksempel advokatens arvinger oppbevarer arkivet, med mindre en arving selv er advokat. Derfor videreføres adgangen etter gjeldende rett til å overlate arkivet til tilsynsmyndigheten i slike tilfeller, jf. lovforslaget § 59.

Til fjerde ledd

Etter fjerde ledd kan det i forskrift ved behov fastsettes nærmere regler om arkivhold. Herunder kan det fastsettes presiseringer av og begrensninger i arkivplikten, dersom dette må anses forsvarlig under henvisning til formålene arkivplikten skal ivareta.

Til § 32 God advokatskikk

De mest grunnleggende forpliktelsene for advokater knyttet til god advokatskikk, fremgår av loven. Dette er regler som skal fungere som veiledning til borgerne som leser loven, og de utgjør skranker for hvilke endringer Advokatsamfunnet kan gjøre i regler for god advokatskikk.

Bestemmelsen fastsetter at advokater plikter å rette seg etter regler for god advokatskikk, slik disse til enhver tid er fastsatt i lov og forskrift. Ved vurdering av brudd på reglene om god advokatskikk vil det være reglene som gjaldt da advokaten handlet, som handlingen måles mot. Senere endringer som setter strengere normer for advokatens opptreden, vil ikke være relevante, men mindre den nye regelen i realiteten innebærer kodifisering av en norm som allerede eksisterte. Det er advokatens opptreden i advokatvirksomheten det stilles krav til. Bestemmelsen stiller dermed ikke krav til advokatens opptreden på fritiden, eller under utøvelse av et annet yrke eller en annen virksomhet enn advokatvirksomhet slik dette er definert i § 3. Advokatens opptreden utenom advokatvirksomheten kan imidlertid være av en slik karakter at den viser at advokaten ikke er egnet til å ha advokatbevilling, jf. § 10.

Til § 33 Forsikring

Til første ledd

Alle som har advokatbevilling, er omfattet av en kollektiv ansvarsforsikring som administreres av Advokatsamfunnet. Forsikringsplikten omfatter advokater i advokatforetak, organisasjonsadvokater og internadvokater. Eneste unntaket fra dette er for internadvokater i staten, jf. sjuende ledd. Det at alle advokater er omfattet av den kollektive ordningen, innebærer at det ikke lenger er nødvendig med tilsyn med at advokater har pliktig forsikring: Advokaten vil være omfattet også dersom advokaten ikke har betalt sin andel av forsikringspremien, se merknaden til sjette ledd.

I tillegg til advokater er også advokatforetak og andre virksomheter som har til formål å yte advokatbistand til eksterne klienter, omfattet av ordningen. Virksomheter som har ansatt organisasjonsadvokater, vil dermed være forsikret i den kollektive ordningen. Virksomheter som har ansatt internadvokater, vil ikke ha til formål å yte advokatbistand til eksterne klienter og er dermed ikke omfattet av den kollektive ordningen. Hvis en internadvokat yter advokatbistand til eksterne klienter, for eksempel noen i interessefellesskap med arbeidsgiveren, jf. § 18 første ledd, vil internadvokaten være ansvarsforsikret i den kollektive ordningen, men ikke arbeidsgiveren. Hvis en skadelidt har et krav som går ut over maksimalerstatningen i den kollektive ordningen, kan arbeidsgiveren bli ansvarlig for det overskytende etter arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1.

Forsikringen skal dekke anonyme feil, det vil si feil som ikke kan henføres til noen bestemt, men som virksomheten hefter for. Dette gjelder både for advokatforetak hvor det er flere advokater som arbeider, og for forsikring som tegnes for organisasjonsadvokater.

Det er erstatningsansvar som pådras under utøvelsen av advokatvirksomhet, som er dekket av ordningen. Ansvar som pådras i forbindelse med arbeid som advokaten gjør og som ikke anses som advokatvirksomhet etter § 3, vil ikke være dekket av den kollektive ansvarsforsikringen. For denne typen virksomhet må advokaten sørge for tilleggsforsikring hvis advokaten ønsker eller plikter å være ansvarsforsikret for denne virksomheten.

Forsikringen omfatter heller ikke ansvar advokaten har tegnet forsikring for i henhold til forsikringsplikt etter annen lovgivning, selv om denne virksomheten skulle falle inn under definisjonen av advokatvirksomhet. Denne begrensningen er en videreføring av gjeldende rett etter advokatforskriften § 2-3 tredje ledd. Dette innebærer for eksempel at advokater som driver inkassovirksomhet og oppfyller plikten til sikkerhetsstillelse i medhold av inkassoloven § 29, eller som driver eiendomsmeklingsvirksomhet og oppfyller forsikringsplikten etter eiendomsmeglingsloven § 2-7, ikke er forsikret etter den kollektive ordningen for denne delen av advokatvirksomheten. Har sikrede ikke oppfylt forsikringsplikten etter annen lov, skal den kollektive ordningen likevel dekke ansvaret.

Forsikringen skal dekke feil som er begått av personer advokaten svarer for etter skadeserstatningsloven § 2-1. Dette vil være advokatfullmektiger og andre hjelpere, som sekretærer, it-personell og så videre. I tillegg skal forsikringen dekke eksterne kontaktmedhjelperes ansvar, hvis disse hjelpernes ytelse er omfattet av advokatens bistand til klienten. Utover dette omfatter ikke forsikringen eksterne hjelperes arbeid, med mindre advokaten har utvist uaktsomhet, for eksempel i valget av hjelper.

Det presiseres at så lenge en feil er begått av personer advokaten svarer for, er ikke forsikringsdekningen begrenset til å gjelde skader omfattet av arbeidsgiveransvaret. For eksempel vil skade voldt som følge av en advokatfullmektigs eller sekretærs ekstraordinære opptreden, være dekket av forsikringen selv om skaden ikke omfattes av arbeidsgiveransvaret.

Til andre ledd

Forsikringen skal dekke alt ansvar en advokat kan pådra seg i sin advokatvirksomhet, innenfor forsikringssummen på 100 ganger folketrygdens grunnbeløp (G) per skadetilfelle. Dette minimumsbeløpet gjelder uavhengig av om advokaten har ansatt advokatfullmektiger. Bakgrunnen for at det ikke foreslås krav om tilleggsforsikring for den som har ansatt advokatfullmektiger, er at minstekravet til forsikringssum foreslås å gjelde per skadetilfelle.

Hva som skal anses som ett skadetilfelle, må bero på en konkret vurdering. Flere (samvirkende) skadevoldende handlinger som fører til et tap, må anses som ett skadetilfelle. En handling som har ført til tap av forskjellig karakter, må normalt også anses som ett skadetilfelle. Det vil være ett skadetilfelle selv om det er flere advokater, advokatforetak eller virksomheter som er ansvarlig for rådgivningen som førte til tap. Det kan altså ikke reises separate krav mot forsikringsordningen for den enkelte aktøren som er ansvarlig.

Forsikringen skal dekke skade som er voldt både forsettlig og uaktsomt. Begår advokaten underslag, skal klienten kunne kreve tapet dekket av forsikringen. Forsikringsselskapets adgang til å kreve regress fra sikrede reguleres av femte ledd. Forsikringsselskapet kan ikke gjøre gjeldende forsikringsrettslige innsigelser fra forsikringsforholdet med sikrede. Dette er samme prinsipp som i forsikringsavtaleloven § 7-7, at selskapet ikke kan gjøre gjeldende forsikringsrettslige innsigelser fra forsikringsforholdet der selskapet er klar over at det dreier seg om en tvungen ansvarsforsikring. Etter forslaget i lovutkastet er det ikke avgjørende hva selskapet visste, da det er utenkelig at forsikringsselskapet ikke skulle vite at Advokatsamfunnets kollektive ansvarsforsikringen er en tvungen ansvarsforsikring.

Tredje punktum regulerer skadelidtes rett til å fremme krav direkte mot forsikringsselskapet i alle tilfeller, også der tapets størrelse er lavere enn sikredes egenandel på 1 G. Skadelidte kan imidlertid velge bare å forholde seg til advokaten.

Det følger av lovforslaget § 36 at advokaten bør opplyse klienten om forsikringsordningen og forsikringssummens størrelse i oppdragsbekreftelsen. Forsikringsselskapet og advokaten har på forespørsel plikt til å opplyse skadelidte om det foreligger ansvarsforsikring, jf. forsikringsavtaleloven § 7-6 første ledd andre punktum.

Til tredje ledd

Tredje ledd regulerer hvilket forsikringsselskap som er ansvarlig når den kollektive forsikringsordningen har skiftet forsikringsselskap. Det er det selskapet som forsikrer ordningen når kravet fremmes, som er ansvarlig. Tredje punktum bestemmer når kravet skal anses fremmet. Dette vil være enten når sikrede, det vil si advokaten eller virksomheten som er ansvarlig, eller forsikringsselskapet mottar skriftlig krav om erstatning eller skriftlig melding om at krav vil bli reist. Varsel til den ansvarlige advokaten vil altså kunne være avgjørende for hvilket selskap som hefter.

Krav som er reist etter at advokaten har avsluttet sin virksomhet, reises mot det forsikringsselskapet som forsikrer den kollektive forsikringsordningen på det tidspunktet kravet reises. Dette følger allerede av første punktum, men for å unngå enhver usikkerhet om dette, foreslår utvalget at dette fremgår uttrykkelig av loven.

Til fjerde ledd

Det følger av fjerde ledd at advokatens egenandel ikke skal overstige én prosent av forsikringssummen, det vil si at egenandelen tilsvarer 1 G. Begrensningen gjelder både ved uaktsom og grovt uaktsomt voldt skade, men ikke der sikrede har voldt skaden forsettlig, jf. nedenfor. Dette innebærer en begrensning i den regressadgangen forsikringsselskapet ellers ville hatt i medhold av skadeserstatningsloven § 4-3. Hvis selskapet har utbetalt erstatning til skadelidte, kan selskapet kreve regress for egenandelen hos advokaten. Og motsatt, hvis sikrede har utbetalt erstatningen til skadelidte, kan sikrede kreve kostnaden dekket av selskapet med fradrag for egenandelen. Sikrede må i så fall melde fra til selskapet uten ugrunnet opphold, jf. forsikringsavtaleloven § 4-10.

For erstatningsutbetalinger og annet tap selskapet har som følge av forsettlig skadeforvoldelse fra sikredes side, kan selskapet kreve sikrede for det fulle beløpet. Regresskravet omfatter i slike tilfeller både forsikringsutbetalingen og selskapets kostnader i forbindelse med forsikringssaken. Begår en advokat underslag, kan altså selskapet kreve tilbake av advokaten alle kostnader selskapet har i forbindelse med forsikringssaken. Forsikringsselskapet kan ikke kreve kostnadene dekket av andre, som for eksempel advokatens arbeidsgiver eller advokatforetaket advokaten er partner i. Begrensningene i adgangen til å kreve regress innebærer at forsikringen beskytter ikke bare sikrede, men også dem som ellers ville hefte overfor sikrede for advokatens forsettlig forvoldte tap. Hvis forsikringsselskapet må dekke skade som etter bakgrunnsretten må anses forsettlig voldt av advokatforetaket eller andre virksomheter som er omfattet av forsikringsplikten i første ledd, kan kostnadene imidlertid kreves tilbake av den sikrede virksomheten.

Bestemmelsen regulerer ikke forsikringsselskapets adgang til å kreve regress fra andre enn advokaten eller virksomheten som forsettlig har forvoldt tap.

Til femte ledd

Advokatsamfunnets kostnader ved forsikringen, herunder både forsikringspremien og kostnadene ved å administrere ordningen, fordeles mellom advokatene, advokatforetak og andre juridiske personer som omfattes av ordningen.

Kostnadene skal fordeles etter en beregning av hvilken risiko den enkelte sikrede representerer. Det er i utgangspunktet advokatenes arbeid som representerer risikoen. Virksomheten som advokatvirksomheten drives ut fra, representerer ikke noen særlig økt risiko. Dette må det tas hensyn til ved fordeling av bidrag. Det antas videre at internadvokater representerer en mindre risiko enn advokater i advokatforetak. Utvalget går ut i fra at man vil opparbeide seg erfaring over tid, og at dette vil gi grunnlag for å utarbeide fordelingsnøkler. Det er viktig at fordelingen blir forutsigbar og enkel å håndtere.

Det følger av § 57 andre ledd at Advokatstyret kan fastsette at det skal tas gebyr ved forsinket betaling av andelen til den kollektive forsikringsordningen. Se merknadene til § 57 andre ledd.

Advokatsamfunnet kan reise disiplinærsak mot advokaten for manglende eller forsinket betaling av bidrag til forsikringsordningen. Etter lovforslaget er det ikke anledning til å tilbakekalle advokatbevillingen som direkte følge av manglende betaling. Skjer det imidlertid gjentatte ganger eller over tid at advokaten ikke betaler bidrag, kan det gi grunnlag for å reise spørsmål om hvorvidt advokaten mangler kontroll på økonomien sin og dermed må anses uskikket til å utøve advokatvirksomhet, jf. § 10 første ledd.

Mislighold av plikten til å betale bidrag til ordningen innebærer ikke at advokaten faller ut av den kollektive ansvarsforsikringen.

Til sjette ledd

Etter sjette ledd etableres en plikt for advokater, advokatforetak og andre juridiske personer som driver advokatvirksomhet som er forsikringspliktige etter første ledd, til å tegne en tilleggsansvarsforsikring der advokatvirksomhetens art og størrelse tilsier en høyere forsikringssum enn 100 G per skade.

Behovet for forsikring kan være svært individuelt; behovet må ses i sammenheng med blant annet eventuelle ansvarsbegrensninger som avtales med klientene i medhold av § 40 fjerde ledd. Også størrelsen på forsikringen må vurderes individuelt. Et minimumskrav må imidlertid være at forsikringen er så stor at den er egnet til å dekke opp mer-risikoen som begrunner at det er fastsatt plikt å tegne tilleggsforsikring.

Hvis Advokatsamfunnet er uenig i foretakets eller virksomhetens vurdering av behovet for supplerende forsiktig, er dette typisk et forhold som kan tas opp under veiledningen etter § 55 eller i en kollegial samtale etter § 56. Dersom den som plikter å ha økt forsikring, ikke retter seg etter Advokatsamfunnets oppfatning, kan Advokatsamfunnet anlegge disiplinærsak om spørsmålet for Advokatnemnda.

Plikten til å tegne tilleggsforsikring gjelder bare for ansvar knyttet til advokatvirksomheten, og ikke annen virksomhet advokaten eller foretaket måtte drive.

Forsikringen etter sjette ledd er en tvungen ansvarsforsikring, selv om det er skjønnsmessig når plikten inntrer. Forsikringsselskapet kan ikke gjøre gjeldende forsikringsrettslige innsigelser fra forsikringsforholdet med sikrede, jf. prinsippet i forsikringsavtaleloven § 7-7. Unntaket for tilfellene der selskapet ikke er klar over at det dreier seg om en tvungen ansvarsforsikring, er ikke videreført, på samme måte som etter andre ledd. Dette innebærer at sikrede og forsikringsselskapet ikke kan forhandle bort rettigheter for skadelidte. Derimot kan selskapet og sikrede, innenfor de preseptoriske grenser som forsikringsavtaleloven setter, forhandle om forsikringsvilkår som ikke berører skadelidtes posisjon. Det må for eksempel kunne fastsettes sikkerhetsforskrifter, jf. forsikringsavtaleloven § 4-8, eller avtales høye egenandeler.

Det er ikke krav om at forsettlig voldt skade er forsikret under tilleggsforsikringen.

Sjette ledd siste punktum stiller krav om at hvis det tegnes tilleggsforsikring, skal alle advokater som arbeider i samme advokatvirksomhet, tegne tilleggsforsikring i samme forsikringsselskap. Formålet er å gjøre det enkelt for klienten å fremsette krav mot riktig forsikringsselskap også under tilleggsforsikringen, både der det er uklart hvem av flere advokater som er ansvarlig, og der feilen er «anonym», det vil si ikke lar seg spore tilbake til en enkelt advokat.

Utvalget antar at Advokatsamfunnet kan tilrettelegge slik at tilleggsforsikringen kan tegnes i tilknytning til den kollektive ordningen. Sikrede vil imidlertid stå fritt til å velge forsikringsselskap.

Til sjuende ledd

Sjuende ledd fastsetter at forsikringsavtalelovens regler gjelder så langt ikke noe annet er bestemt i denne paragrafen. Videre er det i sjuende ledd en forskriftshjemmel for å gi utfyllende regler om ansvarsforsikringen. Herunder kan det fastsettes begrensninger i ansvarsforsikringen, for eksempel om ansvar for garantier og løfter om å oppnå et gitt resultat, straffeansvar med videre.

Forsikringsplikten gjelder ikke internadvokater som er ansatt i staten. Staten er selvassurandør, men må da hefte overfor både skadelidte og internadvokatene på samme måte som om advokaten var omfattet av forsikringsordningen i denne paragrafen. Det foreslås ikke å gjøre unntak for andre enheter, offentlige eller private, som opptrer som egenassurandør, men det legges til grunn at dette kan gjøres i forskrift hvis det er ønskelig. Utvalget antar det vil være hensiktsmessig at det fastsettes regler om krav til dokumentasjon for at internadvokaten er ansatt i staten.

Til § 34 Virkeområde for kapittel 6

Bestemmelsen i kapittel 6 gjelder generelt ved advokatbistand til eksterne klienter, unntatt der den enkelte bestemmelse fastsetter noe annet. Med «ekstern klient» menes andre klienter enn virksomheten advokattjenesten ytes fra. Dette innebærer at advokatbistand til advokatens arbeidsgiver eller advokatforetaket advokaten driver advokatvirksomhet i, ikke omfattes av reglene i kapittel 6.

Når internadvokater i det private yter advokatbistand til selskaper som inngår i konsern med arbeidsgiveren, jf. § 18 første ledd andre punktum, skal heller ikke klienten anses som ekstern klient.

Internadvokater i det offentlige som yter advokatbistand til andre offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiveren, jf. § 18 første ledd tredje punktum, anses ikke å yte advokatbistand til eksterne klienter hvis klienten inngår i en konsernlignende struktur med arbeidsgiveren. Det vil heller ikke anses som bistand til eksterne klienter når en internadvokat i det offentlige yter advokatbistand fra et kommunalt foretak som eies av flere kommuner i fellesskap, til eierkommunene. Dersom en internadvokat som er ansatt i en kommune, yter advokatbistand til en annen kommune, for eksempel i henhold til en samarbeidsavtale om advokattjenester, er det nærliggende å se det som bistand til en ekstern klient, og reglene i kapittel 6 vil da gjelde, med mindre noe annet fremgår av den enkelte bestemmelse.

Når internadvokatene yter bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, jf. § 18 første ledd fjerde punktum, uten at klienten kan anses som intern, jf. avsnittet over, vil dette normalt være å anse som eksterne klienter, slik at kapittel 6 kommer til anvendelse.

Til § 35 Oppdragsansvarlig advokat

Hensikten med bestemmelsen er å skape ryddige ansvarsforhold for utførelsen av advokatoppdraget, og å gjøre ansvarsforholdet tydelig for klienten.

Etter første punktum skal det alltid utpekes en oppdragsansvarlig advokat for det enkelte oppdrag. Er en advokat oppnevnt av det offentlige til å bistå klienten, for eksempel som forsvarer, skal denne anses som oppdragsansvarlig. Ved oppnevnelse av advokatfullmektig som forsvarer eller annet bør ansvaret for bistanden tydeliggjøres ved at «advokat x oppnevnes ved fullmektig y». Er det ellers bare én advokat i virksomheten som påtar seg oppdraget, skal denne advokaten anses som oppdragsansvarlig advokat. Er det flere advokater som bistår eller skal bistå klienten, må det avklares hvem som er ansvarlig for hvert enkelt oppdrag, eller det kan være avtalt i en rammeavtale med den enkelte klient hvilken advokat som skal være oppdragsansvarlig. Andre enn advokater kan ikke være oppdragsansvarlig.

Er det ikke utpekt en oppdragsansvarlig advokat i for eksempel et advokatforetak, vil både advokatforetaket og advokaten eller advokatene som har bistått klienten, være ansvarlig for oppdraget. Ved korte henvendelser som ikke munner ut i et formalisert oppdrag, skal dermed den advokaten klienten har vært i kontakt med, anses som oppdragsansvarlig. Er det gitt bistand fra en advokatfullmektig uten at fullmektigen har tilkjennegitt hvilken advokat han eller hun opptrer på vegne av, er det advokaten som fører tilsyn med advokatfullmektigens virksomhet, jf. § 14 første ledd, som blir ansvarlig, eventuelt sammen med advokatforetaket.

Plikten til å utpeke oppdragsansvarlig advokat gjelder for alle advokater som yter tjenester utad til en ekstern klient. Det betyr at ikke bare advokater i advokatforetak, men også organisasjonsadvokater som påtar seg et oppdrag, og internadvokater som yter bistand til eksterne, må utpeke en oppdragsansvarlig advokat. Se merknadene til § 34.

Oppgaven som oppdragsansvarlig advokat innebærer et særlig ansvar både for overholdelsen av regelverket og for å oppfylle kontrakten overfor klienten eller betaleren. Etter utvalgets syn bør ansvaret avgrenses på samme måte i begge henseender. Overfor tilsyns- og kontrollapparatet innebærer forslaget at dersom det begås feil i en sak, vil i utgangspunktet både advokatforetaket eller virksomheten en organisasjonsadvokat er ansatt i og den oppdragsansvarlige advokaten hefte, med mindre det godtgjøres at det er en annen advokat som har begått feilen. Kan det påvises at en annen advokat har begått feilen, er utgangspunktet at det er denne advokaten som hefter, sammen med advokatforetaket. Har imidlertid den oppdragsansvarlige advokaten selv forsømt seg, for eksempel ved å tildele oppdraget til en advokatkollega uten tilstrekkelige kvalifikasjoner, hefter den oppdragsansvarlige advokaten sammen med den utførende advokaten. Ansvaret for en advokatfullmektigs arbeid tilligger advokaten som advokatfullmektigen handler på vegne av. Er det ikke oppgitt hvem advokatfullmektigen opptrer på vegne av, slik det er pålagt etter § 14 andre ledd tredje punktum, må advokatfullmektigen anses å handle på vegne av den oppdragsansvarlige advokaten. Når det gjelder den oppdragsansvarlige advokatens kontraktuelle misligholdsansvar, er dette regulert i § 40.

Den oppdragsansvarlige advokaten forutsettes å være klientens primære kontaktpunkt dersom flere personer arbeider med oppdraget. Klienten skal alltid kunne rette spørsmål om den faglige håndteringen av oppdraget, spørsmål om vederlaget osv. til den oppdragsansvarlige advokaten, selv om andre advokater eller advokatfullmektiger har arbeidet med oppdraget.

Er det ikke gjort tydelig for klienten hvilken advokat som er ansvarlig for oppdraget, vil dette kunne gi grunnlag for disiplinærsanksjoner mot foretaket og mot advokater som har bidratt til oppdragsutførelsen.

Til § 36 Oppdragsbekreftelse og opplysningsplikt

Til første ledd

Det fremgår av første ledd at advokater i forbindelse med nye oppdrag bør sende klienter tilbud om advokatbistand i form av en skriftlig oppdragsbekreftelse, der rammene og vilkårene for oppdraget og annen sentral informasjon skal fremgå. Det anses å være særlig viktig at slik oppdragsbekreftelse benyttes i oppdrag som gjelder rettslig bistand, jf. § 3 første ledd.

Forslaget bygger på den ordningen Advokatforeningen har pålagt sine medlemmer om å bruke skriftlige oppdragsbekreftelser, jf. punkt 20.2.1.2. Ordningen som foreslås i første ledd er imidlertid ikke obligatorisk. Unnlater advokaten å bruke oppdragsbekreftelse, kan dette bevismessig gå ut over advokaten som den profesjonelle part. Kan for eksempel advokaten ikke godtgjøre at det er avtalt en høyere pris, kan advokaten bare kreve gjengs pris for oppdraget, jf. § 38. Hevder advokaten at det er avtalt en ansvarsbegrensning, jf. § 40 fjerde ledd, vil advokaten i praksis sjelden kunne bli hørt med dette dersom det ikke er regulert skriftlig. Advokater forutsettes på denne bakgrunn å ville se seg tjent med å bruke oppdragsbekreftelse som angitt i bestemmelsen.

Oppdragsbekreftelsen kan utformes i papirform eller elektronisk og bør sendes så snart det lar seg gjøre etter at et oppdrag innkommer.

Haster det for klienten å få advokatbistand, må advokaten uansett kunne begynne å yte bistand før klienten har fått en skriftlig oppdragsbekreftelse. Det samme gjelder dersom oppdraget kan bli svært begrenset – ofte er det behov for et innledende møte eller en telefonsamtale for å avklare klientens behov for advokatbistand, og i noen tilfeller vil klienten da ikke ha behov for ytterligere bistand. Første ledd stenger ikke for slik innledende kontakt før oppdragsbekreftelse sendes, og advokaten må dessuten kunne ta betalt for denne bistanden.

I noen sakstyper vil det ikke, eller det vil i mindre grad, være behov for en skriftlig oppdragsbekreftelse, fordi rammene for oppdraget er tilstrekkelig regulert i lov eller annet regelverk. Vilkårene for bistand på det offentliges bekostning er i stor grad regulert i blant annet rettshjelploven. I den utstrekning det ytes advokatbistand under en rettshjelpsforsikring, vil premissene for oppdraget i stor utstrekning kunne være regulert i forsikringsvilkårene.

Oppdragsbekreftelsen kan gjelde bistand i forbindelse med en enkelt sak, løpende bistand, eller flere igangværende og fremtidige saker. Det er for eksempel ikke noe i veien for at forholdene som bør fremgå av oppdragsbekreftelsen, reguleres i en rammeavtale om advokatbistand.

Utvalget finner grunn til å understreke at en oppdragsbekreftelse ikke innebærer at advokaten dikterer vilkårene for oppdraget. Pris og andre sentrale betingelser for oppdraget må som ellers fastlegges ved avtale mellom partene. Et tilbud om advokatbistand i en skriftlig oppdragsbekreftelse vil imidlertid kunne være et godt utgangspunkt for å skape klarhet om hva som blir avtalt, for eksempel ved at eventuelle endringer i betingelsene påføres oppdragsbekreftelsen, hvoretter advokaten og klienten begge undertegner.

Første ledd andre punktum lister opp forhold som bør fremgå av oppdragsbekreftelsen. Dette er ment som anbefalt minimumsinnhold. Hva som ligger i en «kort beskrivelse av oppdraget», jf. bokstav b, må vurderes konkret i den enkelte sak. Ofte bør advokaten gi en mer utførlig beskrivelse av oppdraget. Det kan for eksempel være naturlig å beskrive hvilke andre advokater og advokatfullmektiger enn den oppdragsansvarlige advokaten som skal arbeide med saken. Også prisopplysningene, jf. bokstav e, er tenkt som et minimum som er ment å gi klienten forutberegnelighet. Advokaten står naturligvis fritt til å gi mer utførlig informasjon om prisen og til å binde seg til for eksempel en fast pris. Advokaten må også være oppmerksom på pliktene til å gi prisopplysninger etter markedsføringsloven med forskrifter. Se merknaden til fjerde ledd. Etter bokstav d bør advokaten opplyse klienten om den kollektive ansvarsforsikringen gjennom Advokatsamfunnet, og om eventuell tilleggsforsikring. Formålet er at klienten skal gjøres kjent med innholdet i forsikringsdekningen, og hvor klienten kan henvende seg for å gjøre krav gjeldende overfor forsikringsselskapet. Advokaten bør gi klienten informasjon om for eksempel navn på forsikringsselskapet. Har advokaten tegnet tilleggsforsikring, og advokaten anser forsikringssummen som en forretningshemmelighet, må det likevel være akseptabelt å unnlate å gi denne opplysningen. Etter bokstav f skal advokaten orientere klienten om adgangen til å reise disiplinærsak. Klienten bør gis generell informasjon om ordningen, herunder om hva som kan gi grunnlag for disiplinærsak, klagefrister og opplysninger om hvor klienten henvender seg for å klage.

Til andre ledd

I andre ledd foreslår utvalget en plikt for advokaten til å opplyse om forventet totalpris for oppdraget dersom klienten krever det. Foreligger det et slikt prisoverslag og advokaten ser at det vil påløpe salær ut over prisoverslaget, skal klienten varsles uten ugrunnet opphold. Utgangspunktet er dermed at klienten må varsles straks. Men er ikke klienten tilgjengelig, samtidig som hensynet til klienten tilsier at advokaten må arbeide mer enn først antatt med saken, må advokaten kunne ivareta klientens interesse og ta betalt for arbeidet. Bryter advokaten varslingsplikten etter tredje ledd, vil utgangspunktet være at advokaten ikke kan kreve salær ut over prisoverslaget.

Andre ledd første og andre punktum gjelder bare dersom ikke annet er avtalt, jf. tredje punktum. Etter tredje punktum kan bestemmelsene likevel ikke fravikes til ugunst for klient som er forbruker.

Det presiseres at andre ledd ikke er ment å regulere tilfeller der det er avtalt fastpris. Om det er adgang til å endre prisen, vil bero på avtalen mellom advokat og klient.

Til tredje ledd

I tredje ledd presiseres det at første og andre ledd ikke begrenser advokatens opplysningsplikt i medhold av andre bestemmelser. Advokaten kan ha opplysningsplikt i medhold av advokatloven med forskrift. Opplysningsplikt kan også følge av andre regelverk, for eksempel markedsføringsloven og prisopplysningsforskriften eller tjenesteloven ved grenseoverskridende tjenesteyting.

