2 Notat til Advokatforeningen fra advokat Thomas Horn: Advokatlovutvalgets forslag om opprettelse av et Advokatsamfunn som skal forbys å drive rettspolitisk virksomhet – forholdet til EMK artikkel 11 1

NOTAT fra Thomas Horn, advokat (H), stipendiat Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo til Advokatforeningens hovedstyre

2.1 Innledning

2.1.1 Bakgrunn

Advokatlovutvalget har foreslått at det skal opprettes et «Advokatsamfunn» med pliktig medlemskap for alle advokater, og at «Advokatsamfunnet» skal forbys å drive rettspolitisk virksomhet.

Utvalget har begrunnet forbudet med at det er nødvendig av hensyn til den negative foreningsfriheten etter EMK artikkel 11. På oppdrag fra Advokatforeningens hovedstyre har jeg vurdert om dette er et riktig premiss for loven – er Norge forpliktet etter EMK artikkel 11 til å forby at et slikt «Advokatsamfunn» kan drive rettspolitisk virksomhet?

Min vurdering omhandler bare hvilket handlingsrom lovgiver vil ha i forhold til EMK artikkel 11 forutsatt at loven etablerer et «Advokatsamfunn» basert på en såkalt «bred modell». Jeg presiserer dette fordi det er klart at andre nærliggende ordninger, slik som videreføring av dagens modell, ikke vil reise noen spørsmål i forhold til EMK artikkel 11. Det er Advokatlovutvalgets forslag om pliktig medlemskap for alle advokater i «Advokatsamfunnet» som i det hele tatt gjør det nødvendig å vurdere forholdet til EMK artikkel 11.

2.1.2 Sentrale faktiske premisser i utvalgets forslag

Advokatlovutvalgets forslag innebærer at det skal etableres et «Advokatsamfunn». Etter forslaget skal enhver som driver advokatvirksomhet automatisk være forpliktet til å være medlem i «Advokatsamfunnet».

Dagens Advokatforening er en privat forening, stiftet og drevet av advokatene selv. I motsetning til dette skal «Advokatsamfunnet» ikke etableres som en vanlig forening, men etableres av lovgiver ved lov. Loven inneholder dessuten en inngående regulering av «Advokatsamfunnet» sin organisasjon, organer, representasjon mv. «Advokatsamfunnet» sin myndighet til å bestemme egen organisasjonsform er dermed sterkt begrenset.

I forslaget er «Advokatsamfunnet» sitt formål angitt som det «å virke for å fremme rettssikkerhet, for å sikre advokaters uavhengighet og for å sikre fortroligheten mellom advokat og klient». Likevel inneholder forslaget en eksplisitt bestemmelse om at «Advokatsamfunnet» ikke skal drive rettspolitisk virksomhet.

Blant «Advokatsamfunnet» sine sentrale lovpålagte oppgaver skal være: Utstedelse, tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling, føring av advokatregister, tilsyn med advokatvirksomhet og tilsyn med utdanning av advokater.

«Advokatsamfunnet» skal ledes av et «Advokatstyre». Dette «Advokatstyret» velges ikke bare av og blant advokater. I følge forslaget skal flere medlemmer av advokatstyret utpekes av det offentlige. Ett styremedlem skal utpekes av Justisdepartementet som representant for allmenheten, ett styremedlem skal utpekes av dommerforeningen, og ett styremedlem skal utpekes av Forbrukerrådet. Bare fire advokater skal delta i «Advokatstyret». Etter forslaget utgjør dermed offentlige representanter over 40 % av styremedlemmene i «Advokatstyret».

Det skal også opprettes en uavhengig «Advokatnemnd» som avgjør disiplinærsaker. «Advokatnemden» skal dessuten fungere som klageorgan for enkelte viktige avgjørelser fattet av «Advokatsamfunnet», herunder tilbakekall av advokatbevilling. «Advokatnemnden» skal bestå av seks medlemmer. Bare et mindretall skal være advokater. To tredjedeler av medlemmene (6 av 9) skal være representanter for allmenne og offentlige interesser. Disse skal utpekes av Dommerforeningen, Forbrukerrådet, NHO og Justisdepartementet.

«Advokatsamfunnet» har en viss myndighet til å foreslå forskrifter, men forskrifter blir bare gjeldende dersom de godkjennes av departementet.

Alle medlemmer av «Advokatsamfunnet» skal være forpliktet til å betale årlige bidrag som skal dekke «Advokatsamfunnet» og «Advokatnemnda» sine lovpålagte oppgaver, samt «Advokatsamfunnet» sin meklingsordning for forbrukere.

«Advokatstyret» kan til en viss grad opprette selvstendige enheter tilsluttet «Advokatsamfunnet». Men slike selvstendige enheter skal bare kunne ivareta «næringsmessige eller andre interesser», og det fremgår eksplisitt av forslaget at heller ikke disse enhetene skal kunne drive rettspolitisk virksomhet. Uansett skal det være frivillig å betale bidrag til slike selvstendige enheter som opprettes for å ivareta andre oppgaver enn dem som er pålagt Advokatsamfunnet etter loven (altså selvstendige enheter som ivareta «næringsmessige eller andre interesser», men som ikke kan drive rettspolitikk).

Konsekvensen av forslaget er dermed at advokatenes rettspolitiske arbeid bare kan skje gjennom foreninger eller sammenslutninger som ikke har noe med Advokatsamfunnet å gjøre.

Advokatsamfunnet skal imidlertid legge til rette for at Advokatsamfunnets sekretariat og andre støttefunksjoner kan benyttes av eventuelle selvstendige sammenslutninger som ivaretar rettspolitiske, næringsmessige eller andre interesser, men dette skal i så fall skje mot betaling som dekker kostnadene.

Selv om forslaget innebærer at enhver som driver advokatvirksomhet automatisk vil være forpliktet til å være medlem i «Advokatsamfunnet», er det ingenting som hindrer advokater eller andre å opprette eller slutte seg til hvilken som helst forening som kan innta synspunkter som avviker fra «Advokatsamfunnet» sine synspunkter.

For ordens skyld bemerkes at det ikke fremgår av forslaget hvordan utvalget tenker seg det nyopprettede advokatsamfunnet skal forholde seg til dagens Advokatforening. Dersom loven har til hensikt å «omdanne» Advokatforeningen til et nytt advokatsamfunn, oppstår åpenbare problemstillinger knyttet til blant annet foreningsfriheten etter EMK artikkel 11 og eiendomsretten etter EMK P1-1. Jeg forutsetter derfor at en eventuell slik «omdanning» ikke kan skje uten Advokatforeningens samtykke, og derfor må skje etter en modell som Advokatforeningen er enig i.

2.1.3 Hovedproblemstillinger og hovedkonklusjoner

Utvalget har altså foreslått å forby «Advokatsamfunnet» å drive rettspolitisk virksomhet. Utvalget har begrunnet dette forbudet med at det er nødvendig av hensyn til den negative foreningsfriheten etter EMK artikkel 11.

Den foreslåtte ordningen reiser to sentrale spørsmål i forhold til EMK artikkel 11:

1. Vil det foreslåtte «Advokatsamfunnet» omfattes av EMK artikkel 11? Dette er et spørsmål om det foreslåtte «Advokatsamfunnet» må anses som en slik «forening» («association») som omfattes av artikkel 11 slik dette begrepet er forstått av EMD.

2. Forutsatt at Advokatsamfunnet omfattes av EMK artikkel 11: Krever den negative foreningsfriheten at Norge forbyr det foreslåtte Advokatsamfunnet å drive rettspolitisk virksomhet?

