Del 6
Regelgivning, tilsyns- og disiplinærordning

22 Gjeldende ordning

22.1 Innledning

Disiplinærnemnden, Advokatbevillingsnemnden og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet utøver tilsyns- og disiplinærmyndighet overfor advokater i medhold av domstolloven §§ 225 til 227. Disse organene utøver i en viss utstrekning også tilsvarende myndighet over andre som yter rettshjelp. Mens Tilsynsrådets avgjørelser i stor utstrekning kan påklages til Advokatbevillingsnemnden, er Disiplinærnemndens og Advokatbevillingsnemndens avgjørelser i utgangspunktet endelige. De fleste typer avgjørelser kan imidlertid begjæres overprøvd av de alminnelige domstoler.

Medlemmene av Disiplinærnemnden, Advokatbevillingsnemnden og Tilsynsrådets styre oppnevnes alle av Justis- og beredskapsdepartementet.1 Advokatforeningen er likevel gitt innflytelse på oppnevnelsen av de av medlemmene som skal være advokater. Advokatmedlemmene er i mindretall i alle de tre organene. Organene er organisert som uavhengige offentlige organer og er ikke underlagt instruksjonsmyndighet fra verken departementet eller andre.

De fleste av sakene for Disiplinærnemnden behandles av Advokatforeningens disiplinærutvalg som første instans. Advokatforeningens disiplinærutvalg utøver disiplinærmyndighet overfor advokater som er medlem av Advokatforeningen, eller som frivillig underlegger seg foreningens disiplinærordning i den enkelte sak. Både klageren og den innklagede kan klage inn disiplinærutvalgets vedtak til Disiplinærnemnden. Overfor Advokatforeningens medlemmer utøver dessuten Advokatforeningens hovedstyre tilsyns- og disiplinærmyndighet på foreningsrettslig grunnlag.

Nedenfor vil utvalget redegjøre nærmere for hvert enkelt av de nevnte tilsyns- og disiplinærorganene.

Også andre organer utøver tilsyn med advokater og kan kontrollere advokater og virksomheter advokater er tilknyttet, og eventuelt ilegge dem sanksjoner. Eksempler på slike organer er skattemyndighetene, Datatilsynet, Arbeidstilsynet og påtalemyndigheten. Utvalget kommer bare i begrenset grad inn på spørsmål omkring slike organer i dette kapittelet. Det oppstår imidlertid flere problemstillinger i skjæringsfeltet mellom bevisforbudet og advokaters taushetsplikt på den ene siden, og kontrollinstansenes behov for informasjon på den andre siden. Disse spørsmålene drøfter utvalget i kapittel 15 om taushetsplikt.

22.2 Regelgivning

Regelverket for advokater, utøvelse av advokatvirksomhet og andre som yter rettslig bistand, er i det vesentlige inntatt i domstolloven kapittel 11 og advokatforskriften. Advokatforskriften bygger på flere forskriftshjemler i domstolloven og rettergangslovgivningen. For vedtakelse av regler om god advokatskikk, som er inntatt i advokatforskriften kapittel 12, fastsetter domstolloven § 224 andre ledd en særlig fremgangsmåte. Reglene utarbeides av Advokatforeningen, men må stadfestes av Kongen for å få virkning som forskrift.

Justis- og beredskapsdepartementet har på e-post til utvalget bekreftet at § 224 andre ledd er forstått slik at departementet ikke på eget initiativ kan gjøre endringer i Regler for god advokatskikk. Alle endringer i reglene som er blitt vedtatt av Advokatforeningen etter 1997, er blitt stadfestet av Kongen og innarbeidet i advokatforskriften. Til tross for de mange endringer reglene har gjennomgått, foreligger bare i meget begrenset utstrekning forarbeider som man kan basere forståelsen og tolkningen på.

22.3 Disiplinærnemnden

22.3.1 Bakgrunn og historikk

Disiplinærnemnden har til oppgave å utøve disiplinærmyndighet overfor advokater og ble opprettet ved endringen av domstolloven som trådte i kraft i 1997.2 Forut for denne lovendringen var disiplinærmyndigheten delt mellom Advokatforeningens disiplinærorganer for foreningens medlemmer og Justisdepartementet for advokater som sto utenfor foreningen.

Advokatforeningens disiplinærsystem var frem til lovendringen i 1997 delt inn i syv regionale disiplinærutvalg som førsteinstans og en disiplinærnemnd som ankeinstans. Medlemmer av både utvalg og nemnd ble oppnevnt av Advokatforeningens hovedstyre og blant foreningens medlemmer. Disiplinærorganene kunne meddele irettesettelse eller advarsel, ilegge bøter og sakskostnader og eventuelt fremme innstilling om eksklusjon fra Advokatforeningen til behandling i foreningens hovedstyre. Disiplinærorganene kunne også ta stilling til salærklager, og ved nedsatt salær var avgjørelsen bindende overfor advokaten med mindre saken ble brakt inn for domstolene.

Justisdepartementets disiplinærmyndighet overfor advokater uten medlemskap i Advokatforeningen var ikke uttrykkelig lovregulert, men ble utledet av departementets adgang til å tilbakekalle advokatbevillinger i medhold av domstolloven § 229 andre ledd, slik den lød den gang. Ifølge Michelsen-utvalget, som i 1992 fremmet forslag til dagens tilsyns- og disiplinærordning, var departementet «meget tilbakeholden med å benytte sin adgang til å uttale kritikk», og hadde «stort sett benyttet sin disiplinærmyndighet i tilfeller hvor det [forelå] kvalifiserte overtredelser».3 Justisdepartementet tok ikke stilling til salærklager.

Da Disiplinærnemnden ble etablert i 1997, gikk man bort fra dette tosporede systemet, som ble ansett for å være lite hensiktsmessig. Det var også et sentralt formål med endringene i 1997 å ivareta hensynet til uavhengighet fra den utøvende myndighet.4 Av hensyn til allmennhetens tillit til ordningen ble advokatene ikke i flertall i Disiplinærnemnden, og det ble innført to lege medlemmer i tillegg til lederen, som skal være en dommer, og de to advokatmedlemmene.

