Del 4
Utvalgets grunnleggende valg og betraktninger om adgangen til å yte rettslig bistand

8 Adgangen til å yte rettslig bistand

8.1 Gjeldende rett – adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet

8.1.1 Innledning

Det er lovregulert hvem som kan utøve rettshjelpsvirksomhet, både i og utenfor rettergang. Dette blir gjerne omtalt som rettshjelpsmonopolet. Rettshjelp omfatter å gi råd om rettslige spørsmål og å drive sakførsel for domstolene. Rettshjelpsvirksomhet er å yte stadig og ervervsmessig rettshjelp.

Rettshjelpsmonopolet innebærer for det første et såkalt prosessmonopol, ved at det er advokater som etter prosesslovgivningen har adgang til å utøve ervervsmessig rettshjelpsvirksomhet som prosessfullmektig under rettergang. Ordningen skal ivareta hensynet til at en rettssak skal gjennomføres på en best mulig måte, med kvalifiserte aktører i alle roller, herunder at en parts prosessfullmektig skal ha prosesserfaring og et uavhengig forhold til parten og de andre aktørene. Videre innebærer rettshjelpsmonopolet et såkalt rettsrådsmonopol, ved at adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet utenfor rettergang er forbeholdt advokater og andre personer som ved lov gis adgang til dette. Den historiske begrunnelsen for rettsrådsmonopolet var ønsket om å ha offentlig kontroll med hvem som drev juridisk rådgivning, slik at publikums rettsforhold ble velordnet og betryggende ivaretatt av kvalifiserte personer.1

Adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet er regulert i domstolloven kapittel 11 del I. Rettshjelpsvirksomhet kan bare utøves av den som fyller vilkårene i domstolloven § 218. Hovedregelen i domstolloven § 218 første ledd er at den som vil drive rettshjelpsvirksomhet, må ha bevilling som advokat etter domstolloven § 220. Gjeldene regler om vilkårene for å bli advokat behandles i kapittel 11. I domstolloven § 218 andre, femte og sjette ledd er det gjort unntak fra hovedregelen i første ledd for personer og andre grupper som kan yte rettshjelp når nærmere bestemte vilkår er oppfylt.

8.1.2 Rettshjelpsvirksomhet

Rettshjelp omfatter både å gi råd om rettslige spørsmål og sakførsel for domstolene. Et utgangspunkt for vurderingen av hva rettshjelp omfatter, er at dette er bistand av juridisk art som må antas å kreve juridisk kunnskap. Det er forutsatt at begrepet skal favne vidt, og at det i alle fall omfatter det å gi råd og veiledning, utarbeide rettslige dokumenter, kontrakter, søknader, meldinger til det offentlige og lignende.

Å utarbeide generelle juridiske utredninger som er rettet til allmennheten, anses ikke som rettshjelp. Dette kan blant annet være å skrive en bok om rettslige spørsmål, å publisere juridiske artikler i tidsskrifter eller å gi generell juridisk informasjon på internett. I NOU 2002: 18 Rett til rett legges det til grunn at grensen mellom slik virksomhet og rettshjelpsvirksomhet trekkes etter hvorvidt den informasjonen som gis, er rettet til bestemte etterspørrere, og det gis anvisning om at det ved vurderingen må tas hensyn til hvor konkret eller individuelt tilpasset informasjonen er til brukeren.2

Rettshjelpsvirksomhet er definert i domstolloven § 218 første ledd andre punktum, som «ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp». Vilkårene om at virksomheten må yte ervervsmessig eller stadig rettshjelp er alternative. Med «ervervsmessig» menes blant annet at rettshjelpsaktiviteten har et økonomisk formål og har preg av å være forretningsmessig organisert. Det er ikke nødvendig at det kreves betaling for rettshjelpen. Vilkåret om at rettshjelpen skal være ervervsmessig, innebærer dessuten at rettshjelpen har et visst omfang. Dette vil kunne vurderes ut fra omsetningens størrelse, antall oppdrag og til en viss grad om rettshjelpsaktiviteten har et kontinuerlig preg.3

Vilkåret om at rettshjelpen må være «stadig», er ment å fange opp rettshjelpsaktivitet av noe omfang, som ikke skjer ervervsmessig. Som eksempel nevnes i forarbeidene at en forening som mer sporadisk yter gratis rettshjelp til medlemmene, normalt fanges opp av alternativet «stadig».4 Det heter i forarbeidene at en rettshjelpsaktivitet uten økonomisk siktemål må ha et større omfang før den fanges opp av alternativet «stadig», enn det en rettshjelpsaktivitet med økonomisk siktemål må ha før den fanges opp av alternativet «ervervsmessig».5

8.1.3 Vilkår for å yte rettshjelp på annet grunnlag enn advokatbevilling

Domstolloven § 218 andre ledd fastsetter unntak fra hovedregelen i første ledd om at den som vil utøve rettshjelpsvirksomhet, må ha bevilling som advokat. Det gjøres unntak for rettshjelp som ytes av jurister uten advokatbevilling, revisorer, personer som i enkelte tilfeller anses å ha tilfredsstillende utdanning på spesielle rettsområder, det kan gis tillatelse til spesielle rettshjelptiltak og det gis adgang til å gjøre unntak for rettshjelp som ytes av utenlandske advokater. Domstolloven § 218 femte ledd åpner for at rettshjelp kan ytes som en integrert del av en annen type virksomhet. Bestemmelsens sjette ledd fastsetter at rettshjelp kan ytes av stat og kommune.

Bestemmelsene i domstolloven § 218 ble tilføyd ved endringene i lovens kapittel 11 i 1991 og innebar en utvidelse av adgangen for andre enn advokater til å utøve rettshjelpsvirksomhet.6 Lovgiveren mente at adgangen til å yte rettsråd utenfor rettergang til en viss grad burde utvides. Det ble samtidig fastsatt i hvilken grad reglene for advokater skulle gjelde tilsvarende for andre personer som ble gitt adgang til å yte rettshjelp.7

Den som yter rettshjelp etter domstolloven § 218 andre og femte ledd, kan ikke yte rettshjelp under rettergang, med mindre vedkommende har rett til å være prosessfullmektig eller forsvarer i medhold av lov eller etter særskilt tillatelse fra retten i den enkelte sak, jf. domstolloven § 218 fjerde ledd, jf. femte ledd tredje punktum. Etter lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven) § 3-3 fjerde ledd andre punktum, jf. domstolloven § 218 fjerde ledd og femte ledd tredje punktum, kan retten tillate at personer som er nevnt i domstolloven § 218 andre og femte ledd, opptrer som prosessfullmektiger. Tvisteloven § 3-3 fjerde ledd første punktum åpner for at retten kan tillate at en annen skikket myndig person opptrer som prosessfullmektig. Bestemmelsens fjerde ledd andre punktum fastslår at personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpsvirksomhet, kan være prosessfullmektig bare hvis de oppfyller vilkårene i domstolloven § 218.

Overfor personer og virksomheter som yter rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, kan Advokatbevillingsnemnden i medhold av domstolloven § 219 tredje ledd beslutte at de ikke lenger skal ha adgang til å yte rettshjelp. Adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 følger direkte av loven, og krever ikke tillatelse, men at det gis melding til Tilsynsrådet om oppstart og at det utstedes en erklæring fra Tilsynsrådet om retten til å drive slik virksomhet. Se punkt 8.1.3.1. Ved utøvelse av rettshjelpsvirksomhet etter § 218 andre ledd nr. 1 vil Advokatbevillingsnemndens beslutning derfor gå ut på å ilegge forbud mot utøvelse av rettshjelpsvirksomhet. Overfor dem som yter rettshjelp i medhold av tillatelse etter nr. 3 og 4, er virkemiddelet at tillatelsen tilbakekalles. Vilkåret etter domstolloven § 219 tredje ledd er både ved ileggelse av forbud og ved tilbakekall av tillatelse, at Advokatbevillingsnemnden finner at vedkommende «har gjort eller gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å yte rettshjelp eller vedkommende overtrer bestemmelser gitt i medhold av første eller annet ledd eller begrensninger som nevnt i første ledd fjerde punktum».

Adgangen til å idømme rettighetstap i henhold til Almindelig borgerlig Straffelov 22. mai 1902 nr. 10 (Straffeloven) § 29 nr. 2 og lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven) § 56 første ledd bokstav b er rettet mot enhver «virksomhet eller aktivitet», og vil dermed også kunne benyttes til å forby personer retten til å utøve rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre og femte ledd.

Når det gjelder taushetsplikt, følger det av domstolloven § 218 tredje ledd at den som yter rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd, samt deres ansatte og andre hjelpere, har taushetsplikt om det de i forbindelse med rettshjelpsvirksomheten får vite om noens personlige forhold eller drifts- og forretningsforhold. De som yter rettshjelp i stat og kommune etter domstolloven § 218 sjette ledd, vil være underlagt reglene i lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) om taushetsplikt. Integrert rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 femte ledd vil være underlagt taushetsplikt i den grad slike regler gjelder for vedkommende hovedvirksomhet.8

8.1.3.1 Rettshjelpere

Etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 kan personer med juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap yte rettshjelp. Den som utøver rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, omtales som «rettshjelper», jf. domstolloven § 219 a første ledd, og skal ha foretaksnavn som inneholder ordet «rettshjelper», jf. domstolloven § 219 a tredje ledd.

Formålet med at det ble åpnet for at jurister uten advokatbevilling kan drive rettshjelpsvirksomhet, var å få dekket rettshjelpsbehovet i større grad, både geografisk og sosialt. Rettshjelp skulle gi befolkningen tilgang til enklere og rimeligere juridiske tjenester enn det advokatene var antatt å kunne tilby. I forarbeidene ble det uttrykt en prinsipiell holdning om at adgangen til å drive rettsrådsvirksomhet generelt ikke bør være åpen for personer uten juridisk embetseksamen, men at personer med juridisk grunnutdanning av en varighet på fem til seks år i utgangspunktet må anses kvalifisert for å yte rettsråd.9 Departementet vurderte det slik at fordelene ved å tillate jurister å yte rettsråd ville oppveie risikoen for at jurister yter tjenester av dårligere kvalitet enn advokater, selv om juristene ikke har de tilleggskvalifikasjoner som advokater har. Det ble vist til at adgangen for andre enn advokater til å yte rettshjelp er kjent fra andre nordiske land, og at rettsrådsmonopol for advokatene ikke eksisterer i Danmark, Sverige eller Finland. Det ble presisert at departementet anså jurister for å være kompetente til å drive juridisk rådgivning, men ikke til å opptre for domstolene.10

Den som oppfyller vilkårene for drive rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, kan som rettshjelper også yte fritt rettsråd etter rettshjelploven, jf. forskrift 9. oktober 2010 nr. 1087 om adgang til å yte fritt rettsråd for juridiske kandidater som utøver rettshjelpsvirksomhet § 1.

8.1.3.1.1 Vilkår for rettshjelpere

Det følger av advokatforskriften § 1-1 at den som vil drive rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, må gi skriftlig melding til Tilsynsrådet før virksomheten settes i gang. Vedkommende må godtgjøre å ha bestått juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap og fremlegge politiattest. Tilsynsrådet skal utstede erklæring om at vedkommende har rett til å drive rettshjelpsvirksomhet når vilkårene er oppfylt.