Jeg vil ta stilling til disse to spørsmålene i punkt 2 og 3 nedenfor. Hovedkonklusjonene er imidlertid følgende:

• A) Klar og konsistent praksis tilsier at det «Advokatsamfunn» som utvalget har foreslått, og som er foreslått etablert ved lov, vil være av en slik art at det faller utenfor virkeområdet for EMK artikkel 11. Allerede av denne grunn er forbudet mot «rettspolitisk virksomhet» unødvendig.

• B) Subsidiært – selv dersom EMD skulle fravike sin praksis slik at «Advokatsamfunnet» likevel faller inn under virkeområdet for EMK artikkel 11 – vil den negative foreningsfriheten ikke krever at Norge forbyr «Advokatsamfunnet» å drive rettspolitisk virksomhet. Et forbud mot rettspolitisk virksomhet er meget inngripende i forhold til EMK artikkel 11, og det vil ligge innenfor statens skjønnsmargin å tilgodese hensynet til den enkelte advokats forenings- og meningsfrihet på mindre inngripende måter.

2.2 Vil det foreslåtte «Advokatsamfunnet» omfattes av EMK artikkel 11?

2.2.1 Problemstilling

Det første spørsmålet er altså om det foreslåtte «Advokatsamfunnet» omfattes av EMK artikkel 11, nærmere bestemt om «Advokatsamfunnet» må anses som en slik «forening» («association») som omfattes av artikkel 11, slik dette begrepet er forstått av EMD.

Innledningsvis er det grunn til å understreke at det foreslåtte «Advokatsamfunnet» vil bygge på en helt annen modell enn dagens Advokatforening. Man bør derfor være seg bevisst at spørsmålet ikke er om dagens Advokatforening er en forening som omfattes av artikkel 11. Spørsmålet er om det «Advokatsamfunn» som lovutvalget har foreslått vil omfattes av bestemmelsen.

I motsetning til dagens Advokatforening vil «Advokatsamfunnet» ikke være etablert som en privat forening. «Advokatsamfunnet» vil i stedet være etablert ved lov, og loven vil inngående regulere Advokatsamfunnets organisasjonsform. Advokatsamfunnet vil derfor ha liten selvbestemmelse vedrørende helt sentrale organisasjonsmessige forhold. Det offentlige vil dessuten sikre seg vesentlig innflytelse i Advokatsamfunnets bestemmende organer, gjennom rett til å utpeke mer enn 40 % av styremedlemmene. Disse styremedlemmene skal ikke utpekes blant advokater, men av andre som skal ivareta offentlige hensyn.

2.2.2 Utgangspunktet: Lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker faller utenfor EMK artikkel 11

Oversikt

EMD har en lang rekke ganger tatt stilling til om ulike lovbestemte bransjeorganisasjoner for liberale yrker skal anses som foreninger som omfattes av EMK artikkel 11. Helt siden den grunnleggende plenumsavgjørelsen i saken Le Compte, Van Leuven and De Meyere vs Belgium i 1981 har EMD konsekvent fastholdt at slike foreninger faller utenfor foreningsbegrepet slik det skal forstås etter EMK artikkel 11.2 Den siste avgjørelsen i rekken er avvisningsavgjørelsen National Notary Chamber vs Albania (2008) s. 5-6:

«The Court notes at the outset that the Convention institutions have consistently held that the regulatory bodies of the liberal professions are not associations within the meaning of Article 11 of the Convention (see Le Compte, Van Leuven and De Meyere, cited above, pp. 26 – 27, §§ 64-65, as regards the Belgian Ordre des médecins; Revert and Legallais v. France, nos. 14331/88 and 14332/88, Commission decision of 8 September 1989, Decisions and Reports (DR) 62, p. 309, as regards the French Ordre des architectes; A. and Others v. Spain, no. 13750/88, Commission decision of 2 July 1990, DR 66, p. 188, as regards the Spanish Bar Association; Vialas Simón v. Spain, no. 16685/90, Commission decision of 8 July 1992, unreported, as regards the Spanish Ordre des médecins; O.V.R. v. Russia (dec.), no. 44319/98, ECHR 2001-V, as regards the Russian notary chambers; and Popov and Others, Vakarelova, Markov and Bankov v. Bulgaria (dec.), no. 48047/99, as regards two Bulgarian professional organisations of doctors and dentists). As a rule, the object of these bodies, established by legislation, is to regulate and promote the professions whilst exercising important public law functions for the protection of the public. They cannot, therefore, be likened to private law associations or trade unions, but remain integrated within the structures of the State.»3

Den rettslige situasjonen er etter min oppfatning klar, og følger av langvarig og konsistent praksis. Jeg skal jeg likevel foreta en grundig og kronologisk gjennomgang av de aktuelle sakene. Dette er fordi spørsmålet om EMK artikkel 11 legger begrensninger på et fremtidig «Advokatsamfunn» sin virksomhet er så viktig, og fordi en slik gjennomgang kan bidra til økt forståelse for den grenseoppgang som konvensjonsorganene har etablert.

Gjennomgang av foreliggende konvensjonspraksis

Den første saken var altså EMDs plenumsavgjørelse i saken Le Compte, Van Leuven and De Meyere vs Belgium (1981).4 Saken gjaldt den belgiske legeforeningen («Ordre des médecins»). EMD fremhevet at foreningen ikke var etablert av private individer, men gjennom lov. Formålet var å fremme allmenne interesser – beskyttelse av helsen – gjennom å føre kontroll med medisinsk praksis. Foreningen hadde oppgaver med offentlig preg, slik som å føre register over legene, lage regler og utøve disiplinærmyndighet. Staten hadde også myndighet til å utpeke «dommere» til foreningens dømmende organer. Den belgiske «Ordre des médecins» var derfor ikke en forening som ble omfattet av EMK artikkel 11. Domstolen presiserte også at klagerne stod fritt til å etablere og slutte seg til andre organisasjoner som kunne fremme legenes interesser, noe som ble ansett som et tilleggsvilkår, som jeg kommer tilbake til nedenfor.

Saken Revert and Legallais vs France (1989) gjaldt franske arkitekters plikt til å være medlem av den franske arkitektforeningen («Ordre des architechtes»). Arkitektene måtte betale medlems-avgift avhengig av inntekt. Kommisjonen viste til at organisasjonen var etablert ved den franske arkitektloven, og at formålet var «public service responsibilities concerning the organisation, functioning and defence of the profession». Videre stod klagerne fritt til å etablere eller slutte seg til andre arkitektorganisasjoner. Kommisjonen så derfor ingen grunn til å fravike avgjørelsen i Le Compte, Van Leuven and De Meyere. En anførsel knyttet til at arkitektforeningen kunne komme til å gjøre gjeldende politiske synspunkter som var i strid med klagernes synspunkter ble også forkastet, under henvisning til at klagerne stod fritt til å gjøre gjeldende sine egne synspunkter gjennom å danne egne profesjonsorganisasjoner.5

I saken Frank Jacob Weiss vs Austria (1990) drev klageren en restaurant, og klaget på at han var forpliktet ved lov til å være medlem av handelskammerets hotell og restaurant-avdeling, samt at han måtte betale medlemsavgift. Kommisjonen viste til at handelskamrene ikke hadde blitt etablert som «professional organisations by private individuals», men var etablert ved handelskammerloven. Formålet med etableringen inkluderte visse offentlige interesser, slik som å motvirke urimelig forretningsskikk og å fremme utdanning og trening. Handelskamrene utøvet dermed en form for offentlig kontroll overfor sine medlemmer. Handelskamrene kunne derfor ikke anses som «associations» i EMK artikkel 11 sin forstand. Klageren stod også fritt til å slutte seg til andre organisasjoner.