Ved etableringen av Disiplinærnemnden foreslo Michelsen-utvalget å innføre regionale disiplinærutvalg som førsteinstans ved disiplinærklager, med en sentral disiplinærnemnd som klageinstans. De regionale disiplinærutvalgene skulle etter utvalgets forslag ikke være tilknyttet Advokatforeningen. Departementet ga imidlertid ikke sin tilslutning til dette forslaget. I stedet gikk departementet inn for å innordne Advokatforeningens disiplinærutvalg i det nye disiplinærsystemet, selv om dette innebar at klager mot advokater uten medlemskap i foreningen, og som heller ikke underlegger seg Advokatforeningens disiplinærmyndighet frivillig, blir behandlet i bare én disiplinærinstans. Departementet anså ordningen for å ivareta tilfredsstillende saksbehandling og ønsket samtidig å nyttiggjøre seg kompetansen som var opparbeidet i arbeidet hos Advokatforeningens disiplinærorganer.5

22.3.2 Sammensetning

Det følger av domstolloven § 227 første ledd at Disiplinærnemnden består av en dommer som leder, to advokater, og to medlemmer som verken er advokater eller dommere. Det oppnevnes også varamedlemmer. I henhold til advokatforskriften § 5-1 første ledd skal det oppnevnes et personlig varamedlem for hvert av de faste medlemmene. Samtlige medlemmer oppnevnes av departementet etter delegering fra Kongen.6

I forarbeidene uttaler departementet at vedkommende «bør være dommer» og at «[d]et kan være naturlig» at lederen tilfredsstiller kravene til høyesterettsdommere og lagmenn, jf. domstolloven § 54 første ledd.7 Utnevnelsen av de to advokatmedlemmene skal i henhold til advokatforskriften § 5-1 skje etter innhenting av forslag fra Advokatforeningen. Praksis har vært at utnevnelsen av advokatmedlemmer har vært i tråd med foreningens forslag. Om de to øvrige medlemmene fremgår det av innstillingen at de bør være jurister, og at de tenkes å skulle være representanter for henholdsvis forbruker- og næringsinteresser.8

Medlemmene og varamedlemmene oppnevnes for en periode på to år, med adgang til gjenoppnevnelse for ytterligere to år, jf. advokatforskriften § 5-1 andre ledd første punktum.

22.3.3 Finansiering og rapportering

Disiplinærnemndens virksomhet er finansiert ved årlige bidrag fra alle som utøver advokatvirksomhet i eget navn, jf. advokatforskriften § 5-2. Bidraget innkreves av Tilsynsrådet, og var i 2013 på 600 kroner.

Disiplinærnemnden rapporterer om sin virksomhet til departementet og skal i henhold til advokatforskriften § 5-1 fjerde ledd andre punktum årlig sende regnskap og årsrapport dit.

22.3.4 Sekretariat

Sekretariatsfunksjonen for Disiplinærnemnden ligger hos Advokatforeningen, jf. advokatforskriften § 5-1 fjerde ledd første punktum. I 1995 forutsatte departementet at nemnden selv ville utforme sine vedtak, slik at et eget sekretariat ikke vil være nødvendig. Sekretariatsfunksjonen skulle være begrenset til «oversendelse av dokumenter m.v.». Sekretariatet skal også føre Disiplinærnemndens regnskap, samt forestå utarbeidelse og oversendelse av nemndens årsmelding og regnskap til departementet. Bakgrunnen for at sekretariatet ble lagt til Advokatforeningen var at departementet fant dette hensiktsmessig under henvisning til foreningens erfaring med slikt arbeid gjennom disiplinærorganer.9

22.3.5 Oppgaver og kompetanse

Disiplinærnemnden utøver disiplinærmyndighet overfor advokater og autoriserte advokatfullmektiger, jf. domstolloven § 227 første ledd. Nemnden har ikke oppgaver knyttet til utøvere av rettshjelpsvirksomhet på annet grunnlag.

Utgangspunktet er at nemnden vurderer en sak dersom det fremsettes en klage av noen med rettslig klageinteresse. I motsetning til Tilsynsrådet utøver ikke Disiplinærnemnden løpende tilsyn, men har likevel adgang til selv å beslutte å ta opp saker til behandling.10

Konkluderer Disiplinærnemnden med at en advokat har brutt god advokatskikk, kan nemnden ved beslutning meddele advokaten kritikk, irettesettelse eller advarsel, jf. domstolloven § 227 tredje ledd andre og tredje punktum.11 Nemnden kan også fremme forslag om tilbakekall av advokatbevilling til Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 227 tredje ledd femte punktum, såfremt Disiplinærnemnden kommer til at det er grunnlag for dette. Skulle imidlertid Disiplinærnemnden konkludere med at det ikke er grunnlag for tap av bevilling, gir ikke bestemmelsen grunnlag for å overlate vurderingen til Advokatbevillingsnemnden, selv om Disiplinærnemnden skulle være i tvil.

Videre har Disiplinærnemnden etter domstolloven § 227 fjerde ledd kompetanse til å fastsette korrekt salær, dersom den finner at salæret advokaten har krevet fra klienten, er for høyt. I så fall kan det også bestemmes at advokaten, etter å ha mottatt for høyt salær, betaler det overskytende tilbake. Et slikt pålegg er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. domstolloven § 227 fjerde ledd fjerde punktum. Selve salærfastsettelsen kan imidlertid ikke fullbyrdes. Ønsker advokaten å få tvangsfullbyrdet sitt salærkrav mot klienten, må dette oppnås gjennom annet tvangsgrunnlag. Advokaten vil dermed måtte ta ut forliksklage eller stevning for å få en tvangskraftig avgjørelse.

Dersom klageren krever det, og klagen fører frem, kan Disiplinærnemnden tilkjenne klageren sakskostnadene for nemnden fra advokaten, jf. domstolloven § 227 fjerde ledd tredje punktum. Sakskostnader idømt av Disiplinærnemnden er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. fjerde punktum.

Det formelle utgangspunktet etter domstolloven § 227 er at klager mot advokater bringes direkte inn for Disiplinærnemnden. Disiplinærnemndens avgjørelser kan ikke påklages og behandles dermed i bare én instans. Den praktiske hovedregelen er imidlertid at Disiplinærnemnden i de fleste tilfeller fungerer som overprøvingsinstans for Advokatforeningens disiplinærutvalg, slik at sakene likevel undergis behandling i to instanser.

I medhold av advokatforskriften § 5-3 tredje og fjerde ledd, jf. domstolloven § 227 femte ledd andre punktum, må klager rettet mot advokater som enten er medlem av Advokatforeningen eller som frivillig underlegger seg foreningens disiplinærmyndighet i den enkelte sak, behandles av Advokatforeningens disiplinærutvalg før de kan bringes inn for Disiplinærnemnden. Både advokaten og klienten, samt andre med klageinteresse, kan påklage avgjørelser i disiplinærsaker til Disiplinærnemnden, jf. advokatforskriften § 5-3 femte ledd. Også i salærsaker fungerer Advokatforeningens disiplinærutvalg som førsteinstans. Både klienten og advokaten kan påklage disiplinærutvalgets salærfastsettelse til Disiplinærnemnden. En klient som ikke får tilbakebetalt for mye betalt salær på grunnlag av en avgjørelse fra disiplinærutvalgene, kan i medhold av advokatforskriften § 5-3 første ledd andre punktum jf. domstolloven § 227 tredje ledd fjerde punktum, bringe saken inn for Disiplinærnemnden for å få tvangsgrunnlag, jf. domstolloven § 227 fjerde ledd andre punktum, jf. fjerde punktum.

22.3.6 Saksbehandling

Reglene om Disiplinærnemndens virksomhet, administrasjon og saksbehandling er gitt i domstolloven § 227 og advokatforskriften kapittel 5. Disiplinærnemnden er offentlig oppnevnt og dermed et forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 1.12 Det fremgår imidlertid av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b at forvaltningsloven ikke gjelder for behandling av saker i medhold av domstolloven. Dermed gjelder ikke forvaltningsloven for nemndens saksbehandling.