Reglene for rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 er lagt opp slik at adgangen til å yte rettshjelp følger direkte av loven. Det ikke er krav om en særskilt tillatelse for å yte slik rettshjelp. Det fremgår av forarbeidene at departementet ikke fant det hensiktsmessig å innføre noen form for autorisasjon av personer med juridisk embetseksamen som vil drive rettshjelpsvirksomhet, og at adgangen til å drive på de vilkår som fastsettes, burde følge direkte av loven.11

Etter advokatforskriften § 1-1 andre ledd må den som vil drive rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, fremlegge politiattest. Domstolloven § 219 første ledd gir forskriftshjemmel til å regulere plikt til å fremlegge politiattest for rettshjelpere. Lov 28. mai 2010 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) § 36 fastsetter at vandelskontroll bare kan foretas når den har hjemmel i lov eller i forskrift gitt i medhold av lov. Dette tilsier at vedkommende som har fremlagt politiattest, forutsetningsvis skal underlegges en vandelskontroll når det i advokatforskriften § 1-1 andre ledd, jf. domstolloven § 219, stilles krav om å fremlegge politiattest.

Det er med hjemmel i domstolloven § 219 første ledd stilt nærmere vilkår i advokatforskriften for rettshjelpere. Rettshjelpere må betale årlig bidrag til Tilsynsrådet,12 det må stilles sikkerhet for erstatningsansvar som vedkommende rettshjelper kan pådra seg under utøvelsen av rettshjelpsvirksomheten,13 og rettshjelpere har regnskaps- og revisjonsplikt.14 Når det gjelder vilkåret om at rettshjelpere må stille sikkerhet, gjelder det tilsvarende for rettshjelpere som for advokater, at de plikter å stille sikkerhet før virksomheten settes i gang.15

Domstolloven § 219 første ledd fastsetter at «Kongen kan gi bestemmelser om meldeplikt og om plikt for rettshjelperen til på forhånd å godtgjøre at vilkårene for å yte rettshjelp er oppfylt, herunder å fremlegge politiattest». En slik hjemmel er gitt i advokatforskriften § 1-1. Etter advokatforskriften § 1-1 andre ledd skal Tilsynsrådet utstede erklæring når vilkårene om juridisk utdanning og fremleggelse av politiattest er oppfylt. Etter Tilsynsrådets praksis utstedes erklæring om rett til å drive rettshjelpsvirksomhet først når også de øvrige vilkårene om sikkerhetsstillelse, revisor og bidrag til Tilsynsrådet er oppfylt.

Som nevnt ovenfor i punkt 8.1.3 kan Advokatbevillingsnemnden forby at en person som ellers oppfyller vilkårene for å være rettshjelper, yter rettshjelp, dersom vedkommende har gjort eller gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å yte rettshjelp, eller ikke oppfyller vilkår om sikkerhetsstillelse eller sine forpliktelser overfor Tilsynsrådet. Det fremgår av forarbeidene at denne bestemmelsen ble gitt fordi det ikke ble innført noen autorisasjonsordning, men at adgangen til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 skulle følge direkte av loven, og at det man derfor ikke hadde noen sanksjonsmulighet i form av å kunne tilbakekalle en gitt tillatelse.16 Det følger av domstolloven § 226 andre ledd at Advokatbevillingsnemnden avgjør saker etter domstolloven § 219 tredje ledd. I forarbeidene vises det som eksempel til at et forbud etter domstolloven § 219 tredje ledd kan være aktuelt hvor rettshjelperen viser seg å være uskikket eller uverdig til å yte slik bistand, slik som etter reglene om tilbakekallelse av advokatbevilling.17 Videre vises det til at et spesialtilfelle hvor det vil være aktuelt å nedlegge forbud mot å yte rettshjelp, er ved tilbakekallelse av advokatbevilling, slik at en person som er fratatt retten til å drive advokatvirksomhet, ikke automatisk skal kunne fortsette å drive rettshjelpsvirksomhet i medhold av unntaksbestemmelsen for jurister.18

8.1.3.1.2 Vilkår for organiseringen av rettshjelpernes virksomhet

Det ble gjort endringer i reglene om organisering av rettshjelpsvirksomhet ved lov 30. juni 2006 nr. 31 om endringer i lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) (organisering av rettshjelpsvirksomhet). Endringene var en oppfølging av enkelte forslag i NOU 2002: 18 Rett til rett. Før disse lovendringene var det blant annet slik at rettshjelpere bare kunne organisere sin virksomhet i enkeltmannsforetak. Denne regelen bygde på at rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 opprinnelig skulle være et enklere og rimeligere alternativ til advokatvirksomhet, og at det skulle være begrensninger i muligheten til profesjonalisering og stordrift, for å ivareta skillet mellom advokater og andre juristers rettshjelpsvirksomhet.19 Lovendringen i 2006 åpnet imidlertid for å organisere rettshjelpsvirksomheten etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 både som enkeltmannsforetak og andre selskapsformer. Endringene ble begrunnet med at reglene om organisering som enkeltmannsforetak kunne hindre nyetableringer og at man gikk glipp av stordriftsfordeler, noe som kunne virke prisdrivende og være i strid med intensjonen med ordningen.20 Sammen med disse endringene ble det innført regler om at relevante organisasjonsbegrensninger for advokatforetak skulle gjelde tilsvarende for rettshjelpere, med de begrensninger som følger av retthjelpernes egenart. Dette ble begrunnet med hensynet til at uavhengighet og personlig ansvar gjør seg gjeldende også for rettshjelpere.21

Reglene om organisering av rettshjelpernes virksomhet følger av domstolloven §§ 219 a og 219 b, som fastsetter at virksomhet som rettshjelper kan drives i enkeltmannsforetak som innehas av vedkommende selv, eller som selskap. Rettshjelpere kan som utgangspunkt selv bestemme organisasjonsform for virksomheten.

Det følger av domstolloven §§ 219 a og 219 b at enkelte av reglene i domstolloven kapittel 11 del III om organisering av advokatvirksomhet gjelder for rettshjelpsvirksomhet som drives i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1. Blant annet gjelder reglene i domstolloven § 231 om eierkrav, adgangen til å drive annen virksomhet enn rettshjelpsvirksomhet og særskilte regler om avhending av virksomheten. Videre får reglene i domstolloven § 232 om utpeking av ansvarlige personer for virksomhetens oppdrag og om det personlige ansvaret for rådene som gis, anvendelse så langt de passer. Se nærmere om reglene i domstolloven §§ 231og 232 i kapittel 14.

Det følger av domstolloven § 219 andre ledd at det er Tilsynsrådet som fører tilsyn med virksomhet som utøves av rettshjelpere. Rettshjelperen plikter å holde Tilsynsrådet orientert om sin virksomhet,22 herunder å melde fra til Tilsynsrådet når virksomheten opphører.23 For øvrig nevnes det at rettshjelpere ikke er underlagt reglene for god advokatskikk, men at Rettshjelpernes juristforening har utarbeidet etiske regler for rettshjelpere.

8.1.3.1.3 Tillatelse til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 på bakgrunn av utenlandsk juridisk utdanning

Vilkåret for å kunne yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 er at søkeren har norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Etter domstolloven § 241 andre ledd, som blant annet får anvendelse ved søknader om tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet, kan Kongen ved forskrift fastsette i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår Tilsynsrådet i tillegg kan godta juridisk utdanning fra utlandet.

For EØS-statsborgere med juridisk utdanning fra et EØS-land er spørsmålet regulert i advokatforskriften § 9-5. Bestemmelsen henviser til blant annet reglene i direktiv 2005/36/EF, som også omfatter rettshjelpere.24 I den utstrekning det følger av direktivet at en utenlandsk jurist som søker tillatelse til å drive rettshjelpsvirksomhet i Norge må anses kvalifisert, skal Tilsynsrådet innvilge søknaden.

For personer uten statsborgerskap og utdanning fra et EØS-land, er det domstolloven § 241 første ledd, jf. advokatforskriften § 9-7, som regulerer spørsmålet om anerkjennelse av utenlandsk juridisk utdanning. Det foretas en skjønnsmessig vurdering av utdanningen i tråd med domstolloven § 241 første ledd.

8.1.3.2 Revisorer

Domstolloven § 218 andre ledd nr. 2 åpner for at den som har bevilling som statsautorisert revisor eller er registrert som revisor, kan yte rettshjelp ved å bistå med utferdigelse av selvangivelser, næringsoppgaver, skatteklager og andre henvendelser til skattemyndighetene. Revisorer kan innenfor disse angitte områdene drive generell rettshjelpsvirksomhet. Det er lagt til grunn at revisorer kan bistå innenfor disse områdene uavhengig av om de samtidig har et konkret revisoroppdrag.25

For å drive rettshjelpsvirksomhet, trenger revisorer ingen særskilt tillatelse ut over autorisasjon som revisor.

Da adgangen for revisorer til å yte rettshjelp ble videreført i 1991, ble det lagt vekt på at revisorene driver rettshjelpsvirksomheten i kraft av «bevillingen eller registreringen som revisor», slik at det finnes tilstrekkelig muligheter for det offentlige til å gripe inn overfor kritikkverdige forhold.26

8.1.3.3 Rettshjelp innenfor spesielle rettsområder etter særskilt tillatelse mv.

Domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 første punktum åpner for at Tilsynsrådet kan gi personer tillatelse til å yte rettshjelp innenfor spesielle rettsområder når vedkommende har tilfredsstillende utdanning innenfor området. I forarbeidene ble det vist til at det kunne være grunn til å åpne for en noe videre adgang til å yte rettshjelp på spesielle områder, ut over den adgangen som gis til å yte integrert rettshjelp etter domstolloven § 218 femte ledd. Det ble pekt på at dersom vedkommende rådgiver har tilstrekkelig utdanning i de aktuelle rettsområder, er det rimelig at vedkommende kan yte rettshjelp på disse områdene. Videre ble det vist til at klienter som søker bistand på vedkommendes fagområde, ville måtte søke advokatbistand for problemer av juridisk art et annet sted, selv om de juridiske spørsmålene har tilknytning til bistanden fra vedkommende på det aktuelle fagområdet.27

Bestemmelsen i første punktum er generelt formulert, og det må vurderes konkret hvilke utdanninger som vil være tilfredsstillende for å få tillatelse til å drive begrenset rettshjelpsvirksomhet innenfor det aktuelle området. Bestemmelsen er en videreføring av regelen i den tidligere rettshjelploven, hvor «kandidater fra Norges Handelshøyskole med rettslære som fag eller andre tilsvarende utdannelse» var nevnt.28 I tillegg til de kandidatene rettshjelploven viste til, nevner forarbeidene at sosionomer og andre yrkesgrupper innenfor sosial- og helsevesen og jordskiftekandidater fra Norges Landbrukshøgskole kan være eksempler på andre typer utdanninger som vil kunne gi tillatelse etter bestemmelsen i domstolloven § 218 andre ledd nr. 3.29

Tilsynsrådet har i sin praksis tolket vilkåret om «tilfredsstillende utdanning» som «formell utdanning». En tillatelse til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 første punktum kan i utgangspunktet bare gis på bakgrunn av utdanning. Praksis i seg selv er ikke tilstrekkelig. I tilfeller hvor søkeren har en utdanning på området, men hvor utdanningen alene ikke vil anses tilstrekkelig som grunnlag for tillatelse, kan imidlertid lang og relevant praksis bli tatt i betraktning, slik at man etter en helhetsvurdering vil kunne gi tillatelse.30

Etter opplysninger fra Tilsynsrådet var det i 2013 gitt tillatelse til 80 personer etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 første punktum. Tillatelsene gjelder i all hovedsak økonomer som arbeider som skatterådgivere i større rådgivingsselskaper.

Domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 andre punktum åpner for at Tilsynsrådet kan gi tillatelse til spesielle rettshjelptiltak når særlige grunner foreligger. I praksis er det etter denne bestemmelsen gitt tillatelse til rettshjelptiltak som drives av studenter, til juridiske avdelinger i Gatejuristen flere steder i landet, og til enkelte andre som blant annet Frivillighetssentralen og Kreftforeningen rettshjelp.

Det stilles ikke krav om hvordan rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 andre punktum organiseres. Tilsynsrådet kan stille vilkår og begrensninger for rettshjelpen.31 I praksis har Tilsynsrådet stilt krav om at tiltaket må ledes av en jurist.

8.1.3.4 Utenlandske advokaters adgang til å yte rettshjelp uten norsk advokatbevilling

Etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 4 kan utenlandske advokater på grunnlag av sin utenlandske advokatbevilling, under nærmere fastsatte vilkår, yte rettshjelp i Norge. Den nærmere reguleringen av slik rettshjelpsvirksomhet er inntatt i advokatforskriften kapittel 10. Se nærmere om dette i punkt 11.4.1.

8.1.3.5 Integrert rettshjelp

Etter domstolloven § 218 femte ledd kan den som utøver annen virksomhet enn rettshjelp, yte rettshjelp som inngår som et integrert ledd i hovedvirksomheten, i den utstrekning den er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i hovedvirksomheten. Rettshjelpen kan ytes av «enhver», det vil så både fysiske og juridiske personer, uansett utdanning.32

Rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 femte ledd kan for eksempel ytes av eiendomsmeklere ved opprettelse av kontrakt mellom partene i forbindelse med eiendomsoverdragelse, eller av arkitekter som veileder klientene om hva som er tillatt etter lovgivningen innenfor berørte rettsområder, for eksempel om hva som er nødvendig for å få byggetillatelse. Andre eksempler etter denne bestemmelsen kan være rettshjelp som ytes av inkassobyråer, i bankvirksomhet og av ingeniører. Når rettshjelp ytes som del av et hovedoppdrag for klienten eller kunden, er det er blant annet hensynet til at klienten skal slippe å oppsøke flere hjelpere som ligger bak adgangen til å yte integrert rettshjelp.33

Adgangen til å yte integrert rettshjelp er imidlertid ikke betinget av at det foreligger et «hovedoppdrag» eller at rettshjelpen ytes i tilknytning til et oppdrag innenfor hovedvirksomheten. Dette følger av domstolloven § 218 femte ledd andre punktum. Departementets vurderinger i forarbeidene bygde på at det avgjørende bør være om den aktuelle rettshjelp etter sin art inngår som en integrert del i annen virksomhet og dessuten er av en slik art at foretaket må ha kompetanse til å yte rettshjelpen for å kunne gi god og fullstendig bistand i hovedvirksomheten.34

Dersom en person som er advokat, yter integrert rettshjelp i en virksomhet, vil dette ikke være å anse som advokatvirksomhet. En person som er advokat, kan altså ikke utøve advokatvirksomhet på grunnlag av domstolloven § 218 femte ledd. Advokatvirksomhet kan bare utøves med grunnlag i reglene i domstolloven kapittel 11 del III om advokater, og ikke etter del I om rettshjelpsvirksomhet.

8.1.3.6 Rettshjelp som ytes av stat og kommune

Etter domstolloven § 218 sjette ledd kan rettshjelp ytes av stat og kommune. Bestemmelsen gjelder virksomhet i offentlig regi, ikke tiltak med offentlig støtte.35 Rettshjelp i offentlig regi ytes blant annet av Forbrukerrådet, ved offentlige forbrukerkontorer, sosialkontorer og ved familierådgivning. I forarbeidene er det lagt til grunn at virksomhet som drives i offentlig regi, er tilstrekkelig vurdert i annen sammenheng, og at det derfor bør være adgang til å yte rettshjelp.36

Rettshjelp fra stat eller kommune kan ytes selvstendig eller som en integrert del av virksomheten i form av veiledning. Rettshjelp som ytes i forbindelse med forvaltningens eller domstolenes veiledningsplikt, anses å ha grunnlag i den lovpålagte veiledningsplikten, og omfattes ikke av domstolloven § 218 sjette ledd.37

Det fremgår av domstolloven § 218 fjerde ledd og femte ledd tredje punktum at adgangen til å yte rettshjelp etter andre og femte ledd ikke omfatter opptreden under rettergang, med mindre vedkommende har rett til å være prosessfullmektig eller forsvarer i medhold av lov eller etter særskilt tillatelse i den enkelte sak. Bestemmelsen henviser ikke til rettshjelp som ytes fra stat og kommune etter sjette ledd. Det følger av forarbeidene at unntaket i fjerde ledd for rettshjelp under rettergang ikke gjelder rettshjelp som ytes av stat og kommune. Det er uklart hvorvidt det etter domstolloven er ment at personer som yter rettshjelp etter sjette ledd, ikke skal være underlagt begrensningen i fjerde ledd om at adgangen til å yte rettshjelp likevel begrenses av prosesslovgivningen, eller om det følger av fjerde ledd at personer som yter rettshjelp på vegne av stat og kommune, også kan yte rettshjelp under rettergang. En naturlig forståelse av prosessreglene, herunder tvisteloven § 3-3, tilsier imidlertid at de generelle reglene for adgangen til å opptre som prosessfullmektig etter prosesslovgivningen får anvendelse for stat og kommune. Se nærmere under punkt 8.3.2 om tvisteloven § 3-3 fjerde ledd andre punktum.

8.2 Utvalgets vurderinger – adgangen til å yte rettslig bistand utenfor rettergang

8.2.1 Begrepene rettshjelp, rettshjelpsvirksomhet og rettslig bistand

Gjennom arbeidet med lovforslaget og med definisjonen av advokatvirksomhet har utvalget funnet det hensiktsmessig å endre begrepsbruken fra «rettshjelp» og «rettshjelpsvirksomhet», til «rettslig bistand». Utvalget mener ordet rettslig bistand er mer treffende enn rettshjelp. Utvalget viderefører heller ikke begrepet rettshjelpsvirksomhet. Utvalget foreslår at enhver skal kunne yter rettslig bistand, og det vil derfor ikke være behov for den innholdsmessige avgrensningen knyttet til vilkårene for rettshjelpsvirksomhet, som er til at rettshjelpen skal være «ervervsmessig» og «stadig». Innføringen av det nye begrepet rettslig bistand anses også hensiktsmessig når lovforslagets system legger opp til å benytte ett samlet begrep som definisjon av hva som er råd og annen bistand om rettslige spørsmål.

Utvalgets forslag bygger på at begrepet rettslig bistand omfatter både å gi råd om rettslige spørsmål og sakførsel for domstolene. Med å gi råd menes at det gis råd til andre, og med sakførsel for domstolene menes prosessoppdrag for andre fysiske eller juridiske personer. Å ivareta egne interesser er ikke rettslig bistand, og er ikke omfattet av loven.

Både leilighetsvis rettslig bistand og rettslig bistand som ikke er ervervsmessig, anses som rettslig bistand.

Det vises til merknadene til lovforslaget § 2 for en nærmere redegjørelse av hva som ligger i rettslig bistand.

I utvalgets videre vurderinger vil imidlertid både begrepene rettshjelp, rettshjelpsvirksomhet og rettslig bistand bli benyttet for å kunne referere til reguleringene etter gjeldende rett og for å kunne vise til lovforslagets nye bestemmelser.

8.2.2 Hvem bør kunne yte rettslig bistand utenfor rettergang?

Som det fremgår av gjennomgangen av gjeldende rett i punkt 8.1.3, er det også andre grupper enn advokater som har adgang til å yte rettshjelp. Dette gjelder jurister som ikke er advokater, personer som yter integrert rettshjelp, revisorer og andre personer som ikke er jurister, som kan yte rettshjelp etter nærmere tillatelse.

Realiteten er at det i dag er vid adgang etter domstolloven § 218, også for personer som ikke er jurister, til å yte rettshjelp utenfor rettergang.

Historisk har det vært tradisjon for begrensninger i adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet. De første begrensningene i adgangen til å yte rettsråd utenfor rettergang ble innført i 1913, ved at det ble etablert offentlig kontroll og bevillingstvang for å kunne drive med inkasso-, auksjons- og rettshjelpsvirksomhet.38 Etter denne loven kunne både advokater og legfolk få tillatelse til å drive slik virksomhet. Advokatenes rettsrådsmonopol ble etablert i 1936,39 men selv etter denne loven hadde andre yrkesgrupper innenfor avgrensede områder adgang til å yte rettshjelp, og det var tradisjon for at man i annen virksomhet kunne yte integrert rettshjelp. Innføringen av dagens regler i domstolloven § 218 andre ledd mv. i 1991 innebar en utvidelse av adgangen til å yte rettshjelp. Det som tidligere var et tilnærmet advokatmonopol på adgangen til å yte rettsråd, ble i vesentlig grad innskrenket.

Utvalget har vurdert om det bør være begrensninger i adgangen til å yte rettslig bistand, sett i lys av den vide adgangen det i dag er til å drive rettshjelpsvirksomhet. Utvalget har sett hen til Danmark og Sverige, som ikke har tilsvarende adgangsbegrensninger. I Danmark har enhver adgang til å yte juridiske tjenester utenfor rettergang. I Sverige har enhver adgang til å yte juridiske tjenester både i og utenfor rettergang, med enkelte unntak, blant annet for forsvarere. Man må i stor grad kunne legge til grunn at forholdene – det vil si forutsetningene for klienter og forbrukere, for næringslivsklienter, markedene og markedsmekanismene med videre – er svært like i de skandinaviske landene.

Den tradisjonelle begrunnelsen for rettshjelpsmonopolet er å sikre det rettssøkende publikum kvalifisert rettshjelp under betryggende og kontrollerte forhold. Imidlertid er det mange personer som i kraft av sin utdannelse eller arbeidserfaring – eller begge deler – har særlige forutsetninger for å gi kvalifiserte rettslige råd, selv om de ikke er advokater. Utvalget mener det bør åpnes for at slike personer får anledning til å tilby rettslig bistand. Se nærmere om utvalgets vurderinger under punkt 8.2.4 og utvalgets vurderinger i kapittel 28 av behovet for særlige regler for slik tjenesteyting.

8.2.3 Rettslig bistand fra jurister som ikke er advokater

Når det gjelder rettslig bistand fra jurister som ikke er advokater, peker utvalget på at domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 i dag åpner for at jurister kan utøve rettshjelpsvirksomhet. Adgangen til å utøve rettshjelpsvirksomhet følger av loven, men for å kunne drive virksomhet, må det fremlegges politiattest og gis melding til Tilsynsrådet, og Tilsynsrådet skal utstede erklæring før oppstart av virksomheten. Etter utvalgets syn er det grunn til å fjerne disse kravene. I praksis stilles det også krav til at juristen har antatt revisor, stilt sikkerhet og betalt bidrag til Tilsynsrådet, før Tilsynsrådet utsteder erklæring om rett til å utøve rettshjelpsvirksomhet. Se punkt 8.1.3.1. Utvalget mener at også disse kravene bør fjernes. Jurister har en juridisk grunnutdanning med varighet på fem eller seks år, og bør anses kvalifisert til å yte rettslig bistand utenfor rettergang. Muligheten for at den enkelte kan søke rettsråd hos jurister vil gi grunnlag for en bredere dekning av rettshjelpsbehovet, både sosialt og geografisk. Det antas at en slik adgang for jurister vil kunne gi befolkningen tilgang til enklere og rimeligere juridiske tjenester enn det advokater vanligvis kan tilby, og en slik adgang vil i enda større grad enn etter dagens regler legge til rette for et såkalt lavterskeltilbud for juridiske tjenester.