Fjerde ledd

Fjerde ledd inneholder en forskriftshjemmel som muliggjør innføring av obligatorisk oppdragsbekreftelse. Det kan for eksempel være nærliggende å innføre plikt til å benytte oppdragsbekreftelse overfor forbrukere i saker der klienten selv betaler hele eller deler av salæret. Det kan også gis forskrift om innholdet i oppdragsbekreftelsen ut over det som er fastsatt i første ledd. For eksempel kan det ved innføring av plikt til å bruke oppdragsbekreftelse fastsettes hvilket innhold som skal være obligatorisk. Det kan stilles krav til innholdet som ikke fremgår av første ledd. Slike krav kan gjøres generelle eller for eksempel gjelde i bestemte sakstyper.

Til § 37 Gjennomføringen av advokatoppdraget

Til første ledd

Advokatens rett etter første ledd til å velge hvilke oppdrag han eller hun vil påta seg følger av det alminnelige prinsippet om avtalefrihet. Utvalget foreslår likevel å lovfeste dette for å tydeliggjøre advokatens rett til å nekte å påta seg et oppdrag. En advokat kan nekte å påta seg et oppdrag uten at det foreligger noen spesiell grunn, og uten at den som søker bistand, kan kreve begrunnelse. Herunder står for eksempel en advokat fritt til å nekte å påta seg oppdrag som innebærer at vedkommende må forfekte standpunkter som strider mot advokatens overbevisning. Advokaten vil i enkelte tilfeller ikke bare ha rett, men også plikt, til å si nei til oppdrag. Plikt til å avvise oppdrag kan følge av kravene om uavhengighet, dersom det for eksempel foreligger en interessekonflikt overfor en eksisterende klient. Oppdrag må også avvises dersom advokaten ikke har tid eller kompetanse til å følge opp oppdraget på en forsvarlig måte. Når det gjelder situasjonen der en organisasjonsadvokat pålegges å avslutte oppdraget i medhold av § 23 andre ledd, vises det til merknadene til denne bestemmelsen.

Til andre ledd

Andre ledd er utformet som en generalklausul om hva klienten har rett til å kreve av advokaten når det gjelder oppdragsutførelsen. Bestemmelsen er ment som en lovfesting av de krav til oppdragsutførelsen klienten kan stille i medhold av avtalen og bakgrunnsretten.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter advokatens plikt til å fullføre advokatoppdraget. Dersom en advokat har valgt å påta seg et oppdrag, er utgangspunktet at advokaten ikke kan avslutte oppdraget uten at klienten ber om det. Klienten står på sin side fritt til å avbryte oppdraget, med unntak av de tilfeller der advokaten er offentlig oppnevnt, og oppnevnelsen ikke endres til tross for klientens ønske om fratreden, jf. blant annet straffeprosessloven § 104 andre ledd. Vilkårene for at advokaten skal kunne avbryte oppdraget er ment som en videreføring av reglene i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6. På samme måte som etter advokatforskriftens kapittel 12 punkt 3.1.6 siste punktum, må det forutsettes at advokatens lojalitetsplikt etter lovforslaget § 20 medfører en plikt for advokaten til å utføre det som ikke kan utstå uten at klienten utsettes for rettstap, selv om vilkårene for å avbryte oppdraget skulle være oppfylt.

Tredje ledd regulerer bare advokaters plikt til å sluttføre oppdrag som gjelder advokatvirksomhet etter § 3 første ledd. I hvilken utstrekning advokaten er forpliktet til å sluttføre oppdrag som ikke gjelder advokatvirksomhet etter § 3 første ledd, beror på oppdragsavtalen mellom advokaten og klienten, eller regler for oppsigelse av avtaler på det aktuelle rettsområdet.

Til § 38 Vederlag (salær)

Til første ledd

I første ledd foreslår utvalget et generelt forbud mot at advokater beregner seg vederlag på en måte som går ut over advokatens uavhengighet. Advokaten skal for eksempel ikke helt eller delvis overta klientens krav. Salærberegningen skal heller ikke knyttes direkte til utfallet av saken, for eksempel ved at salæret fastsettes til en prosentandel av summen klienten blir tilkjent av motparten. Regelen må forstås med de presiseringer og begrensninger som følger av reglene for god advokatskikk, jf. forskriftshjemmelen i fjerde ledd.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter først hovedregelen om avtalefrihet når det gjelder advokatens salær. Utgangspunktet er avtalefrihet, men salæret kan likevel ikke være større enn at det står i et forholdsmessig forhold til oppdraget og arbeidet som er utført av advokaten, jf. andre punktum. Overfor forbrukere tar utvalget sikte på å videreføre gjeldende praksis etter advokatforskriften kapittel 12 pkt. 3.3.1 andre punktum. Dette innebærer at det skal utøves en rimelighetssensur med en relativt lav terskel, sammenlignet med det som for eksempel følger av avtaleloven § 36, for å justere salæret advokaten har fastsatt. Ved vurderingen av hvilket salær som står i et rimelig forhold til oppdraget og advokatens arbeid, skal det foretas en konkret helhetsvurdering der det i tillegg til omfanget og arten av arbeidet, legges vekt på andre forhold, som oppdragets art, hvilke verdier saken gjelder, betydningen for klienten, klientens betalingsevne og resultatet av oppdraget. Dette innebærer blant annet at advokaten ikke kan ta betalt for kompetansebyggende arbeid i den utstrekning det etter § 24 må forventes at advokaten allerede har kunnskapen.

Andre ledd andre punktum gjelder overfor både forbrukere og næringsdrivende, men styrkeforholdet mellom partene tilsier at terskelen for rimelighetssensur må være høyere i næringsforhold enn overfor forbrukere. Mer profesjonelle kjøpere av advokattjenester må, som ellers ved kjøp av varer og tjenester, i stor grad anses bundet av de økonomiske betingelsene som er avtalt. Unntak kan likevel tenkes dersom man ligger over eller nær opptil grensen for avtalerevisjon etter avtaleloven § 36.

Til tredje ledd

Bestemmelsens tredje ledd regulerer prisfastsettelsen i tilfeller hvor det ikke er inngått avtale om salær. Hvorvidt det er inngått avtale om salærfastsettelsen, må bero på ordinær avtaletolkning. Dette innebærer at dersom det ikke foreligger en akseptert oppdragsbekreftelse med prisbestemmelser, eller det på annen måte er inngått avtale om vederlaget, er det advokaten som har bevisbyrden for at det er avtalt noe mer enn «gjengs pris». Hevder klienten at det er avtalt lavere salær enn gjengs pris, er det klienten som har bevisbyrden. Hva som er gjengs pris, må bero på samme type vurdering som etter kjøpsloven § 45. Gjengs pris kan variere ut fra forhold som oppdragets vanskelighetsgrad, hvilket rettsområde saken gjelder og hvor advokatens kontor ligger.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd gir adgang til nærmere regulering av partenes avtalefrihet med hensyn til salærfastsettelsen, og andre forhold knyttet til salær, i forskrift. Som det fremgår av punkt 20.5.2, foreslår utvalget at gjeldende bestemmelser i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3, som har overskriften «Salærberegning», videreføres. I forbrukerforhold suppleres opplysningsplikten etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1 første ledd av reglene om prisopplysninger i prisopplysningsforskriften. Etter prisopplysningsforskriften skal blant annet næringsdrivende som har hjemmesider på internett, gi generell prisinformasjon der.

Til § 39 Klientens og oppdragsgiverens plikter. Klientens rett til å avslutte oppdraget.

Til første ledd

Første ledd fastsetter klientens plikt til å gi advokaten den informasjonen klienten må forstå at advokaten trenger for å kunne ivareta klientens interesser. For at advokaten skal kunne gjøre en god jobb for klienten, er det sentralt at klienten gir advokaten all relevant informasjon. At klienten skal ha opplysningsplikt, forutsetter imidlertid at advokaten hjelper klienten til å forstå hvilken informasjon som er relevant for saken. Advokatens rådgivning i denne forbindelse må, som ellers, tilpasses klientens behov. Er det en ressurssvak klient med liten forståelse av hva som er relevant i saken, har advokaten en særlig orienteringsplikt. Plikten til å fremlegge informasjon gjelder materielle opplysninger om saken, ikke for eksempel informasjon om at klienten tidligere har søkt råd hos en annen advokat.

Innholdet av klientens opplysningsplikt overfor advokaten må forstås i sammenheng med partenes sannhets- og opplysningsplikt i sivile saker, jf. tvisteloven § 21-4. Sannhets- og opplysningsplikten påhviler også prosessfullmektigen, jf. tvisteloven § 3-1 tredje ledd, med de begrensninger som følger av taushetsplikten. Klientens opplysningsplikt etter første ledd og etter tvisteloven § 21-4 må forstås med de begrensninger som følger av hensynene bak selvinkrimineringsforbudet. Vernet mot selvinkriminering er i EMDs praksis utledet av EMK artikkel 6 nr. 1 og går foran lov, jf. Grunnloven § 95 og menneskerettsloven § 3. Rettighetene etter EMK artikkel 6 nr. 1 forutsetter i utgangspunktet at det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Hovedhensynet bak selvinkrimineringsforbudet, som er at ingen skal tvinges til å forklare seg om egne straffbare forhold, tilsier imidlertid at klienten heller ikke overfor sin egen advokat bør kunne pålegges å opplyse om forhold som kan utsette klienten for straff. Utvalget legger til grunn at dette utgjør en vesentlig begrensning i klientens opplysningsplikt overfor advokaten, særlig ved forsvareroppdrag, men også for eksempel overfor advokater som bistår den private parten i saker etter lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven).

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter klientens plikt til å betale salær. Er det avtalt eller på annen måte regulert at en annen enn klienten skal betale salær, er denne å anse som betaler etter lovforslaget § 2 bokstav c. I så fall påhviler betalingsplikten betaleren i den utstrekning dette følger av avtalen etter det alternative rettsgrunnlaget. Salærfastsettelsen er regulert i § 38. Hvorvidt klienten skal dekke advokatens kostnader, må bero på ordinær avtaletolkning. Herunder må det legges til grunn at advokaten, som den profesjonelle part, må ha bevisbyrden for at klienten har påtatt seg å dekke kostnader det ikke er vanlig at klienten dekker ved advokatoppdrag.

Overholder ikke klienten eller oppdragsgiveren forpliktelsene etter første og andre ledd, kan advokaten ha rett til å avslutte oppdraget, jf. § 37 tredje ledd.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter klientens rett til å avslutte advokatoppdrag. Mens advokaten som hovedregel er forpliktet til å fullføre oppdrag, jf. § 37, har klienten i utgangspunktet en ubetinget rett til å avslutte oppdraget, uten krav om forutgående varsel eller oppsigelsestid. Advokaten kan fullføre oppdrag mot klientens vilje bare dersom dette følger av særlig lovbestemmelse, for eksempel ved rettens beslutning i medhold av straffeprosessloven § 104 andre ledd.

Tredje ledd andre punktum regulerer den salærmessige konsekvensen av at klienten avbryter oppdraget. Utgangspunktet er at advokaten bare kan kreve allerede påløpte salær og kostnader.

Etter tredje ledd tredje og fjerde punktum kan bestemmelsene i første og andre punktum fravikes ved avtale som ikke er til ugunst for klient som er forbruker. Dette innebærer for eksempel at det ikke kan avtales at en forbruker skal betale termineringsavgift eller lignende tilleggsvederlag hvis oppdraget avsluttes før det er ferdigstilt. Heller ikke en oppdragsavtale som forutsetter at forholdet består, for eksempel med rabatt på timeprisen under forutsetning av et visst volum, kan påberopes overfor en klient som er forbruker, ettersom en slik prismodell kan medføre et press på klienten til å la være å si opp oppdragsavtalen. Overfor en klient som ikke er forbruker vil imidlertid en slik avtale være gyldig. I så fall vil advokaten ved førtidig oppsigelse fra klienten kunne ha krav på høyere vederlag for det allerede utførte arbeidet enn det som følger av (den reduserte) timeprisen. Tilsvarende kan det med en klient som ikke er forbruker avtales at det skal betales kompensasjon ved tidlig terminering av oppdraget. Med klient som ikke er forbruker kan det også avtales begrensninger i hevingsadgangen, for eksempel at heving fra klientens side forutsetter at advokaten har misligholdt avtalen vesentlig. Skulle klienten likevel avbryte oppdraget, uten å ha hevingsrett etter avtalen, vil advokaten ikke kunne kreve å få utføre resten av oppdraget. En klient som ikke lenger ønsker å benytte en advokat, kan som nevnt ovenfor ikke pålegges å la advokaten utføre oppdraget uten at dette følger av lov. I stedet vil advokaten i et slikt tilfelle kunne ha rett til erstatning slik at advokaten økonomisk blir stilt som om oppdraget hadde blitt fullført.

Til § 40 Advokatens mislighold

Til første ledd

Første ledd definerer hva som utgjør kontraktuelt mislighold fra advokatens side. Bestemmelsen er ment å kodifisere det som følger av alminnelig obligasjonsrett. «[S]om avtalt» refererer til forpliktelser overfor klienten som følger av både avtalen med klienten og bakgrunnsretten. Utvalget viser til fremstillingen av gjeldende rett under punkt 20.6.1, der det blant annet fremgår at advokattjenester ikke har karakter av å være resultatforpliktelser, slik at det normalt ikke vil foreligge mislighold som følge av at advokaten ikke oppnår det ønskede resultatet.

Utvalget understreker at bestemmelsen bare regulerer advokatens kontraktuelle forpliktelser overfor klienten. Se riktignok om ansvar overfor tredjemann i merknadene til fjerde ledd. En overtredelse av regelverket kan medføre konsekvenser for advokaten i form av for eksempel disiplinærsanksjoner, uten at det dermed uten videre kan påvises et mislighold overfor klienten.

Til andre ledd

Bestemmelsens andre ledd regulerer klientens rett til å kreve prisavslag. Prisavslag forutsetter, i motsetning til erstatning, i utgangspunktet ikke subjektiv skyld. «[I]kke ubetydelig mislighold» må forstås som en referanse til at mislighold må anses å ha ført til et verdiminus for klienten. Bestemmelsen er ment å kodifisere den rett til prisavslag klienten har etter alminnelig obligasjonsrett.

Redusert salær som følge av andre forhold enn advokatens mislighold antas ikke å utgjøre et prisavslag i kontraktsrettslig forstand, men en avklaring av hva som er riktig salær for korrekt utført arbeid i henhold til oppdragsavtalen, jf. lovforslaget § 38 første ledd.

Klientens rett til å heve avtalen med advokaten er ikke regulert i bestemmelsen om advokatens mislighold. Bakgrunnen for dette er at klienten i henhold til § 39 tredje ledd normalt har adgang til å avslutte oppdraget. Har en advokat begått vesentlig kontraktsbrudd overfor klienten, vil dette kunne gi grunnlag for prisavslag og eventuelt erstatning. Har arbeidet som følge av advokatens forsømmelse hatt liten verdi for klienten, bør salæret reduseres, og har det ikke hatt noen verdi, kan salæret etter omstendighetene falle helt bort. Har advokaten ikke misligholdt avtalen, men klienten likevel ønsker å avslutte oppdraget, vil advokaten normalt bare ha krav på påløpt salær frem til hevingstidspunktet. Som det fremgår av merknadene til § 39 tredje ledd, vil imidlertid en advokat under henvisning til avtale inngått med klient som ikke er forbruker, kunne ha krav på et hevingsoppgjør fra klienten.

Til tredje ledd

Tredje ledd første og andre punktum regulerer advokatens erstatningsansvar. Første punktum er ment å kodifisere det personlige erstatningsansvaret for advokater, slik det er utformet i rettspraksis. Har en advokat eller vedkommendes hjelper som ikke er advokat, begått ansvarsbetingende feil under utførelsen av et advokatoppdrag, kan klienten kreve erstatning fra advokaten personlig. Advokaten kan ikke komme unna ansvar ved for eksempel å peke på en kollega som er oppdragsansvarlig advokat, jf. § 35, eller ved å henvise til advokatforetaket. En annen sak er at advokaten i praksis normalt vil være dekket av den kollektive ansvarsforsikringen, jf. § 33.

Advokatansvaret kan også omfatte arbeid utført av advokatens hjelpere. Er ikke annet avtalt, må ansvaret normalt omfatte arbeid utført av personer omfattet av rekkevidden av advokatforetakets arbeidsgiveransvar, men ikke arbeid utført av eksterne oppdragstakere, for eksempel regnskapskyndige konsulenter.

Tredje ledd andre punktum regulerer den oppdragsansvarlige advokatens særlige erstatningsansvar. For det første er den oppdragsansvarlige advokaten ansvarlig for feil som skyldes organiseringen av oppdragsutførelsen, eller tilsynet med den. Det kan for eksempel være at den oppdragsansvarlige advokaten har plassert oppdraget hos en annen advokat som ikke besitter tilstrekkelig kompetanse, eller at en annen advokat har begått feil som ville ha vært unngått dersom den oppdragsansvarlige advokaten hadde fulgt opp arbeidet slik det var forutsatt i oppdragsavtalen. Feil som følge av mangelfull organisering eller tilsyn vil antakelig også kunne medføre erstatningsansvar etter tredje ledd første punktum fordi det må forutsettes å foreligge subjektiv skyld, men utvalget ønsker likevel å tydeliggjøre dette ansvarselementet. Det andre alternativet i tredje ledd andre punktum, at det er begått anonyme eller kumulative feil, slik at ingen advokat kan holdes ansvarlig etter første ledd, utgjør et selvstendig og objektivt ansvarsgrunnlag for den oppdragsansvarlige advokaten. Er det ikke mulig å plassere ansvaret hos en bestemt advokat, kan den oppdragsansvarlige advokaten holdes ansvarlig. Bestemmelsen innebærer en tydeliggjøring av den oppdragsansvarlige advokatens totalansvar for gjennomføringen av oppdraget.

Slik tredje ledd andre punktum er utformet, vil den oppdragsansvarlige advokaten ikke hefte dersom det godtgjøres at det er en annen advokat som har begått feilen, samtidig som at den oppdragsansvarlige advokaten ikke selv har utvist erstatningsbetingende adferd. Den oppdragsadvokatens ansvar er dermed noe begrenset sammenlignet med det som følger av praksis etter gjeldende rett. Bakgrunnen for dette er at det etter utvalgets oppfatning ikke er rimelig at den oppdragsansvarlige advokaten skal være erstatningsansvarlig i disse tilfellene. Etter utvalgets oppfatning bidrar løsningen også til å tydeliggjøre den enkelte utførende advokats personlige ansvar for arbeidet vedkommende gjør. Gjennom bestemmelsene om virkning av søksmål, avbrutt foreldelse mv. i femte ledd begrenses ulempene dette ellers ville medføre for klienten.

Tredje ledd tredje punktum omhandler advokatforetakets ansvar. Virksomheten organisasjonsadvokater er ansatt i, er underlagt samme ansvar som advokatforetaket. Virksomheten hefter solidarisk med advokaten for advokatens erstatningsansvar etter første og andre punktum. Bestemmelsen supplerer arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1, og gjelder uavhengig av advokatens tilknytningsform til virksomheten. Ettersom ansvaret ligger hos virksomheten, hefter advokater i samme advokatforetak som ikke er ansvarlig etter tredje ledd første eller andre punktum, personlig bare dersom dette følger av selskapsformen, for eksempel ved delt ansvar.

Etter domstolloven § 232 femte ledd første punktum kan det avtales at selskapsdeltakerne ikke skal ha deltakeransvar for erstatningsansvar som selskapet pådrar seg under advokatvirksomheten, når minst én av selskapets advokater er solidarisk ansvarlig med selskapet. Dette er videreført i lovforslaget § 17 sjette ledd. Se nærmere om dette i punkt 14.2.4.

Advokatfullmektigens ansvar for egne uaktsomme og forsettlige feil og unnlatelser reguleres ikke av bestemmelsen, men må avgjøres etter alminnelig erstatningsrett, jf. Ot.prp. nr. 7 (1990 – 91) side 82. Prinsipalen er solidarisk ansvarlig med advokatfullmektigen for fullmektigens forsømmelser. Er det uavklart hvem som var prinsipal da feilen ble begått, er det advokaten med tilsynsansvar for fullmektigen etter § 14 første ledd som hefter. De øvrige spørsmålene knyttet til medansvar må løses med utgangspunkt i reglene for advokater.

Forholdet mellom erstatningsansvar og heving er omtalt i merknadene til andre ledd.

Til fjerde ledd

I fjerde ledd lovfestes både at det er adgang til å avtale begrensninger i advokatens erstatningsansvar og en nedre begrensning for en slik ansvarsbegrensning. Den nedre grensen foreslås satt til samme beløp som i den kollektive ansvarsforsikringen, 100 ganger folketrygdens grunnbeløp per skadetilfelle, jf. § 33 andre ledd. Begrensningen gjelder imidlertid bare der klienten er forbruker, jf. definisjonen i § 2 bokstav e. Utenfor forbrukerforhold kan det avtales en lavere ansvarsbegrensning.

Ansvarsbegrensningen gjelder ved både simpel og grov uaktsomhet, med mindre noe annet er avtalt. Det kan ikke avtales at ansvarsbegrensningen også skal gjelde dersom advokaten har utvist forsett.

Utvalget forutsetter at ansvarsbegrensninger avtalt med klienten, i en viss utstrekning også vil kunne gjøres gjeldende overfor tredjeparter som har krav på erstatning som følge av advokatens forsømmelse. Dette gjelder imidlertid bare der tredjeparten har en – om enn avledet – kontraktsmessig tilknytning til advokaten og oppdraget. Har advokaten for eksempel bistått en klient med å utarbeide testament og gjort en ansvarsbetingende feil i denne forbindelse, bør advokaten kunne gjøre ansvarsbegrensningen gjeldende overfor arvingene.

Femte ledd

Forslagets femte ledd inneholder flere prosessuelle rettigheter for den som søker erstatning mot en advokat etter tredje ledd. Utgangspunktet er at den som søker erstatning, bærer risikoen for at reklamasjons- og foreldelsesfrist avbrytes rettidig overfor riktig ansvarssubjekt. Det følger av første punktum at det er tilstrekkelig at den fristavbrytende handlingen foretas overfor ett av ansvarssubjektene. Dermed vil en klient som søker erstatning fra en advokat i et advokatforetak, for eksempel alltid kunne rette kravet mot advokatforetaket og på den måten anses å ha avbrutt fristene også overfor advokaten som er erstatningsansvarlig.

Utvalget foreslår ikke regler om utvidet rettskraft eller tvangskraft. Dermed må skadelidte for å kunne tvangsinndrive krav mot alle ansvarssubjektene, sørge for å få tvangsgrunnlag ved for eksempel å ta ut forliksklage eller søksmål mot hvert enkelt ansvarssubjekt.

Tredje punktum gir grunnlag for subjektiv kumulasjon slik at samme krav mot de ulike ansvarssubjektene etter tredje ledd kan reises eller bringes inn i samme tvistesak. Utvalget forutsetter at vilkårene i tvisteloven § 15-1 første ledd bokstav a og c, jf. § 15-2 andre ledd, vil være oppfylt. At det dreier seg om samme krav, tilsier at det også vil være «så nær sammenheng mellom kravene at de bør behandles i samme sak», jf. tvisteloven § 15-1 første ledd bokstav b, jf. § 15-2 andre ledd. Den foreslåtte bestemmelsen innebærer imidlertid at saksøker har krav på at retten tillater subjektiv kumulasjon, og fastsetter dermed unntak fra adgangen retten ellers har til å nekte parten å trekke inn kravet i saken i medhold av tvisteloven § 15-2 tredje ledd. Fjerde punktum fastsetter et unntak fra tvisteloven § 20-6 første ledd. Den som blir tilkjent erstatning etter den foreslåtte bestemmelsens tredje ledd fra et ansvarssubjekt omfattet av bestemmelsen, skal anses å ha fått medhold overfor alle det er tatt ut søksmål mot i medhold av tredje punktum jf. tredje ledd. Dette innebærer at selv om saksøker skulle få medhold bare overfor én eller noen av de saksøkte, vil saksøkte likevel kunne bli idømt ansvaret for sakskostnadene etter tvisteloven § 20-2 eller § 20-3. Skulle imidlertid saksøker tape saken, gjelder de ordinære reglene om fordeling av sakskostnader.

Til § 41 Klienten og betalerens mislighold

Til første ledd

Første ledd fastsetter når klienten må anses å ha misligholdt avtalen. Salær og kostnader «som avtalt» refererer ikke bare til det som uttrykkelig er avtalt, men til klientens betalingsplikt i medhold av § 39 andre ledd. Har ikke klienten gjort opp for seg innen forfall – ved ordinær betaling eller for eksempel ved motregning, dersom det er adgang til det etter reglene om klientmidler gitt i forskrift i medhold av § 42, foreligger det mislighold. Det samme gjelder dersom betalingsplikten er misligholdt av en tredjepart som er helt eller delvis ansvarlig for å betale salær, som er gitt betegnelsen «betaler», jf. § 2 bokstav c. Både manglende betaling av påløpt salær og manglende forskuddsbetaling i henhold til avtale med advokaten kan utgjøre mislighold etter bestemmelsen.

Hva som skal til for at klienten anses å ha brutt plikten til å gi informasjon, må vurderes etter § 39 første ledd. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til andre ledd

Andre ledd første punktum er ment å synliggjøre advokatens krav på ordinær, lovbestemt forsinkelsesrente. Andre punktum regulerer advokatens adgang til å avslutte oppdraget som følge av vesentlig betalingsmislighold. Også adgangen til å heve ex nunc (med virkning fremover i tid) følger av alminnelig obligasjonsrett. I motsetning til hvordan utvalget oppfatter praksis i dag, er det imidlertid et vilkår for å avslutte oppdraget at betalingsmisligholdet er vesentlig. Det følger av alminnelig obligasjonsrett at hvorvidt misligholdet er vesentlig, må avgjøres etter en konkret vurdering ut fra blant annet kontraktens art.2 Er ikke misligholdet vesentlig, må advokaten fortsette oppdraget. Advokaten må likevel i utgangspunktet kunne kreve forskudd på salær før han eller hun fortsetter arbeidet, dersom avtalen gir grunnlag for det.

At det ikke er lovfestet en plikt for advokaten til å utføre arbeid som ikke kan utstå for å forhindre at klienten lider rettstap, må forstås på bakgrunn av at det forutsettes at den forsinkede betalingen utgjør et vesentlig mislighold. Dermed har klienten allerede fått flere anledninger til å gjøre opp for seg. Advokaten er imidlertid fremdeles underlagt lojalitetsplikten etter § 20. Lojalitetsplikten kan tilsi at advokaten etter en konkret vurdering likevel må anses forpliktet til å forhindre mulig rettstap for klienten. Terskelen for når advokaten er forpliktet til å handle i kraft av lojalitetsplikten, ligger imidlertid høyere enn etter tredje ledd andre punktum.

Andre ledd tredje punktum regulerer advokatens adgang til å utøve tilbakeholdsrett (retensjonsrett) i klientens saksdokumenter. Advokatens rett til å tilbakeholde saksdokumenter ved betalingsmislighold er fastlagt gjennom rettspraksis og disiplinærpraksis, og bestemmelsen legger ikke opp til endringer i dette. I tråd med praksis presiserer bestemmelsen at tilbakeholdsrett likevel ikke kan utøves dersom det er fare for at klienten lider rettstap som følge av tilbakeholdelsen. Etter utvalgets syn er formuleringen «kan lide rettstap» mer i tråd med praksis enn dagens formulering i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6, «så langt som tilbakeholdelsen vil medføre rettstap», ettersom det må være tilstrekkelig at det er en risiko for at klienten lider rettstap. En adgang til å utøve tilbakeholdsrett som medfører fare for at klienten kan komme til å lide rettstap, ville gi advokaten anledning til å øve et uforholdsmessig sterkt press på klienten.

Andre ledd fjerde og femte punktum regulerer adgangen til å avtale andre løsninger enn fastsatt i første til tredje punktum. Det kan for eksempel avtales en annen forsinkelsesrente enn den som følger av lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m. (forsinkelsesrenteloven), eller en annen terskel for advokatens rett til å avbryte oppdraget som følge av forsinket betaling. Når klienten er forbruker, kan det ikke avtales dårligere vilkår for klienten enn første til tredje punktum fastsetter.

Advokaten har full adgang til å inndrive utestående salær og andre kostnader på samme måte som enhver kreditor, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av bestemmelsen. Advokaten må likevel være særlig oppmerksom på at han eller hun ikke misbruker kunnskapen om klienten fra advokatoppdraget til å øve et uforholdsmessig sterkt press på klienten. Utvalget viser i denne forbindelse til praksis fra disiplinærsaker. Advokaten må dessuten ikke gi opplysninger til rettsapparatet eller andre tredjeparter som medfører brudd på taushetsplikten, jf. § 27.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter advokatens adgang til å avslutte oppdraget dersom klienten gir advokaten uriktige eller ufullstendige opplysninger. Klientens plikt til å gi advokaten informasjon må vurderes etter lovforslaget § 39 første ledd. Klientens plikt overfor advokaten til å gi advokaten korrekt informasjon må forstås med begrensningene knyttet til prinsippene bak selvinkrimineringsvernet og retten til advokatbistand etter EMK artikkel 6, jf. Grunnloven § 95, som utvalget viser til i merknadene til § 39 første ledd. Dermed vil advokaten blant annet i forsvarerrollen i stor grad måtte finne seg i å fortsette oppdraget, selv om advokaten er overbevist om at klienten ikke forteller den fulle sannheten, eller forklarer seg bevisst uriktig.