Saken A and others vs Spain (1990) gjaldt obligatorisk medlemskap i den spanske advokatforeningen. Klagerne hadde etablert en «Young Lawyers Group», som skulle fremme yngre advokaters interesser og etablere et forum for fri debatt om rettssystemet. Kommisjonen viste igjen til praksis, og slo fast at den spanske advokatforeningen ikke kunne anses som en forening som falt innenfor området for artikkel 11. Advokatforeningen var en «public law institution» regulert av lov og med formål å ivareta allmenne hensyn. Den spanske grunnlovsdomstolen hadde dessuten slått fast at reglene ikke kunne tolkes slik at klagerne var forhindret fra å etablere eller slutte seg til andre profesjonsorganisasjoner. Klagen ble derfor avvist som «manifestly ill-founded».6

Tilsvarende ble en annen klage mot Spania avvist i saken Justo Vialas Simon vs Spain (1992).7 Denne saken gjaldt obligatorisk medlemskap i den spanske legeforeningen. Kommisjonen viste til praksis, og uttalte at vernet etter artikkel 11 bare omfatter private organisasjoner, ikke offisielle institusjoner. Det ble her presisert at dette også gjelder selv om loven har organisert enheten etter visse organisasjonsrettslige prinsipper (teknikker).8 Kommisjonen uttalte at organisasjonsfriheten er ikke til hinder for at de som praktiserer innenfor en profesjon må være medlem av en organisasjon for å ivareta visse felles interesser og for å ivareta mer generelle samfunnsinteresser. Legeforeningen var opprettet ved lov, og hadde dessuten visse offentlige funksjoner, både administrativt og disiplinært. Foreningen bidro ved utformingen av regelverk, og ga det offentlige råd innenfor helsesektoren.

Saken O.V.R vs Russia (2001) gjaldt tvunget medlemskap i en regionalt kammer for notarer («regional notary chamber»).9 Klageren viste til at notarkamrene var etablert av private og ikke av staten, og at det ikke var satt noen klare regler for hvordan kamrene skulle fungere eller hvordan medlemmer skulle tas opp. Notarkamrene hadde dermed preg av autonome foreninger. EMD gikk imidlertid ikke inn på dette, men avviste saken med følgende uttalelse:

«The Court notes that the Convention organs have consistently held that the regulatory bodies of the liberal professions are not associations within the meaning of Article 11 of the Convention (see, for example, the aforementioned Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium judgment, §§ 64-65 as regards the Ordre des médecins; nos 14331/88 and 14332/88, Revert and Legallais v. France, D.R. 62 p. 309 as regards the Ordre des architectes; no. 13750/88 A. and Others v. Spain, D.R. 66 p.188 as regards bar associations). The object of these bodies, established by legislation, is to regulate and promote the professions, whilst exercising important public law functions for the protection of the public. They cannot, therefore, be likened to trade unions but remain integrated within the structures of the State.»

Det var heller ingenting som tilsa at klageren var forhindret fra å etablere eller slutte seg til andre foreninger som kunne fremme hennes interesser.

Saken Popov and others vs Bulgaria (2003) gjaldt tvunget medlemskap i den bulgarske legeforeningen.10 Igjen viste EMD til konvensjonspraksis, som konsistent hadde lagt til grunn at slike organisasjoner falt utenfor virkeområdet for artikkel 11 («regulatory bodies of the liberal professions are not associations within the meaning of Article 11 of the Convention»). Det er typisk tale om organer opprettet ved lov, med det formål å fremme profesjonens interesser samtidig som organisasjonen ivaretar viktige offentligrettslig oppgaver for å ivareta det generelle publikum. I den konkrete saken ble det fremhevet at foreningen fremmet allmenne formål ved å føre kontroll med medisinsk praksis. Videre ble det lagt vekt på at foreningen forvaltet registeret over leger og tannleger, utformet etiske regler for profesjonen, ga retningslinjer for god medisinsk praksis og ila administrative sanksjoner ved brudd på god praksis. Domstolen la derfor vekt på at det var en del av foreningens oppgaver å utøve «public authority», noe som talte for at foreningen falt utenfor virkeområdet for artikkel 11. Klagerne aksepterte dette, men fremhevet at foreningen ikke bare drev med slik virksomhet, men også stod for forhandlinger med myndighetene om en nasjonal rammeavtale for helsevesenet, noe som måtte anses som fagforeningsvirksomhet som måtte anses å falle innenfor virkeområdet for ordinære foreninger. Domstolen avviste imidlertid dette argumentet, allerede fordi avtalen hadde preg av å være en priskontrollmekanisme. Derimot la EMD vekt på at foreningen var opprettet ved lov, og at loven i detalj regulerte organisasjonsstruktur og funksjoner. Foreningens autonomi i slike spørsmål var derfor begrenset. Videre la domstolen vekt på at medlemskapet i foreningen fulgte av et valg om å tre inn i et yrke som etter sin natur krever særlig lovregulering.

I 2004 ble domstolens praksis fulgt opp i saken Pompilu Bota contre la Roumanie.11 Her uttales det samme som i tidligere avgjørelser (om ikke i enda mer generelle ordelag):

«S’agissant de la prétendue violation de la liberté négative d’association du requérant, la Cour rappelle d’abord que selon sa jurisprudence constante, les ordres des professions libérales sont des institutions de droit public, réglementées par la loi et poursuivant des buts d’intérêt général. Ils échappent ainsi à l’emprise de l’article 11 de la Convention (Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, arrêt du 23 juin 1981, série A no 43, §§ 64-65 ; Popov et al. c. Bulgarie, (déc), 48047/99, 6 novembre 2003).

En l’espèce, la Cour relève que l’Union a été instituée par la loi no 51/1995 et qu’elle poursuit un but d’intérêt général, à savoir la promotion d’une assistance juridique adéquate et, implicitement, la promotion de la justice elle-même (voir, mutatis mutandis, A. et autres c. Espagne, no 13750/88, décision de la Commission du 2 juillet 1990, Décisions et rapports no 66, p. 188). Dès lors, l’Union ne saurait s’analyser en une association au sens de l’article 11 de la Convention.»12

Advokatforeningen var altså etablert ved lov. Foreningen hadde allmenne interesser som formål, ved å fremme adekvat juridisk assistanse og dermed å fremme rettferdigheten i seg selv. Foreningen kunne da ikke betraktes som en slik forening som falt inn under virkeområdet for artikkel 11.

Som nevnt innledningsvis ble domstolens praksis fra Le Compte-saken senest bekreftet i saken National Notary Chamber vs Albania fra 2008.13 Den albanske notarforeningen var etablert ved lov, og ivaretok allmenne interesser ved å føre kontroll med notarprofesjonen. Foreningen førte register over notarer, og hadde administrative og regulerende myndighet. Loven beskrev i detalj foreningens sentrale organer på nasjonalt og regionalt plan, og medlemskapet i disse organene. Videre bemerket domstolen at medlemskapet i foreningen sprang ut av en individuell beslutning om drive innenfor en profesjon som etter sin natur krevde særlig regulering.

Som man ser går det altså en konsistent linje i konvensjonsorganenes praksis der foreninger som advokatforeninger, legeforeninger, notarforeninger, arkitektforeninger faller utenfor virkeområdet for EMK artikkel 11, forutsatt at foreningene er etablert ved lov og har oppgaver som går ut over det å ivareta medlemmenes egen interesse, slik at foreningene også er tildelt oppgaver for å ivareta allmenne hensyn og føre kontroll med den aktuelle profesjonen.