Når det åpnes for at jurister på generelt grunnlag skal kunne yte rettslig bistand, vil det dermed ikke kreves at disse oppfyller kravene eller innehar de kvalifikasjonene som gjelder for advokater, slik som krav om juridisk praksis, advokatutdanning og løpende krav til etterutdanning. Forholdene ligger imidlertid til rette for at også jurister kan tilegne seg slike kvalifikasjoner i form av kurs og spesialisering, innenfor både det juridiske feltet og andre fagfelt. Utvalget mener det er grunn til å forvente at jurister, på samme måte som andre tjenesteytere, vil ønske å tilby kvalifiserte og spesialiserte tjenester for å oppnå markedsposisjoner og tiltrekke seg kunder.

I Sverige ytes det juridisk bistand fra blant annet juristbyråer og patentbyråer. Adgangen til å yte rettslig bistand fra jurister i patentbyråer vil være et eksempel på en positiv følge av forslaget om å åpne opp for at jurister generelt kan yte rettslig bistand. Videre vil forslaget åpne for å yte rettslig bistand fra mange andre typer foretak som i utgangspunktet driver andre typer tjenesteyting, slik som for eksempel revisjonsforetak, eiendomsmeklingsforetak, inkassobyråer, forsikringsselskaper, banker og begravelsesbyråer. Forholdene vil således også ligge til rette for multidisiplinære foretak som kan tilby sammensatte tjenester fra flere profesjoner.

8.2.4 Rettslig bistand fra personer som ikke er jurister

Etter domstolloven § 218 femte ledd kan det ytes rettshjelp som del av en annen virksomhet, både som del av et hovedoppdrag innenfor virksomheten og uten at rettshjelpen er del av et hovedoppdrag. Personer kan yte slik rettshjelp uten å ha juridisk utdanning, og det kreves ikke særskilt tillatelse. Bestemmelsen åpner for at tjenesten som ytes, helt eller delvis kan være å gi rettsråd innenfor det området tjenesteyteren arbeider med, i form av veiledning om forståelsen av regelverket og om hvordan kunden bør forholde seg til regelverket. Muligheten for å yte rettshjelp som del av en annen virksomhet er et nødvendig utslag av at man i mange typer virksomheter må forholde seg til rettslige reguleringer i lover og forskrifter, og til andre rettslige krav, spesifikasjoner og standarder. Ofte er situasjonen at tjenestene ikke kan ytes på en fullverdig måte uten at tjenesteyteren også gjør juridiske vurderinger som del av ytelsen. Dette vil kunne være den praktiske realiteten for arkitekter, ingeniører, elektrikere, rørleggere, leger, sosionomer, finansrådgivere, eiendomsmeklere, revisorer og regnskapsførere – for å nevne noen eksempler. Utvalget mener at det er åpenbart at disse og andre grupper må ha adgang til å yte integrert rettshjelp for at deres tjenester skal bli fullstendige, og mener at det i visse tilfeller også vil være en forutsetning for at tjenesten ikke skal være mangelfull eller at det som leveres blir uanvendelig.

Det er imidlertid ikke bare det praktiske behovet for å kunne motta og levere en fullstendig ytelse som ivaretas ved dagens bestemmelse i domstolloven § 218 femte ledd. Adgangen går lenger, ved at personer uten juridisk utdanning eller særskilt tillatelse kan yte rettshjelp også når det ikke foreligger et hovedoppdrag innenfor den virksomheten de utøver. Det vil si at slike personer har anledning til å påta seg oppdrag som bare består i å yte rettslig bistand. I tillegg er det etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 adgang til å yte rettshjelp innenfor spesielle områder, av personer som har utdanning innenfor det aktuelle området, og som har tillatelse fra Tilsynsrådet. Heller ikke denne rettslige bistanden er betinget av et hovedoppdrag. Utvalget mener at det, på samme måte som etter gjeldende rett, bør være anledning til at personer innenfor sin virksomhet og sitt fagfelt kan gi råd om relevante rettslige forhold, selv om det ikke foreligger et konkret hovedoppdrag.

Slik utvalget ser det, er konsekvensen av at det er adgang til å yte rettslig bistand som del av annen type virksomhet – uavhengig av om det foreligger et hovedoppdrag – at det blir svært vanskelig å trekke grenser for adgangen til å yte rettshjelp. Videre er det vanskelig å trekke grenser for når tjenesteyteren yter rettshjelp, og for hvilke deler av tjenesten som er rettshjelp. En rettsteknisk enkel løsning er å innføre en generell adgang til å yte rettslig bistand. Dette er situasjonen i både Sverige og Danmark.

Fordelene ved å innføre en generell adgang til å yte rettslig bistand, ut over den rettstekniske fordelen, er at det kan gi større konkurranse og dermed tilgang til billigere rettslig bistand for det rettssøkende publikum. Det er grunn til å tro at det vil kunne vokse frem en ny bransje med jurister som tilbyr rettslig bistand, slik det har gjort i Sverige. Det kan lettere etableres såkalte lavterskeltilbud når det er fri adgang til å etablere virksomhet som yter rettslig bistand. Advokater har særlige rettigheter og forpliktelser, som medfører at det må være klare rammebetingelser for advokaters virksomhet. For andre som yter rettslig bistand, vil det ikke være grunn til å oppstille like strenge rammebetingelser. Se nærmere om dette i kapittel 28. Andre enn advokater vil dermed ha større fleksibilitet til å utvikle alternative forretningskonsepter. Dette vil kunne bli en fordel for det rettssøkende publikum. Man kan se for seg bredde både i innholdet i tjenestene som ytes – for eksempel ved at det ytes sammensatte tjenester, og i hvordan det betales for tjenestene – for eksempel ved forsikringslignende ordninger. På denne måten kan det rettssøkende publikum få tilgang til nye tjenester og finansiere rettslig bistand på andre måter enn hva dagens regler gir grunnlag for.

Et problem ved å gjøre adgangen til å yte rettslig bistand generell, er at det medfører en risiko for at også useriøse aktører kan etablere seg. Med useriøse aktører sikter utvalget til personer uten tilstrekkelige faglige kvalifikasjoner og personer som på annen måte skader kundenes interesser i stedet for å ivareta dem. Et stykke på vei vil dette bli avhjulpet av regler som gjelder for alle typer næringsdrivende til beskyttelse av kunder. Disse reglene vil også begrense skadevirkningene av useriøse aktører som yter rettslig bistand mot betaling. I de groveste tilfellene vil det kunne være aktuelt å straffe opptredenen, for eksempel dersom det begås bedrageri. I mindre graverende tilfeller vil feilaktig og mangelfull rettslig bistand kunne bli møtt med erstatningskrav og andre misligholdssanksjoner. Det er også regler som fastsetter forbud mot villedende markedsføring av slike tjenester. I tillegg foreslår utvalget noen reguleringer som skal gjelde for alle andre enn advokater som yter rettslig bistand. Utvalgets vurderinger av i hvilken grad det bør innføres reguleringer for andre enn advokater som yter rettslig bistand, og forslag til slike reguleringer, er behandlet i kapittel 28.

8.2.4.1 Behov for overgangsordning for rettshjelpere

En konsekvens av forslaget om å åpne for en generell adgang til å yte rettslig bistand, vil blant annet være at det ikke foreligger noe lovgrunnlag for eller nærmere regulering av dem som i dag yter rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1. Rettshjelperne har nytt godt av den tillit og troverdighet som følger av at de er underlagt et særlig regelverk og tilsyn. Rettshjelperne har innrettet sin virksomhet og sine yrkeskarrierer ut fra gjeldende ordninger, og utvalget mener derfor at det vil være behov for en overgangsordning. Utvalget mener at det vil være hensiktsmessig og rimelig med en overgangsordning som gir personer som har praktisert som rettshjelpere i mer enn fem år, fritak fra kravene til advokatbevilling som gjelder juridisk praksis og advokatutdanning. De øvrige vilkårene for advokatbevilling må oppfylles. Rettshjelpere som har kortere erfaring enn fem år, vil automatisk kunne praktisere etter den generelle adgangen i lovforslaget kapittel 11.

8.3 Adgangen til å opptre under rettergang («prosessmonopolet») – gjeldende rett

8.3.1 Innledning – prosessmonopolet

For partene i en sak gjelder det en alminnelig rett, men ikke en plikt, til å la seg representere ved prosessfullmektig under rettergang.40 Hvis en part velger å la seg representere av en prosessfullmektig, gjelder reglene i tvisteloven og lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven) om hvem som kan være prosessfullmektig under rettergang.

Utgangspunktet er at bare advokater kan utøve rettshjelpsvirksomhet, det vil si yte ervervsmessig og stadig rettshjelp, som prosessfullmektig under rettergang. Advokater har ikke noe monopol på å opptre som prosessfullmektiger, men for å drive ervervsmessig rettshjelpsvirksomhet under oppdrag som prosessfullmektig, kreves det at man har advokatbevilling.

For øvrig er det en viss adgang for andre til å opptre som prosessfullmektig. Selv om det er åpent for andre enn advokater til å opptre som prosessfullmektig, innebærer ikke dette en adgang til å praktisere som prosessfullmektig på ervervsmessig basis. I tillegg til advokater kan personer som oppfyller vilkårene for å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd mv., gis adgang til å drive rettshjelpsvirksomhet under rettergang på ervervsmessig basis etter særskilt tillatelse fra retten i den enkelte sak. Når det gjelder kravene om bestemte formelle kvalifikasjoner for å drive som prosessfullmektig på ervervsmessig basis, ble det i forarbeidene til tvisteloven trukket paralleller til krav om fagbrev for å utøve andre former for virksomhet i næring på ervervsmessig basis.41

I det videre gis en kort redegjørelse for reglene om hvem som kan utøve rettshjelpsvirksomhet som prosessfullmektig, og hvem som for øvrig kan være prosessfullmektig under rettergang.

8.3.2 Sivile saker

Tvisteloven § 3-3 angir hvem som kan være prosessfullmektig i sivile saker for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett. En advokat kan alltid være prosessfullmektig.42 Ved muntlige forhandlinger for Høyesterett kreves det at advokaten har bestått prøven for Høyesterett og har møterett.43 Ved gruppesøksmål er det bare advokater som kan være prosessfullmektiger, jf. tvisteloven § 35-9 fjerde ledd.

Det følger av tvisteloven § 3-3 andre ledd at en autorisert advokatfullmektig kan opptre som prosessfullmektig i sivile saker når ikke annet følger av vilkårene i domstolloven § 223 første ledd. Av domstolloven § 223 første ledd fremgår det blant annet at en advokatfullmektig ikke kan opptre for Høyesterett eller ved saker som behandles muntlig for lagmannsretten. Lagmannsretten kan imidlertid i den enkelte sak gi tillatelse til at en advokat opptrer ved autorisert advokatfullmektig i en hovedforhandling. Advokatfullmektigen kan opptre for Høyesteretts ankeutvalg når anken gjelder kjennelser og beslutninger avsagt av lagmannsrettene. Se nærmere om reglene i domstolloven § 223 under punkt 13.1.5.