Det er også et vilkår etter tredje ledd at opplysningene er av vesentlig betydning for oppdraget. Selv om dette vilkåret ikke fremgår av den tilsvarende bestemmelsen etter reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6, oppfattes denne bestemmelsen likevel å være forstått slik i disiplinærpraksis. Hvorvidt manglende eller uriktige opplysninger er av en slik karakter at de anses å være av vesentlig betydning for oppdraget, må bero på en bred vurdering der advokatens rådgivningsansvar og tillitsforholdet mellom advokat og klient vil stå sentralt. For det første må advokaten ha overholdt sin plikt til å veilede klienten. Etter omstendighetene vil advokaten også måtte gjøre det klart for klienten hvilke følger det får dersom klienten ikke etterkommer advokatens anmodning om opplysninger. For det andre har klientens subjektive forhold betydning. Har klienten bevisst gitt uriktig eller ufullstendig informasjon til advokaten, skal det mindre til før advokaten kan trekke seg fra oppdraget enn om opplysningene har vært gitt i god tro. Forsøker klienten bevisst å holde opplysninger skjult for advokaten, må advokaten kunne vise til at det nødvendige tillitsforhold ikke foreligger.

Etter tredje ledd andre punktum må en advokat som avslutter oppdraget i medhold av tredje ledd første punktum, likevel utføre arbeid som ikke kan utstå uten at det dermed oppstår en risiko for at klienten kan lide rettstap. Bestemmelsen er ment som en videreføring av advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6 andre ledd, jf. første ledd første strekpunkt.

Til § 42 Behandling av klientmidler

Til første ledd

Første ledd første punktum fastsetter hovedregelen om advokatens oppbevaring av klientmidler, som innebærer at klientmidler skal holdes adskilt fra andre midler hos advokaten. Andre punktum er en endring sammenlignet med dagens regler. Klientmidler tilhørende forskjellige klienter kan ikke samles på én felles klientkonto, men skal alltid settes på separat konto for den enkelte klient. Slike konti skal etableres i både advokatens og klientens navn. Dermed vil for eksempel ligningsmyndighetene og påtalemyndigheten kunne innhente opplysninger om innestående på konto og transaksjoner fra banken uten å komme i konflikt med advokatens taushetsplikt.

Når det ikke kan legges til grunn at det er klienten som eier midlene, skal klientkontoen ikke opprettes i klientens navn. Er det klart at pengene tilhører en eller flere andre enn klienten, skal kontoen i stedet opprettes i advokatens og eierens eller eiernes navn. Det forekommer at eierskapet til penger som innbetales på klientkonto, er omtvistet, eller at midlene eies av en stor og ikke nødvendigvis entydig avgrenset personkrets. Er det ikke klart hvem pengene tilhører, fastsetter fjerde punktum at klientkontoen i stedet opprettes i navnet til den eller dem som har innbetalt pengene.

Er det flere som eier eller har innbetalt pengene, må hver av dem her som ellers ha ansvar for at blant annet plikt til å oppgi midlene til skatte- og avgiftsmyndigheter er fulgt.

Til andre ledd

I andre ledd defineres hva som er å anse som klientmidler. Det må trekkes en nedre grense for hva som er verdipapirer og andre dokumenter advokaten oppbevarer. Ordinære saksdokumenter i form av for eksempel datafiler, bilder eller brev er normalt ikke å anse som klientmidler, selv om de kan tenkes å ha en økonomisk verdi.

Til tredje ledd

Tredje ledd regulerer bruken av klientmidler. Bestemmelsens første del bygger på utgangspunktet i CCBEs etiske regler punkt 3.8.4 og fastsetter at klientmidler skal utbetales eller utleveres uten ugrunnet opphold. Dette innebærer at dersom annet ikke er avtalt med klienten, skal pengene snarest utbetales til rette vedkommende. Ber klienten eller den som er berettiget til klientmidlene, advokaten om å sitte på dem, må advokaten vurdere om dette er forenlig med regelverket, herunder reglene for god advokatskikk. Det vil ikke være i strid med bestemmelsen om utbetalingen eller utleveringen drøyer av praktiske grunner, for eksempel dersom mottakeren ikke er tilgjengelig for å gi advokaten nødvendig informasjon om kontonummer, eller ved ferie- eller helligdager.

Utgangspunktet er at det er klienten som eier klientmidlene og som kan og må samtykke til utbetalinger. At klientmidler kan utbetales til «vedkommende klient», innebærer at advokaten i utgangspunktet kan utbetale klientmidler til klienten, med mindre advokaten på vegne av klienten for eksempel har forpliktet seg overfor en tredjepart til å la dem stå på klientkonto i påvente av en transaksjon. I så fall må det anses å foreligge et forhåndssamtykke fra klienten som ikke uten videre kan tilbakekalles. Utbetaling for «klientens regning» forutsetter enten at klienten samtykker, eller at det foreligger annet rettsgrunnlag for å utbetale klientmidler, for eksempel ved at advokaten har rett til å motregne i klientmidler for å inndekke påløpt salær eller kostnader. Utvalget foreslår at dagens regler om motregningsadgang i advokatforskriften § 3-2 fjerde ledd videreføres i ny forskrift.

De foreslåtte bestemmelsene om klientmidler må forstås i sammenheng med advokatens alminnelige aktsomhetsplikt, advokatens ansvar etter hvitvaskingsloven og mulig straffansvar etter straffeloven. Håndtering av klientmidler utløser en særlig aktsomhetsplikt for advokaten. Dersom en advokat for eksempel mottar klientmidler i form av uvanlige betalingsmidler, må advokaten være særlig oppmerksom.

Til fjerde ledd

Internadvokater har ikke adgang til å håndtere klientmidler og har på denne bakgrunn heller ikke regnskaps- og revisjonsplikt etter § 43.

Til femte ledd

Hovedreglene om behandling av klientmidler fremgår av lovbestemmelsen, mens den nærmere reguleringen som i dag ligger i advokatforskriften, foreslås videreført i forskrift, idet det tas hensyn til de justeringene som følger av lovforslaget.

Til § 43 Regnskap og revisjon

Til første ledd

Første ledd fastsetter at advokatforetak er underlagt regnskapsplikt etter regnskapsloven. For virksomheter med organisasjonsadvokater gjelder regnskapsplikten bare for advokatvirksomheten. Bakgrunnen for at internadvokater er fritatt for regnskapsplikt, er at internadvokater i første rekke yter advokatbistand til sin egen arbeidsgiver, og at de ikke kan sitte med klientmidler for sin arbeidsgiver og arbeidsgivers konsernselskaper. I den grad internadvokaten yter advokatbistand til andre, eller sitter på klientmidler for eksterne klienter, kan det i forskriftsbestemmelse reguleres hvordan det skal håndteres, jf. tredje ledd. Den som har regnskapsplikt etter regnskapsloven, er også underlagt bokføringsplikt etter bokføringsloven § 2 første ledd.

Regnskapsplikten påhviler advokatforetaket og ikke den enkelte advokat i advokatforetaket. Tilsvarende er det for organisasjonsadvokater virksomheten der advokatvirksomheten drives, som er regnskapspliktig. Personer i ledelsen i et advokatforetak vil kunne holdes ansvarlig for at regnskapsplikten oppfylles. For eksempel kan de av styremedlemmene i advokatforetaket som er advokater, ved manglende oppfyllelse av regnskapsplikten bli ilagt disiplinærreaksjoner eller, i graverende tilfeller, få tilbakekalt advokatbevillingen. For organisasjonsadvokater vil organisasjonen, dersom den ikke er fritatt for regnskapsplikt i medhold av forskrift etter tredje ledd, stå ansvarlig etter bestemmelsen overfor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Etter omstendighetene vil også de ansatte organisasjonsadvokatene kunne ha ansvar for å sørge for at pliktene etter denne loven blir fulgt. I så fall kan de bli ansvarlig blant annet overfor disiplinærmyndigheten.

Til andre ledd

Etter andre ledd er virksomheter som er regnskapspliktige, også underlagt revisjonsplikt. Bestemmelsen fastslår revisjonsplikten på samme måte som advokatforskriften § 3a-9 etter gjeldende rett.

Til tredje ledd

Forskriftshjemmelen i tredje ledd er ment å ivareta behovet for nærmere regler om regnskaps- og revisjonsplikt. Når det gjelder revisjonsplikt spesielt, gir bestemmelsen adgang til å innføre pålegg og ordninger som faller utenfor ordlyden i andre ledd. Det nærmere behovet for forskriftsregulering drøfter utvalget i punkt 21.3.

Til § 44 Advokatsamfunnet

Merknadene retter seg mot både flertallets og mindretallets forslag til utforming av bestemmelsen, unntatt i merknaden til andre ledd der mindretallet har en særmerknad.

Advokatsamfunnet er en uavhengig organisasjon. Formålet med å etablere Advokatsamfunnet er først og fremst å sørge for at utarbeidelse av regelverk for advokater, tilsyn med advokater og utøvelse av disiplinærmyndighet ivaretas på en uavhengig måte. Av hensyn til advokatenes uavhengighet bør ikke disse funksjonene legges til det offentlige. Den enkelte borger må kunne være trygg på at hans eller hennes sak blir ivaretatt uten at advokaten frykter press eller sanksjoner fra statsmaktens eller andre offentlige organer.

Advokatsamfunnet består av alle advokater. Dette sikrer demokratisk forankring i advokatstanden. Det rettslige grunnlaget for den makten Advokatsamfunnet utøver overfor advokatene, er dels forankret i loven og dels foreningsrettslig forankret. Ettersom det er obligatorisk å være med i Advokatsamfunnet hvis man vil være advokat, begrenser imidlertid Grunnloven og EMKs krav til foreningsfrihet den foreningsrettslige kompetansen, jf. merknadene til andre ledd.

Til første ledd

En person som får advokatbevilling etter § 5 blir automatisk og pliktmessig med i Advokatsamfunnet. Hvis advokaten slutter som advokat, eller bevillingen på annen måte bortfaller eller blir tilbakekalt, trer vedkommende automatisk ut av Advokatsamfunnet. Hvis en advokat underlegges vedtak om suspensjon av advokatbevillingen, trer vedkommende automatisk ut av Advokatsamfunnet så lenge advokatbevillingen er suspendert.

Advokatsamfunnet omfatter også advokater som praktiserer i Norge med utenlandsk advokatbevilling. Dette er mest aktuelt for advokater fra EØS-land, men omfatter også andre advokater som får adgang til å praktisere i Norge med grunnlag i advokatbevilling fra et annet land, jf. § 7 første ledd. Gjesteadvokater, som ikke etablerer seg permanent i Norge, er ikke med i Advokatsamfunnet. Det må forutsettes at disse er underlagt tilsyns- og disiplinærmyndighet i hjemlandet. Det bør i forskrift i medhold av § 7 andre ledd første punktum, gis regler som innebærer at Advokatnemnda kan frata gjesteadvokater retten til å praktisere i Norge. Heller ikke personer med utenlandsk advokatbevilling som ikke praktiserer i Norge, men som er eiere i advokatforetak, jf. § 7 andre ledd tredje punktum, er med i Advokatsamfunnet. Disse vil imidlertid være ansvarlige for å oppfylle lovens krav til advokatvirksomhet, jf. blant annet § 16 fjerde ledd.

Tilsvarende som for utenlandske advokater som driver virksomhet i Norge, og er medlem av Advokatsamfunnet, kan advokater med norsk bevilling som driver advokatvirksomhet i andre land, være underlagt det aktuelle landets disiplinær- og tilsynsmyndigheter. I slike tilfeller vil det ikke være behov for oppfølging fra Advokatsamfunnets side overfor advokatene med norsk bevilling. Utgangspunktet er likevel at alle advokater med norsk bevilling er medlem av Advokatsamfunnet og underlagt disiplinær- og tilsynskompetansen til henholdsvis Advokatnemnda og Advokatsamfunnet. Det kan fastsettes i forskrift at en advokat som kan dokumentere at vedkommende bare praktiserer i utlandet og er underlagt et tilsyns- og disiplinærsystem i utlandet, kan unntas fra Advokatsamfunnets tilsyn jf. § 55 første ledd.

Advokatfullmektiger er ikke med i Advokatsamfunnet, men er underlagt reglene for advokater.

Til andre ledd

Gjennom oppgavene som er lagt til Advokatsamfunnet, skal Advokatsamfunnet verne om advokaters uavhengighet og integritet og fortroligheten mellom advokat og klient. Advokatsamfunnet skal arbeide for å sikre advokaters faglige kompetanse, blant annet gjennom å fastsette kravene til og følge opp utdanning av personer som ønsker å bli advokater og gjennom å fastsette kravene til etterutdanning av advokater. Advokatsamfunnet skal videre arbeide for at advokater opptrer i henhold til reglene for advokater, både rammebetingelsene for å drive advokatvirksomhet og regler for god advokatskikk. Med «reglene for advokatvirksomhet» menes både reglene som advokater er underlagt etter denne lov, og de reglene advokatene er underlagt i andre lover, etter henvisning fra denne loven. Lover som det tilligger andre instanser å håndheve, faller i utgangspunktet utenfor Advokatsamfunnets formål, selv om advokater er underlagt de aktuelle reglene. For eksempel er det ikke Advokatsamfunnets oppgave å sørge for korrekt ligning av advokater, selv om advokater er underlagt skattelovgivningen.

Advokatsamfunnet viderefører oppgaver som i dag dels ligger i Advokatforeningen, dels i Tilsynsrådet og dels i Advokatbevillingsnemnden.

Det følger av andre ledd tredje punktum at Advokatsamfunnet må ta tilbørlig hensyn til at det, for den som vil være advokat, er tvungent medlemskap i Advokatsamfunnet. Dette må ses i sammenheng med at medlemmene foreningsrettslig ikke kan anses å ha gitt foreningens organer kompetanse til å pålegge dem plikter ved frivillig tilslutning til foreningen. Dette er en vesentlig forskjell mellom en forening med tvungent medlemskap, som Advokatsamfunnet er, og en ordinær frivillig forening. På denne bakgrunn kan Advokatsamfunnet ikke i vedtekter eller på annen måte pålegge medlemmene plikter ut over det som følger av lov eller forskrift. Ønsker Advokatsamfunnet å pålegge medlemmene forpliktelser, kan dette gjøres ved å fremme et forslag til forskrift etter § 75 eller ved å arbeide for en fremtidig lovendring. Det tvungne medlemskapet innebærer også at advokatene ikke kan ta avstand fra foreningens handlinger og synspunkter ved å melde seg ut. Den enkelte advokats foreningsfrihet, ytringsfrihet og tankefrihet tilsier at foreningen dermed ikke kan gå for langt i for eksempel å innta politiske standpunkter advokaten er uenig i.

EMD har lagt til grunn at en del organisasjoner som ivaretar offentlige hensyn eller oppgaver, ikke er foreninger i henhold til EMK artikkel 11, og at det dermed ikke innebærer krenkelse av foreningsfriheten å pålegge deltakelse i en slik organisasjon. Et advokatsamfunn som fører tilsyn og utøver disiplinærvirksomhet overfor advokater, vil være omfattet av unntaket. Tilsvarende må antas å gjelde etter Grunnloven § 101. Hvis Advokatsamfunnet pålegger advokatene å bidra økonomisk eller på annen måte fremme politiske interesser eller næringsinteresser, vil det derimot kunne innebære krenkelse av foreningsfriheten. Det vil også kunne innebære krenkelse av foreningsfriheten om advokater tvinges til å delta i en organisasjon som inntar politiske standpunkter de er uenige i. Advokatsamfunnet skal imidlertid virke for å «verne om rettsstaten, fremme rettssikkerhet og sikre advokaters uavhengighet og fortroligheten mellom advokat og klient». For disse formålene kan Advokatsamfunnet avgi høringsuttalelser og også ellers bidra til å sette spørsmål av betydning for rettsstaten på dagsordenen. Grensen mellom slik aktivitet og aktivitet som kan innebære krenkelse av foreningsfriheten på den andre siden, kan være vanskelig å trekke. Advokatsamfunnet bør derfor være balansert i sine utspill. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 23.3.2.

EMD har en dynamisk fortolkning av EMK, og domstolen kan ved behandlingen av spørsmål som ikke tidligere har vært prøvd, gi avklaringer av hvilke krav EMK stiller. Advokatsamfunnet må følge med i praksis fra EMD og innrette virksomheten på en slik måte at advokatenes plikt til å delta i Advokatsamfunnet ikke innebærer en krenkelse av EMK artikkel 11 og dermed også brudd på Grunnloven § 101.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Cecilie Schjatvedt, dissens i andre ledd

Utvalgsmedlem Cecilie Schjatvets forslag til ordlyd i § 44 andre ledd har en felles plattform med flertallet når det gjelder Advokatsamfunnets grunnverdier og dets formål. Hun er også enig med flertallet i at når Advokatsamfunnet er delegert offentlig myndighet, så er det er hensiktsmessig å ha en bestemmelse i lovteksten som angir at Advokatsamfunnet ikke må opptre i strid med Norges internasjonale forpliktelser. Hun mener derimot at lovgiver ikke skal legge inn en føring i lovteksten som kan være egnet til å begrense det samfunnsengasjement som en uavhengig forening skal kunne utvise, jf. § 44 annet ledd tredje punktum i lovforslaget til flertallet. At den enkelte advokat eller Advokatsamfunnets lovutvalg vil kunne uttale seg friere enn foreningens ledelse avhjelper ikke den uenigheten som er mellom dette utvalgsmedlemmet og flertallet.

For henne går det en grense der en innføring av et tvungent medlemskap ikke kan føre til at det skal gjelde andre spilleregler for Advokatsamfunnet enn det som gjelder ellers for foreninger med en demokratisk struktur der alle dets medlemmer kan påvirke den retning organisasjonen tar. Det går også en grense dersom det norske Advokatsamfunn skal måtte innta en mer nøytral rolle enn det som er tradisjonen til vesteuropeiske advokatsamfunn med tvungent medlemskap i land det er naturlig å sammenligne. Det vises blant annet til samfunnsengasjementet til det danske Advokatsamfunnet som synes å stå i samme tradisjon som dagens Advokatforening, se også merknaden i punkt 23.2.7.

Til tredje ledd

Det øverste organet i Advokatsamfunnet er Advokatavstemningen, jf. § 45. I tillegg skal Advokatsamfunnet ha et styre, jf. § 47. Advokatnemnda er ikke et av Advokatsamfunnets organer. Advokatnemnda har en sammensetning og oppgaver som tilsier at den må være et organ som er frittstående og som er sideordnet organ til Advokatsamfunnet.

Til § 45 Advokatavstemningen

Til første ledd

Advokatavstemningen er Advokatsamfunnets øverste myndighet. Alle som deltar i Advokatsamfunnet, jf. § 44 første ledd, har rett til å stemme ved Advokatavstemningen, enten personlig eller ved fullmektig. På denne måten sikres advokatene demokratisk innflytelse i Advokatsamfunnet.

Til andre ledd

Ved Advokatavstemningen velges Advokatstyret, leder for Advokatstyret og advokatrepresentantene i Advokatnemnda. Advokatavstemningen skal også velge medlemmer til valgkomiteen, jf. § 49, som fremmer forslag om medlemmer til Advokatstyret og advokatrepresentanter til Advokatnemnda. Det skal også velges varamedlemmer. Ved Advokatavstemningen godkjennes også forskrifter som er foreslått av Advokatstyret.

Til tredje ledd

Advokatavstemningen kan ellers avgjøre saker som styret legger frem for Advokatavstemningen. Styret bør sørge for at saker av særlig prinsipiell viktighet for advokatene avgjøres ved Advokatavstemningen. Ved Advokatavstemningen kan Advokatstyret gis fullmakt til å fastsette vedtekter for Advokatsamfunnet. I tillegg skal saker som en tiendedel av advokatene krever, fremmes til avgjørelse ved Advokatavstemningen.

Til § 46 Gjennomføring av Advokatavstemningen

Til første ledd

Advokatavstemningen skal avholdes hvert annet år. I tillegg kan det avholdes ekstraordinær avstemning når Advokatstyret finner det nødvendig eller når en tiendedel av advokatene krever det, jf. sjette ledd.

Til andre ledd

Innkalling til Advokatavstemningen sendes elektronisk til advokatene med minimum en måneds frist. Innkallingen skal også publiseres på Advokatsamfunnets hjemmeside. Innkallingen skal angi de spørsmål det skal stemmes over. Dette innebærer at spørsmålene må være ferdig formulert i innkallingen. Eventuelle forskrifter det skal stemmes over, og valgkomiteens forslag, må være vedlagt innkallingen.

Til tredje ledd

Advokatavstemningen avholdes som elektronisk avstemning. Elektronisk avstemning sikrer alles mulighet til deltakelse. Det vil kunne endre seg over tid hva slags elektroniske løsninger som vil gi de beste løsningene og tilstrekkelig sikkerhet mot feil. Loven regulerer derfor ikke de tekniske krav nærmere, men gir en forskriftshjemmel for å fastsette regler for gjennomføringen av Advokatavstemningen, stemmegivning på Advokatavstemningen mv., jf. sjuende ledd.

En advokat kan stemme ved fullmektig. Dette åpner for ordninger hvor en advokat kan stemme på vegne av et fellesskap av advokater. For øvrig vil elektronisk deltakelse innebære at det er mindre behov for å kunne avgi stemme ved bruk av fullmektig, men det kan være situasjoner hvor det likevel er behov for å kunne bruke fullmektig ved forfall, for eksempel ved sykdom eller hvis advokaten er på reise. Stemmegivning gjennom fullmektig vil i utgangspunktet være regulert av alminnelig fullmaktslære, i tillegg til at Advokatavstemningen i forskrift kan fastsette nærmere regler om stemmegivning ved fullmektig, jf. sjuende ledd. Det kan ved forskrift, jf. sjuende ledd, gis nærmere regler om for eksempel kvittering ved avgitt stemme for den enkelte advokat eller lignende.

For at utfallet av Advokatavstemningen skal bli bindende, må en tredjedel av advokatene ha avgitt stemme. Oppnås ikke det nødvendige antall deltakere ved Advokatavstemningen, gjelder reglene i femte ledd.

Til fjerde ledd

Advokatavstemningen treffer beslutninger ved alminnelig flertall. Det er ikke fastsatt særlige flertallskrav for noen avgjørelser. Den brede og representative sammensetningen av Advokatstyret, jf. merknadene til § 47 første ledd, som fremmer forslagene, og den etterfølgende kontrollen av forskrifter fra departementets side, gjør det ubetenkelig å la alle avgjørelser bli truffet ved alminnelig flertall.

Til femte ledd

Hvis mindre enn en tredjedel av advokatene deltar ved Advokatavstemningen, slik at utfallet av avstemningen ikke er bindende, må Advokatstyret innkalle til andre gangs avstemning. Ved denne avstemningen blir utfallet bindende uavhengig av hvor mange advokater som deltar. Dette sikrer at lav deltakelse ved Advokatavstemningen ikke hindrer beslutningsprosessene i Advokatsamfunnet. Innkalling til andre gangs avstemning skal gis med en måneds varsel. Advokatene bør gis en påminnelse om avstemningen kort tid før andre gangs avstemning blir gjennomført.

Det skal fremgå klart av innkallingen at utfallet av avstemningen vil bli bindende, uavhengig av hvor mange advokater som deltar i avstemningen. For øvrig gjelder reglene i andre ledd andre og tredje punktum gjelder tilsvarende.

Det kan i forskrift, jf. bestemmelsens sjuende ledd, gis regler som ivaretar at avgitte stemmer i første runde går automatisk videre til andre gangs avstemning, med mindre den omgjøres av advokaten.

Til sjette ledd

Ut over den ordinære Advokatavstemningen, som avholdes hvert annet år, kan det gjennomføres ekstraordinær avstemning. Vilkåret er at Advokatstyret beslutter det fordi styret finner behov for det, eller at det fremsettes krav om det fra en tiendedel av Advokatsamfunnets medlemmer.

Til sjuende ledd

Sjuende ledd gir adgang til å fastsette nærmere regler om Advokatavstemningen ved forskrift.

Til § 47 Advokatstyret

Til første ledd

Advokatstyret består av 15 personer som alle velges ved Advokatavstemningen. Det skal også velges personlige varamedlemmer for alle styremedlemmene. Formålet er å oppnå en bred sammensetning av advokater for å sikre Advokatstyret representativitet. Advokatavstemningen står fritt til å oppnevne andre enn advokater som medlemmer av Advokatstyret; for eksempel kan det velges personer fra universiteter og høyskoler eller forretningslivet, eller pensjonerte advokater. Valgkomiteen bør tilstrebe å sikre bredde og representativitet når komiteen utarbeider sitt forslag til styremedlemmer. I tillegg peker utvalget på at det kan være verdifullt for Advokatsamfunnet å ha andre ressurser enn bare advokater i styret.

Til andre ledd

Styremedlemmene velges for en periode på to år. Det er adgang til gjenoppnevnelse, slik at et styremedlem kan sitte sammenhengende i til sammen seks år. Tid som varamedlem skal medregnes etter denne bestemmelsen. Bestemmelsen forutsettes å legge til rette for at det sikres kontinuitet i styrets arbeid, samtidig som det også blir en viss utskifting. Men en såpass vid adgang til gjenoppnevnelse anses det ikke å være behov for regler om å unngå utskifting av hele styret samtidig. Valgkomiteen bør fremme forslag til styremedlemmer slik at dette ikke skjer.

Til tredje ledd

Advokatstyret behandler i utgangspunktet saker i styremøter. Der styrelederen finner det ubetenkelig, kan sakene behandles skriftlig. Det er ikke tilstrekkelig at styreleder finner det hensiktsmessig med skriftlig behandling hvis det ikke samtidig er ubetenkelig ut fra sakens karakter. Viktige saker og saker som det kan forventes ulike syn på, vil det normalt ikke være ubetenkelig å behandle skriftlig.

Advokatstyret fastsetter selv instrukser for styrearbeidet, blant annet om hvilke typer saker som skal styrebehandles. Advokatavstemningen kan overprøve instrukser fastsatt av Advokatstyret selv, for eksempel hvis en tiendedel av advokatene krever at dette skal behandles ved Advokatavstemningen.

Til fjerde ledd

Meningen med bestemmelsen er å legge til rette for at styrearbeidet kan organiseres på en praktisk og hensiktsmessig måte, sett hen til at styret består av et stort antall medlemmer. Medlemmene kan inndeles i arbeidskomiteer som kan forberede saker eller ivareta oppgaver som ikke krever styrevedtak med videre. Når det skal treffes styrevedtak, vil imidlertid reglene i tredje ledd gjelde fullt ut for behandlingen.

Til § 48 Advokatstyrets oppgaver

Til første ledd

Advokatstyrets overordnede oppgave er å sørge for at Advokatsamfunnet virker for de lovbestemte formålene og ivaretar de forpliktelsene Advokatsamfunnet er pålagt. I tillegg har styret ansvar for at Advokatsamfunnet driver virksomheten i tråd med gjeldende regler, både dem som er gitt i denne loven med forskrifter, og andre lover som setter rammer for Advokatsamfunnets virksomhet. Styret kan påvirke Advokatsamfunnets virksomhet ved å fastsette planer, budsjetter og retningslinjer for arbeidet, jf. tredje ledd.

Til andre ledd

Andre ledd angir enkelte særlige oppgaver som er lagt til Advokatstyret, i tillegg til oppgavene etter første og tredje ledd. Advokatnemnda og Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere inngår i Advokatsamfunnets regnskap og finansieres gjennom bidrag fastsatt etter bokstav b, jf. § 52. Revisoren som velges av Advokatstyret, jf. bokstav c, skal bistå Advokatsamfunnet med gjennomgang av advokaters og advokatvirksomheters økonomiske forhold. Revisorens oppgaver inngår i Advokatsamfunnets tilsyn og kan reguleres nærmere ved forskrift etter § 55 første ledd fjerde punktum.

Til tredje ledd

Advokatstyret kan fremme forslag til forskrifter og endringer av forskrifter for Advokatstemningen. De nærmere prosedyrene for dette fremgår av § 75 med merknader.

Advokatstyrets arbeid vil omfatte å fastsette planer, budsjetter og retningslinjer for virksomheten i Advokatsamfunnet. Styret fremmer forslag om forskrifter og forskriftsendringer til Advokatavstemningen, jf. § 75. Se nærmere om vedtakelsesprosessen for forskrifter i merknadene til § 75.

Advokatstyret ansetter og fastsetter instruks for Advokatsamfunnets administrerende direktør og fører tilsyn med administrerende direktørs arbeid, jf. merknadene til § 51. Styret kan fremme forslag til vedtekter for Advokatsamfunnet, som vedtas ved Advokatavstemningen. Advokatavstemningen kan også gi Advokatstyret fullmakt til å fastsette vedtekter for Advokatsamfunnet.

Videre skal styret påse at Advokatsamfunnet har tilstrekkelig ansvarsforsikring til å dekke eventuelle erstatningskrav som følge av Advokatsamfunnets og Advokatnemndas myndighetsutøvelse. Hvis styret anser at det er behov for forsikring ut over dette vil styret kunne tegne slik forsikring i tillegg.

Styret skal også fastsette regler for forvaltning av Advokatsamfunnets kapital. Styret avgjør hvor stor del av Advokatsamfunnets kapital som til enhver tid skal holdes i kasse eller settes i bank til dekning av påregnelige utbetalinger. Resten av kapitalen skal forvaltes på betryggende måte. Dette tilsvarer langt på vei ordningen etter gjeldende rett, jf. bestemmelsen i advokatforskriften § 4-3.