Fremsettelse av klage og klagefrist

Saksbehandlingen for Disiplinærnemnden innledes ved at det fremsettes klage. Klagen må fremsettes skriftlig, jf. advokatforskriften § 5-4 første ledd. Klageadgang har advokatens klienter, andre advokater, motparter og andre som kan sies å ha en rettslig klageinteresse.13

Klagefristen er regulert i advokatforskriften § 5-4 andre ledd. Fristen utløper i utgangspunktet seks måneder «etter at parten ble kjent med eller burde ha blitt kjent med det forholdet som klagen bygger på». Klagefristen for overprøving av avgjørelser fra Advokatforeningens disiplinærutvalg er tre uker etter at parten ble kjent med disiplinærutvalgets beslutning. Fristberegningen gjøres i henhold til reglene i domstolloven §§ 148 og 149, slik at fristen for eksempel ikke kan utløpe på en helligdag. Fristen antas å løpe uavhengig av rettsferier, ettersom det ikke vil være tale om en fristoversittelse som medfører «fravær» eller gjelder «rettsmidler» etter tvisteloven § 16-7.

Er klagefristen oversittet, kan Disiplinærnemnden etter advokatforskriften § 5-4 tredje ledd likevel ta en klage til behandling «dersom parten eller dennes fullmektig ikke kan lastes for å ha oversittet fristen eller for å ha drøyd med å klage etterpå, eller det av særlige grunner er rimelig at klagen blir tatt under behandling». Etter advokatforskriften § 5-4 siste ledd gjelder det uansett en absolutt klagefrist på tre år.

Behandlingen av innkommet klage

Behandlingen av den enkelte klagesak innledes normalt ved at klage innkommer. Det følger av advokatforskriften § 5-6 første ledd at partene skal få anledning til å opplyse saken og til å imøtegå hverandres anførsler. Disiplinærnemnden kan rette en anmodning til advokaten og be vedkommende gi en «tilfredsstillende forklaring på forhold av betydning for saken som vedrører vedkommendes advokatvirksomhet». Etter advokatforskriften § 5-6 andre ledd er advokaten forpliktet til å etterkomme en slik anmodning. Det følger av domstolloven § 230 første ledd nr. 4 at manglende etterkommelse kan føre til at advokatbevillingen suspenderes inntil anmodningen er etterkommet. Etterkommer ikke advokaten Disiplinærnemndens anmodning, kan Disiplinærnemnden fremme forslag om suspensjon til Advokatbevillingsnemnden.

Disiplinærnemnden avgjør som hovedregel saker etter skriftlig saksbehandling. Disiplinærnemnden kan imidlertid beslutte å avholde «muntlig behandling og bevisførsel», jf. advokatforskriften § 5-6 første ledd.

Når det gjelder nemndens fastlegging av faktum, fant Høyesterett i Rt. 2010 s. 224 at det ikke var grunn til å fravike kravet om alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. dommens avsnitt 42. Høyesterett åpnet likevel for at det på bakgrunn av nemndens praksis kunne være aktuelt å stille et kvalifisert beviskrav, jf. avsnitt 44. Dette kan være nærliggende i saker der Disiplinærnemnden går langt i å konstatere et faktum som tilsier at advokaten har opptrådt straffbart. Å konstatere straffskyld vil imidlertid være i strid med EMK artikkel 6 dersom det ikke foreligger rettskraftig dom, se punkt 26.2.3.

Disiplinærnemndens avgjørelser treffes i form av beslutning. Det er ikke uttrykkelig regulert at beslutningen skal begrunnes, men dette må antas å følge av alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling. I henhold til advokatforskriften § 5-7 skal beslutningen klart angi om den innebærer kritikk, irettesettelse eller advarsel mot advokaten. Beslutninger som fastsetter plikt til å betale sakskostnader eller tilbakebetale salær, skal fastsette dette på en slik måte at den kan benyttes som tvangsgrunnlag for utlegg, jf. advokatforskriften § 5-7, jf. domstolloven § 227 fjerde ledd siste punktum.

Disiplinærnemndens beslutning meddeles partene. Avgjørelsene kan publiseres for eksempel på Lovdata i medhold av advokatforskriften § 5-10, men bare i anonymisert form.

Beslutningsdyktighet

Utgangspunktet er at Disiplinærnemnden er beslutningsdyktig bare som samlet nemnd. Avgjørelsen treffes i møte eller ved sirkulasjon. Nemndlederen kan alene treffe beslutning om avvisning dersom klagen anses å falle utenfor nemndens virkeområde, dersom klagen ikke er fremsatt skriftlig eller klagefristen ikke er overholdt, eller dersom klagen finnes å være «åpenbart grunnløs», jf. advokatforskriften § 5-5 første ledd.

Litispendens

I den utstrekning samme spørsmål oppstår i en sak for Disiplinærnemnden og i en sak for forliksrådet eller domstolene, følger det av advokatforskriften § 5-3 at Disiplinærnemnden ikke kan behandle saken. I slike tilfeller vil dermed Disiplinærnemnden måtte avvise klagen, selv om klagen til Disiplinærnemnden ble sendt først. Dette innebærer at en advokat som allerede er klaget inn for Disiplinærnemnden, etter omstendighetene vil kunne forhindre videre behandling av disiplinærsaken ved å fremme en forliksklage eller ta ut stevning for å inndrive ubetalt salær.

Forholdet til Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden er det redegjort for i punkt 22.3.9 nedenfor.

Taushetsplikt

Taushetsplikten for Disiplinærnemndens medlemmer og andre som utfører arbeid for nemnden, er regulert i domstolloven § 227 andre ledd andre punktum. Bestemmelsen fastsetter at forvaltningsloven § 13 gjelder tilsvarende. Forvaltningsloven § 13 fastsetter imidlertid bare hovedregelen om taushetsplikt etter forvaltningsloven, og suppleres av §§ 13 a til 13 e. Departementet har i sine merknader til advokatforskriften § 5-1 lagt til grunn at referansen til bare § 13 i domstolloven § 227 må bygge på en inkurie. I advokatforskriften § 5-1 tredje ledd er det på denne bakgrunn fastslått at taushetsplikten reguleres av forvaltningsloven §§ 13 til 13 e.14 Et hovedformål med Disiplinærnemndens taushetsplikt, å ivareta fortroligheten mellom klient og advokat, tilsier imidlertid at begrensningene i taushetsplikten etter §§ 13 b, 13 d og 13 e ikke kan gjelde fullt ut for Disiplinærnemnden.