Etter tvisteloven § 3-3 tredje ledd første punktum kan en parts nærmeste som hovedregel være prosessfullmektig for parten. Som nærmeste regnes ektefelle, samboer og slektninger eller besvogrede i rett opp- eller nedstigende linje eller i sidelinje så nær som søskenbarn.44 Dersom en part driver næringsvirksomhet og tvisten har tilknytning til virksomheten, kan også ansatte og andre personer knyttet til denne delen av virksomheten være prosessfullmektig.45 Slik regelen er utformet, er det neppe noe vilkår at saken gjelder et forhold en ansatt har med å gjøre i sin egenskap av å være ansatt. Det er antatt at «andre personer knyttet til virksomheten» skal forstås slik at det omfatter personer som «styrer eller tar del i styrelsen».46 Dette alternativet er forstått slik at personen må handle for parten på det feltet saken gjelder. Prosessoppdraget alene anses imidlertid ikke å kvalifisere for dette alternativet.47 Retten har adgang til å tilbakevise prosessfullmektigen hvis vedkommende er uskikket, jf. tvisteloven § 3-3 tredje ledd. Ved vurderingen av om personen er skikket til å være prosessfullmektig for tingrett eller lagmannsrett, kan retten legge vekt på både partens egne interesser og hensynet til retten og motparten.48 Retten bør være meget varsom med å overprøve partens egen vurdering av om personen er skikket.49 I tvisteloven § 3-3 tredje ledd er det ikke noe uttrykkelig vilkår om at en parts nærmeste, jf. første punktum, må være myndig. Personens alder vil imidlertid være sentral ved vurderingen av om vedkommende er skikket.50 Det gjelder unntak fra adgangen for nærstående og ansatte mv. til å være prosessfullmektig for Høyesterett.

Dersom retten tillater det, kan også en annen skikket myndig person opptre som prosessfullmektig, jf. tvisteloven § 3-3 fjerde ledd. Retten må vurdere om prosessoppdraget vil bli godt nok gjennomført dersom vedkommende person får opptre som prosessfullmektig. Ved vurderingen av om personen er skikket, kan retten ta hensyn både til partens egne interesser og til rettens og motpartens interesse av at saken kommer på rett spor og blir godt opplyst.51 Det er etter denne bestemmelsen et minstekrav om at den som ønskes benyttet som prosessfullmektig, er «skikket», noe som er forholdsvis skjønnsmessig. Bestemmelsen er imidlertid en «kan-regel», og det er opp til retten om den vil godkjenne den personen parten ønsker som prosessfullmektig. En eventuell nektelse krever ikke sterke grunner. Det er heller ikke grunnlag for å innfortolke tilsvarende normene for vurderingen av «uskikket» eller «uverdig» etter domstolloven § 230 om tilbakekall av advokatbevilling.52

Som det fremgår av redegjørelsen under punkt 8.1.3 åpner domstolloven § 218 andre, fjerde og sjette ledd for at også andre enn advokater kan utøve rettshjelpsvirksomhet. Den adgangen som gis til å utøve rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd og femte ledd avgrenses imidlertid mot å yte rettshjelp under rettergang. Det følger av domstolloven § 218 fjerde ledd at man for å kunne yte rettshjelp under rettergang må ha rett til å være prosessfullmektig i medhold av lov eller etter særskilt tillatelse fra retten i den enkelte sak. Bestemmelsen i tvisteloven § 3-3 fjerde ledd, om særskilt tillatelse til å være prosessfullmektig, regulerer denne adgangen nærmere. Personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpsvirksomhet, kan være prosessfullmektig etter denne bestemmelsen bare hvis de oppfyller vilkårene i domstolloven § 218.53 I den grad andre enn advokater skal kunne utøve rettshjelpsvirksomhet som prosessfullmektig under rettergang, kreves det dermed særskilt tillatelse fra retten, og vedkommende må falle inn under og oppfylle eventuelle nærmere vilkår for å utøve rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218. Begrensningen i tvisteloven § 3-3 fjerde ledd andre punktum gjelder ikke for dem som opptrer som prosessfullmektig i medhold av tvisteloven § 3-3 tredje ledd.

Det følger av tvisteloven § 3-3 femte ledd at en utenlandsk advokat kan være prosessfullmektig når retten etter sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig. Etter § 3-3 sjette ledd kan det ved forskrift fastsettes i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår advokater hjemmehørende i andre EØS-stater har rett til å opptre som prosessfullmektig. Se nærmere om utenlandske advokater og advokater fra EØS-stater i punkt 11.4.1.

For saker for forliksrådet følger det av tvisteloven § 6-7 første ledd bokstav f at enhver skikket myndig person som får tillatelse av forliksrådet, kan møte. Under tvangsfullbyrdelse gjelder særregler i tvangsfullbyrdelsesloven § 6-2 om adgangen til å være prosessfullmektig i saker om tvangsfullbyrdelse.

8.3.3 Straffesaker

Straffeprosessloven § 95 regulerer hvem som kan være forsvarer i straffesaker. Advokater kan være forsvarere og opptre under rettergang. Bare advokater med rett til å føre saker for Høyesterett kan være forsvarere for Høyesterett.

Det følger av domstolloven § 223 at advokatfullmektiger kan være forsvarere og opptre for tingretten. Advokatfullmektiger kan ikke opptre i saker som behandles muntlig for lagmannsretten eller ved hovedforhandling i saker for tingretten når det gjelder saker om forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år. Lagmannsretten kan imidlertid for den enkelte sak gi tillatelse til at en advokatfullmektig opptrer ved hovedforhandling i andre saker enn saker om straff for forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år.

Videre kan retten kan gi særskilt tillatelse til at en annen skikket person gjør tjeneste under rettergang, jf. straffeprosessloven § 95 andre ledd andre punktum. En annen skikket person kan for eksempel være en person med juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, som ut fra sakens art og omfang kan gjøre tjeneste som forsvarer, ut fra en vurdering av blant annet om hensynet til siktedes tarv eller sakens forsinkelse ikke gjør det utilrådelig.54 Tiltaltes syn vil veie tungt i vurderingen av om vedkommende kan anses som skikket.55

Det følger av straffeprosessloven § 95 tredje ledd første punktum at en utenlandsk advokat kan være forsvarer når retten etter sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig. Tredje ledd andre punktum gir adgang til å gi regler ved forskrift om utenlandske advokaters adgang til å være forsvarer. Se nærmere om utenlandske advokater i punkt 11.4.1.

8.4 Utvalgets vurderinger – adgangen til å opptre under rettergang

8.4.1 Sivile saker

I forlengelsen av utvalgets forslag om å gjøre adgangen til å yte rettslig bistand generell, har utvalget vurdert om adgangen til å opptre som prosessfullmektig i sivile saker bør åpnes for alle.

Utvalget mener at tvistelovens regler om hvem som kan være prosessfullmektig i saker etter tvisteloven, i hovedsak bør videreføres. For at en rettssak skal gjennomføres på best mulig måte, kreves det kvalifiserte aktører i alle roller. Dette hensynet er i både partenes og domstolenes interesse. Utvalget vil derfor ikke foreslå å åpne for at enhver kan opptre som prosessfullmektig i sivile saker. Utvalget peker på at tvisteloven § 3-3 fjerde ledd åpner for at retten kan gi andre skikkede, myndige personer tillatelse til å opptre som prosessfullmektig.

Når det gjelder jurister som ikke er advokater, mener imidlertid utvalget at gode grunner tilsier at det bør åpnes for at også disse på visse vilkår kan opptre som prosessfullmektig i sivile saker. Når en part, etter utvalgets forslag, kan søke rettslig bistand hos jurister, vil det være prosessøkonomisk uheldig om parten ikke kan bruke sin representant og rettslige rådgiver til å bistå seg i den delen av et oppdrag som gjelder bistand under rettergang. Utvalget tar høyde for at en generell adgang for jurister til å yte rettslig bistand vil kunne åpne for utvikling av et marked for jurister som yter rettslig bistand, hvor det som ledd i virksomheten vil være behov for at bistand utføres også under rettergang.

Tilsvarende argumenter kan også fremføres til fordel for tjenesteytere som ikke er jurister. Utvalgets forslag beror imidlertid på en avveining av hensynet til domstolenes behov for å få saken presentert av en prosessfullmektig som kan både den materielle rett og prosessretten, og hensynet til klientens behov for å kunne beholde sin rettslige rådgiver og representant når en sak skal behandles for domstolene.

Utvalget peker på at jurister generelt må anses å ha faglige forutsetninger og kvalifikasjoner for å bidra til at en rettssak gjennomføres på en god måte. Teoretisk og praktisk kjennskap til prosess for domstolene er viktig for å sørge for at rettssaker blir avviklet på en betryggende og effektiv måte, slik at hensynet til parten, motparten og retten blir ivaretatt. Utvalget foreslår derfor at det for jurister stilles et tilleggsvilkår om at de skal ha gjennomført et prosedyrekurs for å ta oppdrag som prosessfullmektig. Prosedyrekurset skal tilsvare «prosedyredelen» av den obligatoriske advokatutdanningen som utvalget foreslår. Se nærmere under punkt 11.2.5. Et prosedyrekurs vil kunne sikre at den som har anledning til å ta prosessoppdrag, har kjennskap til prosessreglene og rutiner, og har kompetanse i temaer som blant annet mekling, forliksforhandlinger og prosessrisiko.

Utvalget foreslår ikke å innføre krav om at advokatfullmektiger skal ha gjennomført prosedyrekrav for å kunne opptre som prosessfullmektig. Jurister og advokatfullmektiger har samme utdanning og formelle kvalifikasjoner, men utvalget har lagt vekt på at advokatfullmektiger vil ha en prinsipal som har ansvaret for alt arbeidet fullmektigen gjør, herunder når fullmektigen skal opptre som prosessfullmektig. Utvalget mener at forholdene ligger til rette for en tilstrekkelig kvalitetssikring gjennom den veiledningen og det ansvaret prinsipalen har, og at dette vil ivareta klientens, domstolenes og motpartens interesser på en tilstrekkelig god måte.

Det er utvalgets syn at også jurister som ikke er advokater, bør ha adgang til å representere sine kunder for forliksrådet, som ledd i et oppdrag eller som et eget oppdrag. Jurister vil etter utvalgets oppfatning generelt være kvalifisert for denne oppgaven. Utvalget finner det hensiktsmessig og ubetenkelig at jurister, på samme måte som «rettshjelpere» etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 til 3 etter gjeldende rett, har anledning til å utføre slike oppdrag som del av den rettslige bistanden som ytes.

8.4.2 Straffesaker

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer i straffeprosesslovens regler om hvem som kan være forsvarer. Etter utvalgets syn er det særlig viktig at forsvarere har den nødvendige kompetansen og er bundet av det etiske regelverket for advokater. Utvalget peker på at det er en viktig forsetning for tiltaltes rett til juridisk bistand etter straffeprosessloven § 94 at det ikke er stor forskjell i faglig kyndighet mellom aktor og forsvarer. I tillegg til å ha gode juridiske fagkunnskaper er advokater underlagt de advokatetiske regler som har betydning for tilliten til forsvareren. For eksempel er advokater forpliktet til ikke bevisst å gi uriktige eller villedende opplysninger til retten, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 4.2. Staten er på sin side representert ved påtalemyndigheten, som har jurister med strafferettslig spesialkompetanse. En videreføring av dagens regelverk synes derfor å være mest egnet til å sikre jevnbyrdighet mellom partene i en straffesak. Dagens løsning synes for øvrig å være best i samsvar med statens menneskerettslige forpliktelser, deriblant EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til rettferdig rettergang.