Til fjerde ledd

Det er det samlede Advokatstyret som representerer Advokatsamfunnet utad, men styreleder, et styremedlem eller administrerende direktør kan gis fullmakt av Advokatstyret til å tegne for Advokatsamfunnet.

Til § 49 Valgkomité

Advokatavstemningen skal velge fire av medlemmene av valgkomiteen og deres vararepresentanter. Det femte medlemmet av valgkomiteen oppnevnes av Advokatstyret. Valgkomiteen bør sørge for en bred og representativ fordeling, slik at organene som skal besettes, får en sammensetning som speiler advokatstanden. Adgangen til gjenvalg er begrenset til én periode, og omfatter også tid som varamedlem.

Til § 50 Regionale lag

Regionale lag kan drive med arbeid på vegne av Advokatsamfunnet på lokalt nivå, som for eksempel organisering og gjennomføring av etterutdanning, arbeid som høringsinstans for forslag til forskrifter som Advokatstyret foreslår, og ivaretakelse av lokale interesser for øvrig. De regionale lagene bør høres i saker hvor det er av betydning å sikre representativitet. Lagene kan også benyttes for å sikre at beslutningene Advokatstyret fatter, speiler advokatstandens ønsker.

Til § 51 Administrerende direktør

Administrerende direktør forestår den daglige ledelsen av Advokatsamfunnet. Advokatstyret er overordnet administrerende direktør, både i enkeltsaker og generelt. I enkeltsaker kan styret instruere administrerende direktør om håndteringen. Generelt kan styret fastsette instrukser for administrerende direktørs arbeid. Administrerende direktør forbereder saker for styret og skal sørge for at alle saker som er av særlig betydning for Advokatsamfunnet eller advokater generelt, blir behandlet i styret. Dette innebærer at prinsipielle saker skal styrebehandles før administrasjonen treffer avgjørelser i slike saker.

Til § 52 Finansiering

Til første ledd

Advokatsamfunnet finansieres ved at alle advokater må betale et årlig bidrag som skal dekke kostnadene til å utføre oppgavene som Advokatsamfunnet og Advokatnemnda er pålagt etter lov og forskrift. I tillegg må advokatene dekke kostnadene ved Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere, jf. lovutkastet kapittel 10. Advokatsamfunnet kan også bygge opp en viss kapital fra advokatenes årlige bidrag, for å ha tilstrekkelig finansiell styrke til å møte uforutsette kostnader, herunder eventuelle erstatningskrav. Det må være frivillig for advokatene å bidra økonomisk til oppgaver og aktiviteter ut over det som er pålagt Advokatsamfunnet etter loven, og kostnader ved slike oppgaver og aktiviteter skal ikke dekkes av det lovpålagte årlige bidraget.

Utvalgets forutsetning er at kostnadene fordeles likt mellom medlemmene. Ordlyden hindrer likevel ikke Advokatstyret i å fravike utgangspunktet om likedeling der det foreligger helt særlige grunner, for eksempel der en norsk advokat bare driver advokatvirksomhet i utlandet og er unntatt fra Advokatsamfunnets tilsyn etter forskrift gitt i medhold av § 55 første ledd siste punktum.

Til andre ledd

Det årlige bidraget kan avkortes ved innvilgelse eller ved bortfall, tilbakekall eller suspensjon av advokatbevilling i løpet av et kalenderår. For den som har advokatbevilling i en del av et kalenderår, beregnes bidraget ut fra hvert påbegynte kvartal.

Til tredje ledd

Advokatsamfunnet kan fastsette at det kan kreves gebyr ved manglende betaling av det årlige bidraget til Advokatsamfunnet. Gebyret kan maksimalt utgjøre ti ganger rettsgebyret, jf. rettsgebyrloven § 1, og bør som et minimum dekke Advokatsamfunnets reelle gjennomsnittlige kostnader ved administrasjon og innkreving av advokatens utestående. Hvis en advokat gjentatte ganger er forsinket med betaling av det årlige bidraget, bør dette føre til en vurdering av om advokaten er egnet til å ha advokatbevilling, eller om det bør åpnes disiplinærsak.

Til § 53 Kontrollkomité

Kontrollkomiteen skal vurdere om Advokatsamfunnet oppfyller sine lovpålagte oppgaver og om Advokatsamfunnet handler innenfor rammene av regelverket, om ressursbruken og om virkemidlene som benyttes, er effektive, og i hvilken grad målene som er formulert i loven, nås. Kontrollkomiteen vil kunne ha en særlig viktig funksjon i saker uten klageadgang til Advokatnemnda. Kontrollkomiteen har ingen myndighet over Advokatsamfunnet og kan ikke gi pålegg eller lignende reaksjoner.

Kravet om at kontrollkomiteens rapport skal gjøres tilgjengelig kan oppfylles for eksempel ved at rapporten publiseres på Advokatsamfunnets hjemmeside.

Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om kontrollkomiteens rapportering. Med dette menes at det kan gis forskrifter om fremgangsmåten ved rapporteringen. Departementet kan ikke benytte forskriftshjemmelen til å utvide kontrollkomiteens oppgaver eller endre dens karakter til et organ med myndighet over Advokatsamfunnet.

Til § 54 Utstedelse av advokatbevilling mv.

Til første ledd

Det er Advokatsamfunnet som utsteder og suspenderer advokatbevilling som første instans.

Advokatsamfunnet skal utstede advokatbevilling når den som søker om advokatbevilling, oppfyller vilkårene i § 5. Hvis Advokatsamfunnet nekter å innvilge søknaden om bevilling til tross for at den som søker, mener at vilkårene er oppfylt, kan vedkommende klage over avgjørelsen til Advokatnemnda.

Advokatsamfunnet kan suspendere advokatbevilling etter § 11. Avgjørelser om suspensjon kan påklages til Advokatnemnda.

Til andre ledd

Advokatsamfunnet kan fremme sak om tilbakekall av advokatbevilling for Advokatnemnda, jf. § 71, dersom Advokatsamfunnet gjennom tilsyn eller på annen måte finner grunn til det. I saksfremlegget for Advokatnemnda skal Advokatsamfunnet gi en balansert og grundig fremstilling av saken. Advokatnemnda skal få et godt grunnlag for å vurdere saken, og saksfremlegget skal bidra til å ivareta advokatens rett til kontradiksjon. For øvrig vises det til merknadene til § 71 og saksbehandlingsreglene i lovutkastet kapittel 9.

Til tredje ledd

Det følger av tredje ledd at Advokatsamfunnet har kompetanse til å treffe vedtak angående utenlandske advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge. For utenlandske advokater som søker om eller allerede er gitt tillatelse til permanent etablering av advokatvirksomhet i Norge på grunnlag av den utenlandske bevillingen, vil det kunne fattes vedtak om utstedelse av tillatelse, suspensjon av tillatelsen og tilbakekall etter regler gitt i medhold av § 7 første ledd. Se merknadene til § 7 første ledd. På samme måte som for norsk advokatbevilling, er det Advokatsamfunnet som utsteder og suspenderer tillatelsen, mens Advokatsamfunnet fremmer sak for Advokatnemnda ved spørsmål om tilbakekall.

For utenlandske advokater som utøver advokatvirksomhet i Norge, men som ikke gjør dette permanent (gjesteadvokater), vil det kunne oppstå spørsmål om å frata vedkommende retten til å opptre som advokat i Norge. Se merknadene til § 7 andre ledd første punktum. Kompetansen til å frata gjesteadvokater retten til å opptre som advokat i Norge midlertidig, etter regler som tilsvarer § 11 om suspensjon av advokatbevilling, er lagt til Advokatsamfunnet. Kompetansen til å frata gjesteadvokater retten til å opptre som advokat i Norge varig, etter regler som tilsvarer § 10 om tilbakekall av advokatbevilling, er, på samme måte som ved tilbakekall av advokatbevilling og tillatelser etter regler gitt i medhold av § 7 første ledd, lagt til Advokatnemnda. Advokatsamfunnet fremmer slik sak for Advokatnemnda.

Til § 55 Veiledning og tilsynsvirksomhet

Til første ledd

Advokatsamfunnet skal veilede og gjennomføre tilsyn med advokatene. Veilednings- og tilsynsoppgaven retter seg også mot advokatforetak, andre virksomheter der det drives advokatvirksomhet, og advokatfullmektiger. Herunder må Advokatsamfunnet sørge for at advokatfullmektiger blir fulgt opp i tråd med kravene etter lovforslaget kapittel 3. De nærmere reglene for gjennomføring av veiledning og tilsyn må fastsettes i forskrift. Som det er nærmere redegjort for i utvalgets drøftelse i punkt 24.3.2, legger utvalget opp til at Advokatsamfunnet skal bruke større ressurser på veiledning og tilsyn enn tidligere, og drive mer aktivt og oppsøkende arbeid. Et viktig virkemiddel for å oppnå dette er, i tillegg til kollegiale samtaler, jf. § 56, å gjennomføre besøk hos virksomheten (virksomhetsbesøk). Etter utvalgets syn bør alle advokater over tid få slike besøk fra Advokatsamfunnet med mellom fem og åtte års mellomrom. Besøkene bør favne over hele virksomheten, eller hos internadvokater og organisasjonsadvokater over den delen av virksomheten der det drives advokatvirksomhet. Det kan også være aktuelt å rette virksomhetsbesøket spesielt mot for eksempel hvordan foretaket bruker informasjons- og kommunikasjonsteknologi for å veilede om kravene til informasjonssikkerhet og arkivhold, jf. §§ 29 og 31, og kartlegge hvorvidt disse kravene er ivaretatt.

Formålet med Advokatsamfunnets veiledning er ikke å avdekke brudd på reglene, men å drive forebyggende virksomhet. Veiledningen kan blant annet bestå i bevisstgjøring og orientering om regler og anbefalinger, for eksempel ved å gå inn i diskusjoner om svakheter og styrker ved løsningene den enkelte advokatvirksomhet har valgt. For at veiledningen skal være egnet, må den bygge på frivillighet. Det kan ikke ilegges sanksjon om en advokat nekter å motta veiledning. Nekter en advokat å la seg veilede, kan Advokatsamfunnet vurdere å innkalle advokaten til kollegial samtale, be advokaten redegjøre for de forhold Advokatsamfunnet måtte bekymre seg for, eller eventuelt iverksette tilsynsrettede tiltak, for eksempel virksomhetsbesøk.

Advokatsamfunnet skal føre tilsyn med at advokatvirksomheten utøves i samsvar med gjeldende lovgivning. Tilsynsmyndigheten omfatter alle lover og regler advokatvirksomheten er underlagt. Det er særlig pliktene omhandlet i lovutkastet med forskrifter, Advokatsamfunnet bør rette tilsynet inn mot. Men også for eksempel oppfølging av at advokater og advokatforetak har gode rutiner som er egnet til å ivareta forpliktelsene etter hvitvaskingsregelverket, bør være omfattet av tilsynet. Forsikring og behandling av klientmidler er særlig nevnt i første ledd andre punktum. Dette er områder som det av hensyn til klientene er særlig viktig at Advokatsamfunnet følger opp. Alle advokater er automatisk omfattet av den kollektive forsikringsordningen etter § 33 første ledd. Det samme gjelder for advokatforetak og andre virksomheter undergitt forsikringsplikt, jf. § 33 første ledd andre punktum. Dermed er det ikke behov for å føre kontroll med at denne forsikringen er tegnet. Advokatsamfunnet må imidlertid føre tilsyn med at advokater og virksomheter tegner tilleggsansvarsforsikring når dette er påkrevet etter § 33 sjette ledd.

Advokatstyret kan vedta at det kan ilegges et gebyr på inntil ti ganger rettsgebyret ved forsinket betaling av advokatens andel til den kollektive forsikringsordningen, jf. § 33 femte ledd tredje punktum. Når det gjelder advokatens plikter etter annen lovgivning enn denne loven, vil det variere i hvilken grad det er hensiktsmessig at tilsyn eller kontroll utføres av Advokatsamfunnet. På områder der andre kontroll- eller tilsynsorganer utøver tilsyn, må Advokatsamfunnets tilsyn være underordnet det tilsynet som utføres av det aktuelle fagorganet. Dette gjelder for eksempel eiendomsmeklingsvirksomhet, der også Finanstilsynet er tilsynsmyndighet i medhold av eiendomsmeglingsloven § 8-1. Tilsvarende vil tilsyn rettet inn mot skattespørsmål, gjennomføres best av ligningsmyndighetene.

Etter første ledd siste punktum kan nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av veiledning og tilsyn fastsettes i forskrift. Herunder kan det fastsettes forskrift om Advokatsamfunnets revisors oppgaver, jf. § 48 andre ledd bokstav c, og om adgangen til å la avholde bokettersyn. Det kan fastsettes at det ikke gjennomføres tilsyn overfor advokater som utelukkende utøver advokatvirksomhet i utlandet og som er underlagt tilsyn av tilsynsmyndigheter i landet der vedkommende praktiserer.

Til andre ledd

Det fremgår av andre ledd at advokaten har opplysningsplikt overfor Advokatsamfunnet, men bare så langt det er nødvendig for å gjennomføre tilsynet. Opplysningsplikten omfatter plikt til både å besvare spørsmål og fremlegge dokumenter. Advokatsamfunnet kan likevel ikke kreve opplysninger ut over det som trengs for å gjennomføre tilsynet. Advokaten har heller ikke rett til å fremlegge enhver opplysning – materiale underlagt taushetsplikt, kan advokaten gi til Advokatsamfunnet bare i den utstrekning det må anses nødvendig for å gjennomføre tilsynet. Personer i Advokatsamfunnet som gjennom tilsyn får tilgang til taushetsbelagt informasjon, for eksempel navn på klienter, vil ha taushetsplikt etter lovforslaget § 28 tredje ledd. Også ved iverksettelse av tiltakene som er opplistet i tredje ledd, må Advokatsamfunnet være varsom og sørge for at taushetsbelagte opplysninger ikke blir videreformidlet uten at det er nødvendig for formålet. Videreformidling av opplysninger må heller ikke innebære brudd på EMK. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 15.4.

Til tredje ledd

Avdekkes det ved tilsyn at det foreligger forhold som kan gi grunnlag for tiltak mot advokaten, kan Advokatsamfunnet iverksette ett eller flere av tiltakene opplistet i tredje ledd. Advokatsamfunnet kan gi pålegg om retting av forholdet. Er advokaten uenig i pålegget, kan advokaten klage over pålegget til Advokatnemnda, jf. § 67 fjerde ledd bokstav a. Hvis det gjennom tilsynet avdekkes forhold som etter Advokatsamfunnets mening tilsier at det bør vurderes om advokaten bør beholde advokatbevillingen, kan Advokatsamfunnet fremme bevillingssak for Advokatnemnda, jf. § 55 tredje ledd bokstav c jf. § 71. Foreligger det brudd på reglene i denne lov med forskrifter, kan Advokatsamfunnet reise disiplinærsak, jf. § 55 tredje ledd bokstav d jf. § 69 første ledd. Advokatsamfunnet kan også innkalle advokaten til kollegial samtale, jf. § 56.

Dersom hensynet til klienter eller offentlige interesser tilsier det, kan Advokatsamfunnet anmelde advokaten til politiet eller varsle andre myndigheter. I slike tilfeller må det imidlertid foretas en vurdering av om vilkårene i § 77 for å videreformidle informasjon undergitt taushetsplikt er oppfylt. Medfører anmeldelsen videreformidling av taushetsbelagt informasjon fra oppdrag innen «egentlig advokatvirksomhet», jf. § 3 første ledd, er det § 28 tredje ledd som regulerer taushetsplikten, jf. § 77 andre ledd. Gjelder den taushetsbelagte informasjonen advokatvirksomhet etter § 3 andre ledd eller advokatens virksomhet for øvrig, beror det på reglene i forvaltningsloven §§ 13 til 13 f om informasjonen er undergitt taushetsplikt for Advokatsamfunnet, jf. lovforslaget § 77 første ledd.

Avgjørelse om å innkalle til kollegial samtale, politianmelde eller varsle andre myndigheter kan ikke påklages til Advokatnemnda. Hvis vilkårene er oppfylt, kan advokaten settes under forvaltning, jf. § 58. Også et slikt vedtak kan påklages til Advokatnemnda, jf. § 67 fjerde ledd bokstav d. Etter § 59 kan Advokatsamfunnet etter nærmere vilkår overta advokatvirksomhetens klientarkiv til oppbevaring.

Til § 56 Kollegial samtale

Advokatsamfunnet har anledning til å innkalle advokater, advokatforetak og andre virksomheter som driver advokatvirksomhet, til kollegial samtale. Det er tilstrekkelig for å innkalle til kollegial samtale at Advokatsamfunnet har blitt oppmerksom på forhold som Advokatsamfunnet ønsker å drøfte med advokaten. Det gjelder for eksempel intet krav om skjellig grunn til mistanke om overtredelse av regelverket. Forholdet kan være avdekket gjennom tilsyn eller på annen måte, for eksempel i mediene. Innkalling til en slik samtale er ikke en sanksjon og kan ikke påklages til Advokatnemnda. Formålet med en slik samtale kan variere, og det er ingen begrensninger i hva temaet kan være. Tanken er at Advokatsamfunnet skal ha en mulighet til å avklare faktum og ta opp og drøfte med advokaten spørsmål knyttet til advokatens virksomhet, uten at det er iverksatt tilsyn eller disiplinærsak. Unnlater advokaten å møte opp til en slik samtale, kan Advokatsamfunnet på dette grunnlaget reise disiplinærsak mot advokaten. Ved unnlatt oppmøte bør Advokatsamfunnet også vurdere behovet for nærmere tilsyn med advokaten, for eksempel gjennom et tilsynsbesøk.

Til § 57 Organisering av Advokatsamfunnets kollektive forsikringsordning

Til første ledd

Advokatsamfunnet skal forvalte den kollektive forsikringsordningen som alle advokater automatisk er omfattet av. Forsikringsplikten følger av § 33 første ledd. Tilleggsforsikringen etter § 33 sjette ledd håndteres ikke av Advokatsamfunnet. Det er imidlertid ikke noe i veien for at Advokatsamfunnet kan bistå sine medlemmer med å forhandle frem tilleggsforsikringer.

Organiseringen av den kollektive forsikringsordningen omfatter å forhandle frem polisevilkår, som må oppfylle de kravene som stilles til forsikringen i § 33. I tillegg må Advokatsamfunnet sørge for at advokatene som er omfattet av ordningen, betaler sin andel av kostnadene.

Til andre ledd

Advokatstyret kan fastsette at det kan tas et gebyr ved forsinket betaling. Gebyret må være så høyt at det har preventiv effekt. Det er satt en øvre ramme for gebyret på ti ganger rettsgebyret, det vil for tiden si 8600 kroner, jf. rettsgebyrloven § 1. Skyldig andel av kostnadene til den kollektive ansvarsforsikringen og skyldig gebyr er tvangsgrunnlag for utlegg. Gjentatt forsinket innbetaling av andel av kostnadene til den kollektive forsikringsordningen kan gi grunnlag for å reise spørsmål ved om advokaten ikke har kontroll på sin økonomi og dermed ikke bør ha advokatbevilling, jf. § 10 første ledd.

Til § 58 Forvalterordning

Til første ledd

Etter første ledd bokstav a vil det være grunnlag for å oppnevne forvalter i alle tilfeller der advokatbevillingen faller bort eller blir tilbakekalt eller suspendert. Dette innebærer for eksempel at det kan oppnevnes forvalter der advokaten går konkurs. Forvalteren skal da ivareta klientenes interesser, mens bostyreren skal ivareta konkurssituasjonen og kreditorfellesskapet. Forvalteren og bostyreren må samarbeide, jf. for eksempel forslag til nytt fjerde ledd i konkursloven § 85, hvoretter bostyreren må henvende seg til forvalteren for å få utlevert taushetsbelagt informasjon. Forvalteren må vurdere om vilkårene for utlevering er oppfylt.

Etter første ledd bokstav b vil det også være hjemmel for å sette en advokat under forvaltning hvis advokatvirksomheten for øvrig ikke ivaretas på forsvarlig måte.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter forvalterens oppgaver og vil måtte utfylles av nærmere regler som fastsettes i forskrift etter femte ledd. Etter andre ledd tredje punktum kan Advokatsamfunnet bestemme at forvalteren skal avvikle advokatvirksomheten. Etter domstolloven § 228 andre ledd tredje og fjerde punktum er adgangen til å avvikle advokatvirksomhet som er satt under forvaltning, mer begrenset i dag enn det som følger av utvalgets forslag. På bakgrunn av innspill fra Tilsynsrådet foreslår utvalget at avvikling kan besluttes i alle tilfeller der det er oppnevnt forvalter. Ved Advokatsamfunnets vurdering av om virksomheten bør avvikles vil imidlertid sannsynligheten for at advokaten som er satt under forvaltning, igjen skal kunne drive advokatvirksomheten sin innen rimelig tid, være et sentralt moment. Forvalteren kan også begjære advokatvirksomheten konkurs hvis vilkårene for det er oppfylt, og solvensen hindrer forvalteren i å utføre forvalteroppdraget.

Til tredje til sjuende ledd

Tredje til sjuende ledd viderefører i hovedsak domstolloven § 228 tredje, femte, sjuende og åttende ledd.

Det foreslås å videreføre den adgangen som gis etter gjeldende rett til å la forvalteroppdraget også omfatte deler av virksomheten som ikke er advokatvirksomhet.

Adgangen til å begjære advokaten som er satt under forvaltning, konkurs etter domstolloven § 228 tredje ledd, er nå regulert i andre ledd fjerde punktum.

Til § 59 Oppbevaring av advokatens klientarkiv

Bestemmelsen er en videreføring av advokatforskriften §§ 7-10 og 4-10, jf. § 7-10. I praksis vil bestemmelsen i stor utstrekning måtte anses som en forlengelse av forvalterordningen. Det kan imidlertid også tenkes at en advokat som har avviklet advokatvirksomheten på forsvarlig måte, ikke lenger er i stand til å oppbevare klientarkivet betryggende. Dette kan for eksempel skyldes at en tidligere advokat som drev advokatvirksomhet alene, dør eller flytter på aldershjem. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 27, som setter strenge grenser for hvem som kan gis tilgang til taushetsbelagt informasjon, og § 29 og § 31, som stiller krav til arkivholdet. Det følger av § 78 at § 27 ikke er til hinder for overlevering av arkivet til Advokatsamfunnet.

Utvalget forutsetter, i tråd med gjeldende ordning, at det er Advokatsamfunnet som bærer kostnadene til håndtering av klientarkiv etter bestemmelsen.

Beslutning om oppbevaring av klientarkiv etter bestemmelsen kan ikke påklages til Advokatnemnda.

Til § 60 Advokatregister

Til første ledd

Advokatsamfunnet skal føre register over alle advokater, hvor advokatens navn og arbeidssted skal fremgå. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for utenlandske advokater som er permanent etablert i Norge, jf. § 7 første ledd. Den utenlandske advokatens tittel samt hvor og av hvem vedkommendes advokatbevilling er utstedt, bør fremgå av registeret.

«Arbeidssted» omfatter både hvilken virksomhet advokaten arbeider i og kontaktopplysninger som adresse og telefonnummer. Registeret skal inneholde opplysninger om hvilket år advokaten fikk advokatbevilling. For advokatforetak skal det fremgå hvilken foretaksform advokatvirksomheten drives i, for eksempel enkeltpersonforetak, aksjeselskap (AS) eller ansvarlig selskap (ANS).

I tillegg skal registeret inneholde informasjon om eventuell spesialisering etter § 26. Faktisk spesialisering, det vil si spesialisering som skjer gjennom at advokaten arbeider med fagfeltet, kan ikke registreres.

Til andre ledd

Når en advokatbevilling bortfaller eller blir tilbakekalt, skal det merkes i registeret at den tidligere advokaten ikke lenger har bevilling. Tidspunktet for opphøret av bevilling, og hjemmelen for bortfallet eller vedtaket om tilbakekall eller suspensjon, må fremgå av registeret. Hjemmelshenvisningen bør være tilstrekkelig presis til å skille mellom hvorvidt bevillingen for eksempel er bortfalt som følge av at advokaten har avviklet advokatvirksomheten sin eller fordi advokaten er slått konkurs, slik at det henvises til henholdsvis lovforslaget § 9 bokstav b eller bokstav e. Opplysningen om at personen har vært advokat og om opphøret av bevillingen skal beholdes i registeret i ti år etter at advokatbevillingen falt bort. Blir advokatens bevilling suspendert, skal dette registreres, men det må gjøres slik at det fremgår at suspensjonen er midlertidig inntil det blir fattet endelig vedtak om advokatens bevilling.

Til tredje ledd

Også fellende disiplinærvedtak skal registreres i advokatregisteret i en periode på tre år. At advokaten har en disiplinæravgjørelse mot seg, skal registreres uten ugrunnet opphold etter at vedtaket er fattet. Hvis den felte advokaten bringer saken inn for domstolsprøving, skal dette i så fall anmerkes i registeret sammen med avgjørelsen. Er Advokatnemnda i tvil om avgjørelsen, eller andre grunner tilsier at registreringen bør utsettes til domstolens avgjørelse foreligger, kan Advokatnemnda beslutte utsatt registrering.

I advokatregisteret er det ikke anledning til å registrere at en advokat er ilagt straff. Har et straffbart forhold betydning for advokatvirksomheten, vil imidlertid Advokatnemnda kunne ilegge advokaten en disiplinærreaksjon for det samme forholdet. Disiplinærreaksjonen vil fremgå av registeret.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd fastsetter at advokatregisteret skal være tilgjengelig og søkbart. For å ivareta formålet med advokatregisteret, er det avgjørende at registeret er lett tilgjengelig og lagt opp slik at det er enkelt for utenforstående å søke i det og finne opplysninger.

Til femte ledd

Ved behov kan det i forskrift fastsettes nærmere regler om føring av advokatregisteret. Det kan imidlertid ikke gjøres begrensninger i allmennhetens tilgang til registeret etter fjerde ledd jf. første til tredje ledd.

Til § 61 Advokatfullmektigregister

Til første ledd

Advokatfullmektigregisteret skal, på tilsvarende måte som advokatregisteret, inneholde opplysninger om advokatfullmektiger. Registrering er også et vilkår for å være advokatfullmektig, jf. § 12 første ledd bokstav g. Til forskjell fra bestemmelsen om advokatregister i § 60 andre ledd ser imidlertid utvalget ikke behov for å la det fremgå av registeret hvem som tidligere har vært advokatfullmektiger. Avslag på søknader om registrering i advokatfullmektigregisteret eller om å stryke en advokatfullmektig fra registeret vil dermed ikke fremgå av registeret. I stedet skal advokatfullmektigen slettes når vedkommende ikke lenger er advokatfullmektig, enten det skyldes vedtak om sletting fra registeret, at ansettelsesforholdet opphører eller at vedkommende blir advokat.

Utvalget forutsetter at Advokatsamfunnet legger til rette for at brukere kan søke i advokatregisteret og advokatfullmektigregisteret samtidig, slik at opplysninger fra begge registre fremgår. For eksempel bør man ved søk på advokatfullmektig enkelt kunne finne hvilke advokater som er tilknyttet advokatfullmektigens arbeidsgiver.

Til andre ledd

Det følger av andre ledd at ingen kan stå i advokatregisteret og advokatfullmektigregisteret samtidig. Det er dermed ikke mulig å være advokatfullmektig og samtidig ha advokatbevilling, slik som etter gjeldende ordning. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at den som har meldt fra om opphør av advokatvirksomheten, og hvis advokatbevilling dermed har bortfalt i medhold av § 9 bokstav b, blir advokatfullmektig.

Til § 62 Tilsyn med utdanning for advokater

Til første ledd

Advokatsamfunnet vil ha god innsikt i hvordan advokatutdanningen bør utformes og hva den bør inneholde. Advokatsamfunnet kan derfor etter § 6 gi forskrifter om innholdet i advokatutdanningen. Advokatsamfunnet skal følge opp at undervisningsopplegg og eksamen er i henhold til lov og forskrifter. Aktører som ønsker å tilby advokatutdanning, må få undervisningsopplegget godkjent på forhånd av Advokatsamfunnet. Advokatsamfunnet skal også føre tilsyn med undervisningen og eksamen. Utvalget mener det kan overlates til andre aktører, som universiteter og Juristenes utdanningssenter, å stå for selve undervisningen og eksamen.

Til andre ledd

Advokatstyret skal gi regler for etterutdanning av advokater, jf. § 25. Advokatsamfunnet skal ha ansvar for å kontrollere at etterutdanningen advokatene rapporterer inn, tilfredsstiller kravene. Oppfyller ikke en advokat kravet om etterutdanning, kan Advokatsamfunnet reise disiplinærsak for Advokatnemnda.

Til § 63 Håndtering av opplysninger som skal oversendes Økokrim etter hvitvaskingsloven

Til første ledd

Bakgrunnen for bestemmelsen fremgår av utvalgets vurderinger i punkt 15.7.4.6 om direktiv 2005/60/EF (tredje hvitvaskingsdirektiv), og EMK. Advokaten som utpekes, bør være faglig dyktig og ha relevant erfaring, det bør stilles høye krav til integritet. Det er viktig at vedkommende nyter tillit i og utenfor advokatstanden. Slik utvalget ser det, bør det imidlertid være opp til Advokatstyret å vurdere nærmere hvilken erfaringsbakgrunn og hvilke egenskaper advokaten som utpekes etter første ledd, bør ha.

Stedfortrederen for den utpekte advokaten, som utpekes i medhold av første ledd andre punktum, bør oppfylle de samme kompetansekravene som den utpekte advokaten. Stedfortrederen trer inn når den utpekte advokaten har forfall, er inhabil eller ikke kan håndtere saken tilstrekkelig raskt. Stedfortrederen kan også ha funksjon som diskusjonspartner for advokaten utpekt etter første punktum.