Ordlyden i forvaltningsloven § 13 tyder på at Disiplinærnemndens taushetsplikt ikke rekker like langt som advokatens taushetsplikt. Advokatens taushetsplikt er ikke begrenset til å gjelde opplysninger om noens personlige forhold eller forhold det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. § 13 første ledd nr. 1 og 2. På den andre siden tilsier formålet med taushetsplikten for Disiplinærnemndens medlemmer og medhjelpere at den rekker like langt som advokatens taushetsplikt. Advokaten har opplysningsplikt til Disiplinærnemnden, uten hinder av taushetsplikten. Hensynet til sammenheng i regelverket og til vern av klientenes krav på fortrolighet tilsier at taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 bør forstås slik at det som er omfattet av advokatens taushetsplikt, også er omfattet av Disiplinærnemndens taushetsplikt. Det kan anføres at en slik utvidende tolkning av forvaltningsloven § 13 er vanskelig i lys av legalitetsprinsippet. På bakgrunn av de sterke reelle hensyn som gjør seg gjeldende, gjenspeiler imidlertid tolkningen antagelig gjeldende rett, jf. Sivilombudsmannens uttalelse 3. desember 2013 i sak 2012/2950, som riktignok gjaldt Tilsynsrådet. De samme hensyn gjør seg gjeldende for Disiplinærnemnden.

En viss grad av usikkerhet er det likevel omkring dette spørsmålet. I uttalelsen vedrørende Tilsynsrådet ga ikke Sivilombudsmannen noe tydelig uttrykk for tvil, men påpekte likevel at det fremsto som «mangelfullt at forholdet mellom Tilsynsrådets og advokatens taushetsplikt ikke er regulert i lov og/eller forskrift», og oppfordret departementet til å klargjøre rettstilstanden.

Disiplinærnemndens forpliktelser til å rapportere forhold til Tilsynsrådet, og til å fremme forslag om tilbakekall av advokatbevilling til Advokatbevillingsnemnden, utgjør begge begrensninger i nemndens taushetsplikt, og fremgår av domstolloven § 227 tredje ledd femte punktum og advokatforskriften § 5-9, jf. domstolloven § 227 femte ledd tredje punktum. Disiplinærnemnden har dessuten, uten hinder av taushetsplikten, adgang til å publisere sine avgjørelser i anonymisert stand, jf. advokatforskriften § 5-10.

Habilitet

Spørsmål om nemndmedlemmenes habilitet i den enkelte sak avgjøres etter domstolloven §§ 106 og 108, jf. § 227 andre ledd. Vedkommende medlem skal ikke selv delta i spørsmål om egen habilitet. Nemndlederen kan tilkalle et varamedlem til å delta i avgjørelsen om habilitetsspørsmålet, og ved stemmelikhet blir lederens stemme avgjørende, jf. advokatforskriften § 5-5 andre ledd. Det fremgår av samme bestemmelse at beslutninger vedrørende nemndmedlemmers habilitet ikke kan påklages.

22.3.7 Offentlighet og arkivhold

Disiplinærnemnden er et forvaltningsorgan, men organets saksbehandling er i medhold av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b likevel ikke underlagt forvaltningsloven fordi sakene behandles i medhold av domstolloven, jf. forrige punkt. Offentleglova inneholder ikke noen tilsvarende begrensning. Disiplinærnemnden er omfattet av betegnelsen «sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har rett til å velje meir enn halvparten av medlemmene med røysterett i det øvste organet i rettssubjektet», jf. offentleglova § 2 første ledd bokstav d.

I medhold av offentleglova § 2 fjerde ledd gjelder ikke loven for domstolenes oppgaver etter «rettsstellovene», og heller ikke for «gjeremål» andre organer har «etter rettsstellovene i eigenskap av rettsstellorgan». Hvorvidt utøvelse av disiplinærmyndighet over advokater er å anse som oppgaver utført i egenskap av å være «rettsstellorgan», ser ikke ut til å være drøftet i forarbeidene til domstolloven eller til offentleglova. I proposisjonen til offentleglova uttaler departementet at unntaket blant annet gjelder forvaltningsorganers forkynnelse av dokumenter på vegne av domstolene i sivile saker og straffesaker.15 Av forskrift 17. oktober 2008 nr. 1119 til offentleglova (offentlegforskrifta) § 3 andre ledd fremgår det at Arbeidsrettens oppgaver etter lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (arbeidstvistloven) og Husleietvistutvalgets oppgaver i husleietvister ikke er underlagt offentleglova. I medhold av offentleglova § 2 fjerde ledd fjerde punktum, som gir Kongen hjemmel til å fastsette i forskrift at loven likevel skal gjelde for enkelte gjøremål etter rettspleielovene, fastsetter imidlertid offentlegforskrifta § 3 første ledd at blant annet domstolenes salærfastsettelse likevel omfattes av domstolloven.

Offentleglovas forarbeider og offentlegforskrifta gir ingen klare holdepunkter for å fastslå om Disiplinærnemndens oppgaver er å anse som oppgaver utført i egenskap av «rettsstellorgan». Etter gjeldende rett synes det ikke å være noen entydig løsning på spørsmålet.

Plikten til å holde offentlige arkiver reguleres av arkivlova kapittel II og påhviler i henhold til § 5 alle «offentlege organ», jf. § 2 bokstav g. I proposisjonen til arkivlova er det antatt at betegnelsen bør forstås på samme måte som betegnelsen «forvaltningsorgan» etter forvaltningsloven og offentleglova.16 I forarbeidene til forvaltningsloven er det forutsatt at organer som er offentlig oppnevnt, slik som Disiplinærnemnden, er å anse som forvaltningsorganer etter forvaltningsloven § 1.17 På den andre siden er Disiplinærnemnden tillagt oppgaver som i liten grad har karakter av å være forvaltningsvirksomhet. Samtidig gjelder det ikke unntak fra den offentlige arkivplikten for organer som driver virksomhet i medhold av domstolloven, slik man finner i offentleglova og forvaltningsloven. På bakgrunn av de nevnte premissene i forarbeidene til arkivlova og forvaltningsloven legger utvalget til grunn at Disiplinærnemnden sannsynligvis er å anse som et offentlig organ etter arkivlova, og underlagt offentlig arkivplikt.

22.3.8 Rettslig overprøving og gjenåpning

Disiplinærnemndens beslutninger kan ikke påklages, jf. domstolloven § 227 syvende ledd første punktum. Overprøving av nemndens avgjørelser kan bare skje ved søksmål eller ved gjenåpning i medhold av advokatforskriften § 5-8.

Disiplinærnemndens beslutning om å fremme forslag til Advokatbevillingsnemnden om at det bør treffes vedtak om tilbakekall av advokatbevilling mv. etter domstolloven § 230 kan trolig ikke kreves overprøvd av domstolene. En slik avgjørelse er ikke direkte bestemmende for advokatens rettigheter og plikter, og utløser dermed ikke prøvingsrett etter EMK artikkel 6, se punkt 26.2.4.2. At forslag om tilbakekall av bevilling ikke kan begjæres overprøvd ved søksmål, er også lagt til grunn i lagmannsrettspraksis.18

Det er ikke fastsatt noen søksmålsfrist for å angripe Disiplinærnemndens beslutninger. Søksmål tas ut mot Staten ved Disiplinærnemnden. Både klageren og advokaten kan kreve rettslig overprøving, men utvalget registrerer at det i praksis er advokater som er idømt disiplinærreaksjoner, som benytter denne adgangen.