Utvalget presiserer at advokatfullmektiger alltid skal opptre under prinsipalens navn, og at de dermed ikke skal kunne opptre under rettergang etter straffeprosessloven § 95 andre ledd som advokatfullmektig.

8.5 Gjeldende rett – adgangen til å møte for Høyesterett

8.5.1 Innledning

Ved muntlig ankeforhandling for Høyesterett er det bare advokater som har tillatelse til å være advokat ved Høyesterett, som kan møte. Vilkårene for å få tillatelse til å være advokat ved Høyesterett følger av domstolloven § 221. Det stilles krav om advokatbevilling, yrkespraksis og at søkeren har avlagt og bestått to prøvesaker for Høyesterett. Kravet om prøvesaker innebærer imidlertid at en stor andel av dem som møter i Høyesteretts skranke, ikke har møterett for Høyesterett.

Ordningen er begrunnet i hensynet til Høyesteretts arbeid og oppgaver, og Høyesteretts funksjon som landets øverste domstol og prejudikatdomstol. Høyesterett har behov for et sikkert og tilstrekkelig bredt rettslig grunnlag for sine avgjørelser. Det er et formål med ordningen at prosedyrer for Høyesterett skal være relevante og konsentrerte og ha høy faglig kvalitet. Samtidig skal ordningen ivareta hensynet til klienten, som kan ha ønske om å være representert ved en bestemt advokat.

8.5.2 Kravet om tillatelse til å føre saker for Høyesterett

Kravet om tillatelse til å være advokat for Høyesterett gjelder den som skal opptre i muntlig ankeforhandling i sivil sak eller i ankeforhandling i straffesak for Høyesterett.56

Advokater kan uten særskilt tillatelse opptre under saksforberedelsen i både sivile saker og straffesaker. Advokatfullmektiger kan ikke føre saker for Høyesterett. I sivile saker kan advokatfullmektiger likevel opptre for Høyesterett når anken gjelder kjennelser og beslutninger avsagt av lagmannsrettene, jf. domstolloven § 223 første ledd. Advokatfullmektiger kan ikke opptre som prosessfullmektig under saksforberedelsene eller utferdige anker mv. for Høyesterett.

Statsadvokater som fører aktorater for Høyesterett, kan opptre uten å ha avlagt prøven for Høyesterett.57 Disse oppnevnes av riksadvokaten for hver enkelt sak, og det forutsettes at det i den forbindelse allerede er gjort en tilstrekkelig vurdering av om vedkommende advokat har den erfaring og skikkethet som er nødvendig.58

Etter tvisteloven § 3-3 fjerde ledd første punktum kan retten i den enkelte sak tillate at en skikket, myndig person opptrer som prosessfullmektig. Bestemmelsen gjelder også for Høyesterett. Etter denne bestemmelsen er det adgang til å gi både advokater, advokatfullmektiger, jurister og personer som ikke er jurister, tillatelse til å opptre i saker ved Høyesterett. Personer som driver ervervsmessig eller stadig rettshjelpvirksomhet, kan være prosessfullmektig bare hvis de oppfyller vilkårene i domstolloven § 218. Det sentrale ved vurderingen av om en tillatelse skal gis, vil være om vedkommende må antas å kunne ivareta vervet som prosessfullmektig på en forsvarlig måte, med hensyn både til parten og til Høyesteretts behov for å få saken godt belyst og tilrettelagt. Med mindre saken er enkel, skal det mye til før tillatelse vil bli gitt.59

En advokat fra et EØS-land vil kunne ha krav på å få opptre som prosessfullmektig for Høyesterett. Hovedregelen for EØS-advokater er at de kan opptre som prosessfullmektig under rettergang, jf. advokatforskriften § 10-4. Utgangspunktet gjelder for alle domstoler og i alle sivile saker, og adgangen er ikke avhengig av en tillatelse fra retten.60 Kravet i domstolloven § 221 om at advokater må ha tillatelse for å møte ved Høyesterett, innebærer i utgangspunktet et vilkår om at EØS-advokaten opptrer ved siden av norsk advokat med møterett for Høyesterett, jf. advokatforskriften § 10-4 andre ledd. Det følger av advokatforskriften § 10-13 at bestemmelsene i § 10-4 gjelder tilsvarende for andre utenlandske advokaters adgang til å opptre under rettergang. Så vidt utvalget har kunnet bringe på det rene, har det til nå ikke forekommet tilfeller hvor EØS-advokater eller andre utenlandske advokater har ført saker for Høyesterett.

8.5.3 Vilkårene for å få tillatelse til å være advokat ved Høyesterett

8.5.3.1 Praksis

I domstolloven § 221 første ledd nr. 2 stilles det krav om at søkeren har minst ett års praksis som advokat eller i minst tre år har hatt stilling som advokatfullmektig, dommer, dommerfullmektig eller universitetslærer i rettsvitenskap, eller har hatt stilling ved påtalemyndigheten der behandling av rettssaker har inngått som en vesentlig del. Annen juridisk virksomhet kan godkjennes for deler av treårsperioden.61 Når søkeren ikke har praksis som advokat, er det et vilkår at minst to år av praksisperioden må ha vært gjennomført som advokatfullmektig. Når søkeren har praksis fra statsadvokaten eller som fullmektig hos riksadvokaten, er det tilstrekkelig at vedkommende har gjennomført ett av tre års praksis som advokatfullmektig.

8.5.3.2 Gjennomføring av prøvesaker

For å få tillatelse til å opptre som advokat ved Høyesterett i ankesaker, må søkeren godtgjøre at han har «vist seg skikket for sakførsel ved Høyesterett ved en prøve avlagt for Høyesterett», jf. domstolloven § 221 første ledd nr. 3. Prøven består i å prosedere to saker muntlig for Høyesterett.

I utgangspunktet skal minst én av sakene være en sivil sak for den ankende part.62 Sivile saker er normalt mer krevende enn straffesaker, og det er den ankende part som fremstiller og deduserer saken for Høyesterett.63 Kravet sikrer derfor Høyesterett best mulig grunnlag for å vurdere prøveadvokaten. Bestemmelsen i domstolloven § 221 andre ledd åpner imidlertid for at Høyesteretts ankeutvalg kan gi tillatelse til å fravike kravet dersom særlige grunner foreligger. Det kan i så fall godtas at prøven består av to sivile saker for innanket part, to straffesaker eller en sak av hver type. Begrunnelsen for unntak er at det kan være hensiktsmessig at en advokat som har hatt saken i lavere instanser, gis anledning til å føre saken ved Høyesterett. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen tar sikte på særlige tilfeller, at et minstekrav er at advokaten har ført saken i den tidligere rettsinstansen, og at det innebærer en klar rettssikkerhetsmessig og prosessøkonomisk fordel at advokaten som har ført saken i underliggende instans, fører saken ved Høyesterett.64 Et eksempel på unntak fra bestemmelsen er at prøven gjennomføres ved to straffesaker dersom én av disse er omfattende eller komplisert, og at det ikke er hensiktsmessig at det byttes forsvarer.65 En annen særlig grunn til å fravike kravet om gjennomføring av minst én sivil sak for den ankende part, kan være at det foreligger et tillitsforhold mellom advokaten og klienten som er spesielt viktig for saken.66 Inntrykket fra de senere årene er at praksisen har utviklet seg i mer liberal retning enn det som er forutsatt i forarbeidene.

Hovedregelen etter domstolloven § 221 andre ledd er at det ikke kan være flere enn én prøveadvokat i samme sak i Høyesterett. Regelen bygger på hensynet til rettsikkerheten og at det kan fungere som læring for prøveadvokaten å prosedere mot en advokat med møterett for Høyesterett.67 Bestemmelsen forstås slik at to prøveadvokater ikke kan prosedere mot hverandre, men er ikke ansett som et hinder for at to parter på samme side er representert ved hver sin prøveadvokat.68 Dersom det er flere av prosessfullmektigene i en sak som ønsker å gjennomføre en prøvesak for Høyesterett, er det lang praksis for at spørsmålet om hvem som skal ha fortrinnsrett, blir avgjort av Advokatforeningen etter nærmere regler og praksis.

Høyesteretts ankeutvalg kan gi tillatelse til at det opptrer flere prøveadvokater i samme sak dersom særlig grunner foreligger. I forarbeidene er det gitt uttrykk for at adgangen bør benyttes rent unntaksvis, og det settes som et minstekrav at advokaten har prosedert saken i den underliggende instansen.69 Særlige grunner som sammen med advokatens kjennskap til saken fra tidligere instanser kan tilsi at flere advokater kan gå opp til prøve i samme sak, er at saken er stor og omfattende, og at det er av betydning at advokaten kjenner sakens faktiske sider, at saken er langvarig eller at det er et sterkt tillitsforhold mellom klienten og advokaten. I praksis er det også lagt vekt på praktiske forhold som tidsforbruk og økonomiske hensyn, men likevel slik at hovedregelen er at økte sakskostnader ved skifte av advokat ikke i seg selv er tilstrekkelig som grunnlag for å gi tillatelse. Også på dette punktet har praksis utviklet seg mer liberalt enn det som er forutsatt i forarbeidene.

Prøven for Høyesterett kan ikke avlegges som rettslig medhjelper.70

Det er ikke alle saker som er egnet til å vise om advokaten er «skikket for sakførsel ved Høyesterett». Saken må ha et visst omfang og en viss vanskelighetsgrad. Vanlige straffutmålingsanker anses ikke egnet som prøvesak. Etter fast praksis blir en advokat som ikke har møterett, ikke oppnevnt som forsvarer for Høyesterett dersom saken ikke egner seg som prøvesak.71

Det er de høyesterettsdommerne som har vært med i pådømmelsen av prøvesakene, som avgjør om saken var egnet som prøvesak og om advokaten har bestått prøven. Avgjørelsen treffes som en flertallsavgjørelse. Som nevnt må advokaten i utgangspunktet bestå to prøvesaker for å få møterett for Høyesterett. Dersom advokaten ikke består sin første prøvesak, kan advokaten velge å trekke seg fra første prøverunde, og begynne på andre prøverunde i neste prøvesak. Advokaten kan imidlertid velge ikke å trekke seg, men avlegge en prøvesak til i første prøveomgang selv om første sak ikke ble bestått. Om prøven totalt sett er bestått, beror på en samlet vurdering av de to sakene, men det skal svært mye til før prøven anses bestått. Advokaten kan fremstille seg til prøven i maksimalt to prøveomganger.72 Det må gå to år mellom de to prøveomgangene.73 Det er lagt til grunn at det ikke er adgang til å klage over avgjørelsen.

Advokater som har bestått prøven for Høyesterett, kan angi dette ved å legge betegnelsen «[med] møterett for Høyesterett» til sin advokattittel.

I 2013 gikk 75 advokater opp til prøven for Høyesterett. Av disse besto til sammen 62 prøvesaken. Av de øvrige strøk fem. For de resterende åtte advokatene kom Høyesterett til at saken ikke var egnet. Ser man på skillet mellom sivile saker og straffesaker, prosederte 65 av de 75 prøveadvokater i sivile saker. Av disse advokatene besto 57 prøven, tre strøk og fem fikk ikke godkjent saken som egnet for prøven. Av de 75 prøveadvokatene var det ti som prosederte i straffesaker, hvorav fem besto prøven, to strøk og tre fikk ikke saken godkjent som egnet for prøven.