Oppdraget for den utpekte advokaten og stedfortrederen er personlig. Det er dermed ikke adgang til å gi advokatfullmektiger, advokatsekretærer eller andre hjelpere tilgang til taushetsbelagt informasjon.

Til andre ledd

I andre ledd foreslår utvalget en regulering av den utpekte advokatens oppgaver. Etter å ha mottatt henvendelse fra en advokat, skal den utpekte advokaten vurdere i hvilken utstrekning opplysningene fra advokaten er omfattet av rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven. Utgangspunktet er at den utpekte advokaten etter å ha mottatt opplysningene, straks skal gå i gang med arbeidet. Dette er nødvendig for at advokaten raskt skal kunne videreformidle opplysninger omfattet av rapporteringsplikten, ufiltrert til Økokrim, jf. andre ledd tredje punktum.

Til § 64 Sekretariat for Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere

Det vises til merknadene til § 90 fjerde ledd.

Til § 65 Samarbeid med utenlandske tilsynsmyndigheter

Etter direktiv 98/5/EF (advokatdirektivet) er Norge forpliktet til å sørge for at norske bevillings-, tilsyns- og disiplinærmyndigheter for advokater samarbeider med og rapporterer til tilsvarende myndigheter i utlandet. Dette er aktuelt både når norske advokater utøver advokatvirksomhet i utlandet, og når personer med utenlandsk advokatbevilling utøver advokatvirksomhet i Norge. Utvalget foreslår å klargjøre dagens bestemmelser i advokatforskriften, men legger opp til at de nærmere reglene fastsettes i forskrift.

Til § 66 Advokatnemnda

Til første ledd

Advokatnemnda er et uavhengig organ som behandler disiplinærsaker, saker om tilbakekall av advokatbevilling og salærsaker oversendt nemnda fra meklingsordningen for forbrukere i medhold av § 97. Advokatnemnda er klageinstans for en del av Advokatsamfunnets avgjørelser.

Advokatnemnda har et sekretariat som forbereder sakene for nemnda. Advokatnemnda ansetter leder av sekretariatet. Sekretariatet er organisatorisk en del av Advokatnemnda.

Advokatnemndas sekretariat må være uavhengig av Advokatsamfunnet og dets administrasjon. Det er ikke underordnet Advokatstyret eller Advokatsamfunnets administrerende direktør. Hvis institusjonene samlokaliseres, må man sørge for at dette gjøres på en måte som ivaretar Advokatnemndas sekretariats uavhengighet. Når det gjelder sakene hvor Advokatnemnda er ankeinstans over Advokatsamfunnets avgjørelser, må sekretariatet sørge for en fullt ut uavhengig klagebehandling. For disiplinærsakene, som behandles i Advokatnemnda, vil det for øvrig være en fordel at informasjonsflyten mellom sekretariatet og Advokatsamfunnets administrasjon er god. Hensynet til kontradiksjon må imidlertid ivaretas, slik at klageren og den innklagede må bli gjort oppmerksom på eventuell informasjon Advokatnemnda mottar fra Advokatsamfunnet.

Advokatstyrets fastsettelse av Advokatnemndas budsjett skal skje i samarbeid med Advokatnemnda. Regnskapsmessig hører Advokatnemnda inn under Advokatsamfunnet, slik at nemndas virksomhet vil være omfattet av Advokatsamfunnets regnskap og årsberetning.

Til andre ledd

Advokatnemnda består av 15 personer; en leder, en nestleder og 13 øvrige medlemmer. Sammensetningen og størrelsen på nemnda er fastsatt ut fra behovet for å kunne sette nemnda i avdelinger, jf. § 68. Lederen, nestlederen og tre av de øvrige medlemmene skal være embetsdommere utpekt av Dommerforeningens styre. Det er Advokatnemnda selv som velger hvilken av dommerrepresentantene som skal være leder og nestleder. Nestlederen skal tre inn ved lederens fravær.

Fem av de øvrige medlemmene skal være advokater. Disse velges av Advokatavstemningen. Advokatene er dermed i mindretall i Advokatnemnda. Departementet skal utpeke to personer som skal være representanter for allmennheten. Videre skal tre av medlemmene være representanter for brukerinteresser, herunder til enhver tid én representant for forbrukerinteresser, og to representanter for andre brukerinteresser. Andre brukerinteresser kan være næringslivet, det offentlige eller organisasjonslivet. Representantene for brukerinteresser kan ikke være advokater. For å ivareta hensynet til at flere av de representative organisasjonene for brukerinteresser skal kunne utpeke medlemmer til Advokatnemnda, er det lagt opp til et system med rullerende mandat. Advokatstyret skal hvert andre år vedta hvilken representativ brukerorganisasjon som skal utpeke medlem til Advokatnemnda. Advokatstyret skal ivareta hensynet til at mandatet skal rullere mellom organisasjoner som er representative.

Det skal ikke utpekes varamedlemmer for dommermedlemmene. Bakgrunnen for dette er at dommermedlemmene skal lede arbeidet i avdelingene og nemnda og derfor bør ha god kjennskap til nemndas arbeid fra før. For de øvrige medlemmene skal det oppnevnes varamedlemmer. Varamedlemmene for representantene for allmennheten og brukerinteresser er personlige, for å sikre at den samme gruppen av interesser som det medlemmet som har forfall, trer inn i vedkommendes plass.

Medlemmene oppnevnes for en periode på maksimalt to år. Medlemmene kan oppnevnes for en kortere periode. På denne måten kan systemet legges opp slik at det sikres kontinuitet i arbeidet, og slik at man unngår at hele nemnda må byttes ut samtidig. Det er den instansen som utpeker medlemmet, som bestemmer oppnevnelsesperioden. Medlemmer kan gjenoppnevnes, men bare slik at de kan sitte i fire toårsperioder, altså åtte år til sammen. Også adgangen til gjenoppnevnelse kan bidra til å sikre kontinuitet.

Til tredje ledd

Advokatnemnda behandler i utgangspunktet saker i nemndsmøter. Når nemnda settes i avdeling, som er hovedregelen etter § 68, behandles saker i møter der avdelingens medlemmer deltar. Finner nemndas leder det ubetenkelig, kan sakene behandles skriftlig. Er nemnda satt i avdeling, treffes beslutningen om behandlingsmåten av avdelingens leder.

Det er ikke tilstrekkelig at lederen finner det hensiktsmessig med skriftlig behandling hvis det ikke samtidig er ubetenkelig ut fra sakens karakter. Viktige saker og saker som det kan forventes ulike syn på, vil det normalt ikke være ubetenkelig å behandle skriftlig.

Utgangspunktet er at Advokatnemnda behandler saker uten at partene er til stede. I saker om tilbakekall av advokatbevilling mv. er det imidlertid adgang til å beslutte at det skal gjennomføres muntlig forhandling med partene til stede, jf. § 71 tredje ledd.

For øvrig fastsetter ikke lovforslaget særlige regler om arbeidsform. Innenfor lovens rammer kan Advokatnemnda selv bestemme hvordan den skal organisere sitt arbeid. Som veiledning er det naturlig å se hen til de prinsipper som gjelder for domstoler og for tilsvarende nemnder, for eksempel tilfeldighetsprinsippet som gjelder ved fordeling av saker.

Til § 67 Advokatnemndas oppgaver

Advokatnemnda har fire oppgaver. For det første skal den behandle disiplinærsaker mot advokater. For det andre skal den avgjøre saker om tilbakekall av advokatbevilling og rett til å drive advokatvirksomhet på bakgrunn av utenlandsk advokatbevilling. For det tredje kan Advokatnemnda ta stilling til salærfastsettelse i saker som oversendes fra meklere under Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere når mekleren har vurdert at salærfastsettelsen enten reiser spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende saken, eller fordi saken av andre særlige grunner bør behandles av Advokatnemnda, jf. § 97. For det fjerde er Advokatnemnda klageinstans for en del av Advokatsamfunnets avgjørelser.

Advokatnemnda ivaretar oppgaver som etter gjeldende ordning har ligget dels i Advokatforeningen og dels i Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden.

Til første ledd

En disiplinærsak er en sak som gjelder spørsmål om hvorvidt en advokat, et advokatforetak eller en virksomhet som driver advokatvirksomhet med organisasjonsadvokater etter § 19, har overtrådt loven, forskrift eller andre regler gitt i medhold av loven. Det følger av § 14 tredje ledd at adgangen til å reise disiplinærsak mot advokater gjelder tilsvarende overfor advokatfullmektiger. Disiplinærsakene bringes inn for Advokatnemnda enten etter klage etter § 70 eller ved at Advokatsamfunnet reiser disiplinærsak for nemnda, jf. § 55 tredje ledd bokstav d jf. § 71.

Til andre ledd

Advokatnemnda avgjør spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling etter § 71, og tilsvarende spørsmål for utenlandske advokater som driver advokatvirksomhet etter § 7 første ledd eller andre ledd første punktum. Advokatsamfunnet kan etter § 54 andre ledd fremme sak om tilbakekall av advokatbevilling. Advokatsamfunnet kan etter § 54 tredje ledd fremme sak om tilbakekall av retten til å drive advokatvirksomhet med grunnlag i utenlandsk bevilling.

Hvis Advokatnemnda behandler en disiplinærsak, og på bakgrunn av forholdene som fremkommer i disiplinærsaken ser at det kan bli aktuelt å tilbakekalle advokatbevillingen, kan nemnda omgjøre disiplinærsaken til en tilbakekallssak. Se merknadene til § 69 fjerde ledd.

Til tredje ledd

Oversendes en sak om salærfastsettelse fra en mekler under Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere til Advokatnemnda, kan nemnda ta stilling til salærfastsettelsen. Dette er nærmere regulert i § 72 jf. § 97.

Til fjerde ledd

En klagesak er en sak hvor en klageberettiget klager til Advokatnemnda over Advokatsamfunnets avgjørelser. Det er bare avgjørelser av den typen som er listet opp i bokstav a til f, som kan påklages.

Avgjørelsene omhandlet i bokstav a til e er de avgjørelsene Advokatsamfunnet fatter, som presumptivt har størst betydning for advokatene. Bokstav b og c gjelder avgjørelser som er bestemmende for advokaten eller advokatfullmektigens adgang til å praktisere som advokat eller advokatfullmektig, og bokstav e gjelder tilsvarende spørsmål for utenlandske advokaters adgang til å utøve advokatvirksomhet i Norge. Å bli satt under forvaltning, jf. bokstav d, er også en meget inngripende beslutning overfor en advokat. Å bli pålagt retting av forhold som ikke er i tråd med regelverket, kan være mer eller mindre inngripende. Loven fastsetter likevel en generell bestemmelse om at alle pålegg om retting, uansett hvor inngripende de er, kan innklages til Advokatnemnda.

Bakgrunnen for klageadgangen etter bokstav f, som retter seg mot Advokatsamfunnets vedtak i medhold av offentleglova, har utvalget redegjort for i punkt 25.2.4.

De avgjørelsene som Advokatsamfunnet fatter og som ikke kan påklages til Advokatnemnda, kan bringes inn for domstolsprøving hvis de alminnelige søksmålsvilkårene er oppfylt, blant annet krav om rettslig interesse i tvisteloven § 1-3.

§ 68 Advokatnemndas sammensetning i den enkelte sak

Til første ledd

I disiplinærsaker settes Advokatnemnda normalt med tre medlemmer. Det samme gjelder i saker oversendt fra mekler under Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere, samt for klagesaker om Advokatsamfunnets pålegg om retting av forhold etter tilsynssak, vedtak om å sette en advokat under forvaltning, ved nekting av registrering eller sletting fra Advokatfullmektigregisteret og ved avgjørelse av spørsmål om innsyn i medhold av offentleglova. Lederen, nestlederen eller et av de øvrige dommermedlemmene skal lede avdelingen. I tillegg skal nemnda settes med et advokatmedlem og et øvrig medlem. Sammensetningen innebærer at det alltid vil være en dommer og en advokat i nemnda, og at de medlemmene som ikke er advokater, alltid vil utgjøre et flertall.

Dersom minst ett av de tre medlemmene krever det, kan Advokatnemnda settes med fem medlemmer etter reglene i andre ledd.

Blir spørsmålet om tilbakekall av advokatbevillingen aktuelt i løpet av behandlingen av en disiplinærsak, må avdelingen utvides med to medlemmer, slik at kravet i andre ledd blir oppfylt i tilfelle saken ender med tilbakekall.

Til andre ledd

I saker om tilbakekall av advokatbevilling, eller om å frata en advokat retten til drive advokatvirksomhet på bakgrunn av utenlandsk advokatbevilling, skal Advokatnemnda settes med fem medlemmer. Det samme gjelder i klagesaker vedrørende Advokatsamfunnets avslag på søknad om advokatbevilling, suspensjon av advokatbevilling, og for avslag på utenlandske advokaters søknad om tillatelse til å drive permanent advokatvirksomhet i Norge, eller suspensjon av retten til å drive advokatvirksomhet i Norge.

Dette er saker som må antas å ha særlig stor betydning for den advokaten saken gjelder, og for advokatens klienter, som må bytte advokat hvis bevillingen blir tilbakekalt eller suspendert. Lederen, nestlederen eller et av de øvrige dommermedlemmene skal lede avdelingen. I tillegg skal nemnda settes med to advokatmedlemmer og to øvrige medlemmer. Sammensetningen innebærer at de som ikke er advokater, alltid vil utgjøre et flertall i nemnda.

Til tredje ledd

Advokatnemnda kan settes med alle 15 medlemmene når særlig prinsipielle saker skal behandles. Terskelen for å sette nemnda med alle 15 medlemmene bør være høy. «[S]ærlig prinsipielle saker» vil typisk være avgjørelser med presedensvirkning for mange advokater. Saker som har fått stor medieomtale, og som derfor kan få betydning for advokatstandens anseelse, kan anses som særlig prinsipielle og derfor bli behandlet av en samlet nemnd. Det er Advokatnemndas leder som kan beslutte at saker behandles i full nemnd. En avdeling som finner grunn til det, kan imidlertid ta opp spørsmålet med lederen.

§ 69 Disiplinærsaker

Til første ledd

Advokatnemnda behandler og avgjør disiplinærklager mot advokater. En disiplinærsak kan åpnes etter klage fra en klient eller en annen som påvirkes av opptreden fra en advokat, et advokatforetak eller en virksomhet med organisasjonsadvokater, jf. § 70, eller ved at Advokatsamfunnet reiser disiplinærsak, jf. § 55 tredje ledd bokstav d, jf. § 71. Advokatsamfunnet kan reise disiplinærsak hvis det gjennom tilsyn, i mediene eller på annen måte blir avdekket forhold som gir grunnlag for en disiplinærsak. Det er en belastning for en advokat å få en disiplinærsak mot seg, og Advokatsamfunnet bør derfor bare reise disiplinærsak der Advokatsamfunnet finner at det er klar sannsynlighetsovervekt for at det er begått et regelbrudd. Dette er det samme beviskravet som gjelder for at Advokatnemnda kan ilegge disiplinærreaksjon.

Det følger av § 14 tredje ledd at adgangen til å reise disiplinærsak mot advokater gjelder tilsvarende overfor advokatfullmektiger. Betegnelsen «advokat» skal forstås som advokater i advokatforetak, organisasjonsadvokater og internadvokater. Det kan åpnes disiplinærsak mot internadvokater, på samme måte som for alle andre advokater, men ikke mot internadvokatens arbeidsgiver. Arbeidsgiveren vil være en virksomhet, en kommune eller staten, som ikke har som formål å drive advokatvirksomhet. Arbeidsgiveren blir mer å sammenligne med en klient, og det er ikke naturlig at internadvokatenes arbeidsgivere skal være gjenstand for disiplinærsaker.

Det kan åpnes disiplinærsak mot advokatforetaket som sådant, fordi det i enkelte tilfeller kan være vanskelig å identifisere en eller flere advokater som bør svare for et advokatforetaks brudd på loven. Advokatforetak er ikke deltakere i Advokatsamfunnet direkte, men den enkelte advokats deltakelse gir grunnlag for å vurdere sanksjoner mot det fellesskapet de driver sin advokatvirksomhet gjennom.

Det er brudd på reglene i og i medhold av advokatloven som kan gi grunnlag for disiplinærsaker, jf. tredje ledd. Brudd på andre lover som regulerer advokaters virksomhet, som selskapslovgivning, ligningsloven og andre lover som setter rammebetingelser for næringsvirksomhet, kan ikke danne grunnlag for en disiplinærsak, med mindre bruddet samtidig er brudd på reglene i og i medhold av advokatloven. For andre lover forutsettes det at sanksjoner mot advokater vil bli vurdert etter sanksjonssystemet slik det er lagt opp i den enkelte lov. Et brudd på andre lover kan imidlertid vise at advokaten ikke er skikket til å utøve advokatvirksomhet slik at det foreligger grunnlag for å tilbakekalle advokatbevillingen, jf. § 10 første ledd.

Lovens system innebærer at alle brudd på loven og forskrifter gitt i medhold av loven skal håndteres gjennom disiplinærsystemet hvis noen skal ilegges en reaksjon som følge av forholdet.

Til andre ledd

Advokatnemndas sekretariat skal forberede disiplinærsaken for behandling i Advokatnemnda. Den disiplinærsaken er rettet mot, skal få anledning til å inngi tilsvar. Tilsvarsfristen bør kunne være relativt kort av hensyn til saksfremdriften, samtidig som at retten til kontradiksjon må ivaretas. Når tilsvarsfristen er utløpt, kan saksbehandlingen fortsette selv om advokaten skulle unnlate å inngi tilsvar.

Sekretariatet skal utarbeide en kortfattet innstilling som gjennomgår både de sentrale faktiske og de rettslige spørsmålene saken reiser. Sekretariatet skal også fremsette et forslag til avgjørelse. At innstillingen skal være kortfattet og konsentrere seg om de sentrale spørsmålene, innebærer at det ikke kreves at enhver anførsel er drøftet. Det er heller ikke nødvendig med omfattende drøftelser. Omfanget må avpasses formålet med innstillingen, som er å sørge for at eventuelle feil og misforståelser ryddes av veien før nemndsbehandlingen. Sekretariatet skal påse at saken er tilstrekkelig opplyst, jf. § 81. De øvrige saksbehandlingsreglene i lovutkastets kapittel 9 kommer også til anvendelse.

Sekretariatets innstilling skal sendes til klageren og den innklagede advokat, advokatforetak eller virksomhet for uttalelse før saken behandles i Advokatnemnda. Innstillingen vil gjøre klageren og den innklagede oppmerksom på det sekretariatet anser som de sentrale spørsmålene i saken. Partenes rett til kontradiksjon ivaretas ved at de får anledning til å kommentere innstillingen, rydde feil og misforståelser av veien og å spisse sin argumentasjon mot de sentrale spørsmålene, før nemnda treffer sin avgjørelse. Partenes kommentarer til sekretariatets innstilling skal ikke innarbeides i redegjørelsen, men vedlegges innstillingen som oversendes Advokatnemnda.

Advokaten, eller virksomheten som er klaget inn, har ikke krav på at utfallet i Advokatnemnda blir det samme som i sekretariatets innstilling. Advokatnemnda bør imidlertid være tilbakeholden med å bygge på faktum eller rettsregler som klageren eller innklagede ikke har hatt anledning til å kommentere.

Prosessen er et kompromiss mellom behovet for rettssikkerhet for advokaten eller virksomheten som er klaget inn, og behovet for en relativt rask og ikke for ressurskrevende saksbehandling. Alternativet ville være at det etableres en klageadgang.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter vilkårene for å ilegge en advokat sanksjoner og angir hvilke sanksjoner som kan ilegges. Vilkåret for å ilegge en sanksjon er at advokaten har overtrådt loven eller regler gitt i medhold av loven. Videre må det være «klart sannsynlig» at regler i eller i medhold av loven er overtrådt. Beviskravet er noe høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men det er ikke like høyt som i strafferetten. Se utvalgets vurderinger i punkt 25.2.1.4.

Skyldkravet er at advokaten kan bebreides for bruddet på grunn av uaktsomhet. Det vil si at uaktsomme, grovt uaktsomme og forsettlige brudd på loven kan medføre disiplinærreaksjoner. Det vil være grunnlag for strengere reaksjon jo mer advokaten kan bebreides, og jo høyere skyldgrad som foreligger.

Loven gir grunnlag for to typer reaksjoner: disiplinær kritikk og overtredelsesgebyr. Kritikk kan gis for enhver uaktsom overtredelse av regelverket. Det finnes ikke grader av kritikk, men Advokatnemndas begrunnelse i et vedtak hvor kritikk meddeles, kan reflektere alvorlighetsgraden. Advokatnemnda kan også unnlate å meddele kritikk, selv om den saken er rettet mot, har overtrådt regelverket. Subjektive forhold hos advokaten kan for eksempel begrunne at det ikke meddeles kritikk. Andre grunner kan være lang saksbehandlingstid i disiplinærsystemet, eller at forgåelsen er liten og at advokaten har etablert eller endret rutiner for å unngå at overtredelsen av regelverket skjer igjen.

Det kan ilegges overtredelsesgebyr sammen med disiplinær kritikk bare når det er behov for en mer følbar reaksjon. Etter utvalgets oppfatning bør overtredelsesgebyr benyttes i saker der disiplinærorganet finner at advokaten har opptrådt kvalifisert klanderverdig og der flere tilsvarende overtredelser vil kunne tenkes å føre til tilbakekall av advokatbevillingen. Det er likevel en forutsetning at terskelen for overtredelsesgebyr ikke settes for høyt. Det vil være et stort spenn når det gjelder alvorlighetsgraden av overtredelser som fører til overtredelsesgebyr, og dette kan komme til uttrykk ved utmålingen. Selve utmålingen vil bero på en sammensatt vurdering. Størrelsen på gebyret skal blant annet fastsettes ut fra «hvor alvorlig overtredelsen er, konsekvensene av overtredelsen for klienten eller andre og i hvilken utstrekning advokaten har hatt en økonomisk fordel av overtredelsen». Oppregningen er ikke uttømmende. For eksempel kan det også være slik at advokaten har flere tidligere disiplinæravgjørelser mot seg. Gebyret kan maksimalt utgjøre ti ganger folketrygdens grunnbeløp.

Hvis Advokatnemnda finner at advokaten skal ilegges en disiplinærreaksjon, kan det også bestemmes at advokatens salær skal nedsettes eller falle bort. Størrelsen på salærnedsettelsen beror i så fall på Advokatnemndas skjønn. I skjønnsutøvelsen bør Advokatnemnda ta i betraktning bestemmelsene om salærfastsettelse i lovforslagets kapittel 6. Adgangen til å bestemme nedsettelse eller bortfall av salær bør ikke benyttes dersom samme spørsmål er under behandling i sak for forliksrådet eller de alminnelige domstoler. Advokatnemndas avgjørelse om tilbakebetaling av salær har tvangskraft mot advokaten. Bestemmelsen åpner ikke generelt for salærklager til Advokatnemnda. Forbrukere kan imidlertid bringe inn spørsmål om salærfastsettelse for Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere, jf. lovutkastets kapittel 10, som etter nærmere vilkår kan oversende saker til behandling i Advokatnemnda, jf. § 97. Behandlingen av slike saker reguleres av § 72.

EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 fastsetter forbud mot dobbeltstraff og dobbeltforfølgning for det samme forholdet. Utvalget legger til grunn at disiplinærreaksjoner etter lovutkastet normalt ikke vil bli ansett som straff i EMKs forstand. Det kan derfor reises disiplinærsak selv om Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda mener at advokaten også bør straffeforfølges for forholdet, eller advokaten har vært straffeforfulgt. Av samme grunn er det ikke fastsatt som avvisningsgrunn at advokaten har vært eller bør settes under straffeforfølgning for det samme forholdet. Dersom Advokatsamfunnet vurderer å ta initiativ til en disiplinærsak, og det oppstår tvil om spørsmålet om dobbeltforfølgning og dobbeltstraff i den konkrete saken, kan Advokatsamfunnet unnlate å reise disiplinærsaken og i stedet politianmelde forholdet. Det vises til utvalgets vurderinger drøftelsen i punkt 26.2 følgende. EMD har en dynamisk fortolkning av EMK. Hvis det skulle komme praksis fra EMD som viser at dette spørsmålet er mer problematisk enn det utvalget har lagt til grunn, må det vurderes å innføre en avvisningsregel der advokaten har vært eller bør settes under straffeforfølgning for det samme forholdet.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd gir hjemmel for Advokatnemnda til å tilbakekalle advokatbevilling i en disiplinærsak når forholdene som fremkommer i disiplinærsaken, tilsier at Advokatnemnda bør vurdere om advokaten er uskikket til å drive advokatvirksomhet, jf. § 10 første ledd. Advokatnemnda har altså grunnlag for å avgjøre spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling både etter hjemmel for tilbakekallssaker i § 67 andre ledd, og etter denne bestemmelsen, i forbindelse med en sak som er åpnet som en disiplinærsak. En alvorlig overtredelse av regelverket, eller flere mindre regelbrudd, kan vise at advokaten er uskikket til å virke som advokat. Advokatnemnda kan da beslutte at bevillingen skal trekkes tilbake. Beslutning om tilbakekall kan treffes uavhengig av om advokaten i samme sak ilegges disiplinærreaksjon eller ikke.

Vurderer nemnda tilbakekall, må saksbehandlingen oppfylle kravene i § 71 andre til fjerde ledd. Dette innebærer at sekretariatet skal utarbeide en innstilling til beslutning som advokaten og klageren skal ha anledning til å imøtegå før Advokatnemndas behandling. Hvis sekretariatet ikke allerede i den første innstillingen, jf. reglene i § 71 andre ledd, har behandlet spørsmålet om tilbakekall av advokatbevilling, kan det bli nødvendig med utsettelse av behandlingen i Advokatnemnda til sekretariatet også har forberedt spørsmålet om tilbakekall, og partene har fått anledning til å imøtegå sekretariatets innstilling. For øvrig vises til merknadene til § 71 andre til fjerde ledd.

Ved tilbakekall må Advokatnemndas sammensetning oppfylle de krav som gjelder i saker om tilbakekall. Dette innebærer at nemnda må bestå av fem, og ikke tre, medlemmer, jf. § 68 andre ledd. Består nemnda av fem medlemmer, vil den fortsatt også være kompetent til å idømme disiplinærreaksjoner.

Tilbakekall av advokatbevilling er ikke en disiplinærreaksjon, og heller ikke en straff for det disiplinære forholdet. Det sentrale er hensynet til klientene, motparter og andre som berøres av advokatens arbeid, og ikke en eventuell pønal effekt av å tilbakekalle bevillingen. Det vises til merknadene til § 10 første ledd.

Det følger av § 14 tredje ledd at adgangen til å ilegge advokater sanksjoner etter § 69 gjelder tilsvarende overfor advokatfullmektiger. Dette innebærer at også advokatfullmektiger kan fratas retten til å være advokatfullmektig av Advokatnemnda etter reglene i § 69 fjerde ledd. Dermed gjelder også saksbehandlingsreglene for saker der nemnda vurderer tilbakekall, tilsvarende. Et vedtak fra Advokatnemnda om å frata noen retten til å være advokatfullmektig, innebærer at Advokatsamfunnet må slette vedkommende fra advokatfullmektigregisteret.

Til femte ledd

Etter femte ledd kan et advokatforetak eller en virksomhet med organisasjonsadvokater meddeles disiplinær kritikk og overtredelsesgebyr. Utformingen av bestemmelsen bygger på straffeloven 2005 § 27 første ledd. Tredje ledd andre til fjerde punktum gjelder også for foretak. Det er ikke nødvendig å påvise at en enkelt advokat er ansvarlig for overtredelsen, og det kreves heller ikke at det kan påvises skyld. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 16 fjerde ledd.

Det følger av § 19 femte ledd at organisasjonen eller enheten som driver advokatvirksomhet etter første ledd, skal påse at reglene for advokatvirksomhet følges. Ved vesentlige brudd på reglene for advokatvirksomhet kan Advokatnemnda forby organisasjoner eller andre enheter med organisasjonsadvokater å drive advokatvirksomhet. Hvorvidt det foreligger vesentlig brudd på reglene vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. For eksempel vil flere typer regelbrudd eller gjentatte regelbrudd kunne tyde på at advokatvirksomheten drives på en useriøs måte. Brudd på reglene om instruksjonsforbudet vil i seg selv kunne anses som et vesentlig brudd på reglene. Videre vil for eksempel gjentatte brudd på regler om regnskap og revisjon kunne anses som vesentlig brudd, fordi en slik opptreden vil kunne vitne om manglende orden og en omtrentlighet som er uforenlig med å drive advokatvirksomhet.

Til sjette ledd

Overtredelsesgebyr tilfaller statskassen. Oppfyllelsesfristen for den som er ilagt gebyr, er fire uker fra vedtaket ble truffet. Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg etter tvangsfullbyrdelsesloven.

Til sjuende ledd

Fellende vedtak i disiplinærsaker skal registreres i advokatregisteret, jf. § 60, og vil være søkbart og tilgjengelig på den enkelte advokatens navn. Avgjørelser hvor advokaten ikke blir ilagt noen disiplinærreaksjon, skal ikke registreres.

§ 70 Særregler ved disiplinærklager

Til første ledd

Klageberettiget i disiplinærsakene er klienter, jf. § 1 bokstav b, og andre «som påvirkes av en advokats opptreden». Dette kan for eksempel være en motpart, en advokat for en motpart, domstolene, påtalemyndigheten og forvaltningen. En fornærmet eller en advokat kan for eksempel ha blitt påvirket av en annen advokats opptreden ved trenering av en sak. Advokatsamfunnet er ikke klageberettiget, men kan i stedet reise disiplinærsak for Advokatnemnda etter § 55 tredje ledd bokstav d jf. § 69 første ledd.