Domstolenes kompetanse er i utgangspunktet den samme som ved andre forvaltningsvedtak. Det vil si at retten kan prøve nemndens saksbehandling, om beslutningen bygger på riktig faktum og rettsanvendelsen. Det konkrete skjønnet prøves ikke, ut over en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig.19 Videre kan gyldigheten av Disiplinærnemndens avgjørelser bare prøves i den utstrekning de må anses å gjelde rettigheter eller rettsforhold. Utgangspunktet er at reglene om god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 anses som yrkesetiske regler som domstolene ikke har kompetanse til å håndheve, jf. Rt. 2000 s. 1948 på s. 1952. Den skjønnsmessige vurderingen av om en advokat har overtrådt god advokatskikk, kan domstolene dermed ikke prøve.

Ved prøvingen av om Disiplinærnemndens avgjørelse bygger på riktig faktum, må domstolen bygge på de opplysningene og den dokumentasjonen som var lagt frem for nemnden, jf. Rt. 2010 s. 224 avsnitt 38. Høyesterett uttalte videre at en «annen løsning ville i vesentlig grad redusere effektiviteten i det særlige disiplinærsystem som er etablert på dette området».

Kommer retten til at Disiplinærnemndens avgjørelse er ugyldig, skal retten sette den til side. Er vedtaket gyldig, må Staten ved Disiplinærnemnden frifinnes.

Begjæringer om gjenåpning av saker for Disiplinærnemnden vurderes av Disiplinærnemnden selv etter advokatforskriften § 5-8. Vilkårene for gjenåpning er for det første at en part fremsetter begjæring om gjenåpning. Etter forskriftens ordlyd ser ikke Disiplinærnemnden ut til å ha hjemmel for å gjenåpne en sak av eget tiltak. Det andre vilkåret for gjenåpning er at nemnden finner sannsynliggjort et faktum i saken som ikke tidligere var kjent for den som begjærer gjenåpning, jf. advokatforskriften § 5-8. Er vilkåret oppfylt, er det opp til nemndens skjønn å bedømme om saken bør gjenåpnes. Fristen for å begjære gjenåpning er i forskriften satt til tre måneder fra parten fikk eller burde fått kjennskap til omstendigheten som ligger til grunn for gjenåpningsbegjæringen, men maksimalt fem år fra avgjørelsen ble truffet.

22.3.9 Forholdet til andre organer

Ettersom disiplinær- og tilsynsmyndigheten overfor advokater etter gjeldende rett er tillagt flere organer, oppstår flere problemstillinger når det gjelder avgrensningen av organenes innbyrdes rapportering og oppgavefordelingen.

Oppgavefordelingen mellom disiplinærutvalgene og Disiplinærnemnden er det redegjort for ovenfor i punkt 22.3.5.

Utgangspunktet er at blant de tre disiplinær- og tilsynsorganene etter domstolloven §§ 225 til 227 er det Disiplinærnemnden som utøver disiplinærmyndighet over advokater. Skulle for eksempel Tilsynsrådet motta en klage på en advokat som hører inn under Disiplinærnemndens kompetanse, skal saken oversendes til Disiplinærnemnden.

Håndhevelse av den strengeste reaksjonen mot advokater, tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling, er imidlertid lagt til Advokatbevillingsnemnden. Videre kan Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden, dersom de gjennom sitt arbeid finner grunnlag for det, meddele advokater disiplinærreaksjonene «irettesettelse» og «advarsel». Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden kan, i motsetning til Disiplinærnemnden, ikke meddele «kritikk», se nærmere om bakgrunnen for dette i punkt 22.6.1.1.

Disiplinærnemnden er pålagt enkelte særlige oppgaver overfor andre organer. Overfor Advokatbevillingsnemnden skal Disiplinærnemnden fremme forslag om fratakelse av advokatbevilling etter domstolloven § 230 dersom Disiplinærnemnden finner at det er grunnlag for dette, jf. domstolloven § 227 tredje ledd siste punktum.

Disiplinærnemnden har videre rapporteringsplikt til Tilsynsrådet i medhold av advokatforskriften § 5-9 første ledd, jf. domstolloven § 227 femte ledd. Rapporteringsplikten gjelder dersom Disiplinærnemnden «gjennom sin saksbehandling i en konkret sak får mistanke om kritikkverdige forhold vedrørende en advokats behandling av betrodde midler, sikkerhetsstillelse eller andre forhold som er underlagt Tilsynsrådets ansvarsområde og som vedrører behandlingen av en sak». I andre tilfeller der Disiplinærnemnden mottar opplysninger som kan være av betydning for Tilsynsrådets virksomhet, kan Tilsynsrådet underrettes.

Skulle Disiplinærnemnden avdekke grunnlag for mistanke om at en advokat har begått straffbare forhold, legger regelverket opp til at rapportering skal skje til Tilsynsrådet eller eventuelt Advokatbevillingsnemnden. Tilsynsrådet er den instansen som rapporterer om straffbare forhold begått av advokater til politi og påtalemyndighet.20

Andre organer rapporterer i liten utstrekning forhold vedrørende advokater til Disiplinærnemnden. Det er Tilsynsrådet som mottar slik informasjon fra for eksempel påtalemyndigheten. Dersom Tilsynsrådet innehar eller mottar opplysninger om en advokat som kan være av betydning for en pågående sak i Disiplinærnemnden, følger det av advokatforskriften § 4-8 fjerde ledd at Tilsynsrådet har adgang til å underrette Disiplinærnemnden.

22.4 Tilsynsrådet for advokatvirksomhet

22.4.1 Bakgrunn

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har til oppgave å utøve tilsynsmyndighet over advokater og enkelte andre juridiske tjenesteytere, og ble opprettet ved en endring av domstolloven som trådte i kraft i 1993.21 Frem til 1993 var det Advokatenes erstatningsfond som førte tilsyn med advokater.

Da Tilsynsrådet ble opprettet i 1993, var det ledet av et styre på tre medlemmer, hvorav to ble oppnevnt av Advokatforeningen og ett av Justisdepartementet. Sekretariatsfunksjonen ble utført av Advokatforeningen, og finansieringen skjedde gjennom bidrag fra praktiserende advokater. Tilsynsrådets oppgaver var å føre tilsyn med sikkerhetsstillelse overfor advokater og andre utøvere av rettshjelpsvirksomhet. Tilsynsrådet førte også tilsyn med advokaters regnskapsførsel og behandling av betrodde midler, og sørget videre for innberetning til Justisdepartementet om forhold ved advokaters virksomhet som kunne gi grunn til administrative eller strafferettslige tiltak.22 Utstedelse av advokatbevilling og autorisasjon som advokatfullmektig var lagt til Justisdepartementet. Denne oppgaven hadde imidlertid departementet delegert til fylkesmennene.23

Ved endringen av tilsyns- og disiplinærsystemet som trådte i kraft i 1997, ble Tilsynsrådets styresammensetning endret, sekretariatet ble flyttet ut av Advokatforeningen og Tilsynsrådet fikk utvidede oppgaver. Samtlige tre medlemmer av Tilsynsrådets styre skulle nå oppnevnes av Kongen, og antallet advokatmedlemmer ble redusert til ett. Vedkommende skulle riktignok også være styreleder. Det ble også innført krav om at et av styremedlemmene skal være statsautorisert revisor. Tilsynsrådets administrasjon er nå underlagt Tilsynsrådets styre. Årsrapport og regnskap skal imidlertid sendes departementet. Blant oppgavene som ble lagt til Tilsynsrådet i 1997, var utstedelse av ulike typer tillatelser til å yte rettshjelp, herunder utstedelse av advokatbevilling, og mottak og registrering av meldinger om start, flytting og opphør av advokat- og rettshjelpsvirksomhet.