8.6 Utvalgets vurderinger – adgangen til å møte for Høyesterett

8.6.1 Bør ordningen med krav om tillatelse for å være advokat ved Høyesterett oppheves?

Det er flere sider ved ordningen med møterett for Høyesterett som kunne tilsi at man opphevet ordningen og i stedet fant andre måter å ivareta hensynene bak ordningen på. De fleste advokater som fremstiller seg til prøve for Høyesterett, oppfatter det som et betydelig press, et press som kommer i tillegg til det presset det normalt er å møte for domstolene. Det kan medføre at det blir lagt mer arbeid i saken enn den fortjener, noe som igjen kan medføre økte kostnader for klienten. Dessuten er det ikke alle advokater som makter å yte sitt beste under et slikt betydelig press, noe som vil kunne være uheldig for klientens sak.

Det er også en svakhet ved ordningen at det er vanskelig å angi klare kriterier og etablere en ensartet norm for hva som skal til for å bestå prøven for Høyesterett, noe som påpekes i notat av 8. november 2013 fra Advokatforeningen til utvalget, hvor det vises til at en del advokater oppfatter det som «mystisk» hva som forventes. Dette er noe avhjulpet ved Høyesteretts generelle retningslinjer for saksforberedelse og Tore Scheis artikkel i Advokatbladet 8/2003, som også er publisert på Høyesteretts hjemmeside. Det er imidlertid vanskelig å angi nøyaktig hva som forventes, blant annet fordi det vil variere fra sak til sak hva som vil være viktig ved vurderingen av om prøven er bestått. Dessuten vil det bero på den enkelte dommerens skjønn om en prosedyre er god nok til at saken er bestått som prøvesak. Dommerne vil ha forskjellig faglig bakgrunn og kan også av andre grunner ha forskjellige preferanser for hvordan en sak fremstilles best. En dommer kan sette pris på en omfattende gjennomgang av et tema som en annen dommer anser som overflødig. Dommernes oppfatning av det materielle spørsmålet i saken kan også virke inn på hvordan man vurderer advokatens argumentasjon.

Vurderingen av om prøven er bestått kan også bli påvirket av hvor kompleks og krevende prøvesaken er. På den ene siden må saken være tilstrekkelig krevende til at den viser at advokaten er egnet til å fremstille vanskelige rettslige spørsmål for Høyesterett. På den andre siden kan en sak være så krevende at advokaten stryker til prøven fordi advokaten ikke klarte å fremstille denne krevende saken på en tilstrekkelig god måte, mens advokaten ville ha overbevist hvis han eller hun hadde møtt med en enklere sak. Det vil også være mer krevende å prosedere overbevisende i en «dårlig sak» hvor det juridisk sett skal mye til for å vinne frem, enn i en sak hvor den juridiske argumentasjonen har god støtte i rettskildene. Selv om dommerne søker å korrigere for dette, er det vanskeligere å overbevise om at man er egnet for prosedyre i Høyesterett, når den jussen man fremstiller, ikke er god.

Høyesteretts avgjørelse av at en advokat ikke har bestått en prøvesak kan ikke påklages. Dette bryter med et grunnleggende prinsipp i vår rettsorden om at avgjørelser bør kunne overprøves. Det er imidlertid vanskelig å se for seg en klageordning for disse avgjørelsene, jf. punkt 8.6.3.4 nedenfor. Dette er også en uheldig side ved ordningen.

Advokatforeningen har i notatet av 8. november 2013 påpekt at det er tvilsomt om ordningen fører til oppbygging av en fast gruppe med flinke advokater som stadig møter i Høyesterett. Utvalget har foretatt en ikke fullstendig undersøkelse av i hvilken grad advokatene som fikk møterett for Høyesterett i perioden 1990 til 1995, har møtt for Høyesterett etter at de fikk møterett. Undersøkelsen tar ikke i betraktning eventuelle anker som er avgjort ved kjennelse i avdeling, så advokatene kan ha prosedert flere saker i Høyesterett enn det utvalgets opptelling viser. Av de 120 advokatene som fikk møterett i perioden, ser det ut til at 19 ikke har prosedert i Høyesterett etter at de fikk møterett. 59 advokater har hatt fra en til fem saker, mens 41 har hatt seks eller flere saker. Av disse har 24 hatt flere enn ti saker i Høyesterett etter at de fikk møterett. Undersøkelsen gir grunnlag for å konkludere med at ordningen med møterett for Høyesterett ikke bare fungerer som en «fjær i hatten» for de advokatene som får møterett, men også til en viss grad bidrar til at Høyesterett får en gruppe flinke advokater som prosederer for Høyesterett.

Retten til fritt å velge sin prosessfullmektig og forsvarer er også fremført som argument mot dagens ordning. Ordningen innebærer ikke en krenkelse av retten til fritt forsvarervalg, jf. EMK artikkel 6 tredje ledd bokstav c.74 Utvalget peker likevel på at klientens mulighet til å være representert ved den advokaten klienten selv ønsker, er et argument av en viss vekt.

Advokatforeningen har i notatet av 8. november 2013 også påpekt at det kan være et problem at advokaten får en egeninteresse i å bestå saken, slik at klientens interesser ikke blir den eneste interessen som skal ivaretas. Av frykt for ikke å bestå prøven kan advokaten unnlate å fremføre nye, dristige argumenter som går på tvers av etablert lære. Utvalget antar at dette er et relativt lite problem, men legger til grunn at det kan antas å forekomme at prøveadvokater har en for kritisk holdning til hvilke juridiske argumenter som bør fremføres.

Det sentrale formålet ved møterettsordningen er å gi Høyesterett en mulighet til å forhindre at advokater som er uegnet til å prosedere for Høyesterett, kommer tilbake etter at prøvesakene er gjennomført. I den enkelte prøvesak vil det for Høyesterett være en positiv bivirkning at advokater som er oppe til prøve, normalt nedlegger et betydelig arbeid i sakene. Samtidig vil det for de fleste være en personlig belastning ikke å bestå prøven. Det er likevel ikke er grunn til å tro at det vil få store konsekvenser for advokatens profesjonelle virke at advokaten ikke har bestått prøven.

I Danmark la man for en del år siden om fra en ordning som minner om den man har i Norge i dag, til en ordning hvor en advokat kan møte for Høyesterett etter å ha bestått en prøve for landretten eller Sø- og Handelsretten, og etter at advokaten har vært i virksomhet som advokat med møterett for landretten i minst fem år. Se nærmere i punkt 6.3.1 om dette. Høyesterett i Danmark har mulighet til å frata en advokat møterett hvis advokaten ikke utfører prosessoppdraget forsvarlig, eller til å gi en advarsel til advokaten. Tilbakemeldingene fra representanter for dansk Høyesterett er at adgangen til å frata advokater retten til å møte ikke blir benyttet. Adgangen til å tildele advarsel benyttes svært sjelden. Det gis uttrykk for at man hadde foretrukket at den opprinnelige ordningen var blitt stående.

Utvalget anser det ikke aktuelt å innføre en prøve for å prosedere for tingrettene eller lagmannsrettene etter mønster fra Danmark. Innvendingene mot en møterettsordning for underinstansene vil langt på vei være de samme som innvendingene mot dagens ordning for Høyesterett. I tillegg vil en ordning med prøve for underrettene få større konsekvenser for klientene, ettersom det antakelig vil føre til flere saker hvor det må byttes fra advokat uten møterett til advokat med møterett. De særlige hensynene som begrunner ordningen med møterett for Høyesterett, er dessuten i mindre grad til stede for underinstansene.

Utvalget har vurdert å avskaffe møterettsordningen og i stedet innføre en ordning hvor Høyesterett gis adgang til å nekte advokater å møte for Høyesterett dersom advokaten ikke utfører prosessoppdraget forsvarlig, herunder ikke gir Høyesterett tilstrekkelig godt avgjørelsesgrunnlag. Å miste muligheten til å prosedere for Høyesterett vil antakelig være en stor personlig belastning for en advokat, trolig enda større enn ikke å bestå en prøvesak etter dagens ordning. I tillegg ser utvalget for seg at på samme måte som dansk Høyesterett, vil norsk Høyesterett være tilbakeholden med å benytte et slikt virkemiddel, slik at dette ikke blir et fullgodt alternativ til møterettsordningen.

For at Høyesterett skal kunne ivareta sin funksjon i rettssystemet på best mulig måte, er det viktig at den gis tilstrekkelig gode rammebetingelser. Gode prosedyrer fra advokatene er viktig for at Høyesterett skal kunne avsi gode dommer. Dersom dommerne i Høyesterett ønsker å videreføre den ordningen man har i dag, for å sørge for tilstrekkelig kvalitet på innleggene i avdeling, vil dette være et argument som veier tungt for utvalget.

Alt i alt har utvalget kommet til at selv om det er flere svakheter ved dagens ordning, bør den videreføres.

8.6.2 Bør vilkårene for å være advokat ved Høyesterett endres?

8.6.2.1 Utvalgets vurderinger av praksiskravet

Formålet med praksiskravet er å sikre at advokaten har erfaring før han eller hun fremstiller seg til prøve for Høyesterett. Slik praksiskravet er utformet i dag, stiller det ikke krav til hva advokaten har gjort i praksisperioden. Når det gjelder vilkårene for å få advokatbevilling, foreslår utvalget å endre kravet om at søkeren har ført saker for domstolene («prosedyrekravet»), jf. punkt 11.2.4. Hvis praksiskravet for å kunne fremstilles til prøve for Høyesterett blir stående uendret, vil utvalgets forslag medføre at en advokat som aldri har prosedert for domstolene, kunne møte for Høyesterett. Utvalget foreslår derfor at det innføres et krav om at advokaten må ha ført et visst antall saker for tingretten eller lagmannsretten før vedkommende fremstiller seg til prøve for Høyesterett. Kravet til omfanget av prosedyreerfaring må avveies ut fra Høyesteretts behov for å få saker presentert av advokater som er rutinerte og kjent med oppgaven på den ene siden, og klientens ulempe ved å måtte bytte advokat på den andre siden. Klienter bør som utgangspunkt fritt kunne velge sin advokat og bør ikke bli tvunget til å bytte advokat uten at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner. Et advokatbytte kan også ha en økonomisk konsekvens for klienten. Rettshjelploven § 18 gir imidlertid Høyesterett anledning til å innvilge fri rettshjelp selv om de vanlige økonomiske vilkårene ikke er oppfylt, noe som vil avhjelpe de økonomiske ulempene for klienten ved et advokatbytte.

Utvalget har kommet til at advokaten som et minimum bør ha gjennomført fem muntlige hovedforhandlinger for tingretten eller ankeforhandlinger for lagmannsretten. Sakene må være ført frem til en realitetsavgjørelse fra retten. Saker som har blitt forlikt eller har falt bort på annen måte før eller under hovedforhandlingen eller ankeforhandlingen, bør ikke kvalifisere. Ved å stille krav om at sakene må ha vært ført frem til realitetsavgjørelse, slipper man en rekke skjønnsmessige avgjørelser knyttet til oppfyllelsen av praksiskravets prosedyredel. Dersom advokaten har prosedert samme saksforhold i både tingretten og lagmannsretten, bør dette regnes som to saker. Dette innebærer at hvis advokaten som melder seg til prøve, har prosedert saken som er anket inn til Høyesterett, både i tingretten og for lagmannsretten, vil det bli regnet som å ha prosedert to saker. Saker som er prosedert mens advokaten var advokatfullmektig, bør også telle med. Kravet om prosedyreerfaring bør også gjelde for statsadvokat og for fullmektig hos riksadvokaten.