Det er i utgangspunktet en advokats opptreden som kan klages inn. Et advokatforetak eller en virksomhet med organisasjonsadvokater som har til formål å drive advokatvirksomhet, vil også kunne klages inn i tilfeller hvor det er vanskelig å identifisere hvilken advokat som har opptrådt i strid med regelverket, eller for eksempel i tilfeller hvor advokatforetaket ikke har oppnevnt en oppdragsansvarlig advokat, eller hvor det er uklart hvem som er ansvarlig advokat.

Til andre ledd

Klagen skal fremsettes skriftlig. Betegnelsen «skriftlig» omfatter også elektroniske kommunikasjonsformer. Klagen skal inneholde en kort beskrivelse av hva det klages over. Formålet er at klagesaken individualiseres, slik at advokaten som er klaget inn, blir klar over hvilket forhold klienten mener utgjør brudd på loven eller regler gitt i medhold av loven. Klagen angir også rammen for den saken som skal behandles i Advokatnemnda.

Til tredje ledd

Disiplinærklager må fremsettes innen seks måneder fra klageren ble gjort kjent med forholdet som klagen gjelder. Ikke sjelden kan det gå noe tid før klageren blir kjent med forholdet som gir grunnlag for klage. Dette er søkt ivaretatt ved at fristen for å klage begynner å løpe først når klageren blir kjent med forholdet som gir grunnlag for klagen. Det er imidlertid fastsatt en tre års absolutt klagefrist fra advokatoppdraget ble avsluttet. Når det utføres løpende advokatoppdrag, vil det måtte vurderes om deloppdrag anses å være avsluttet eller ikke. Hvis disiplinærbruddet også er straffbart, kommer straffelovens foreldelsesregler til anvendelse for straffesakens del. Disiplinærklagefristen forlenges ikke selv om forholdet ikke er strafferettslig foreldet.

Klager som er fremsatt senere enn den absolutte fristen på tre år, skal avvises, jf. § 82 første punktum. Klager som er fremsatt senere enn seks måneder etter at klageren ble kjent med forholdet, skal i utgangspunktet også avvises, jf. § 82 andre punktum. Klagen kan likevel behandles hvis det foreligger særlige grunner som tilsier behandling. Lovteksten setter ikke grense for hva som kan utgjøre en særlig grunn, men uttrykket «særlig» innebærer at det må være et forhold av kvalifisert art. Det kan være at disiplinærforholdet er særlig grovt eller at det gjelder et prinsipielt spørsmål som bør behandles og gis en avklaring selv om fristen er gått ut.

Til § 71 Saker om tilbakekall av advokatbevilling mv.

Til første ledd

Advokatsamfunnet kan fremme sak for Advokatnemnda om tilbakekall av advokatbevilling dersom Advokatsamfunnet mener at det er grunnlag for tilbakekall etter § 10. En tilbakekallssak vil kunne være en stor belastning for advokaten, og Advokatsamfunnet bør derfor ikke fremme sak om tilbakekall uten at Advokatsamfunnet mener at vilkårene er oppfylt.

Hvis en klient eller andre som påvirkes av en advokats opptreden, mener det er grunnlag for tilbakekall, men Advokatsamfunnet er uenig eller av andre grunner er uvillig til å fremme tilbakekallssak, kan den klageberettigede etter § 70 første ledd inngi disiplinærklage til Advokatnemnda med påstand om at bevillingen bør tilbakekalles i medhold av § 69 fjerde ledd. En slik sak skal i utgangspunktet behandles som en disiplinærklage, men omgjøres til en tilbakekallssak etter § 69 fjerde ledd dersom nemnda er enig med klageren i at det kan være grunn til å vurdere om advokaten bør fortsette å ha bevilling. På denne måten vil det ikke bare være opp til Advokatsamfunnets skjønn om en advokat bør få advokatbevillingen tilbakekalt.

I saksfremlegget kan Advokatsamfunnet be Advokatnemnda vurdere om det i stedet for eller i tillegg til tilbakekallet skal ilegges en disiplinærreaksjon, jf. § 69 tredje ledd. Dersom Advokatnemnda ikke konkluderer med tilbakekall, kan nemnda av eget tiltak i stedet eller i tillegg ilegge disiplinærreaksjon dersom det er grunnlag for det etter § 69 tredje ledd. Se nedenfor i merknaden til fjerde ledd.

Til andre ledd

De særlige bestemmelsene om saksbehandlingen i andre ledd utfyller de mer generelle saksbehandlingsreglene i lovutkastet kapittel 9. Bestemmelsen er ment å ivareta advokatens rett til kontradiksjon og må ses i sammenheng med at Advokatnemndas avgjørelser om tilbakekall av advokatbevilling ikke kan bringes inn for en klageinstans. Andre ledd tilsvarer i det vesentlige § 69 andre ledd, og det vises til merknadene til denne bestemmelsen.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter en adgang for Advokatnemnda til å beslutte at det skal gjennomføres muntlige forhandlinger i nemndsmøte, med partene til stede og bevisførsel. Det er fullt ut opp til nemndas skjønn å vurdere om det skal gjennomføres muntlige forhandlinger, og beslutningen kan ikke overprøves. Ved vurderingen bør det blant annet legges vekt på hvorvidt en part har begjært det, og i hvilken grad muntlige forhandlinger antas å kunne bidra positivt til sakens opplysning.

Forhandlingsmøtet forutsettes å være av et begrenset omfang. Det er nemnda som ut fra hensynene som begrunnet beslutningen om å gjennomføre muntlige forhandlinger, bestemmer rammene for forhandlingene, herunder hvilke bevis som skal tillates ført. Det er imidlertid ikke meningen at det skal legges opp til et forhandlingsmøte av et tilsvarende omfang som hovedforhandling i tingretten.

Til fjerde ledd

Tredje ledd slår fast at Advokatnemnda kan tilbakekalle en advokatbevilling dersom vilkårene i § 10 er oppfylt.

Finner Advokatnemnda at det ikke er grunnlag for tilbakekall, men at advokaten har foretatt seg noe kritikkverdig, kan Advokatnemnda i stedet ilegge advokaten en disiplinærreaksjon, jf. § 69 tredje ledd.

Til femte ledd

Reglene om behandling av saker om tilbakekall av norsk advokatbevilling skal gjelde tilsvarende for spørsmål om tilbakekall av utenlandske advokaters rett til å drive advokatvirksomhet i Norge. Reglene skal dermed gjelde både ved tilbakekall av tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge permanent etter regler gitt i medhold av § 7 første ledd og ved fratakelse av retten til å praktisere i Norge som gjesteadvokat i henhold til regler gitt i medhold av § 7 andre ledd første punktum. Det vises også til merknadene til fjerde ledd.

Til § 72 Salærsaker oversendt fra meklingsordningen for forbrukere

Til første ledd

Det er opp til Advokatnemnda å vurdere om en sak oversendt fra mekler under meklingsordningen for forbrukere, jf. § 97, tas opp til behandling. Mekleren, som kjenner saken bedre enn Advokatnemnda, har allerede vurdert om nemnda bør se på saken, og dette kan tilsi at nemnda er noe tilbakeholden med å avvise en sak som først er oversendt. Men Advokatnemnda kan for eksempel ta i betraktning om saken er egnet for behandling i nemnda, eller om den bedre kan behandles av domstolene. Beslutning om å avvise saken fra behandling krever ikke annen begrunnelse enn en henvisning til denne bestemmelsen, og kan ikke overprøves.

Til andre ledd

Tas saken opp til behandling, kan nemnda i vedtak bestemme at advokatens salær skal nedsettes eller falle bort, og at advokaten skal tilbakebetale salær. Bare beslutning om nedsettelse eller bortfall av salær som medfører at klienten eller betaleren har krav på tilbakebetaling, har tvangskraft. Dermed vil klienten ha tvangsgrunnlag for å kunne inndrive sitt tilbakebetalingskrav mot advokaten. Kommer nemnda til at advokatens salærkrav ikke skal nedsettes, vil det ikke foreligge en tvangskraftig avgjørelse. Advokaten vil dermed måtte skaffe tvangsgrunnlag på annen måte for å inndrive et salærkrav mot klienten.

Til tredje ledd

Når en sak om salærfastsettelse kommer inn fra meklingsordningen, skal saksgangen følge samme bestemmelser som for disiplinærsaker etter § 69 andre ledd. Dette innebærer blant annet at sekretariatets innstilling i saken skal sendes til partene i saken, advokaten og klienten/betaleren. Sekretariatet må kunne stå fritt til å be om partenes uttalelser i saken også før sekretariatet utarbeider innstillingen. For øvrig viser utvalget til § 69 andre ledd og merknadene til denne bestemmelsen.

Til § 73 Klage over Advokatsamfunnets avgjørelser

Avgjørelser fra Advokatsamfunnet som gjelder pålegg om retting av forhold som ikke er i tråd med loven, vedtak om avslag på søknad og om suspensjon av advokatbevilling, nekting av registrering i, og om sletting fra, advokatfullmektigregisteret, vedtak om å sette en advokat under forvaltning, og avgjørelser vedrørende spørsmål om innsyn etter offentleglova, kan påklages til Advokatnemnda. Klagen må være skriftlig og kan inngis elektronisk eller fysisk. Klagen må gi en kort begrunnelse for hvorfor vedtaket påklages. Formålet med begrunnelsen er å identifisere hvor klageren mener Advokatsamfunnet har grepet feil, eller det forholdet klageren mener Advokatnemnda bør vurdere på nytt. Klagen bør også redegjøre for hvorfor Advokatsamfunnets avgjørelse anses å være uriktig. Hvis en klage ikke er tilstrekkelig godt begrunnet, har Advokatsamfunnet, som mottar klagen i første hånd, veiledningsplikt, jf. § 81. Vil ikke klageren utdype sitt syn, må Advokatsamfunnet sende klagen videre til Advokatnemnda, som eventuelt på nytt kan veilede om begrunnelsesplikten. Blir klagen ikke begrunnet, kan den avvises, jf. § 82.

Hvis Advokatsamfunnet finner at klagen er berettiget, kan det omgjøre vedtaket til gunst for klageren. Klagen sendes da ikke videre til Advokatnemnda.

Til § 74 Gebyr ved disiplinærklager og klager over Advokatsamfunnets avgjørelser

Gebyr for disiplinærklager og for klager over Advokatsamfunnets avgjørelser vil kunne være et egnet virkemiddel for å unngå usaklige klager og for å sørge for at fremsettelse av klagene er veloverveid.

Nivået for gebyret bør for disiplinærklager settes så lavt at det ikke skal bli et hinder for å klage inn en advokat. Klager over Advokatsamfunnets avgjørelser vil normalt komme fra advokater. For å oppnå at unødige klager unngås, kan det være nødvendig å sette gebyret høyere for disse klagene. Størrelsen på gebyret kan også fastsettes for i større grad å dekke de reelle kostnadene ved klagesaken. For klager over vedtak truffet i medhold av offentleglova, bør det ikke fastsettes gebyr.

Nærmere regler om gebyret kan gis i forskrift. For eksempel kan det fastsettes regler om unntak fra gebyr i disiplinærsaker for den som har fri rettshjelp, eller om at den som får medhold i en disiplinærklage eller klage, får gebyret tilbakebetalt.

Innledende merknader til kapittel 9

Reglene i kapittel 9 gjelder for all utøvelse av offentlig myndighet i Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, med mindre annet følger av bestemmelsenes ordlyd. Reglene gjelder ikke for virksomhet som ikke anses som myndighetsutøvelse. For slik virksomhet gjelder alminnelige foreningsrettslige prinsipper.

Til § 75 Saksbehandlingsregler for forskrifter

Bestemmelsen angir en særlig fremgangsmåte for utferdigelse av forskrift etter denne loven. Bestemmelsen gjelder likevel ikke der det er særskilt angitt at det er departementet som har forskriftskompetansen, se § 53 andre ledd. I sistnevnte tilfelle gjelder de ordinære reglene etter blant annet forvaltningsloven kapittel VII.

Til første ledd

Advokatstyret fremmer forslag til forskrifter for Advokatavstemningen. Advokatavstemningen kan ikke endre forslaget, de kan bare godkjenne eller forkaste det. Hvis forslaget blir godkjent av Advokatavstemningen, går forslaget videre til departementet. Departementet kan ikke endre forslaget, men bare godkjenne eller forkastet det. Forskriften eller forskriftsendringen blir bindende når departementet har godkjent forslaget.

Til andre ledd

Andre ledd fastsetter at forskriftsforslag skal på høring før de fremmes ved Advokatavstemningen. Høringen bør rette seg mot grupper hvis interesser særlig berøres, men også andre dersom det trengs for å få saken forsvarlig opplyst. Advokatstyret må påse at spørsmålene som skal reguleres, er godt opplyst. Det er en omfattende prosess å få vedtatt forskrifter etter loven, og det er dermed også viktig at forskriftsforslagene er godt forankret før de fremmes. Det er for eksempel nærliggende at Advokatstyret har en dialog med departementet under utarbeidelsen av forskriftene, for å unngå at det blir fremmet forslag som senere ikke kan aksepteres av departementet. Hvis Advokatstyret og departementet ikke blir enige om innholdet i en forskrift eller forskriftsendring, blir resultatet at det nye forskriftsforslaget eller endringsforslaget ikke blir gjennomført. En sikkerhetsventil vil være at lovgiveren kan fastsette regler i tilfeller hvor det fra lovgiverhold anses å være behov for regulering. Lovgiver må respektere de grunnleggende prinsippene for advokater, herunder hensynet til advokaters uavhengighet.

Advokatstyret skal også sørge for at forslagene er grundig forankret hos advokatene i Advokatsamfunnet. Prosessen med forankring av forslag hos advokatene skal gjennomføres ved at Advokatstyret sender forslag på høring til Advokatsamfunnets regionale lag. For øvrig kan Advokatstyret benytte de høringsinstanser som fremstår som fornuftige.

Til tredje ledd

Der hvor Norge har påtatt seg internasjonale forpliktelser som skal gjennomføres i nasjonal rett, må Advokatstyret sørge for å oppfylle Norges internasjonale forpliktelser på de områdene der disse organene er gitt forskriftskompetanse. For eksempel må Advokatstyret sørge for at forskrifter som vedtas, er i tråd med og oppfyller EØS-avtalen og menneskerettskonvensjoner Norge har sluttet seg. Også Advokatavstemningen har lovbestemt plikt til å vedta forskrifter som er nødvendige for å ivareta Norges internasjonale forpliktelser. Følges ikke dette opp fra advokatenes side, må lovgiveren gi de nødvendige lovreglene.

Til § 76 Habilitet

Til første ledd

Med «avgjørelser» menes alle vedtak og beslutninger som Advokatsamfunnet og Advokatnemndas organer fatter, og ellers alle saker som avgjøres etter behandling i organene. Bestemmelsen fastsetter en tilsvarende terskel for habilitetsvurderinger som i forvaltningsloven kapittel II. Praksis etter både forvaltningsloven og domstolloven kapittel 6 vil være relevant for habilitetsvurderingen etter denne bestemmelsen.

Bestemmelsen omfatter alle som handler eller unnlater å handle på vegne av Advokatsamfunnet, Advokatnemnda og deres organer, når det utføres både permanente og midlertidige oppdrag for organene. Bestemmelsen retter seg mot personer, ikke mot organene som sådanne. Inhabilitet inntrer ved både forberedelse og tilrettelegging av avgjørelsen og når selve avgjørelsen skal treffes.

Til andre ledd

Bestemmelsen er innholdsmessig ment å gi tilsvarende regler som i domstolloven § 108 og forvaltningsloven § 6 andre ledd. Ved vurderingen skal det blant annet legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for vedkommende selv eller noen som vedkommende har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part. Et eksempel på at et advokatmedlem av Advokatnemnda er inhabil etter vurderingen i andre ledd, kan være at innklagede advokat har vært eller er tilknyttet samme advokatforetak som advokatmedlemmet, eller at advokatmedlemmet har hatt oppdrag for vedkommende som er klager i saken.

Til tredje ledd

Bestemmelsen er ment å være i tråd med de alminnelige reglene om prosessen for hvordan habilitet vurderes og avgjøres. Det er normalt personen selv som har informasjon om forhold som kan virke inn på habiliteten, og som derfor er nærmest til å vurdere spørsmålet.

Dersom det i samme sak oppstår spørsmål om inhabilitet for flere medlemmer, kan ingen av dem delta ved avgjørelsen av sin egen eller et annet medlems habilitet, med mindre organet ellers ikke ville være vedtaksført i spørsmålet. I sistnevnte tilfelle skal alle møtende medlemmer delta.

Til fjerde ledd

Det bør være stedfortreder ved behandling av saker som behandles av Advokatnemnda i avdeling. Det vil ikke være nødvendig med en stedfortreder ved behandling i full nemnd. Ved inhabilitet hos et medlem av Advokatstyret vil varamedlemmet være stedfortreder.

Til femte ledd

Alle advokater har rett til å møte i Advokatavstemningen. Advokatene kan ha egeninteresse av personlig art, eller knyttet til for eksempel geografi, politikk eller næringsinteresser. Advokatene deltar ved Advokatavstemningen for, innenfor lovens rammer, å fremme sine egne interesser eller særinteresser. Utgangspunktet må derfor være at alle advokater anses habile og kan delta i saker som berører dem. En slik løsning er i tråd med tilsvarende betraktninger knyttet til årsmøte i foreninger og generalforsamling i borettslag, hvor medlemmene og andelseierne per definisjon deltar for å fremme sin egen interesse eller sine særinteresser, innenfor foreningens eller borettslagets rammer.

Til § 77 Taushetsplikt for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda

Første ledd omfatter alle som under oppdrag for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, både permanent og midlertidig, får kjennskap til informasjon som er underlagt taushetsplikt etter forvaltningslovens regler. Bestemmelsen retter seg mot personer, ikke mot organene. Det vises til forvaltningslovens regler med praksis.

Av andre ledd fremgår at reglene om taushetsplikt etter § 28 tredje ledd, som er mer omfattende enn taushetsplikten etter forvaltningsloven regler, gjelder når personer under oppdrag for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda etter § 78 får informasjon som er omfattet av advokaters taushetsplikt. Se nærmere om dette i merknadene til § 28 tredje ledd. Får organene tilgang til informasjon underlagt annen lovbestemt taushetsplikt enn etter § 27, må spørsmålet om hvorvidt denne informasjonen er underlagt taushetsplikt, vurderes etter første ledd.

Til § 78 Tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt

Advokaten må gi Advokatsamfunnet og Advokatnemnda de opplysningene som trengs for å behandle saken. Paragraf 78 innebærer at det gjøres unntak fra advokaters taushetsplikt etter § 27 og fra annen lovbestemt taushetsplikt når innsyn i taushetsbelagt informasjon er nødvendig for å utføre Advokatsamfunnets og Advokatnemndas lovbestemte oppgaver. Ikke bare personer med verv i Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda og ansatte, men også eksterne hjelpere kan gis tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt, såfremt dette er nødvendig for å utføre deres oppgaver. Med hensyn til informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, gjelder bestemmelsen informasjon som en advokat har taushetsplikt om overfor en klient. Bestemmelsen gir ikke tilgang til informasjon som omfattes av taushetsplikten når advokaten selv har søkt bistand hos en advokat i forbindelse med en tilsyns- eller disiplinærsak. Se nærmere om dette i merknadene til § 28 første ledd bokstav b.

Til § 79 Innsyn og offentlighet

Til første ledd

Offentleglova gjelder for saker hvor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Dette følger av offentleglova § 2 første ledd første punktum bokstav b. Bestemmelsen i offentleglova innebærer at rettssubjekter som ikke er en del av staten eller kommunene, er omfattet av loven bare i saker der de fatter enkeltvedtak eller vedtar forskrifter. Disse begrepene må i utgangspunktet forstås i overensstemmelse med definisjonene i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b og c, det vil blant annet si at det dreier seg om vedtak som treffes som ledd i offentlig myndighetsutøvelse og som er bestemmende for rettigheter eller plikter til andre private rettssubjekter. Advokatnemndas vedtak i disiplinærsaker er å anse som enkeltvedtak, uansett hvilket utfall vedtaket bestemmer. I hvilken grad Advokatsamfunnets utøvelse av tilsynsmyndighet er omfattet av offentleglova, beror på om det treffes enkeltvedtak i saken.

De øvrige delene av Advokatsamfunnets og Advokatnemndas virksomhet, slik som blant annet utøvelse av eierrådighet, kontraktsinngåelser og personalforvaltning omfattes ikke av offentleglovas regler. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at organene gir innsyn eller fastsetter regler om innsynsrett for eksempel i vedtekter eller retningslinjer.

Opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter § 27, kan det ikke gis innsyn i. Taushetsplikten går foran offentlighetens krav på innsyn etter offentleglova § 13. Offentliggjøring av vedtak må skje innenfor de rammene for taushetsplikt som lovforslaget fastsetter. Når det gis innsyn, skal vedkommende organ sørge for å anonymisere både navn og opplysninger slik at taushetsplikten ikke brytes. Det må vurderes fra sak til sak hvorvidt anonymisering kan gjøres i tilstrekkelig grad til at man kan offentliggjøre. Hvis offentliggjøring av opplysningene vil kunne medføre at klienter blir identifisert, bør det ikke gis innsyn selv om opplysningene anonymiseres. Det skal tas særlig hensyn til om saken er eller antas å bli profilert i mediene, herunder i sosiale medier, eller i andre kanaler.

Til andre ledd

Bestemmelsen om klage i offentleglova § 32 gjelder ikke ved begjæringer om innsyn til Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Advokatsamfunnets avgjørelser i saker om innsyn kan likevel påklages til Advokatnemnda etter saksbehandlingsreglene i lovforslaget kapittel 9. Advokatnemnda kan overprøve Advokatsamfunnets avgjørelser fullt ut.

Til § 80 Arkivhold for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda

Til første ledd

Advokatsamfunnet holder arkiv for både Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, samt for meklingsordningen for forbrukere, jf. § 92 første ledd. Forsvarlig arkivhold er nødvendig for at organene skal kunne ivareta sine oppgaver på en tilfredsstillende måte. Arkiveringsplikten er ikke tidsbegrenset. Advokatsamfunnet og Advokatnemnda må ut fra et forsvarlig skjønn avgjøre hvor lenge forskjellige typer dokumenter skal beholdes. Det sentrale ved vurderingen vil være hvor lang oppbevaringstid som er nødvendig for at organene skal kunne ivareta sine oppgaver på en tilfredsstillende måte.

Til andre ledd

Advokatsamfunnet og Advokatnemnda er underlagt reglene for offentlige, statlige arkiver etter arkivlova så langt de er underlagt offentleglova. Dette innebærer blant annet at arkivet skal føres i henhold til kravene i arkivlova og arkivforskriften, og at arkivet skal avleveres til Riksarkivet i medhold av arkivlova § 10.

Til tredje ledd

Selv om det er grunnlag for å kreve innsyn etter offentleglova, følger det av lovforslaget § 77 andre ledd at advokaters taushetsplikt må respekteres. Innsyn i slik informasjon kan likevel gis når det er gått hundre år etter at dokumentet først ble journalført.

Innledende merknad til utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

De utfyllende saksbehandlingsreglene for enkeltvedtak gjelder i saker hvor det treffes enkeltvedtak, og det avgrenses derfor mot beslutninger som ikke får direkte betydning for privatpersoner eller juridiske personer som har vært part i en sak. Det er for eksempel ikke krav om underretning om avgjørelser som gjelder Advokatsamfunnets generelle virke, organisering, administrasjon mv. Reglene gjelder heller ikke for beslutninger som ikke anses som myndighetsutøvelse, men som for eksempel følger av at det enkelte medlemmet frivillig har sluttet seg til en ordning som Advokatsamfunnet har satt i verk ut over de lovpålagte oppgavene. For slik virksomhet gjelder alminnelige foreningsrettslige prinsipper.

Til § 81 Veiledningsplikt og sakens opplysning

Advokatsamfunnet og Advokatnemnda skal bidra til at saker som behandles, blir tilstrekkelig opplyst før de blir avgjort. Hva som er tilstrekkelig, må vurderes ut fra sakens betydning. I tillegg legger bestemmelsen opp til en rimelig og alminnelig veiledningsplikt innenfor rammene for Advokatsamfunnets og Advokatnemndas kapasitet og virke. Med veiledningsplikt menes for eksempel at Advokatsamfunnet ved søknad om advokatbevilling skal bidra til en dynamisk prosess og gi råd og veiledning om manglende dokumentasjon eller andre spørsmål søkeren måtte ha i prosessen. Det kan også for eksempel være behov for å veilede en klient ved utformingen av disiplinærklage.

Erfaring viser at det kan være vanskelig å få avsluttet saksforberedelsen, både i disiplinærsaker og klagesaker. Advokatsamfunnet og Advokatnemnda ved sekretariatet kan derfor gi partene en frist for å inngi et avsluttende innlegg. Etter at fristen er utløpt, kan partene ikke inngi innlegg i saken uten at Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda samtykker.

Vedtak om tilbakekall er et alvorlig inngrep mot advokaten og kan samtidig få uheldige følger for klienten som må skifte advokat. Dette innebærer at saken må være tilstrekkelig opplyst, og at vurderingene må være grundige. Dersom det for eksempel er spørsmål om hvorvidt psykisk sykdom har gitt seg utslag i en opptreden som gjør advokaten uskikket til å utøve advokatvirksomhet, kan det være nødvendig å innhente sakkyndig bistand.

En advokat som det blir åpnet disiplinærsak mot eller som er satt under tilsyn, skal bidra til å opplyse saken og skal legge frem informasjon som er nødvendig for å opplyse saken. Informasjon som ellers er underlagt advokaters taushetsplikt, kan legges frem når det er nødvendig for å utføre tilsyns- og disiplinærmyndighet, jf. § 78 jf. § 28 første ledd bokstav b. Dersom advokaten ikke bidrar til å opplyse saken, vil bevistvil som følge av dette kunne virke til advokatens ugunst.

Til § 82 Avvisning

Klager over Advokatsamfunnets avgjørelser fremsettes for Advokatsamfunnet, men Advokatsamfunnet kan ikke avvise klager som skal behandles av Advokatnemnda.

Bestemmelsen fastsetter adgang for Advokatnemndas leder og lederen for en avdeling, jf. § 68 til å avvise disiplinærklager eller klager over Advokatsamfunnets avgjørelser. Bestemmelsen i første punktum er en absolutt regel som innebærer at en disiplinærklage skal avvises når den er inngitt senere enn tre år etter at advokatoppdraget klagen knytter seg til, ble avsluttet. Disiplinærklager som er fremsatt etter seksmånedersfristen i § 70 tredje ledd første punktum, kan behandles selv om seksmånedersfristen er utløpt, når det foreligger særlige grunner. Klager over Advokatsamfunnets avgjørelser kan avvises når fristen i medhold av § 73 andre punktum er utløpt.

Alternativet med avvisning fordi en klage er åpenbart grunnløs, knytter seg både til disiplinærklager og klager over Advokatsamfunnets avgjørelser. Disiplinærklager eller klager over Advokatsamfunnets avgjørelser kan også avvises når de er åpenbart grunnløse. Dette vil også omfatte tilfeller som vil kunne avvises fra domstolene etter tvisteloven § 2-2 femte ledd, det vil si der en disiplinærklage utvilsomt ikke har et fornuftig formål og er anlagt av en person som misbruker disiplinærklageadgangen ved gjentatte ganger å ha fremmet slike klager. Klager og disiplinærklager kan også avvises der det er mangler ved klagen. I sistnevnte tilfelle må den som har klaget, få anledning til å rette mangelen før klagen eller disiplinærklagen avvises. Advokatnemnda vil også ha veiledningsplikt, jf. § 81.

For at en leder for en avdeling skal ha avvisningskompetanse, må saken ha blitt fordelt til en avdeling vedkommende er leder for.

Bortsett fra i de tilfellene hvor den absolutte fristen i disiplinærsaker, jf. første punktum, er utløpt, kan Advokatnemnda velge å behandle saken eller klagen selv om det foreligger avvisningsgrunn, for eksempel fordi den er prinsipiell eller av særlig stor betydning for de involverte.

Til § 83 Saksbehandlingstid

Til første ledd

Ved vurderingen av om saken er behandlet uten ugrunnet opphold, vil relevante momenter være sakens omfang og kompleksitet, behovet for innhenting av saksopplysninger, antall parter som er involvert i saken, og hvor stor belastning det er for parten å vente på en avgjørelse i saken. Saksbehandlingstiden vil også måtte vurderes ut fra organets øvrige arbeidsbelastning i den aktuelle perioden.

Til andre ledd

For søknad om advokatbevilling, søknad om registrering i advokatfullmektigregisteret og søknad om rett til å drive advokatvirksomhet i Norge permanent fra personer med utenlandsk advokatbevilling er det satt en alminnelig frist på en måned for behandlingen. Fristens utgangspunkt regnes fra fullstendig søknad er kommet frem til Advokatsamfunnet. Dersom søknaden fordrer særlige undersøkelser eller vurderinger, forlenges saksbehandlingstiden til maksimalt fire måneder. Et eksempel på særlige undersøkelser som kan ta lang tid, er verifisering av dokumenter vedrørende utenlandske advokater fra andre nasjoners myndigheter eller advokatorganisasjoner.