22.4.2 Sammensetning og oppnevnelse av Tilsynsrådets styre

Tilsynsrådet ledes av et styre der både medlemmene og deres personlige varamedlemmer oppnevnes av departementet etter delegering fra Kongen, jf. domstolloven § 225 andre ledd og advokatforskriften § 4-1.24 Styrets leder skal være advokat og er i samsvar med forutsetningene i forarbeidene blitt oppnevnt etter forslag fra Advokatforeningen.25 Det andre medlemmet skal være statsautorisert revisor. Det tredje medlemmet er det ikke stilt spesielle krav til i lovteksten, men det er forutsatt at vedkommende «nyter allmenn tillit».26

22.4.3 Finansiering og rapportering

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet finansieres gjennom årlige bidrag fra advokater som utøver advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 225 femte ledd. Også den som utøver rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, nr. 3 første punktum og nr. 4, plikter å betale bidrag, jf. advokatforskriften § 4-3 første ledd, jf. domstolloven § 219 andre ledd tredje punktum. Tilsynsrådet kan også fastsette bidragsplikt for selskaper og foreninger med ansatte advokater, med mindre advokaten kun bistår bedriften vedkommende er ansatt i, jf. domstolloven § 225 femte ledd tredje punktum og advokatforskriften § 4-3 første ledd andre punktum.

For 2014 fastsatte departementet det årlige bidraget til 2400 kroner for advokater. Bidragsbeløpet omfatter også en andel som skal finansiere Advokatbevillingsnemndens virksomhet, jf. punkt 22.5.3.

Tilsynsrådets administrasjon rapporterer til styret, og styret har ikke rapporteringsplikt om Tilsynsrådets virksomhet til departementet, slik Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden har. Tilsynsrådets adgang og plikt til å rapportere til Advokatbevillingsnemnden og andre om forhold vedrørende advokater er omhandlet i punkt 22.4.10.

22.4.4 Sekretariat og Tilsynsrådets revisor

Tilsynsrådet har en egen administrasjon som også fungerer som sekretariat for Advokatbevillingsnemnden, jf. advokatforskriften § 6-1 tredje ledd. Administrasjonen skal ha en egen leder som rapporterer til Tilsynsrådets styre, og egne ansatte, jf. advokatforskriften § 4-1. Ved utløpet av 2013 bestod administrasjonen av 13 ansatte, medregnet daglig leder.

I utførelsen av visse oppgaver er det forutsatt at Tilsynsrådet får bistand fra en revisor. Til denne oppgaven har Tilsynsrådet engasjert et eksternt revisjonsfirma med én ansvarlig revisor. Revisoren er faglig ansvarlig for kontrollen av revisorerklæringene som sendes inn til Tilsynsrådet, og for annen kontroll det er nødvendig for Tilsynsrådet å foreta når det gjelder regnskapsførsel og behandling av betrodde midler. Revisoren bistår også Tilsynsrådet med bokettersyn etter styrets beslutning.

22.4.5 Oppgaver og kompetanse

Tilsynsrådet utøver tilsynsmyndighet over advokater og selskaper som driver advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 225 første ledd. Tilsynsmyndigheten omfatter også dem som driver rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, jf. § 219 andre ledd.

Tilsynsrådet har en rekke oppgaver knyttet til tilsyn, kontroll og utstedelse av tillatelser til advokater og andre aktører som yter rettshjelp. Oppgavene er beskrevet i domstolloven §§ 218 andre ledd nr. 3, 219, 219 a andre ledd, 220, 221 andre ledd, 222 andre ledd, 223 andre ledd, 225, 228 og 233 fjerde ledd. Nærmere regler er gitt i advokatforskriften.

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har følgende oppgaver i henhold til domstolloven:

• utstede advokatbevilling (herunder ny bevilling etter tilbakekall), autorisasjon som advokatfullmektig og tillatelse til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 og 4

• gi tillatelse til særskilt organisering av advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 233 fjerde ledd

• motta og registrere meldinger om start, flytting og opphør av advokatvirksomhet, jf. advokatforskriften § 4-5

• motta og registrere meldinger samt utstede erklæringer til rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, nr. 3 første punktum og nr. 4, i henhold til advokatforskriften § 4-5 tredje ledd

• føre kontroll med at krav til vandel og juridisk utdanning er oppfylt for utøvere av rettshjelpsvirksomhet etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1

• føre kontroll med sikkerhetsstillelse for advokater og utøvere av rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, jf. advokatforskriften § 4-4, jf. domstolloven §§ 219, 222 og 231 femte ledd

• føre kontroll med advokaters og rettshjelperes regnskapsførsel; Tilsynsrådet skal i samarbeid med en revisor motta og kontrollere årsregnskap, årsberetning, revisjonsberetning og egenerklæring med revisoruttalelse for advokater og utøvere av rettshjelpvirksomhet i henhold til domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 første punktum og nr. 4, samt om nødvendig avholde bokettersyn, jf. blant annet advokatforskriften §§ 4-6 og 4-7

• innkreve bidrag til Disiplinærnemnden og Tilsynsrådet (Advokatbevillingsnemndens utgifter dekkes av Tilsynsrådet)

• føre kontroll med at advokatvirksomhet og rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, nr. 3 og nr. 4 for øvrig drives i samsvar med lovgivningen, samt innhente opplysninger fra vedkommende tjenesteyter som er nødvendige for å utføre kontrollen av disse virksomhetene, jf. advokatforskriften § 4-5

• motta meldinger vedrørende advokater og rettshjelpere fra andre organer, herunder fra påtalemyndigheten, om siktelser og resultat av straffesaker

• fremme forslag til Advokatbevillingsnemnden om tilbakekall av advokatbevilling, forbud mot å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 1 og tilbakekall av tillatelse etter § 218 andre ledd nr. 3 og 4, dersom Tilsynsrådet finner at det bør treffes slikt vedtak; eller meddele advokater og utøvere av rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4 irettesettelse eller advarsel for brudd på krav til virksomheten stilt i lov eller forskrift, jf. domstolloven § 225 tredje ledd, dersom det er grunnlag for det

• oppnevne forvalter for advokatvirksomheten i tilfeller der en advokatvirksomhet ikke lenger blir forvaltet eller avviklet på en betryggende måte, jf. domstolloven § 228, samt føre kontroll med forvalteren

• utstede erklæringer vedrørende prøven for Høyesterett, jf. domstolloven § 221 andre ledd