Praksis er etablert ved domstolens plenumsavgjørelse i Le Compte, Van Leuven and De Meyere vs Belgium i 1981, og har siden vært konsekvent fulgt av både domstolen selv og av kommisjonen. Til tross for omfattende søk i EMDs database «Hudoc» har jeg ikke kunnet avdekke noe tilfelle der tvunget medlemskap i en forening av en slik type er ansett å falle innenfor virkeområdet for EMK artikkel 11.14

Beskrivelsen av praksis har for øvrig også støtte i den relevante litteraturen på området. Van Dijk m.fl, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (4. utg), uttaler på s. 826:

«A professional organization established by the Government and governed by public law, which as a rule is intended not only to protect the interests of the members, but also certain public interests, is not an ‘association’ in the sense of Article 11.»

I en artikkel om foreningsfriheten uttaler «legal adviser» ved EMD, Zvonimir Mataga, følgende:

«The so-called public law associations, e.g. chambers of doctors, attorneys, public notaries, craftsmen and others, which members of those professions are obliged to join, deserve special attention. Pursuant to the Court’s constant case-law, Article 11 of the Convention shall as a rule not be applicable to such associations nor shall the obligation to join such associations lead to a violation of the negative right to freedom of association (…). Even though these are also member organizations, i.e. those of persons like private-law associations, they differ from them in that they were founded by a public law act, they have public powers and their main aim is not the promotion of their members’ private interests since they are usually not associated of their own free will. Chambers mainly perform public-law supervision of the members of its profession and thereby primarily promote public interests.»15

Vurdering av det foreslåtte «Advokatsamfunnet»

Det foreslåtte «Advokatsamfunnet» vil ikke bli etablert som en privat forening, men av lovgiver gjennom egen lov. Loven inneholder også en inngående regulering av organisasjonsformen, styrende organer og representasjon. «Advokatsamfunnet» har svært liten autonomi når det gjelder sentrale organisasjonsrettslige forhold, og er avhengig av lovendringer for å endre sin organisasjonsform. «Advokatsamfunnet» kan derfor ikke sammenlignes med ordinære private foreninger etablert etter foreningsretten og med full selvbestemmelse. Tvert om vil den foreslåtte loven sørge for at det offentlige får direkte innflytelse på «Advokatsamfunnet» sin virksomhet, blant annet ved at flere styremedlemmer skal være utpekt av det offentlige for å ivareta offentlige interesser.

Videre er «Advokatsamfunnet» opprettet for å ivareta viktige offentlige oppgaver, herunder:

• å føre kontroll og tilsyn med advokatstanden til fordel for offentligheten, blant annet ved å avholde tilsynsbesøk og foreta bokettersyn,

• å sette advokaten under forvaltning,

• å åpne bevillingssak, eller reise disiplinærsaker for Advokatnemnda, eller gi pålegg om retting eller innkalling til kollegial samtale,

• å anmelde advokater til politiet eller andre offentlige myndigheter, og ved å vurdere advokaters opplysningsplikt etter hvitvaskingsloven,

• å føre register over advokater og advokatfullmektiger,

• å utstede, tilbakekalle og suspendere advokatbevilling,

• å samarbeide og rapportere til utenlandske myndigheter om norske advokater som opptrer som advokat i utlandet og utenlandske advokater som driver advokatvirksomhet i Norge,

• å sørge for at forsikringsordninger overholdes, og ved at man selv å måtte tegne forsikring på vegne av for dem som måtte være uforsikret

• å organisere og tilby en meklingsordning for forbrukere,

• å føre tilsyn med utdanningstilbudet,

• og å utforme forslag til forskrifter som godkjennes av Justisdepartementet.

«Advokatsamfunnet» er dermed tillagt viktige offentlige oppgaver, som går langt ut over det å fremme advokatenes egne interesser. En del av oppgavene har dessuten klart preg av offentlig myndighetsutøvelse, for eksempel slik som å avholde tilsyn og bokettersyn og det å utstede, tilbakekalle og suspendere advokatbevilling.

Så langt skulle konklusjonen altså være klar. Det foreslåtte «Advokatsamfunnet», etablert ved lov og tillagt en rekke viktige offentlige oppgaver, faller helt klart utenfor virkeområdet for EMK artikkel 11.

Øvrige avgjørelser som ikke gjelder lovbestemte foreninger for spesielle profesjoner

Så langt har jeg gjennomgått praksis som omhandler den negative foreningsfriheten og forholdet til lovbestemte foreninger for spesielle profesjoner, slik som legeforeninger, advokatforeninger osv. Det finnes også enkelte andre avgjørelser om negativ foreningsfrihet som ikke gjelder denne typen organisasjoner, men som det likevel kan være verdt å vurdere betydningen av.

Saken Mümtaz Karakurt vs Austria (1999) gjaldt et såkalt «work council», det vil si et råd for ansatte, som var etablert ved lov, og som hadde som formål å ivareta de ansattes interesser i bedriften.16 Rådene for ansatte var ikke bare forutsatt etablert av loven, men ble regulert av loven. Domstolen kom derfor til at de aktuelle «work council» ikke kunne anses som en forening i EMK artikkel 11 sin forstand, og saken ble avvist som manifestly ill-founded.

To saker mot Sverige omhandler tvunget medlemskap i studentforeninger. I saken M.A. vs Sweden (1998) gjentok Kommisjonen at vernet etter artikkel 11 bare gjelder for fagforeninger og privatrettslige organisasjoner, og at «public law institutions» faller utenfor virkeområdet for artikkel 11.17 Studentunionen var regulert av lov, og universitetene hadde en viss kontroll, blant annet gjennom godkjennelse av vedtekter. Studentunionen kunne derfor ikke anses som en forening i artikkel 11 sin forstand. Kommisjonen bemerket også at studentene stod fritt til å være uenig med studentunionenes politiske oppfatninger, og til å etablere og slutte seg til andre studentorganisasjoner. Tilsvarende begrunnelse finnes i saken Association X. vs Sweden (1977).18 Disse sakene er altså fullt på linje med den praksis som er nevnt ovenfor.

Saken om det slaviske universitetet i Bulgaria (2004) gjaldt ikke pliktig medlemskap, men oppløsning av selve universitetet.19 Saken har likevel en viss interesse fordi EMD her nevner momenter i vurderingen av om en organisasjon faller innenfor eller utenfor området for artikkel 11:

«(1) whether it owes its existence to the will of parliament, (2) whether it is set up in accordance with the law on private associations, (3) whether it remains integrated within the structures of the State, (4) whether it enjoys prerogatives outside the orbit of ordinary law, such as administrative, rule-making or disciplinary, and (5) whether it employs processes of a public authority, like professional associations»

Som man ser samsvarer denne oppregningen med det som fremgår av praksis om foreninger for spesielle profesjoner.

Saken Jalkalan kalastuskunta and others vs Finland (1996) gjaldt tvunget medlemskap i et fiskelag.20 Kommisjonen la vekt på at fiskelagene ble forutsatt opprettet i loven om fiske, at formålet omfattet ivaretagelse av offentlige interesser, og at de var underlagt tilsyn av fiskedistriktene, som igjen var underlagt departementet. Fiskelagene var derfor ikke foreninger i artikkel 11 sin forstand.

I saken Chassangou and others vs France kom imidlertid artikkel 11 til anvendelse. Saken gjaldt grunneiere som ble lovpålagt å være medlemmer i jaktforeninger («ACCA»), slik at eiendommene kunne brukes til felles jakt. Grunneierne motsatte seg dette fordi de var motstandere av jakt. Selv om bakgrunnen for opprettelsen av jaktforeningene var en lov som forutsatte at slike foreninger ble opprettet, var foreningene opprettet i henhold til privatrettslig foreningsrett. EMD fremhevet dessuten at jaktforeningene – i motsetning til bransjeforeninger («professional associations»), ikke hadde noen form for offentlig myndighet: «Furthermore, it cannot be maintained that under the Loi Verdeille [jaktloven] ACCAs enjoy prerogatives outside the orbit of the ordinary law, whether administrative, rule-making or disciplinary, or that they employ processes of a public authority, like professional associations.»21 I sin avgjørelse har altså EMD eksplisitt uttalt at Chassagnou-saken skiller seg fra sakene om foreninger for spesielle profesjoner.