Til tredje ledd

Kravene i tredje ledd følger allerede av tjenesteloven § 11 tredje ledd, men er tatt inn i lovutkastet for å tydeliggjøre at disse kravene til veiledning og orientering gjelder ved søknader om tillatelser som gis av Advokatsamfunnet. Bestemmelsen skal tolkes i overensstemmelse med tjenesteloven § 11 tredje ledd og bestemmelsene den bygger på i direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 13.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd fastsetter at tjenesteloven § 11 andre ledd ikke gjelder ved utstedelse av tillatelse omhandlet i tredje ledd. Det følger av tjenesteloven § 11 andre ledd at tillatelse skal anses gitt dersom en lovbestemt saksbehandlingsfrist er utløpt, med mindre noe annet er fastsatt i eller med hjemmel i lov.

Til § 84 Form, innhold og underretning om vedtaket

Til første ledd

Vedtak skal være skriftlige. Eventuelle muntlige avgjørelser må derfor nedfelles skriftlig i etterkant. Der det er adgang til å klage over Advokatsamfunnets avgjørelser, jf. § 67 fjerde ledd, skal det i vedtaket opplyses om klageadgangen.

Til andre ledd

Formålet med bestemmelsen i andre ledd er at parten skal få forståelse for hvorfor utfallet av saken ble som det ble, men også å sikre at avgjørelsen er tilstrekkelig grundig vurdert. Det kreves ikke at det gis begrunnelse når en søknad innvilges, eller hvor det heller ikke ellers er grunn til å tro at parten eller andre vil være misfornøyd med utfallet. Etter andre punktum skal materielle avgjørelser i disiplinærsaker, saker om tilbakekall av advokatbevilling og saker om tap av rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge for utenlandske advokater, imidlertid alltid begrunnes.

Det vil være tilstrekkelig å underrette en part skriftlig ved post eller ved elektronisk kommunikasjon, sistnevnte når det er avtalt eller det er forutsatt ved at det tidligere har vært kommunisert elektronisk med parten. Underretning om vedtaket kan unnlates hvis det må anses åpenbart unødvendig og vedtaket ikke medfører skade eller ulempe for vedkommende part.

Til § 85 Virkning av meddelelser

Hovedregelen bør være at vedtak har virkning fra parten eller partene mottar orientering om vedtaket. Enkelte vedtak, som for eksempel tilbakekall av advokatbevilling, er imidlertid inngripende overfor advokaten og i mange tilfeller overfor advokatens klienter. Derfor bør organet som har saken til behandling, vurdere spørsmålet om utsatt iverksettelse. Dette forutsettes å være i overensstemmelse med prinsippene som kommer til uttrykk i forvaltningsloven § 42.

Til § 86 Omgjøring

Bestemmelsen bygger på forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a. Det er ikke adgang til å omgjøre et vedtak til skade for den vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Dette innebærer for eksempel at dersom Advokatnemnda i et vedtak kommer til at det ikke er grunnlag for en disiplinærreaksjon eller for å tilbakekalle en advokatbevilling, men senere kommer til motsatt konklusjon, vil det i stedet for omgjøring måtte åpnes en ny disiplinærsak eller sak om tilbakekall.

Til § 87 Gjenåpning

Hvis en sak har vært til behandling i domstolene, kan saken ikke gjenåpnes etter lovutkastet § 87. Gjenåpning kan da begjæres etter rettergangslovgivningen. Tvistelovens regler og praksis knyttet til gjenåpning legges til grunn for vurderingene av og behandling av begjæring om gjenåpning etter lovutkastet § 87. Det vises for øvrig til at det er adgang til å klage til Advokatnemnda over Advokatsamfunnets avgjørelser, jf. § 73.

Til § 88 Domstolsprøving

Vedtak fra Advokatnemnda kan bringes inn for domstolsprøving. Søksmålsfristen er seks måneder. Domstolene kan i utgangspunktet prøve alle sider av vedtakene, men for skjønnsmessige spørsmål som beror på den særlige kompetansen Advokatnemnda eller Advokatsamfunnet besitter, kan det være grunn til tilbakeholdenhet fra domstolenes side.

Advokatsamfunnets vedtak som kan påklages, kan ikke bringes inn for domstolsprøving uten at klageadgangen er uttømt.

Det er en forutsetning for domstolsprøving at de alminnelige prosessforutsetningene er oppfylt.

Til § 89 Formål og virkeområde

Til første ledd

Første ledd angir formålene med meklingsordningen. Formålene skal ivaretas ved tolkningen av loven og ved utforming av forskriftsbestemmelser og retningslinjer, samt ved meklerens håndtering av den enkelte sak.

Ordningen gjelder «kontraktstvister». Dette innebærer at enhver tvist som gjelder kontraktsforholdet mellom klient og advokat, er omfattet av ordningen. Andre typer krav, som for eksempel erstatningskrav som ikke bygger på advokatens kontraktsforpliktelse, faller utenfor.

Det er opp til forbrukeren å velge om vedkommende vil benytte seg av ordningen, jf. første ledd andre punktum. Dette innebærer at forbrukeren når som helst frem til det er inngått forlik eller partene har fremmet felles begjæring om at mekleren treffer avgjørelse etter § 98, kan trekke seg fra saken. At ordningen kan benyttes av forbrukere, og ikke advokater, innebærer at advokatens krav mot forbrukeren bare kan gjøres gjeldende i den utstrekning kravet anføres å kunne motregnes i forbrukerens krav mot advokaten.

Til andre ledd

Etter andre ledd kan Advokatstyret beslutte at meklingsordningen ikke bare skal gjelde for forbrukere, men også for andre klienter. Lovutkastet kapittel 10 gjelder i så fall fullt ut også overfor andre klienter enn forbrukere, med mindre noe annet fremgår av de enkelte bestemmelsene.

Til § 90 Organisering og finansiering

Til første ledd

Første ledd regulerer sammensetningen av styret for Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere. Styret består av medlemmer fra Advokatnemnda og skal utpekes så snart en nyutnevnt nemnd er i virksomhet. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå nærmere retningslinjer for utpekingen av styrets leder (dommermedlemmet) og advokatmedlemmet, men antar at det blant annet bør legges vekt på at vedkommende har relevant kompetanse.

Til andre ledd

Etter andre ledd er styrets oppgave å lede arbeidet i Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere. Styret har det overordnede ansvaret for virksomheten i meklingsordningen og for at formålene med ordningen ivaretas. Styret er også ansvarlig for sekretariatets arbeid, jf. femte ledd, og bør føre kontroll med meklernes arbeid, selv om meklerne ikke kan instrueres i forbindelse med bedømmelsen av den enkelte sak. Styret må likevel kunne gi generelle retningslinjer om gjennomføringen av meklingen, på tilsvarende måte som Domstoladministrasjonen og domstolledere har adgang til overfor dommere. Det er også naturlig at styret tar initiativ til regelendringer ved å kontakte Advokatsamfunnet, eller eventuelt departementet dersom det er tale om lovbestemmelser.

Til tredje ledd

Styret er etter tredje ledd ansvarlig for at informasjon om meklingsordningen gjøres tilgjengelig for forbrukerne. Direktiv 2013/11/EU artikkel 5 og 7 inneholder en rekke krav som skal sikre norske og utenlandske forbrukere tilgang til informasjon om ordningen. Disse forpliktelsene reguleres nærmere i forskrift.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd fastsetter styrets rapporteringsplikt til ansvarlig tilsynsmyndighet. På tidspunktet for denne utredningen er det ikke avklart om Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet eller et annet organ vil få denne oppgaven, og heller ikke hvor dette blir regulert. Rapporteringsplikten følger av direktiv 2013/11/EU artikkel 19 og forutsettes nærmere regulert i forskrift.

Til femte ledd

Femte ledd inneholder en hjemmel for å legge sekretariatsoppgaver til Advokatsamfunnet. Det fremgår av lovutkastet § 64 at Advokatsamfunnet vil ha til oppgave å ha sekretariat for meklingsordningen dersom dette besluttes av styret for Advokatsamfunnets meklingsordning. Av hensyn til meklingsordningens uavhengighet fra bransjeinteresser bør sekretariatet på tilsvarende måte som Advokatnemndas sekretariat organiseres som en enhet adskilt fra de ansatte hos Advokatsamfunnet. Utvalget antar det kan være hensiktsmessig å legge sekretariatet sammen med sekretariatet for Advokatnemnda. Utvalget legger til grunn at denne organiseringen av sekretariatet tilfredsstiller direktivets krav om uavhengighet.

Til sjette ledd

Sjette ledd regulerer finansieringen av Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere og bygger på direktiv 2013/11/EU artikkel 6 nr. 4. Utvalget antar at Advokatstyret har en dialog med styret for meklingsordningen om kostnader og ressursbehov slik at Advokatstyret kan bevilge tilstrekkelige midler. Anser styret for meklingsordningen bevilgningene for å være utilstrekkelige, bør de gjøre Advokatstyret oppmerksom på dette. Strekker de bevilgede midlene fortsatt ikke til, bør styret ta dette med i rapporten etter fjerde ledd. Det offentliges eneste mulighet til å pålegge Advokatstyret ytterligere bevilgninger til meklingsordningen, er gjennom lovendring.

Det er Advokatstyret som fastsetter godtgjørelsen til medlemmene av meklingsordningens styre.

Til § 91 Meklere

Til første ledd

Etter første ledd er det styret for Advokatsamfunnets meklingsordning som oppnevner meklere. Styret bør legge opp til en åpen prosess slik at meklervervene utlyses der det er vanlig å kunngjøre stillingsannonser for jurister. Det er opp til styret å vurdere hvor mange meklere som bør oppnevnes og fordelingen av oppdrag, innenfor de økonomiske rammene for ordningen. Et viktig hensyn ved styrets organisering av meklingsordningen vil være hensynet til å gjøre ordningen tilgjengelig og til å unngå høye reisekostnader for partene ved fysisk oppmøte. For å ivareta direktiv 2013/11/EU, må det også legges til rette for deltakelse i mekling ved fjernmøte.

Utvalget ser for seg flere mulige løsninger når det gjelder antall meklere og den geografiske spredningen på dem. Én variant kan være at det oppnevnes noen få meklere som bruker en stor del av arbeidstiden sin, eller hele arbeidstiden, på meklingen, og som utgjør et samlet fagmiljø med ett eller få kontorsteder. En annen løsning kunne være at oppdragene fordeles på mange meklere som holder til på ulike steder i landet, slik at reiseavstanden gjøres så kort som mulig for partene.

Når det gjelder meklernes kvalifikasjoner, bør styret vurdere søkerne ut fra forhåndsfastsatte kriterier. En mekler må etter en totalvurdering anses godt kvalifisert til oppdraget. Direktiv 2013/11/EU artikkel 6 stiller krav om blant annet uavhengighet og nødvendig fagkunnskap. Etter utvalgets syn bør det stilles krav om at meklerne er jurister og at de må oppfylle vandelskrav som minst tilsvarer det som gjelder for å få advokatbevilling, jf. § 5 første ledd bokstav d. Det vil også være relevant å legge vekt på om og i hvilken grad vedkommende selv har erfaring som advokat.

Utvalget forutsetter at utfyllende krav til meklernes kvalifikasjoner og vilkår for oppnevnelsen reguleres i forskrift. I tillegg må meklingsordningens styre kunne fastlegge interne retningslinjer om for eksempel den nærmere prosedyren for oppnevnelsen og den skjønnsmessige bedømmelsen av søkernes kvalifikasjoner.

Til andre ledd

Etter andre ledd er det Advokatstyret som fastsetter meklernes godtgjørelse. Styret for meklingsordningen avgjør om meklerne skal være tilknyttet på fulltid eller for eksempel ved engasjement fra sak til sak. Nivået på godtgjørelsen bør fastsettes slik at det er tilstrekkelig til å rekruttere godt kvalifiserte meklere.

Til tredje ledd

Tredje ledd inneholder en overordnet regulering av meklerens oppgaver. Styret kan utarbeide ytterligere retningslinjer for saksbehandlingen.

Til § 92 Generelle saksbehandlingsregler for Advokatsamfunnets meklingsordning

Til første ledd

Første ledd fastsetter at de samme generelle saksbehandlingsreglene gjelder for meklingsordningen som for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Det vises til merknadene til disse saksbehandlingsbestemmelsene. At § 78 ikke gjelder tilsvarende for meklingsordningen, innebærer at advokatens taushetsplikt overfor mekleren må vurderes etter § 27. På samme måte som når en klient for eksempel går til erstatningssøksmål mot en advokat, vil advokaten i medhold av § 27 første ledd tredje punktum bokstav c være berettiget til å ivareta sin interesse dersom klienten fremmer innsigelser eller retter krav mot advokaten.

Til andre ledd

Andre ledd første punktum inneholder en generell norm for meklere som bygger på tvisteloven § 8-5 tredje ledd første punktum. Andre punktum fastsetter en plikt til veiledning og til å bidra til sakens opplysning, og tilsvarer lovutkastets § 81 første ledd første punktum. Plikten til å bidra til sakens opplysning må imidlertid forstås med utgangspunkt i forskjellene mellom en meklingsordning om tvisteforhold mellom private parter, og en tilsyns- og disiplinærordning. Direktiv 2013/11/EU artikkel 9 nr. 2 fastsetter nærmere krav til veiledningen av partene som foreslås gjennomført i forskrift. Veiledningsforpliktelsene etter direktivet er ikke å anse som gyldighetsvilkår for den minnelige avtalen. Manglende veiledning vil likevel kunne bli tillagt vekt ved vurderingen av avtalens gyldighet og avtaletolkningen etter ordinær avtalerett.

Til tredje ledd

Det følger av tredje ledd at begjæring om mekling, jf. § 94 første ledd, og andre skriftlige henvendelser til meklingsordningen kan fremsettes elektronisk eller per brev, etter den enkelte partens ønske. Meklingsordningen må ivareta partens valg av elektronisk eller ikke-elektronisk korrespondanse i sin korrespondanse tilbake til den aktuelle parten. Forskriftshjemmelen i tredje ledd andre punktum åpner for at bruken av elektronisk kommunikasjon kan reguleres nærmere dersom det er behov for det.

Til § 93 Gebyr for å bringe en sak inn for meklingsordningen

Til første ledd

Første ledd gir grunnlag for å kreve et gebyr av den som vil bringe inn en sak for meklingsordningen, dersom dette besluttes av Advokatstyret. Gebyret kan ikke overskride en tiendel av rettsgebyret.

Til andre ledd

Hvis Advokatstyret åpner for at andre enn forbrukere skal kunne benytte meklingsordningen, jf. § 89 tredje ledd, gjelder beløpsbegrensningen i første ledd ikke. Det kan for eksempel kreves et gebyr som dekker de reelle kostandene ved behandlingen av saken.

Til § 94 Saksbehandling i den enkelte sak

Til første ledd

Første ledd fastsetter kravene til meklingsbegjæringen. Advokatsamfunnet bør gi forbrukere veiledning om utformingen av begjæringen, i tillegg til at meklingsordningens nettsted bør inneholde informasjon om dette. I tredje ledd andre punktum bokstav a er det forutsatt at forbrukeren skal gis veiledning og anledning til å rette begjæringen dersom den ikke oppfyller kravene. Bare dersom begjæringen deretter fortsatt er mangelfull, kan saken avvises.

Første ledd første punktum fastsetter at meklingsbegjæringen inngis skriftlig. Det følger av § 92 tredje ledd at skriftlighetskravet kan oppfylles elektronisk eller per brev.

Formålet med kravene til begjæringen i første ledd bokstav b og c er at advokaten skal få grunnlag for å ta stilling til kravet og til å foreta det nødvendige til ivaretakelse av egne interesser. Dette anser utvalget som en forutsetning for en velfungerende tvisteløsningsordning. Det er likevel grunn til å understreke at forbrukeren ofte ikke vil være bistått av advokat, og at kravene til presisjon ikke kan være for strenge.

Til andre ledd

Etter andre ledd skal hver sak behandles av én mekler. Det er styret som bestemmer saksfordelingen. Mekleren skal imidlertid være uavhengig av styret i den enkelte sak, jf. § 90 andre ledd. Mekleren har ansvar for både saksforberedelsen, gjennomføringen av meklingen og eventuelt utarbeidelsen av avgjørelse i saken.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter i hvilke tilfeller saker som bringes inn for meklingsordningen, skal eller kan avvises. Utvalget forutsetter at saker normalt vil bli avvist dersom vilkårene i andre punktum bokstav a til f er oppfylt, men at det likevel ikke bør være tale om absolutte vilkår for å anlegge sak. Etter omstendighetene kan det for eksempel foreligge særlige grunner som kan tilsi at en sak der fristen i bokstav d ikke er overholdt, eller der tvistebeløpet ligger under en beløpsgrense fastsatt i medhold av bokstav c, likevel bør kunne tas opp til behandling.

Tredje ledd bokstav c bygger på direktiv 2013/11/EU artikkel 5 nr. 4 bokstav e jf. bokstav a. Utvalget anser det hensiktsmessig å sette en frist for å bringe inn saker for meklingsordningen, men legger til grunn at direktivet ikke gir adgang til å sette samme frist som i disiplinærsaker, jf. lovforslaget § 70 tredje ledd.

Tredje ledd bokstav e inneholder en avvisningshjemmel for det tilfelle at mekleren finner det klart at forbrukerens krav ikke kan føre frem. Det må være åpenbart at forbrukeren ikke kan gis medhold. Dette innebærer at mekleren ikke kan avvise saken uten at forbrukeren eventuelt gis anledning til å belyse uavklarte eller svakt dokumenterte spørsmål, dersom dette må antas å kunne styrke forbrukerens sak.

Grunnlaget for avvisning i tredje ledd bokstav f må forstås på bakgrunn av rammene og forutsetningene for meklingsordningen. Etter utvalgets syn bør varigheten av meklingsmøter begrenses til noen timer, i høyden til en dag. Det bør være anledning til at advokatbransjen selv, etter beslutning fra Advokatstyret, kan utvide rammene for ordningen. Bevisførsel i form av partsforklaringer og vitneførsel kan i noen tilfeller være nødvendig for å belyse saker, og utvalget ønsker ikke å stenge for dette. Men behov for omfattende bevisførsel eller argumentasjon som sprenger rammene for ordningen, tilsier at saken avvises og i stedet henvises til behandling etter tvisteloven.

Til fjerde ledd

Etter fjerde ledd oversendes meklingsbegjæringen til advokaten med pålegg om tilsvar så snart meklingsbegjæringen er innkommet og mekleren har vurdert avvisningsspørsmålet etter tredje ledd. Pålegget om tilsvar kan oversendes elektronisk eller per brev, jf. § 92 tredje ledd. Lovforslaget legger ikke opp til at manglende tilsvar, eller tilsvar som ikke oppfyller de innholdsmessige kravene etter pålegg om retting, skal kunne føre til fraværsdom. Utvalget forutsetter imidlertid at manglende inngivelse av tilsvar uten at det foreligger gyldig fravær, vil bli ansett som et kvalifisert brudd på advokatregelverket som bør føre til at det åpnes disiplinærsak mot advokaten. Derfor vil det være viktig at meklerne underretter Advokatsamfunnet dersom en advokat ikke inngir tilsvar. I tilsvaret kan advokaten fremme innsigelser til klientens krav, herunder motkrav som anføres å komme til motregning mot klientens hovedkrav. Ut over dette, er det imidlertid ikke adgang til å fremme motkrav («motsøksmål») under meklingsordningen.

Til femte ledd

Femte ledd regulerer eventuell ytterligere saksforberedelse etter tilsvaret. Utvalget forutsetter at begjæring om mekling og tilsvar vanligvis vil være tilstrekkelig, og at ytterligere korrespondanse bør begrenses av hensyn til kostnader og tidsbruk.

Til sjette ledd

Sjette ledd omhandler meklingsmøtet. Når tilsvaret er innkommet, anses saken for å være klar til berammelse. Selv om ytterligere saksforberedelse er nødvendig, bør det normalt, av hensyn til saksfremdriften, innkalles til meklingsmøte på dette tidspunktet. Utvalget ser for seg at mekleren legger opp meklingsmøtet slik mekleren finner det hensiktsmessig. Utvalget foreslår at partene har møteplikt, men konsekvensene av uteblivelse vil være forskjellige for forbrukeren og advokaten. Møteplikten er personlig og må kunne oppfylles ved personlig fremmøte eller ved å delta i fjernmøte dersom møtet gjennomføres som fjernmøte. I stedet for å møte selv, kan parten møte ved fullmektig. Dersom forbrukeren ikke møter og ikke har gyldig forfall, vil dette etter bestemmelsen gi grunnlag for avvisning. Er det advokaten som misligholder møteplikten, kan dette etter omstendighetene anses som et kvalifisert brudd på advokatregelverket som tilsier at det bør åpnes disiplinærsak mot advokaten.

Til § 95 Virkning av saksanlegg og forholdet til saker for andre instanser

Til første ledd

Utgangspunktet etter første ledd er at foreldelsesloven gjelder, men med den presisering at innbringelse av krav ved begjæring om mekling avbryter foreldelse av kravet. De videre følgene av at foreldelse er avbrutt, for eksempel dersom meklingen ikke fører til en minnelig avtale, reguleres i foreldelsesloven.

Til andre ledd

Andre ledd gjelder spørsmål om litispendens. Er en sak brakt inn for meklingsordningen, kan det ikke reises sak om samme krav etter tvisteloven. Bringes saken inn for forliksrådet eller domstolene først, følger det av § 94 tredje ledd første punktum at begjæring om mekling vedrørende samme saksforhold må avvises med mindre retten beslutter å stanse saken i påvente av meklingen, jf. tredje ledd.

Til tredje ledd

Tredje ledd fastsetter at retten kan beslutte å stanse saker etter tvisteloven dersom saken også hører inn under meklingsordningens kompetanse og forbrukeren i stedet ønsker behandling under meklingsordningen. Forbrukerens ønske om å bringe inn saken for meklingsordningen bør som hovedregel anses som en «tungtveiende grunn» som tilsier at retten treffer kjennelse om stansing etter tvisteloven § 16-18 andre ledd.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd inneholder en hjemmel for stansing av meklingssaken. Det kan tenkes at spørsmålet om hvorvidt en advokat har overtrådt advokatregelverket, har betydning for løsningen av kontraktstvisten mellom partene. Kommer Advokatnemnda til at det skal idømmes disiplinærreaksjon, vil nemnda i vedtaket også kunne beslutte at advokatens salær settes ned eller faller bort, jf. § 69 tredje ledd. Utvalget antar at dersom det er grunn til å vente at avgjørelser fra Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda får betydning for utfallet av en kontraktstvist som er brakt inn for meklingsordningen, vil det være nærliggende å stanse meklingssaken i påvente av avgjørelsen.

Til § 96 Forlik

Til første ledd

Første ledd angir at forliket føres inn i møteprotokollen, jf. § 94 sjette ledd hvor det fremgår at mekleren skal føre protokoll under møtet. Meklerens adgang til å nekte å nedtegne forlik etter andre punktum bygger på lov 14. mai 2004 nr. 25 om voldgift § 35. Utvalget viser til forarbeidene til denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 27 (2003 – 2004) Om lov om voldgift, side 105 – 106.

Til andre ledd

Andre ledd første og andre punktum bygger på tvisteloven § 19-11 tredje ledd første og andre punktum, som gjelder ved nedtegnelse av rettsforlik. Etter tredje ledd skal det av hensyn til å skape notoritet rundt forlikets rettskraftsvirkninger angis hvilke omtvistede krav forliket bringer en løsning på.

Til tredje ledd

Av tredje ledd følger at forlik inngått i tråd med bestemmelsen, har virkning som rettsforlik.

Til § 97 Oversendelse av sak til Advokatnemnda

Meklerens adgang til å overføre saker til Advokatnemnda gjelder bare i saker om salærfastsettelse. Adgangen kan for det første benyttes når det er saker av prinsipiell interesse. Alternativet «andre særlig grunner» krever et kvalifisert grunnlag for oversendelse og vil for eksempel kunne omfatte en situasjon der mekleren mener at advokaten klart burde ha strukket seg lenger i meklingen, og dette er årsaken til at saken ikke er blitt forlikt. Det er opp til mekleren å vurdere om saken bør oversendes til Advokatnemnda, og meklerens beslutning – eller manglende beslutning – kan ikke påklages. Den som har brakt saken inn for meklingsordningen, vil dermed ikke kunne ha krav på å få en sak overført til Advokatnemnda.

Til § 98 Meklerens adgang til å avgjøre saken

Til første ledd

Det følger av første ledd at begge parter må samtykke for at mekleren skal kunne avgjøre saken. Mekleren må ha stor grad av handlefrihet ved vurderingen av om det er «ubetenkelig» å avgjøre saken. Finner mekleren for eksempel at saken ikke kan avgjøres forsvarlig innenfor rammene av meklingsordningen eller at det vil bli for ressurskrevende å belyse den tilstrekkelig, må partenes begjæring om avgjørelse kunne avvises. Føringer lagt av styret for meklingsordningen for ressursbruken, vil dermed kunne få betydning for hvilke saker det kan treffes avgjørelse i. Dette vil i praksis også kunne legge begrensninger på adgangen til å innhente ytterligere opplysninger og innkalle parter eller vitner. Vurderingen av om det er betenkelig å treffe avgjørelse i saken bør også bygge på tilsvarende betraktninger som ved vurderingen av om det er ubetenkelig at en dommer som har vært rettsmekler i en sak uten at den ble forlikt, kan delta i den videre behandlingen av saken etter tvisteloven § 8-7 andre ledd.

Til andre ledd

Bestemmelsen fastsetter at kravene til utforming av avgjørelsen følger de samme regler som for rettens avgjørelser etter tvisteloven § 19-6. Herunder må avgjørelsen begrunnes, jf. tredje ledd. Det bør likevel ikke stilles like omfattende krav til begrunnelsen som gjelder for rettsavgjørelser. Dette er bakgrunnen for at det ikke er henvist til § 19-6 femte ledd.

Til tredje ledd

Tredje ledd regulerer adgangen til å tilkjenne forbrukeren sakskostnader når det treffes avgjørelse. Når det gjelder utmålingen av sakskostnadene, vises det til prinsippene bak tvisteloven kapittel 20. Innklagede kan ikke tilkjennes sakskostnader.

Til fjerde ledd

Fjerde ledd fastsetter søksmålsfristen for rettslig overprøving av avgjørelser etter første ledd. Søksmålsfristen løper uavhengig av rettsferier. Partene skal motta avgjørelsen per post eller på annen betryggende måte.

Til femte ledd

Etter femte ledd har avgjørelsen samme virkning som rettskraftig dom, jf. tvisteloven §§ 19-13 til 19-15. Partene kan imidlertid senest samtidig med at de begjærer avgjørelse, bestemme at avgjørelsen ikke skal ha slik virkning.

Til § 99 Adgangen til å yte rettslig bistand

Lovens fjerde del, kapittel 11, gjelder for andre enn advokater når disse yter rettslig bistand. Rettslig bistand er definert i § 2 bokstav d.

Til første ledd

Bestemmelsen i § 99 åpner for at enhver kan yte rettslig bistand, både betalt og ubetalt, som del av annen virksomhet eller som en selvstendig virksomhet. For eksempel kan revisorer, regnskapsførere og arkitekter yte rettslig bistand som del av sin virksomhet. Bestemmelsen åpner for eksempel for at jurister og andre kan etablere foretak eller enkeltpersonforetak som tilbyr rettslig bistand.

Bestemmelsen åpner ikke for at enhver har adgang til å yte rettslig bistand i form av sakførsel for domstolene. Det er tvisteloven og straffeprosessloven som gir regler om hvem som kan være prosessfullmektig under rettergang. Se nærmere om adgangen for andre enn advokater til å være prosessfullmektig, i utvalgets vurderinger under punkt 8.4 og i merknadene til forslag til endringer i tvisteloven § 3-3 i kapittel 32.

Personer som har blitt ilagt forbud etter § 101, kan ikke yte rettslig bistand. Personer som har blitt fratatt advokatbevilling, kan i utgangspunktet yte rettslig bistand etter dette kapittelet, med mindre Advokatnemnda har nedlagt forbud mot dette etter § 10 fjerde ledd.

Utvalget foreslår ingen endring av reglene i rettshjelploven § 2 om at det er privatpraktiserende advokater og offentlige advokatkontorer som kan gi fri rettshjelp i form av fritt rettsråd eller fri sakførsel. I forskrift 9. oktober 1997 nr. 1087 om adgang til å yte fritt rettsråd for juridiske kandidater som utøver rettshjelpsvirksomhet § 1 gis de som har tillatelse til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 (rettshjelpere) adgang til å yte fritt rettsråd. Ordningen med rettshjelpere foreslås opphevet, og det vil derfor måtte vurderes hvorvidt denne forskriftsadgangen skal gjelde for jurister. Når det gjelder adgangen til å yte fri sakførsel, vil utvalget bemerke at det i saker uten fri rådighet og i andre saker hvor det gis fri sakførsel, er viktig å sikre god representasjon på områder som oppleves som særlig viktige, og å sikre at saken fremstilles på en god måte. Det dreier seg om særlig inngripende saker med parter som kan være i en vanskelig og sårbar situasjon. I disse sakene bør parten være representert ved en advokat eller av andre som er særlig egnet.

Til andre ledd

Når andre enn advokater yter rettslig bistand, og dette skjer som ledd i en annen type virksomhet, en annen profesjon eller et annet yrke, vil de særlige reguleringene som gjelder på denne virksomhetens område, komme til anvendelse. Dette kan for eksempel være lovgivning, rammevilkår eller etiske regler på det aktuelle området. Med annen type virksomhet, profesjon eller yrke menes at den rettslige bistanden er del av en annen type virksomhet, og ikke i seg selv er hovedgeskjeften i form av et eget «juristforetak» eller lignende.