• ha sekretariatsfunksjonen for Advokatbevillingsnemnden, jf. advokatforskriften § 6-1 tredje ledd

22.4.6 Saksbehandling

I domstolloven § 225 åttende ledd er det fastsatt at forvaltningsloven gjelder for Tilsynsrådets virksomhet. Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven vil det ikke bli redegjort for her. Videre fastsetter advokatforskriften § 4-2 andre ledd en saksbehandlingsfrist på fire måneder for søknader om advokatbevilling og rett til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3, samt for utstedelse av erklæring om rett til å yte rettshjelp i medhold av § 218 andre ledd nr. 1. For øvrig kommer reglene om saksbehandlingsfrister, foreløpig svar mv. i tjenesteloven § 11 til anvendelse ved utstedelse av advokatbevilling, autorisasjon som advokatfullmektig og andre typer tillatelser, unntatt § 11 andre ledd, som er fraveket i advokatforskriften § 4-2 tredje ledd. Ytterligere regler til utfylling av bestemmelser i tjenesteloven for tillatelser som utstedes av Tilsynsrådet, som det er adgang til å fastsette i forskrift etter domstolloven § 233a, er ikke gitt.

Tilsynsrådets taushetsplikt er regulert av forvaltningsloven §§ 13 til 13 f. På tilsvarende måte som for Disiplinærnemnden må det sannsynligvis legges til grunn at opplysninger som er omfattet av advokatens taushetsplikt, og som advokaten oppgir til Tilsynsrådet, også er omfattet av Tilsynsrådets taushetsplikt. Det vises i denne forbindelse til drøftelsen ovenfor i punkt 22.3.6 om Disiplinærnemndens taushetsplikt, der det blant annet er referert et brev fra Sivilombudsmannen. En særlig begrensning av Tilsynsrådets taushetsplikt fremgår av advokatforskriften § 4-8, der Tilsynsrådet er gitt rapporteringsrett og -plikt til ulike instanser, se punkt 22.4.10 nedenfor.

22.4.7 Offentlighet og arkivhold

Offentleglova kommer til anvendelse for Tilsynsrådets virksomhet. Dette er uttrykkelig fastsatt i advokatforskriften § 4-2 første ledd, jf. domstolloven § 225 sjuende ledd. Selv om offentleglova kan gi offentligheten rett til innsyn i navnet på advokaten som er part i den enkelte sak, inneholder ikke loven noen forpliktelse til å offentliggjøre navnet på vedkommende advokat når beslutninger og annen informasjon om Tilsynsrådets enkeltsaker legges ut på internett eller publiseres på annen måte.

Arkivlova kapittel II fastsetter krav til offentlig arkivhold for etater og virksomheter som er å anse som «offentleg organ» etter arkivlova § 2 bokstav g. I proposisjonen til arkivlova er det antatt at betegnelsen bør forstås på samme måte som betegnelsen «forvaltningsorgan» etter forvaltningsloven og offentleglova.27 I forarbeidene til forvaltningsloven er det forutsatt at organer som er offentlig oppnevnt, er å anse som forvaltningsorganer etter forvaltningsloven § 1.28 Tilsynsrådets styre er offentlig oppnevnt. Også det at lovgiver uttrykkelig har bestemt at forvaltningsloven skal komme til anvendelse, taler for arkivplikt på linje med andre forvaltningsorganer. Det er altså flere holdepunkter for at Tilsynsrådet er å anse som et offentlig organ etter arkivlova, underlagt krav til offentlig arkivhold. Dette la også justis- og beredskapsministeren til grunn i et svar på et skriftlig spørsmål fra en stortingsrepresentant i 2013.29

22.4.8 Anvendelse av regelverket for offentlige anskaffelser

Også regelverket for offentlige anskaffelser har betydning for Tilsynsrådets virksomhet. Frem til 2010 la Tilsynsrådet til grunn at det ikke var underlagt dette regelverket. I en klagesak i forbindelse med Tilsynsrådets forlengelse av en rammeavtale med et firma som var engasjert som rådets revisor, konkluderte Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) med at Tilsynsrådet er å anse som et «offentligrettslig organ» i medhold av anskaffelsesloven § 2, og dermed underlagt regelverket. Betegnelsen er nærmere definert i forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser § 1-2 andre ledd. Tilsynsrådet har et «administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av» statlige myndigheter. Dermed må det være klart at det siste av de tre alternative vilkårene i forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2 andre ledd bokstav c er oppfylt, slik at Tilsynsrådet må etterleve regelverket for offentlige anskaffelser når det foretar innkjøp.

22.4.9 Overprøving

Adgangen til å klage over avgjørelser fattet av Tilsynsrådet er regulert i domstolloven § 225 fjerde ledd. Følgende typer vedtak kan påklages til Advokatbevillingsnemnden:

• vedtak vedrørende utstedelse av advokatbevilling, herunder om godkjennelse av utenlandsk advokatbevilling eller utdanning som grunnlag for advokatbevilling, samt utstedelse av ny bevilling etter tilbakekall av bevilling etter vedtak fra Advokatbevillingsnemnden30

• vedtak vedrørende utstedelse av tillatelser til å yte rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 3 og 4, jf. § 219 første ledd siste punktum

• avslag på anmodning fra en advokat om erklæring om at vedkommende kan få møterett for Høyesterett dersom prøven bestås, jf. domstolloven § 221

• vedtak vedrørende autorisasjon som advokatfullmektig, jf. domstolloven § 223

• vedtak om oppnevnelse av forvalter for advokatvirksomheten og andre typer vedtak etter domstolloven § 228

• vedtak vedrørende søknad om å organisere advokatvirksomhet på andre måter enn angitt i domstolloven § 231 første ledd, jf. § 233 fjerde ledd

• vedtak i medhold av bestemmelser i advokatforskriften vedrørende regnskaps- og revisjonsplikten og behandling av betrodde midler, jf. domstolloven § 219 første ledd tredje punktum

Vedtakene kan påklages bare dersom de er fattet til ugunst for den de retter seg mot. For øvrig kan ikke Tilsynsrådets avgjørelser påklages, jf. domstolloven § 225 fjerde ledd andre punktum.

Om klagefrister og klagesaksbehandlingen gjelder advokatforskriften § 6-3 og forvaltningsloven. Dette innebærer blant annet at klagefristen er tre uker fra tidspunktet da underretning om vedtaket kom frem til vedkommende part, jf. forvaltningsloven § 29.

Videre kan Tilsynsrådets avgjørelser, på samme måte som andre forvaltningsvedtak, settes til side ved dom dersom det foreligger saksbehandlingsfeil, eller avgjørelsen bygger på galt faktum eller feil rettsanvendelse. Søksmål må tas ut mot staten ved Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 225 fjerde ledd siste punktum. Det er ikke et krav at klageadgangen til Advokatbevillingsnemnden er benyttet før det kan reises søksmål for domstolene, men Tilsynsrådet kan i medhold av forvaltningsloven § 27 b bestemme dette i den enkelte sak.

Tilsynsrådets adgang til å omgjøre eller gjenåpne sine tidligere avgjørelser reguleres av forvaltningsloven og alminnelig forvaltningsrett.