Saken Sigurdur A. Sigurjonsson vs Iceland (1993) gjaldt en taxieiers plikt til å være medlem av en privat taxieierforening («Frami»). Også her fant EMD at artikkel 11 kom til anvendelse.22 Men forholdene i denne saken var vesentlig annerledes enn de vil være for det «Advokatsamfunn» som er foreslått av utvalget. En helt vesentlig forskjell var at «Frami» var etablert av medlemmene som en vanlig forening, etter ordinær foreningsrett. «Frami» var altså ikke etablert ved lov. Foreningen hadde dessuten full autonomi, og bestemte selv over sitt formål, sin organisasjon og sin saksbehandling. EMD aksepterte at foreningen utførte enkelte oppgaver som tjente allmenheten (for eksempel det å godkjenne biler som brukbare for taxidrift), men foreningen skulle i hovedsak ivareta medlemmenes egne interesser; fremme solidaritet blant taxieiere, og forhandle og representere medlemmene overfor myndighetene. Når det gjaldt allmenne formål ble de helt vesentlige oppgavene (herunder det å tildele og tilbakekalle løyver) ivaretatt av en annen organisasjon (en selvstendig tilsynskomité for taxier). Saken Sigurdur A. Sigurjonsson skiller seg derfor så mye fra det som vil være tilfellet for «Advokatsamfunnet», at saken ikke er egnet til å skape tvil om at EMD vil betrakte «Advokatsamfunnet» på noen annen måte enn det som følger av domstolens konsistente praksis for lovbestemte foreninger for spesielle profesjoner.

I en sak mot Island fra 2010 – Vordur Olafsson vs Iceland – konstaterte EMD krenkelse av artikkel 11.23 Her var en bedriftseier tvunget til å betale en skatt som gikk til finansiering av en næringslivsorganisasjon («FII»), som hadde til formål å fremme islandsk næringsliv. Jeg skal komme tilbake til denne saken, men det interessante i denne sammenheng er bare spørsmålet om denne næringslivsorganisasjonen kunne anses som en organisasjon som faller inn under artikkel 11. Og svaret på dette var åpenbart at foreningen var en ordinær privat forening som falt inn under artikkel 11, noe som heller ikke var omstridt i saken.24 Næringslivsorganisasjonen var etablert som en ordinær forening etter privat foreningsrett, med full selvbestemmelse.25 Foreningen kan slik sett sammenlignes med den norske foreningen Næringslivets hovedorganisasjon (NHO). Det ble derfor ikke engang hevdet at foreningen falt utenfor virkeområdet for artikkel 11. Slik skiller saken Vordur Olafsson vs Iceland seg helt vesentlig fra spørsmålet om «Advokatsamfunnet» kan anses som en slik forening som faller inn under virkeområdet for artikkel 11. Saken Vordur Olaffson vs Iceland er derfor først og fremst interessant dersom domstolen skulle fravike sin praksis, og legge til grunn at «Advokatsamfunnet» likevel er en forening som faller inn under artikkel 11.

Tilsvarende har domstolen behandlet flere saker om negativ foreningsfrihet i forhold til tvunget medlemskap i fagforeninger (såkalt «closed shop»). Eksempler på dette er sakene Young, James and Webster vs UK (1981) og Sørensen og Rasmussen vs Denmark (2006).26 Disse sakene er imidlertid ikke sammenlignbare med vårt tilfelle, fordi alle sakene gjaldt tvunget medlemskap fagforeninger, som allerede etter ordlyden i artikkel 11 første ledd skal anses som private foreninger som faller inn under artikkel 11.

De saker som er gjennomgått ovenfor gir altså ikke grunnlag for å fravike domstolens langvarige og konsekvente praksis angående lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker. EMK artikkel 11 kommer derfor ikke kommer til anvendelse på det «Advokatsamfunn» som utvalget har foreslått.

2.2.3 Tilleggsvilkåret: Adgang til å etablere og slutte seg til andre foreninger

Som jeg så vidt har vært inne på ovenfor har imidlertid domstolen oppstilt et tilleggsvilkår for at lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker skal falle utenfor området for artikkel 11, nemlig at det obligatoriske medlemskapet av bransjeorganisasjonen ikke må hindre den enkelte fra å etablere eller slutte seg til vanlige private foreninger for den aktuelle profesjonsgruppen. Dette ble presisert allerede i Le Compte, Van Leuven and De Meyere vs Belgium (1981):

«However, there is a further requirement: if there is not to be a violation, the setting up of the Ordre by the Belgian State must not prevent practitioners from forming together or joining professional associations. Totalitarian régimes have resorted – and resort – to the compulsory regimentation of the professions by means of closed and exclusive organisations taking the place of the professional associations and the traditional trade unions. The authors of the Convention intended to prevent such abuses (see the Collected Edition of the «Travaux Préparatoires)), vol. II, pp. 116 – 118).»27

Uttalelsen innebærer altså at obligatorisk medlemskap i lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker ikke er et inngrep i EMK artikkel 11, forutsatt at medlemmet også har anledning til å etablere eller slutte seg til en ordinær forening for bransjen. Sammenhengen viser at EMD ikke krever at medlemskapet i den lovbestemte bransjeorganisasjonen skal være frivillig (medlemskapet i den lovbestemte bransjeorganisasjonen var obligatorisk i alle sakene) – det som kreves er bare en mulighet til å etablere eller slutte seg til en annen organisasjon i tillegg til det pliktige medlemskapet i den lovbestemte bransjeorganisasjonen.

Kravet om at medlemskapet av bransjeorganisasjonen ikke må hindre den enkelte fra å etablere eller slutte seg til vanlige private foreninger for den aktuelle profesjonsgruppen er fulgt opp i senere praksis, men har aldri ført til at obligatorisk medlemskap i en lovbestemt bransjeorganisasjon likevel har blitt ansett å falle inn under virkeområdet for artikkel 11.28

Når det konkret gjelder det foreslåtte «Advokatsamfunnet», er det klart at det obligatoriske medlemskapet ikke vil være til hinder for å etablere eller slutte seg til hvilken som helst privatrettslig forening. Det er altså ikke noe som skulle tilsi at «Advokatsamfunnet» ikke oppfyller tilleggsvilkåret. Som fremhevet i Le Compte-saken tar tilleggsvilkåret dessuten sikte på ordningen i totalitære regimer, der staten prøver å kontrollere den liberale profesjonen gjennom å utelukke muligheten for andre bransjeforeninger enn den som staten selv har opprettet, hvilket ikke er tilfellet her.