Til § 100 Bruk av tittel, yrkesbetegnelser mv.

Til første ledd

Det følger av § 8 at «advokat» er en beskyttet tittel og at det bare er den som har advokatbevilling, som kan bruke tittelen advokat. Videre er titler som angir utdanning, beskyttet, jf. lov 1. april 2005 nr. 15 om universiteter og høyskoler (universitets- og høgskoleloven) § 3-2. «Jurist» er en betegnelse på en person med kvalifisert juridisk utdanning, det vil si norsk juridisk embetseksamen (cand. jur.-grad) eller norsk mastergrad i rettsvitenskap, som er grader som nyter beskyttelse etter universitets- og høgskoleloven § 3-2. Bestemmelsen i § 100 første ledd fastsetter i tillegg en regel om at tittelen jurist er beskyttet.

Bestemmelsen gjelder for fysiske personer og deres bruk av tittel og andre uttrykk for kvalifikasjoner, og for juridiske personer ved uttrykk for kvalifikasjoner. For foretaksnavn gjelder bestemmelsen i foretaksnavneloven § 2-3, om at et foretaksnavn ikke må være egnet til å villede.

Det følger av § 17 femte ledd at ordet advokat skal fremgå av foretaksnavnet til et advokatforetak, og at andre foretak enn advokatforetak ikke kan bruke ordet advokat i sitt foretaksnavn.

Tittelen jurist har et avgrenset innhold og er en beskyttet tittel, jf. første ledd første punktum. Bruk av ordet jurist i foretaksnavn vil derfor i utgangspunktet anses å være villedende for foretak som ikke tilbyr tjenester eller lignende fra jurister. For øvrig vil bruken av foretaksnavn være underlagt vurderinger etter foretaksnavneloven § 2-3 og øvrige bestemmelser i foretaksnavneloven.

Personer med annen offentlig godkjent juridisk utdanning enn gradene juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap kan oppgi dette i sin tittel, yrkesbetegnelse eller lignende, men kan ikke i denne sammenhengen benytte ordet jurist eller gi et inntrykk som vil være i strid med bestemmelsens tredje ledd. Personer som har en bachelorgrad, kan benytte denne tittelen, jf. universitets- og høgskoleloven.

Til andre ledd

Personer med godkjent utenlandsk juridisk utdanning som tilsvarer mastergrad i rettsvitenskap eller tilsvarende fra de eldre ordningene i Norge, kan oppgi sin utenlandske tittel. Tittelen skal angis på det språket i landet der tittelen nyter beskyttelse, og det skal fremgå klart at tittelen ikke er norsk.

Til tredje ledd

Uriktig bruk vil være å bruke ordet jurist i en tittel, enten alene eller sammensatt med andre ord.

Forbudet mot å benytte en tittel innebærer både muntlig og skriftlig bruk av titler. Bestemmelsen retter seg mot all bruk og gjelder både ved uformell og formell kontakt og korrespondanse med andre. Et opplagt eksempel vil være å benytte uriktig tittel i en signatur på et brev eller i en e-post. Bestemmelsen omfatter også uformell kommunikasjon med potensielle kunder, for eksempel i forbindelse med avtale om et møte. Videre vil bruk av tittelen i forbindelse med markedsføring være omfattet av bestemmelsen.

Forbudet mot å gi uriktig inntrykk av at man er jurist eller advokat innebærer at det heller ikke på annen måte enn ved å benytte selve tittelen, kan gis et inntrykk som publikum kan oppfatte som om vedkommende er advokat eller jurist, når dette ikke er tilfellet. Forbudet skal hindre forvekslingsfare.

Det vil være misvisende å bruke konkrete juridiske stillingsbeskrivelser eller yrkesbetegnelser når vedkommende ikke har en slik stilling eller et slikt yrke. Dette gjelder selv om vedkommende i utgangspunktet er kvalifisert. Både for jurister og personer som ikke er jurister, bør det imidlertid være rom for å bruke mer generelle eller vanlige stillingsbeskrivelser, som for eksempel «rådgiver» og «seniorrådgiver». Også beskrivelsen «rettslig rådgiver» vil kunne være beskrivende for innholdet i den virksomheten vedkommende tjenesteyter faktisk utøver, og bør kunne benyttes så lenge dette ikke er egnet til forveksling eller til å gi et uriktig inntrykk av kvalifikasjoner. For eksempel vil dette kunne ivaretas ved at stillingsbeskrivelsen angis i kombinasjon med opplysning om hvor vedkommende er rettslig rådgiver eller innenfor hvilken virksomhet. En slik løsning vil ivareta både hensynet til det rettssøkende publikum og hensynet til at tjenesteyteren har et behov for å kunne identifisere og markedsføre sine tjenester.

Hvorvidt det er gitt et uriktig inntrykk, vil være knyttet til om det er skapt et inntrykk av at man besitter en kompetanse man ikke har. Uttrykket «å gi inntrykk av» kan for eksempel omfatte bruk av en virksomhetsbeskrivelse som klart knyttes til bestemte faglige kvalifikasjoner, eller manifesteres i beskrivelse i annonser eller i annen markedsføring. Forbudet mot å gi uriktig inntrykk av å være jurist eller advokat omfatter både å gi uriktig informasjon og å holde tilbake informasjon.

Forbudet mot uriktig bruk av tittel eller at man på annen måte gir uriktig inntrykk av kvalifikasjoner, gjelder overfor både næringsdrivende og forbrukere.

For øvrig gjelder markedsføringslovens regler for personer og virksomheter som yter rettslig bistand etter lovutkastet kapittel 11, og som dermed vil være underlagt markedsføringslovens tilsyns- og sanksjonsregime. I enkelte av forbudsbestemmelsene i markedsføringsloven er det et vilkår at villedende markedsføring har vært «egnet til å påvirke til å treffe en økonomisk beslutning som han ellers ikke ville ha truffet». I lovutkastet § 100 er det ikke fastsatt et tilsvarende vilkår, og det skal derfor mindre til for at forbudet i § 100 slår inn enn for at enkelte av markedsføringslovens forbudsbestemmelser, og dermed markedsføringslovens tilsyns- og sanksjonsregime, kommer til anvendelse.

Til fjerde ledd

Misbruk av juristtittelen vil kunne straffes i medhold av straffeloven 2005 § 165.

Til femte ledd

Ingen merknad.

Til sjette ledd

Det er inntatt en forskriftshjemmel i bestemmelsens siste ledd, som åpner for en nærmere regulering av bruken av tittelen jurist for utenlandske personer med juridisk utdanning, blant annet ved behov for nærmere regulering i tråd med direktiv 2005/36/EF (yrkeskvalifikasjonsdirektivet).

Til § 101 Forbud mot å yte rettslig bistand

Til første ledd

Bestemmelsen gjelder den som yter rettslig bistand etter § 99, når rettslig bistand ytes som ledd i næringsvirksomhet og til forbrukere, og både når bistand ytes mot vederlag og når den ytes uten at det mottas vederlag. Kapittelet og bestemmelsen gjelder andre enn advokater som yter rettslig bistand, og det kan ikke fattes vedtak overfor advokater med hjemmel i denne bestemmelsen.

Etter reglene i lovutkastet kapittel 2 kan imidlertid Advokatnemnda, med hjemmel i § 10 fjerde ledd, sammen med vedtak om tilbakekall av advokatbevilling etter § 10 første ledd, treffe vedtak om at vedkommende advokat i tillegg forbys å yte rettslig bistand for en bestemt tid på inntil fem år. Når Advokatnemnda fatter et slikt vedtak, skal det skje med grunnlag i vilkårene i § 101. Se merknadene til § 10 fjerde ledd.

Bestemmelsen i § 101 retter seg bare mot fysiske personer. Når det er fattet vedtak som forbyr en person å yte rettslig bistand, kan vedkommende ikke la andre utøve slik virksomhet for seg. Vedkommende kan heller ikke utøve slik virksomhet for andre.

Adgangen til å forby personer å yte rettslig bistand er ment som en sikkerhetsventil for de tilfellene hvor det er behov for å beskytte samfunnet eller den enkelte mot personer som opptrer uforsvarlig. Utgangspunktet er at enhver kan yte rettslig bistand. Derfor bør det være særlige grunner som taler for å fatte vedtak om forbud mot å yte rettslig bistand. Det vil for eksempel kunne foreligge særlige grunner dersom personen har opptrådt uforsvarlig ved å gi råd som er feil og som har store konsekvenser for mottakeren av rådene.

Det skal gjøres en konkret vurdering, hvor det sentrale hensynet er interessen til det rettssøkende publikum: Ved vurderingen av om det vil være utilrådelig å la vedkommende fortsette å yte rettslig bistand, skal det ses hen til om samfunnet og den enkelte bør beskyttes mot personer eller tjenesteytere som opptrer uforsvarlig på en slik måte som i det aktuelle tilfelle.

Ved vurderingen av om vedkommende har opptrådt uforsvarlig vil det være av betydning om mottakeren av bistanden er påført tap eller annen skade, og i denne sammenheng om den som yter bistanden, har tatt stor risiko i forbindelse med bistanden. Hvis vedkommende utøver rettslig bistand uten å ha kompetanse på området, og mottakeren lider stort økonomisk tap eller det medfører andre alvorlige belastninger for mottakeren, bør det ilegges forbud. Dersom vedkommende har opptrådt uforsvarlig i sin bistand, men av mindre alvorlig grad og med mindre alvorlige konsekvenser, bør det likevel ved gjentatte tilfeller være grunnlag for å ilegge et forbud. Hvis det foreligger skjerpende forhold, det vil si ikke bare uforsvarlig opptreden i form av for eksempel mangel på kompetanse i kombinasjon med risikofylt rådgivning, omsorgssvikt ved frister eller lignende, men for eksempel villedende eller bedragersk opptreden, tilsier dette at det bør være lavere terskel for å ilegge forbud. Dersom vedkommende driver omfattende virksomhet innenfor juridisk tjenesteyting, bør det tillegges vekt ved vurderingen, i skjerpende retning.

Det er ikke et vilkår at vedkommende har gjort seg skyldig i straffbar handling. Hvis det er begått et lovbrudd i forbindelse med utøvelsen av den rettslige bistanden, bør det veie tungt i vurderingen av om personene har opptrådt uforsvarlig. Alvoret i handlingene som har ført til lovbruddet, bør også tillegges vekt. Også dersom vedkommende skulle bli frifunnet i en straffesak, vil forholdet kunne tillegges vekt ved vurderingen av om vedkommende har opptrådt uforsvarlig etter denne bestemmelsen.

Dersom et forbud mot å yte rettslig bistand medfører at personen blir avskåret fra sitt levebrød eller at vedkommende ikke lenger kan nyttiggjøre seg sin utdanning, bør dette vurderes opp mot hensynet til å beskytte samfunnet og den enkelte.

Det er uforsvarlig opptreden ved eller i tilknytning til utøvelsen av rettslig bistand som vil være grunnlaget for et forbud. Det vil normalt være forhold i tilknytning til vedkommendes virksomhet, stilling eller aktivitet som vil være relevant for vurderingen. Forhold som ikke har tilknytning til selve virksomheten, vil kunne være relevante hvis vedkommende for eksempel gjentatte ganger har begått underslag, bedrageri eller lignende. En straffedom uten betydning for om personen er egnet til å yte rettslig bistand vil som utgangspunkt ikke være relevant.

Adgangen til å forby utøvelse av rettslig bistand ligger hos Statens sivilrettsforvaltning. Vedtak om forbud mot å yte rettslig bistand er et enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler kommer til anvendelse, herunder saksbehandlingsregler og regler om domstolsprøving.

Med henvisning til det offentligrettslige forfølgningsprinsipp vil Statens sivilrettsforvaltning, uten at det foreligger en klage, varsel eller lignende, kunne vurdere om det skal ilegges forbud etter § 101. I praksis antas det at varsel, melding eller lignende kommer fra publikum, og at Statens sivilrettsforvaltning på denne bakgrunn foretar en vurdering etter forbudsbestemmelsen. Det vil være opp til forvaltningens skjønn både å vurdere om vilkårene er oppfylt og om forbud skal ilegges.

Forbud kan ilegges for en bestemt tid innenfor fem år.

Etter bestemmelsen kan det ilegges forbud mot at en person utøver en bestemt type rettslig bistand. Det kan ilegges forbud på et avgrenset område dersom hensynene til å beskytte den enkelte og samfunnet ivaretas tilstrekkelig på denne måten.

Tap av retten til å yte rettslig bistand vil også kunne idømmes som rettighetstap i medhold av straffeloven 2005 § 56 under en straffesak. Den foreslåtte bestemmelsen endrer ikke adgangen til å idømme rettighetstap. Er en person idømt rettighetstap, vil imidlertid behovet for å fatte forvaltningsvedtak om samme spørsmål falle bort.

Til andre ledd

Andre ledd hjemler straff for den som yter rettslig bistand eller utgir seg for å ha rett til å yte rettslig bistand, etter å ha blitt ilagt et forbud av Statens sivilrettsforvaltning etter første ledd, eller tilsvarende forbud av Advokatnemnda etter § 10 fjerde ledd. Skyldkravet er forsett. Strafferammen er den samme som i straffeloven 2005 § 167. Ved vurderingen av skyldgraden kan det blant annet legges vekt på om det har skjedd gjentatte brudd på forbudet. Straffebudet kan anvendes i konkurrens med andre straffebud som håndhever vernet av mottakeren av rettslig bistand, for eksempel bedrageribestemmelsen.

31 Lovforslag

32 Forslag til endringer i andre lover og merknader til de enkelte forslagene

32.1 Domstolloven

32.1.1 Lovforslag

32.1.2 Merknader

Til ny § 217 a

Det vises til utvalgets vurderinger under punkt 24.3.2.

Til § 221

Fjerde ledd viderefører reguleringen som etter gjeldende rett ligger i advokatforskriften § 8-3 jf. domstolloven § 233a. Se for øvrig utvalgets vurderinger under punkt 8.6.

Til § 223

Bestemmelsens første ledd videreføres, men med en endring ved at henvisningen i andre punktum, til bestemmelsen i domstolloven § 220 som foreslås opphevet, fjernes. Domstolloven § 220 fastsetter vilkårene for å få advokatbevilling, og det inntas ikke en henvisning til tilsvarende bestemmelse lovforslaget, fordi det i lovforslaget legges opp til at den som har advokatbevilling ikke samtidig kan være advokatfullmektig.

Bestemmelsens andre ledd oppheves som følge av at vilkårene mv. for advokatfullmektiger reguleres i lovforslaget kapittel 3.

Til § 229

Gjeldende § 229 første ledd erstattes av lovforslaget § 22 om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet. Bestemmelsen som etter gjeldende rett ligger i § 229 andre ledd foreslås videreført uten endringer.

32.2 Forvaltningsloven

32.2.1 Lovforslag

32.2.2 Merknader

Til § 18 d nytt fjerde ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.1.9.

Til § 21 andre ledd nytt tredje punktum

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.1.9.

32.3 Ligningsloven

32.3.1 Lovforslag

32.3.2 Merknader

Til § 6-2 andre ledd

Det vises til utvalgets vurderinger under punkt 15.3.2.5.

Til § 6-5 andre ledd

Forslaget til nytt fjerde til tolvte punktum i andre ledd bygger på konkurranseloven § 25 tredje og fjerde ledd, og er begrunnet i hensynene bak advokaters taushetsplikt og vernet taushetsplikten er gitt etter menneskerettene, blant annet EMK artikkel 8, jf. Grunnloven § 102 første ledd. Se utvalgets vurderinger i punkt 15.3.2.5. Utvalget foreslår en tilsvarende endring i merverdiavgiftsloven § 16-6 andre ledd. Utvalget presiserer at det vil være omgåelse av endringsforslaget om kontrollundersøkelsen i stedet for å rettes mot advokaten, rettes mot advokatens hjelpere og andre som har taushetsplikt etter lovforslaget §§ 27 og 28. De rettsikkerhetsgarantiene bestemmelsen oppstiller, bør komme til anvendelse også i slike tilfeller.

32.4 Straffeprosessloven

32.4.1 Lovforslag

32.4.2 Merknader

Til § 121

Det vises til utvalgets vurderinger under punkt 28.5.3.

Til § 197 andre ledd andre punktum

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.5. Forslaget innebærer at det ved ransaking av advokatkontor etter beslutning fra påtalemyndigheten, i likhet med hva som etter gjeldende rett gjelder ved ransaking av redaksjonslokale eller tilsvarende, må foreligge beslutning av statsadvokaten. Dette er begrunnet i de særlige hensynene bak taushetsplikten og rettspraksis etter EMK artikkel 8.

Til § 199 første ledd nytt andre punktum

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.5. Endringen innebærer at representanten etter første ledd første punktum alltid må være en representant fra Advokatsamfunnet dersom det er et advokatkontor som ransakes. Bakgrunnen for bestemmelsen er de særlige hensynene knyttet til advokaters taushetsplikt og rettspraksis etter EMK artikkel 8. Representanten fra Advokatsamfunnet behøver ikke være ansatt i eller tilknyttet Advokatsamfunnet, men kan i stedet være en advokat Advokatsamfunnet utpeker. Vedkommende vil ha taushetsplikt etter reglene som gjelder for Advokatsamfunnet, jf. lovforslaget § 77 andre ledd.

Til ny bestemmelse om adgang til å etterforske i dokumenter underlagt advokatens taushetsplikt når advokaten er mistenkt

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.5. Bestemmelsen innebærer en begrensning i det straffeprosessuelle bevisforbudet knyttet til informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, jf. straffeloven § 119. Utgangspunktet er at informasjonen er underlagt taushetsplikten, men retten kan ved kjennelse gi tillatelse til å foreta etterforskning i informasjonen når vilkårene for det er oppfylt. Ved vurderingen av om tillatelse skal gis bør retten legge vekt på det særlige vernet taushetsplikten for advokater er gitt etter lovforslaget §§ 27 og 28, og hensynene som begrunner taushetsplikten og bevisforbudet. Dette gjenspeiles ved at det ved avveiningen mot de etterforskningsmessige hensynene i saken, jf. tredje punktum, er et vilkår at etterforskningen i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort dersom tillatelse ikke gis, og ved at slik etterforskning må være av vesentlig betydning for å oppklare saken.

Bestemmelsen stiller, i motsetning til straffeprosessloven § 204 andre ledd, ikke noe krav om at advokaten og klienten er medskyldig i det straffbare forholdet. Er advokaten mistenkt for alvorlig kriminalitet, og retten kommer til at det bør gjøres unntak fra bevisforbudet, er dette tilstrekkelig for å gjøre unntak. Dermed vil politiet kunne gis tilgang til informasjon om alvorlige straffbare forhold som advokaten har skjult i klientarkivet.

Domstolskontrollen med den begrensningen i bevisforbudet som bestemmelsen fastsetter, skal oppfylle reglene i straffeprosessloven knyttet til de ulike etterforskningsskrittene. Ved beslag følger det av straffeprosessloven § 205 tredje ledd at materiale det ikke kan tas beslag i uten særskilt pålegg fra retten, ikke kan beslaglegges uten rettens kjennelse. Politiet kan imidlertid ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, men da skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.

Informasjon beslaglagt i medhold av bestemmelsen, kan bare benyttes til formålet unntaket skal ivareta, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd. Dette innebærer blant annet at dersom et beslag på et tidlig stadium i en sak senere viser seg å være ubegrunnet, er dokumentene fullt ut omfattet av taushetsplikten. Bruk av informasjon ut over det som følger av begrensningen i lovforslaget § 28 tredje ledd første punktum, vil måtte anses som misbruk og kan medføre straff for overtredelse av taushetsplikten etter § 28 tredje ledd andre punktum.

32.5 Konkursloven

32.5.1 Lovforslag

32.5.2 Merknader

Til § 85 nytt fjerde ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.10. Forslaget innebærer at bostyreren i en advokats konkursbo, eller i konkursboet i et advokatforetak eller en annen virksomhet der det drives advokatvirksomhet, i større utstrekning enn hva som følger av gjeldende rett, får tilgang til informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt. Informasjon som er omfattet av bevisforbudet i lovutkastet § 27 femte ledd, det vil si all informasjon knyttet til rettslig bistand advokaten har ytt til en klient, kan bostyreren ikke bringe videre til andre bo-organer.

32.6 Inkassoloven

32.6.1 Lovforslag

32.6.2 Merknader

Til § 19 andre ledd

Endringen er en konsekvens av at kravet etter domstolloven § 222 om sikkerhetsstillelse er erstattet av obligatorisk ansvarsforsikring etter lovutkastet § 33.

32.7 Arkivlova

32.7.1 Lovforslag

32.7.2 Merknader

Til § 16 nytt andre ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.11.

Til § 17 første ledd nytt tredje punktum

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.11

32.8 Tvisteloven

32.8.1 Lovforslag

32.8.2 Merknader

Til § 3-3

Forslaget til nytt tredje ledd i tvisteloven åpner for at en jurist kan opptre som prosessfullmektig når vedkommende har gjennomført og bestått et prosedyrekurs. Med jurist menes her person med norsk juridisk embetseksamen (cand. jur.-grad) eller norsk mastergrad i rettsvitenskap. Også personer med utenlandsk juridisk utdanning som tilsvarer mastergrad i rettsvitenskap eller tilsvarende fra de eldre ordningene i Norge, bør kunne møte som prosessfullmektig dersom de øvrige vilkårene for dette er oppfylt.

Forslaget innebærer at jurister ikke har adgang til å opptre for Høyesterett. Utvalget viser til de særlige krav som stilles til advokater etter domstolloven § 221 og begrensningene som gjelder for advokatfullmektiger etter domstolloven § 223. Utvalget antar at det senere, når man etter noe tid opparbeider erfaring med at jurister med prosedyrekurs har fått opptre som prosessfullmektig, kan vurderes om de også bør gis anledning til å opptre for Høyesterett.

Vilkåret om gjennomføring av prosedyrekurset skal sikre at den som har adgang til å ta prosessoppdrag, har kjennskap til prosessreglene, grunnleggende hensyn og rutiner for opptreden under rettergang. Det vil også være hensiktsmessig om prosedyrekurset kan gi kompetanse i temaer som blant annet mekling, forliksforhandlinger og prosessrisiko. Prosedyrekurset skal ha et innhold som sikrer at jurister er kvalifisert som gode aktører i sin opptreden under rettergang, slik at rettssakene kan gjennomføres på best mulig måte.

Kongen kan gi nærmere regler om gjennomføring og godkjenning av prosedyrekurset, herunder hvem som skal godkjenne prosedyrekurset. Prosedyrekurset for jurister vil praktisk kunne samorganiseres med den advokatutdanningen som foreslås i lovutkastet § 6, eller som et eget kurs. Det kan for eksempel være Domstoladministrasjonen som godkjenner prosedyrekurset. Kravet om prosedyrekurs vil være oppfylt når prosedyrekurset er bestått.

Prosessfullmektigen må dokumentere overfor domstolen at han eller hun er jurist. Utvalget antar at dette kan løses ved at juristen vedlegger kopi av vitnemål, manuelt eller elektronisk, sammen med første prosesskriv i anledning saken. Prosessfullmektigen må også dokumentere overfor domstolene at prosedyrekurset er bestått. Utvalget antar at dette kan løses ved at juristen på samme måte vedlegger kopi av kursbevis sammen med første prosesskriv i anledning saken.

Forslaget om å gi jurister adgang til å være prosessfullmektig må ses i sammenheng med utvalgets forslag om å åpne adgangen til å yte rettslig bistand. Det legges til grunn at oppdrag som prosessfullmektig for en part i praksis normalt skjer som ledd i næringsvirksomhet, og reglene er derfor søkt tilpasset det behovet for å kunne opptre i rettergang som vil kunne vokse frem med slik virksomhet, både fra det rettssøkende publikums side og fra juristens side. Se for øvrig utvalgets vurderinger under punkt 8.4.1.

Utvalget foreslår ingen endring av reglene i rettshjelploven § 2 om at det er privatpraktiserende advokater og offentlige advokatkontorer som kan gi fri rettshjelp i form av fritt rettsråd eller fri sakførsel. I forskrift om adgang til å yte fritt rettsråd for juridiske kandidater som utøver rettshjelpsvirksomhet § 1 gis de som har tillatelse til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 (rettshjelpere) adgang til å yte fritt rettsråd. Se nærmere om dette i merknadene til lovforslaget § 99. Forskriftshjemmelen i rettshjelploven § 2 tredje ledd gjelder både fritt rettsråd og fri saksførsel. Utvalget foreslår ingen endring av dette, men bemerker at i saker uten fri rådighet og i andre saker hvor det gis fri sakførsel, er viktig å sikre god representasjon på områder som oppleves som særlig viktige, og å sikre at saken fremstilles på en god måte. Det dreier seg om særlig inngripende saker med parter som kan være i en vanskelig og sårbar situasjon. I disse sakene bør parten være representert ved en advokat eller av andre som er særlig egnet.

Til § 6-7

Bestemmelsen åpner for at jurister kan møte som prosessfullmektiger for forliksrådet, og er en følge av forslaget om å utvide adgangen til å yte rettslig bistand. Med jurist menes her person med norsk juridisk embetseksamen (cand. jur.-grad) eller norsk mastergrad i rettsvitenskap. Også personer med utenlandsk juridisk utdanning som tilsvarer mastergrad i rettsvitenskap eller tilsvarende fra de eldre ordningene i Norge, bør kunne møte som prosessfullmektig for forliksrådet. På samme måte som personer som etter gjeldende rett kan yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 til 3, har anledning til å være prosessfullmektig for forliksrådet, kan alle jurister som ledd i sin rettslige bistand være prosessfullmektiger for forliksrådet. Personer som tidligere hadde adgang etter første ledd bokstav b, jf. domstolloven § 218 andre ledd nr. 2 og 3, må anses å være skikket etter bokstav f.

Det foreslås endring i femte ledd, slik at det også skal varsles om parten ønsker å møte med jurist som prosessfullmektig, medhjelper eller stedfortreder. I så fall skal motparten og forliksrådet ha melding om dette senest en uke før møtet. Det stilles ikke slikt krav for det tilfelle at parten møter med andre som yter rettslig bistand og som har adgang til å møte etter første ledd bokstav f.

Til § 22-5 andre ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 28.5.3.

32.9 Offentleglova

32.9.1 Lovforslag

32.9.2 Merknader

Til § 18

Se utvalgets vurderinger av endringsforslaget under punkt 15.7.1.9.

Til § 32 første ledd

Se utvalgets vurderinger av endringsforslaget under punkt 15.7.1.9.

32.10 Eiendomsmeglingsloven

32.10.1 Lovforslag

32.10.2 Merknader

Til § 2-1

Endringen i første ledd nr. 2 er en konsekvens av at advokater ikke lenger skal stille sikkerhet, men er omfattet av en kollektiv forsikringsordning, se lovutkastet § 33.

Endringen i tredje ledd er en konsekvens av at utvalget foreslår å oppheve ordningen med rettshjelpere. Utvalget foreslår at forskriftskompetansen utvides til å gjelde for alle som yter rettslig bistand etter kapittel 11 i lovutkastet. Utvalget legger imidlertid til grunn at det i forskriften må stilles krav blant annet om kvalifikasjoner og forsikring, ettersom slike krav ikke er fastsatt i kapittel 11 i lovutkastet.

32.11 Hvitvaskingsloven

32.11.1 Lovforslag

32.11.2 Merknader

Til § 18 andre ledd

Endringen innebærer at i tillegg til advokater, skal «andre uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere» være omfattet av unntaket fra rapporteringsplikten, i stedet for «andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet». Bakgrunnen for endringen er at enhver etter lovforslaget § 99 første ledd i utgangspunktet kan yte rettslig bistand, men bare personene nevnt i direktiv 2005/60/EU (tredje hvitvaskingsdirektiv) artikkel 23 nr. 2, kan unntas fra rapporteringsplikten. Utvalget foreslår å benytte denne unntaksadgangen, slik utvalget også oppfatter formålet har vært med dagens ordlyd, jf. Ot.prp. nr. 72 (2002–2003) s. 58–59. Betegnelsene «andre uavhengige jurister, revisorer, eksterne regnskapsførere og skatterådgivere» skal forstås i tråd med direktivet. Advokater er i direktivet omfattet av «andre uavhengige jurister», men foreslås spesielt nevnt fordi de i praksis antas å utgjøre den sentrale yrkesgruppen bestemmelsen retter seg mot.

Nytt andre ledd andre punktum innebærer at advokater alltid skal rapportere til en advokat utpekt av Advokatsamfunnet, og ikke direkte til Økokrim. Reguleringen av den utpekte advokaten og vedkommendes oppgaver fremgår av lovforslaget § 63, og er kommentert i punkt 15.7.4.6. Forslaget medfører at andre som yter rettslig bistand enn advokater, rapporterer direkte til Økokrim. Denne særbehandlingen av advokater er begrunnet i advokaters særlige uavhengighet, og i den sterke taushetsplikten og bevisforbudet som gjelder ved rettslig bistand fra advokater.

32.12 Merverdiavgiftsloven

32.12.1 Lovforslag

32.12.2 Merknader

Til § 16-2 andre ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.3.2.5.

Til § 16-6 andre ledd

Se utvalgets vurderinger under punkt 15.7.4.7. Forslaget til nytt fjerde til tolvte punktum i andre ledd bygger på konkurranseloven § 25 tredje og fjerde ledd, og er begrunnet i hensynene bak advokaters taushetsplikt og vernet taushetsplikten er gitt etter EMK artikkel 8, jf. Grunnloven § 102 første ledd. Utvalget foreslår en tilsvarende endring i ligningsloven § 6-5 nr. 2.