Videre mener utvalget at kravet til hvor lenge advokaten har praktisert før advokaten kan fremstille seg til prøve for Høyesterett, bør skjerpes. Dette forslaget må ses i sammenheng med utvalgets forslag om å endre kravet til juridisk praksis for å få advokatbevilling. Etter forslaget er ikke hovedregelen lenger er at søkeren må ha hatt praksis som advokatfullmektig for å få advokatbevilling. Forslaget om en mer omfattende advokatutdanning har som formål å kompensere for at de som søker om advokatbevilling, ikke har tilsvarende erfaring fra advokatvirksomhet som etter dagens ordning. Likevel mener utvalget at det vil være en fordel om praksiskravet for Høyesterett skjerpes noe, for å sikre at prøveadvokatene har et minimum av erfaring som advokat. Utvalget foreslår derfor at det stilles krav om at advokaten har hatt advokatbevilling i to år før vedkommende kan fremstille seg til prøve. Denne presiseringen av praksiskravet vil også indirekte medføre at flere av advokatene som møter til prøve i Høyesterett, har prosedyreerfaring.

8.6.2.2 Utvalgets vurderinger av vilkåret om gjennomføring av prøvesaker

Prøvesakene for Høyesterett er kjernen i dagens møterettsordning. Det er gjennom prøvesakene advokaten dokumenterer sin egnethet til å prosedere for Høyesterett. De samme grunnene som tilsier at man ikke opphever dagens møterettsordning i sin helhet, som redegjort for ovenfor, tilsier derfor at vilkåret om gjennomføring av prøvesaker beholdes.

Utvalget har vurdert om antall prøvesaker bør endres, men mener at dagens krav om gjennomføring av to saker bør gi tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om advokaten er egnet. Utvalget mener at krav om kun én sak i en del tilfeller vil gi et for spinkelt og tilfeldig grunnlag for vurderingen.

Etter dagens regler gjør Høyesterett en samlet vurdering av de to prøvesakene. Hvis advokaten har bestått begge prøvesakene, får advokaten automatisk møterett for Høyesterett. Hvis advokaten har bestått én av sakene, men ikke den andre, møtes dommerne som var med i de to sakene, for å diskutere om prøven samlet sett er bestått. I praksis skal det svært mye til for å bestå prøven når advokaten ikke har bestått i begge prøvesakene. Utvalget foreslår ingen endring av denne praksisen.

Utvalget har vurdert om en advokat bør kunne fremstille seg til prøve i mer enn to prøveomganger, men har blitt stående ved at en ordning med to prøveomganger på en tilfredsstillende måte ivaretar både hensynet til at advokaten skal ha mulighet for å rette opp og forbedre seg til en ny prøveomgang, og Høyesteretts behov for å kunne «sette en strek» for advokater som ikke er egnet.

8.6.3 Er det behov for andre endringer av ordningen?

8.6.3.1 Bør det generelt være anledning til at to prøveadvokater møter i samme sak?

Utvalget har vurdert om man bør fjerne kravet om at det bare skal være én prøveadvokat i den enkelte sak for Høyesterett. Formålet med å åpne for at begge parter kan representeres ved prøveadvokater vil være å unngå at klienten må bytte advokat mot sin vilje når saken skal prosederes for Høyesterett. Den dispensasjonsadgangen som domstolloven § 221 andre ledd åpner for, benyttes i dag i betydelig grad, særlig der advokaten har hatt saken i tidligere instanser. Det vises til orienteringen om praksis ovenfor. Ikke sjelden skjer det advokatbytte før behandling i Høyesterett for at advokater uten møterett skal komme i posisjon til å avlegge prøve. Hvis det blir åpnet på generelt grunnlag for to prøveadvokater i samme sak, vil dette antakelig bli tilfellet i de fleste sakene. Utvalget mener Høyesterett bør beholde muligheten til å stille krav om at det bare er én prøveadvokat i saken. Dette vil normalt sikre at Høyesterett i alle fall får saken tilstrekkelig godt presentert fra en av prosessfullmektigene. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i dagens regler.

8.6.3.2 Bør det avgjøres før ankeforhandlingen om en sak er egnet som prøvesak?

Formålet med prøven for Høyesterett er at advokaten skal vise at han eller hun kan fremstille en sak på en slik måte at Høyesterett har et tilstrekkelig godt avgjørelsesgrunnlag. Saken må derfor være av en slik karakter at den er egnet til å vise at advokaten er skikket til prosedyre for Høyesterett. Som et minimum må saken angå rettslige spørsmål av en viss kompleksitet, slik at Høyesterett kan være trygge på at advokaten vil kunne fremstille komplekse juridiske spørsmål på en tilfredsstillende måte også i senere saker. I noen saker vil det være åpenbart at saken er egnet som prøvesak. I andre saker vil det være like åpenbart at saken ikke er tilstrekkelig kompleks til at Høyesterett kan vurdere om advokaten er skikket. I enkelte saker vil det være klart først etter at saken er gjennomført, og gjerne vurdert i lys av den konkrete prestasjonen til advokaten, om saken ga Høyesterett et tilstrekkelig klart bilde av advokatens egnethet. Utvalget har vurdert om det bør fastsettes en regel om at det samtidig med at saken henvises til Høyesterett, gis melding om hvorvidt saken er egnet som prøvesak eller ikke. Dette forutsetter at det for den aktuelle saken kan gjøres en vurdering av dette på forhånd. En ulempe ved en slik ordning vil imidlertid være at det i dag for advokater uten møterett for Høyesterett bare er mulig å møte for Høyesterett «til prøve». Hvis det avgjøres på forhånd at saken ikke er egnet som prøvesak, må klienten bytte til en advokat med møterett for Høyesterett. Hvis det ikke avgjøres på forhånd, slipper klienten advokatbytte. Dette vil dreie seg om saker hvor det er mindre viktig at Høyesterett er sikker på at advokaten er tilstrekkelig dyktig, ettersom det nettopp er mangel på kompleksitet som er grunnen til at saken ikke er egnet som prøvesak. Balanseringen av hensynet til Høyesterett og klientens ønske om ikke å bytte advokat tilsier derfor at man ikke avgjør spørsmålet om sakens egnethet før ankeforhandlingen.

Denne ulempen ved å avgjøre sakens egnethet på forhånd kunne avhjelpes ved at alle advokater ble gitt anledning til å prosedere i saker som ikke er egnet som prøvesaker. En slik regel vil imidlertid medføre at det må foretas en ny skjønnsmessig vurdering. Det kan være vanskelig å avgjøre på forhånd om en sak er egnet. Viser det seg at forhåndsvurderingen var feil, for eksempel ved at saken ikke var tilstrekkelig kompleks, måtte det være adgang for Høyesterett til å revurdere sakens egnethet, til tross for forhåndsavgjørelsen. I så fall er lite vunnet ved å legge om ordningen. Alternativet i en slik situasjon vil være at Høyesterett må stryke prøveadvokaten fordi advokaten ikke har fått vist seg skikket, noe som vil være en unødig personlig belasting for advokaten, når realiteten er at saken ikke var egnet til å vise om advokaten er god nok. En forhåndsavgjørelse av at saken ikke er egnet vil også kunne føre til at advokater som burde ha fått møterett på bakgrunn av prestasjonen i skranken, ikke får saken godkjent som prøvesak fordi advokaten ikke har vært til prøve.

Allerede i dag vil saksforberedende dommer kunne gi signaler om hvorvidt saken kan antas egnet som prøvesak. Utvalget foreslår at dagens ordning videreføres. Det foreslås imidlertid at det nedfelles i ordlyden i domstolloven § 221 andre ledd at prøvesakene må være av en slik karakter at de er egnet til å vise at advokaten er skikket til prosedyre for Høyesterett. Dagens vilkår om at minst en av prøvesakene må være en sivil sak for den ankende part anser utvalget som et særlig utslag av det grunnleggende kravet om at sakene må være egnet til å vise at advokaten er skikket. Det dispenseres en del fra dette kravet allerede i dag, og utvalget foreslår at vilkåret sløyfes.

8.6.3.3 Bør det gis automatisk skriftlig begrunnelse når advokaten ikke består?

Utvalget har vurdert om det bør være krav om at det gis automatisk skriftlig begrunnelse når en advokat som har fremstilt seg til prøve, ikke består en av prøvesakene. Etter dagens ordning kan advokaten, etter at saken er gjennomført, ringe og snakke med førstvoterende dommer i saken. Advokaten kan også be om en skriftlig begrunnelse. Krav om skriftlig begrunnelse for en avgjørelse bidrar til å sikre at avgjørelsen er tilstrekkelig gjennomtenkt. Dette kunne tilsi at også Høyesteretts avgjørelse av at en advokat ikke har bestått prøven begrunnes skriftlig.

Høyesterett følger imidlertid allerede i dag den praksis at det alltid utarbeides en skriftlig begrunnelse når en advokat stryker til prøven. Begrunnelsen utarbeides av samtlige dommere som har vært med i saken. Den overlates deretter til Høyesteretts direktør, som sender den til prøveadvokaten hvis advokaten ber om det. Bakgrunnen for praksisen er at dommerne ønsker å få nedfelt begrunnelsen skriftlig mens de fortsatt har saken i friskt minne. Det er altså ikke grunn til å tro at avgjørelsen blir mer gjennomtenkt ved at en skriftlig begrunnelse alltid skal sendes advokaten. Også hensynet til advokaten tilsier at man beholder dagens ordning. Det kan være en belastning for advokaten å få en skriftlig påpekning av feil og mangler, som jo alltid vil være det sentrale når det skal begrunnes hvorfor advokaten ikke besto. En muntlig begrunnelse vil ofte gi anledning til å være mer nyansert og kan gi bedre veiledning til advokaten enn en skriftlig begrunnelse. Utvalget mener derfor at dagens ordning, hvor advokaten kan be om en skriftlig begrunnelse, men ikke får den automatisk, bør bestå.

8.6.3.4 Bør det være en klageordning?

Advokatforeningen har i notat av 8. november 2013 til utvalget påpekt at det er en svakhet ved dagens ordning at det ikke er klageadgang. Utvalget kan imidlertid ikke se noen hensiktsmessig måte å organisere en klageadgang på. Avgjørelsen av om en sak er bestått kan, ut fra skjønnstemaets natur, det vil si om advokaten har gitt Høyesterett et tilstrekkelig godt grunnlag for å avgjøre saken, best avgjøres av de dommerne som skal avgjøre saken som er prosedert. Utvalget kan ikke se at det er andre som har forutsetninger til å overprøve dommernes vurdering, og mener derfor at en klage i tradisjonell forstand ikke er aktuelt. Man kunne imidlertid se for seg en adgang til å klage til de samme dommerne. Utvalget antar imidlertid at det er lite å vinne ved en slik klageadgang. Det er lite sannsynlig at dommerne vil skifte mening om advokatens prestasjon etter en klage, selv om det kunne tenkes i helt særlige tilfeller. Ut fra avveiningen av hvor sannsynlig det er at klager vil kunne føre frem, hvor viktig det er for en advokat å ha møterett og det merarbeidet det vil medføre for dommerne med en klageordning, har utvalget kommet til at det ikke bør innføres noen klageordning.

Derimot legger utvalget til grunn at det vil være adgang til å klage til de samme dommerne eller begjære omgjøring hvis advokaten mener det er blitt gjort saksbehandlingsfeil. Dommerne må i så fall ha anledning til å omgjøre sin egen beslutning. Utvalget finner ikke grunn til å utforme regler for dette. Utvalget nevner også at tjenesteloven har saksbehandlingsbestemmelser som antas å komme til anvendelse ved tildeling av møterett for Høyesterett.75