Man kan spørre om ikke tilleggsvilkåret må tolkes utvidende, slik at det også omfatter en situasjon der «Advokatsamfunnet» inntar rettspolitiske synspunkter som enkeltmedlemmer er uenig i. Det er imidlertid ikke holdepunkter for en slik tolkning i praksis. En slik anførsel ble også forkastet av Kommisjonen i Revert og Legallais-saken. Her anførte klagerne at arkitektforeningen ikke var politisk nøytral, og kunne komme til å gjøre gjeldende politiske synspunkter som var i strid med klagernes synspunkter. Men anførselen førte altså ikke frem. Selve plikten til å være medlem av arkitektforeningen var nøytral i den forstand at den gjaldt enhver arkitekt, uavhengig av personlige meninger. Videre fremhevet Kommisjonen at klagerne stod fritt til å gjøre gjeldende sine egne synspunkter gjennom å danne egne profesjonsorganisasjoner – altså til tross for at man fortsatt måtte være medlem av den franske arkitektforeningen.29 Også en av sakene om obligatorisk medlemsskap i svensk studentunion, M.A. vs Sweden, er av interesse her. I denne saken ble det vist til at «… the unions are democratically organised and that the students are free to disagree with political or other opinions adopted by union bodies and to form or join other student associations…». Det var altså ingen forutsetning om at studentunionen ikke kunne innta politiske standpunkter. Det avgjørende synes å være at disse standpunktene hadde demokratisk legitimitet, og at den som måtte være uenig stod fritt til å etablere eller slutte seg til en annen organisasjon i tillegg til den studentunion der man automatisk var medlem.30 Saken Popov and others vs Bulgaria indikerer også EMD vektlegger adgangen til å etablere grupper eller foreninger som kan påvirke synspunktene til den obligatoriske profesjonelle organisasjonen.31 I vårt tilfelle vil man altså kunne etablere eller slutte seg til foreninger som har til formål å fremme spesielle synspunkter eller interesser ved å påvirke «Advokatsamfunnet» på demokratisk måte.

Man kunne kanskje hevde at Chassagnou-saken helt indirekte kan tas til inntekt for at muligheten for å hevde egne synspunkter også må få betydning for spørsmålet om foreningen omfattes av artikkel 11 eller ikke. I Chassagnou-saken ble landeiere, som var jaktmotstandere, tvunget til å være medlemmer av jaktforeninger. Landeierne måtte dermed stille sin landeiendom til disposisjon for en jakt de var overbeviste motstandere av. Her forelå en klar krenkelse av eiendomsretten etter P1-1. Ser man på domstolens drøftelser av nødvendighetskriteriet («necessary in a democartic society») i avsnitt 109 – 117, er det dessuten tydelig at domstolen la stor vekt på at bruken av eiendommene var i strid med landeiernes overbevisning. Kanskje kan man spekulere i om dette også påvirket domstolens holdning da man tok stilling til det første spørsmålet under artikkel 11, nemlig spørsmålet om jaktforeningene («ACCA») måtte anses som private foreninger som falt inn under virkeområdet for artikkel 11. Domstolen kom nemlig til at jaktlagene falt innenfor virkeområdet for artikkel 11, til tross for at jaktlagene blitt til som en følge av parlamentets vilje. Begrunnelsen for dette var imidlertid ikke at jaktforeningene stod for synspunkter i strid med landeiernes overbevisning. Det avgjørende var i stedet at foreningen var opprettet i tråd med loven om private foreninger, og at foreningene var opprettet av personer som var tilhengere av en bestemt interesse, nemlig det å drive jakt. Videre at foreningen ikke utøvde noen form for offentlig myndighet. Domstolen uttalte derfor eksplisitt at jaktforeningene ikke kunne sammenlignes med «profesional associations», som altså forutsetningsvis ikke omfattes av artikkel 11.32

I denne sammenheng – altså ved spørsmålet om tilleggsvilkåret for anvendelsesområdet er oppfylt – har heller ikke det at det betales medlemsavgift vært fremhevet som noe relevant moment i konvensjonsorganenes praksis. Merk her at situasjonen blir annerledes der man først har konstatert at man står overfor en privatrettslig forening som faller innenfor virkeområdet for artikkel 11. I Vordur Olafsson-saken fant f.eks. domstolen at en plikt til å betale skatt som indirekte tilfalt næringslivsforeningen, kunne likestilles med et pliktig medlemskap av foreningen. Men i den saken var det altså ikke tvilsomt at næringslivsforeningen («FII») var en forening («association») i artikkel 11 sin forstand. Men i vår sammenheng, når det gjelder spørsmålet om man i det hele tatt står overfor en forening som faller innenfor artikkel 11, har det i alle de saker som er nevnt ovenfor foreligget en plikt til å betale medlemsavgift uten at har vært avgjørende for konvensjonsorganene.

2.2.4 Konklusjon

Det foreslåtte «Advokatsamfunnet», etablert ved lov og tillagt en rekke offentlige oppgaver som lovbestemt bransjeorgan for et liberalt yrke, vil etter EMDs praksis falle utenfor virkeområdet for EMK artikkel 11.

2.3 Subsidiært: Krever den negative foreningsfriheten at Norge forbyr det foreslåtte Advokatsamfunnet å drive rettspolitisk virksomhet?

2.3.1 Innledning

Ettersom konklusjonen ovenfor er så vidt klar, er behovet for subsidiære drøftelser lite. For fullstendighetens skyld vil jeg likevel gjøre rede for situasjonen dersom «Advokatsamfunnet» likevel skulle bli ansett å falle innenfor virkeområdet for EMK artikkel 11 (altså i strid med den praksis domstolen og kommisjonen så langt har fulgt).

2.3.2 Spørsmålet om inngrep

Dersom man først forutsetter at det lovbestemte «Advokatsamfunnet» er en forening som omfattes av EMK artikkel 11, blir det første spørsmålet om plikt til medlemskap i en slik forening utgjør et inngrep i relasjon til EMK artikkel 11. Dette er et spørsmål om rekkevidden av den såkalte negative foreningsfriheten, som ennå ikke er helt avklart. På bakgrunn av EMDs praksis for lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker finnes selvsagt heller ingen avgjørelse der plikt til medlemskap i en slik forening har blitt ansett som et inngrep i artikkel 11. Man er derfor henvist til å trekke eventuelle analogier fra rettspraksis knyttet til fagforeninger, noe som kan være vanskelig nettopp fordi EMD har fremhevet skillet mellom lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker (som faller utenfor etter fast praksis) og fagforeninger (som faller innenfor etter konvensjonens eksplisitte ordlyd).

Hvis man likevel skulle se hen til rettsstillingen ved pliktig medlemskap i fagforeninger, er den grunnleggende saken plenumssaken Young, James and Webster vs UK. Her uttrykte EMD seg forsiktig. Saken gjaldt en såkalt «closed shop agreement» i det britiske jernbaneverket («British Rail»), der avtalen mellom arbeidsgiver og fagforening gjorde medlemskap i en fagforening til en forutsetning for å kunne jobbe i bedriften. Manglende medlemskap, eller utmelding av fagforeningen, medførte oppsigelse. Ettersom «British Rail» hadde monopol på jernbanedriften, kunne man heller ikke skaffe seg tilsvarende arbeid, og oppsigelsen medførte derfor «loss of livlihood». Når arbeidstakerne ble satt under en slik tvang, forelå en situasjon som «strikes at the very substance of the freedom guaranteed by Article 11», hvilket måtte anses som et inngrep i artikkel 11.33

I senere saker har EMD fulgt denne linjen, og spørsmålet om inngrep er formulert som et spørsmål om plikten til medlemskap «strikes at the very substance of the freedom guaranteed by Article 11», slik det blant annet fremgår av Sørensen og Rasmussen-saken:

«Although compulsion to join a particular trade union may not always be contrary to the Convention, a form of such compulsion which, in the circumstances of the case, strikes at the very substance of the freedom of association guaranteed by Article 11, will constitute an interference with that freedom. »34

I vårt tilfelle vil medlemskap av «Advokatsamfunnet» være nødvendig for å praktisere som advokat. Den som ikke er villig til å underkaste seg dette vilkåret mister muligheten til å livnære seg som advokat. I utgangspunktet tilsier dette klart at et pliktig medlemskap av «Advokatsamfunnet» må anses som et inngrep i artikkel 11 (men altså forutsatt at EMD skulle fravike langvarig og konsistent praksis som tilsier at lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker ikke faller inn under artikkel 11).

Det som kan skape en viss tvil også om dette er tre forhold. For det første vil man ikke miste muligheten til å nytte sin utdanning som jurist. Etter lovforslaget kan enhver drive juridisk rådgiving, slik at en utmelding av «Advokatsamfunnet» bare vil føre til at man mister muligheten til å bruke tittelen «advokat». For det annet kan virkningen av det pliktige medlemskapet nyanseres. Man har full rett til å etablere eller slutte seg til andre foreninger. Man mister ikke muligheten for å utøve advokatvirksomhet med mindre man også nekter et «dobbelt medlemskap», der man både er medlem av «Advokatsamfunnet» og et eventuell annen forening. Artikkel 11 må imidlertid tolkes i lys av ytringsfriheten etter artikkel 10, og ikke minst meningsfriheten etter artikkel 9. Dette tilsier at det å opprettholde et medlemskap i en forening som forfekter standpunkt i strid med egen overbevisning er vesentlig, også selv om man kan være medlem av en annen organisasjon som hevder meninger man selv er enig i.35 Her støter man imidlertid nok en gang på problemet med at saker om pliktig fagforeningsmedlemskap har begrenset overføringsverdi til saker om lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker. Derfor blir det viktig at domstolen i flere nyere saker har fremhevet at den som selv velger et liberalt yrke, som etter sin art må undergis regulering, kommer i en annen stilling enn andre (se f.eks. National Notary Chamber vs Albania s. 6 og Popov and others vs Bulgaria s. 15).36 Hvis man først forutsetter at man skal se vekk fra konvensjonsorganenes langvarige og konsistente praksis om lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker blir det likevel etter mitt skjønn mest nærliggende å anse pliktig medlemskap i «Advokatsamfunnet» som et inngrep som «strikes at the very substance of the freedom guaranteed by Article 11i artikkel 11». Det er imidlertid ikke til å kommer bort fra at drøftelsen på dette punktet får et visst kunstig preg, fordi man vanskelig kan se bort fra konvensjonsorganenes langvarige praksis.

2.3.3 Er forbud mot «rettspolitisk virksomhet» nødvendig av hensyn til artikkel 11?

Dersom man også forutsetter at det foreligger et «inngrep» i artikkel 11, blir det neste spørsmålet om dette inngrepet – pliktig medlemskap av «Advokatsamfunnet» – likevel kan forsvares som «necessary in a democratic society». Hensett til konvensjonsorganenes praksis må det være helt åpenbart at et slikt inngrep i alle fall kan forsvares dersom «Advokatsamfunnet» begrenser sin virksomhet til rent offentlig kontrollvirksomhet, eller til virksomhet som ikke innebærer noen tilkjennegivende av standpunkt som noen kan være uenig i. Men mer spesifikt blir spørsmålet om EMK artikkel 11 gjør det nødvendig å innta et forbud mot rettspolitisk virksomhet, eller om staten har handlingsrom til å la «Advokatsamfunnet» videreføre Advokatforeningens tradisjon om å være en viktig aktør på det rettspolitiske området i samfunnsdebatten, også om spørsmål som av noen vil kunne oppfattes som kontroversielle.

Det er her naturlig å ta utgangspunkt i statens skjønnsmargin. Utgangspunktet må da være at konvensjonsorganene i sin praksis så langt har lagt til grunn at pliktig medlemskap i et lovbestemt bransjeorgan for liberale yrker ikke faller inn under virkeområdet for artikkel 11. Skal man forutsette at EMD vil komme til å fravike denne langvarige praksisen, må det i hvert fall antas at domstolen vil innrømme nasjonalstatene en betydelig skjønnsmargin.

Til dette kommer at ordningen med pliktig medlemskap i slike lovbestemte bransjeorganer er utbredt. Medlemskap i et advokatsamfunn er obligatorisk i alle europeiske land med unntak av Sveits, Malta og Norge. Så vidt jeg har fått opplyst driver en betydelig andel av disse advokatforeningene rettspolitisk arbeid, og disse foreningene anser formålet om å kontinuerlig arbeide for et bedre rettssystem som en sentral del av sin virksomhet. Det foreligger altså ingen europeisk konsensus som tilsier at pliktig medlemskap av denne type «Advokatsamfunn» skulle være i strid med EMK artikkel 11. Som kjent tilsier en manglende europeisk konsensus at skjønnsmarginen må være vid, og dette må i særlig grad være tilfellet når tolkningen ellers ville gå på tvers av praksis i så mange land.37

Hensynet til den enkelte advokats forenings- og meningsfrihet kan isolert sett tilsi en snevrere skjønnsmargin. Men når det gjelder skjønnsmarginens bredde må det ha betydelig vekt at man her står overfor en avveining av ulike konvensjonsrettigheter opp mot hverandre.38 Det foreslåtte forbudet mot å drive rettspolitisk virksomhet vil nemlig være et meget drastisk inngrep i «Advokatsamfunnets» ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. Det å generelt forby noen å ytre seg om politiske tema må anses som et strengt inngrep i ytringsfrihetens kjerneområde. Den enkelte advokat står uansett fritt til å ytre seg, men vil eventuelt måtte tåle å være medlem også av en forening som innehar standpunkter den enkelte kan være uenig i. Til sammenligning er det å forby noen å fremsette rettspolitiske ytringer svært mye mer inngripende. Til dette kommer at bransjeorganisasjoner ofte vil ha særlige forutsetninger for å kunne bidra til samfunnsdebatten på en kompetent og meningsfull måte. Gjennom sin deltagelse i det praktiske rettslivet vil advokater ofte kunne avdekke og sette fokus på problematiske sider ved samfunnet og hvordan rettssystemet faktisk fungerer i praksis. Advokaters mulighet for å bidra til samfunnsdebatten må kort og godt anses å være innenfor den harde kjernen av ytringsfriheten, på samme måte som regulær politisk debatt om viktige samfunnsspørsmål. Viktigheten av advokatforeningenes deltagelse i samfunnsdebatten er sågar understreket av Europarådet selv, i rekommandasjon R(2000)21. Her heter det at statene bør sørge for at advokatorganisasjoner oppfordres til å «promote and support law reform and discussion on existing and proposed legislation», jf rekommandasjonens prinsipp V, 4, bokstav e). Som kjent legger EMD stor vekt på Europarådets rekommandasjoner ved tolkningen av EMK, og deltagelse i rettspolitisk arbeid må derfor være et sentralt formål for en advokatorganisasjon. Ettersom EMK artikkel 11 utvilsomt skal tolkes i lys av EMK artikkel 10, kan man derfor vanskelig legge større hindringer i veien for en advokatforenings mulighet til å drive rettspolitisk arbeid enn det som er absolutt nødvendig ut fra hensynet til den enkelte advokats negative organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11. Dette tilsier i hvert fall at staten må ha en betydelig skjønnsmargin, der det i alle fall må være mulig for staten å velge å benytte mindre inngripende virkemidler enn å forby «Advokatsamfunnet» å drive rettspolitisk virksomhet.

Et annet poeng er at et forbud mot «rettspolitisk virksomhet» er meget uklart. Inngrep i ytringsfriheten må ha hjemmel i lov, og loven må være tilstrekkelig klar og forutsigbar. Jeg vil imidlertid anta lovutvalget vanskelig vil kunne gi noen presis definisjon av hva som menes med «rettspolitisk virksomhet». Ofte brukes ordet «rettspolitikk» der man argumenterer for lovendring. Det vil imidlertid være vidtgående, og svært overraskende, om lovforslaget har til hensikt å forby «Advokatsamfunnet» å innta det standpunkt at gjeldende lover bør endres på ett eller flere punkter. Det er også rimelig å gå ut fra at det vil være en naturlig del av «Advokatsamfunnet» sin virksomhet å avgi uttalelser i tilknytning til pågående lovarbeid. Også slike uttalelser vil være «rettspolitiske» etter sin art.

Det sentrale i lovutvalgets begrunnelse synes å være følgende passus i motivene: «Det vil også kunne innebære krenkelse av foreningsfriheten om advokater tvinges til å delta i en forening som inntar politiske standpunkt de er uenig i.» Men spørsmålet er om man ikke her trekker en god tanke for langt, helt uten syn for betydningen av «Advokatsamfunnets» ytringsfrihet. Skal uttalelsen tas bokstavelig, må «Advokatsamfunnet» avstå fra å innta standpunkt som noen kan være uenig i. Men å forby «Advokatsamfunnet» å ytre seg vil som nevnt være et meget vidtrekkende inngrep i artikkel 10. Det er altså ikke gitt hvorfor det skal være mer legitimt – og mindre i strid med EMK artikkel 10, 9 og 11 – å forby foreningen å ytre seg. Den enkelte advokat kan uansett ytre seg, men må eventuelt tåle å være lovbestemt medlem av en forening som kan innta standpunkter som advokaten ikke er enig, og som han kan motarbeide på demokratisk vis innenfor foreningen, eller eventuelt motarbeide gjennom å etablere eller slutte seg til andre foreninger med andre standpunkt. Dersom en slik situasjon ikke skulle være akseptabel innenfor rammen av EMK, og dersom man skal ta tilbørlig hensyn til bransjeorganisasjonens ytringsfrihet, måtte konsekvensen bli at man ikke det hele tatt kan gå inn på løsninger med tvunget medlemskap i bransjeorganisasjoner. Men så vidtrekkende har altså ikke den negative foreningsfriheten vært definert i EMDs praksis.

Det er også vanskelig å se hvorfor det skal være relevant å trekke et skille mellom det uklare begrepet «rettssikkerhet» (som «Advokatsamfunnet» kan ha en mening om) og «rettspolitikk» (som «Advokatsamfunnet skal forbys å ha en mening om). Mye av rettspolitikken vil vel nettopp omhandle spørsmål som også faller inn under begrepet «rettssikkerhet». For advokater vil spørsmål om rettssikkerhet dessuten være av stor viktighet – et ønske om å fremme rettssikkerhet henger jo ofte nøye sammen med selve valget av livsvei. Men også når det gjelder spørsmålet om «rettssikkerhet» finnes sterke meningsforskjeller. En forsvarsadvokat vil naturlig nok fokusere mest på siktedes rettssikkerhet, mens en bistandsadvokat vil være opptatt av fornærmedes rettssikkerhet. Og mange vil mene at politiet fremmer «rettssikkerheten» i samfunnet når man bekjemper kriminalitet. Slik sett vil ulike meninger om «rettssikkerhet» åpenbart måtte medføre ulike standpunkt om rettspolitiske spørsmål. Det sentrale poenget i denne sammenheng er uansett at et forbud mot «rettspolitisk virksomhet» er så uklart at det kan være atskillig grunn til tvil om kriteriet vil være tilstrekkelig presist som hjemmel for inngrep i ytringsfrihetens kjerne, jf. lovskravet i artikkel 10. Hva er det som egentlig skal være forbudt?

Dersom man i det hele tatt skal tillate at «Advokatsamfunnet» har meninger, vil det med nødvendighet være slik at ikke alle medlemmer vil være enig i de standpunkt som «Advokatsamfunnet» inntar. I avveiningen mellom ytringsfrihet og foreningsfrihet kan statens skjønnsmargin neppe være så snever at «Advokatsamfunnet» ikke kan drive virksomhet som noen av medlemmene kan være uenige i. Så langt bør man altså kunne konstatere at statens skjønnsmargin i dette tilfellet må være bred, og at et inngrep i form av et forbud mot «rettspolitisk virksomhet» vil være svært inngripende overfor «Advokatsamfunnet». Konsekvensen av dette må være at hensynet til den enkelte advokats foreningsfrihet må ha betydelig tyngde før det kan være tale om at EMK artikkel 11 pålegger staten å forby «Advokatsamfunnet» å drive «rettspolitisk virksomhet».

Når det gjelder inngrepet overfor den enkelte advokat har jeg vært inne på dette ovenfor. Plikten til å være medlem er et vilkår for yrkesutøvelse, og er dermed inngripende. Samtidig foreligger plikten til medlemskap på et område som etter sin art må undergis regulering, slik EMD har fremhevet i National Notary Chamber vs Albania og Popov and others vs Bulgaria. Den enkelte advokat har også mulighet til å etablere eller slutte seg til andre foreninger, enten med det formål å påvirke den offentlige debatten eller offentlige myndigheter på selvstendig grunnlag, eller for å påvirke «Advokatsamfunnet» på demokratisk vis til å innta de standpunkter som medlemmet selv forfekter. En slik ordning er selvsagt ikke like god for den enkelte som en ordning der man fritt kan melde seg inn og ut av «Advokatsamfunnet» etter eget valg. Men hensett til at konvensjonsorganene lenge har akseptert en ordning med pliktig medlemskap i lovbestemte bransjeorganer for liberale yrker, og så lenge man nettopp har en slik mulighet til også å delta i andre organisasjoner, vil det være lite sannsynlig at domstolen nå skulle komme til at en slik ordning ikke er akseptabel i et demokratisk samfunn.

Skulle man likevel ønske å gå ett skritt lenger for å sikre den enkelte advokat må det i hvert fall være tilstrekkelig at medlemmet har mulighet til å etablere eller slutte seg til andre organisasjoner, og samtidig har viss mulighet til å reservere seg mot de meninger som «Advokatsamfunnet» forfekter. Dette kan for eksempel gjøres ved at medlemmer som slutter seg til andre organisasjoner fritas for en viss del av medlemsavgiften til «Advokatsamfunnet», så lenge man betaler tilsvarende medlemsavgift til den alternative organisasjonen. Slik får den enkelte advokat en rimelig mulighet til å manifestere at man er uenig i standpunkt som «Advokatsamfunnet» inntar. Er synspunktet ikke så sterkt at man er villig til å melde seg inn i en annen forening og betale medlemsavgift der, vil hensynet til den aktuelle advokatens meningsfrihet heller ikke ha spesielt stor vekt. I en slik modell må det uansett kunne kreves medlemsavgift for den delen av medlemsavgiften som går til å finansiere lovpålagte oppgaver. En slik ordning bør i så fall være tilstrekkelig transparent, slik at det fremgår hvor mye av medlemsavgiften som går med til lovpålagte oppgaver, og hvor mye som går med til andre oppgaver.39 Avslutningsvis vil jeg imidlertid minne om at drøftelsen her i punkt 3 er subsidiær – og forutsetter at man ser bort fra konvensjonsorganenes langvarige og konsistente praksis. Dersom man uansett ønsker å sikre seg i forhold til EMK artikkel 11, er det klart mest nærliggende alternativet derfor å innta en bestemmelse om at «Advokatsamfunnet» må drive sin virksomhet innenfor rammen av EMK, slik Advokatforeningen har foreslått:

«Advokatsamfunnet må ikke drive virksomhet eller fatte beslutninger i konflikt med Norges internasjonale forpliktelser, herunder Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 11.»

Spørsmålet om negativ foreningsfrihet er utvilsomt komplisert, og EMDs praksis er dessuten dynamisk. Men med en slik enkel bestemmelse kan «Advokatsamfunnets» virksomhet til enhver tid tilpasses rettspraksis fra EMD. En slik løsning er også mye mindre drastisk enn det å ty til et forbud mot «rettspolitisk virksomhet», som i seg selv trolig vil innebære en krenkelse av EMK artikkel 10.