22.4.10 Forholdet til andre organer

Forholdet mellom Disiplinærnemnden og Tilsynsrådet er beskrevet ovenfor i punkt 22.3.9.

I forhold til Advokatbevillingsnemnden er Tilsynsrådet det underordnede tilsynsorganet, i den forstand at Advokatbevillingsnemnden i stor utstrekning er klageinstans for Tilsynsrådets avgjørelser. Kompetansen til å avgjøre spørsmål i de mest inngripende sakstypene om suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling etter domstolloven § 230 og tap av rett til å yte rettshjelp i medhold av § 219 tredje ledd er imidlertid lagt direkte til Advokatbevillingsnemnden. Finner Tilsynsrådet at det er grunnlag for slike tiltak, skal Tilsynsrådet fremme forslag om det for Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 225 tredje ledd tredje punktum.

Tilsynsrådets rett og plikt til å rapportere forhold som fremgår ved tilsyn og kontroll av advokater og andre som yter rettshjelp, til andre offentlige organer, reguleres i utgangspunktet av forvaltningsloven. Dette innebærer blant annet at Tilsynsrådet kan anmelde eller gi opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten eller andre kontrollmyndigheter, såfremt Tilsynsrådet anser dette nødvendig av allmenne hensyn, eller forfølgning av lovbruddet har naturlig sammenheng med Tilsynsrådets oppgaver, jf. forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6. I advokatforskriften § 4-8 fjerde ledd er det spesifisert at Tilsynsrådet har adgang til å underrette Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden i den utstrekning opplysninger Tilsynsrådet mottar, kan være av betydning for disse organenes oppgaver.

I medhold av advokatforskriften § 4-8 første ledd er Tilsynsrådet pålagt å underrette Advokatbevillingsnemnden om forhold «som kan gi grunn til administrative eller strafferettslige tiltak mot en advokat». Tilsynsrådet er også forpliktet til å videresende meldinger de mottar vedrørende advokater som har sak til behandling hos Advokatbevillingsnemnden, dersom det foreligger mistanke om mislige forhold hos en advokat og Advokatbevillingsnemnden krever det, jf. advokatforskriften § 4-9. Foreligger det særlige grunner, kan Advokatbevillingsnemnden i medhold av samme bestemmelse også kreve revisorerklæring med vedlegg eller la foreta bokettersyn. I så fall vil dette bli håndtert av Tilsynsrådet i egenskap av sekretariat for Advokatbevillingsnemnden.

Videre er Tilsynsrådet pålagt å underrette Finanstilsynet dersom det blir kjent med forhold som «åpenbart kan gi grunn til administrative eller strafferettslige tiltak mot en revisor», jf. advokatforskriften § 4-8 andre ledd. I advokatforskriften § 4-8 tredje ledd er det dessuten presisert at Tilsynsrådet har adgang til å orientere domstolen i tilknytning til et bostyreroppdrag dersom Tilsynsrådet etter avholdt bokettersyn blir kjent med «forhold som kan gi grunnlag for administrative eller strafferettslige tiltak mot en advokat».

Når det gjelder andre organers innrapportering til Tilsynsrådet, er Disiplinærnemndens rapporteringsplikt omtalt i punkt 22.3.9. Tilsynsrådet må anses som «kontrollmyndighet» etter forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6. Dermed vil organer underlagt forvaltningsloven, så lenge bestemmelsens vilkår er oppfylt, kunne rapportere lovbrudd begått av advokater og andre underlagt Tilsynsrådets tilsyns- og kontrollmyndighet, til Tilsynsrådet, uten å bryte taushetsplikten. Særlige bestemmelser om unntak fra taushetsplikten ved rapportering til Tilsynsrådet er gitt for skattemyndighetene og tolletaten.31 Politiet og påtalemyndigheten skal gi melding ved siktelse, eller i alvorlige tilfeller ved iverksettelse av etterforskning, som kan få betydning for advokatbevilling eller andre tillatelser som faller inn under Tilsynsrådets ansvarsområde, jf. påtaleinstruksen32 § 5-5.

Domstolene har, på samme vilkår som forvaltningen, adgang til å rapportere om lovbrudd begått av advokater og advokatfullmektiger til Tilsynsrådet i medhold av forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6, jf. domstolloven § 63a andre ledd.

22.5 Advokatbevillingsnemnden

22.5.1 Bakgrunn

Advokatbevillingsnemnden utøver den overordnede tilsynsmyndigheten, dels ved å være klageinstans for Tilsynsrådets avgjørelser, og dels ved selv å avgjøre spørsmål om midlertidig og varig tilbakekall av advokatbevilling og rett til å drive rettshjelpsvirksomhet på annet grunnlag.

Frem til 1997 var det Justisdepartementet som hadde til oppgave å tilbakekalle advokatbevillinger og autorisasjoner som advokatfullmektig. Departementets vedtak i slike saker kunne bringes direkte inn for Høyesteretts kjæremålsutvalg for overprøving. Michelsen-utvalget foreslo å legge tilbakekallskompetansen til Disiplinærnemnden, men på bakgrunn av forslag fra Tilsynsrådet og Advokatforeningen gikk departementet inn for å legge kompetansen til det overordnede tilsynsorganet.33 Ordningen med overprøving direkte for Høyesteretts kjæremålsutvalg ble opphevet; i stedet må Advokatbevillingsnemndens vedtak overprøves ved søksmål for tingretten.

Da Advokatbevillingsnemnden ble etablert i 1997, fastsatte domstolloven § 226 at Advokatbevillingsnemnden skulle bestå av en leder, som skulle være dommer, samt lederen av Tilsynsrådets styre og lederen av Disiplinærnemnden. Denne sammensetningen skapte imidlertid habilitetsproblemer, ettersom sakene som håndteres av Advokatbevillingsnemnden, først har vært til behandling i Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden. Ved en lovendring i 2000 ble sammensetningen av Advokatbevillingsnemnden endret til slik den er i dag, med en dommer som leder, et medlem som skal være praktiserende advokat, samt et tredje medlem uten noe særlig kvalifikasjonskrav.34

22.5.2 Sammensetning

Advokatbevillingsnemnden består av tre medlemmer, jf. domstolloven § 226, med personlige varamedlemmer, jf. advokatforskriften § 6-1. Både medlemmene og varamedlemmene oppnevnes etter delegering fra Kongen.35

Nemndens leder skal være dommer. Det er forutsatt i forarbeidene at det velges en dommer som tilfredsstiller de krav som stilles til en høyesterettsdommer eller lagmann, jf. domstolloven § 54 første ledd.36 Advokaten er forutsatt oppnevnt etter forslag fra Advokatforeningen. Når det gjelder det tredje medlemmet, forutsatte departementet at man burde stå friere til å velge hvem som kan oppnevnes, og at det for eksempel kan være en representant for det rettssøkende publikum.37 Medlemmene av Advokatbevillingsnemnden skal være uten tilknytning til Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden.

Medlemmene oppnevnes for en periode på to år med adgang til gjenoppnevnelse for ytterligere to år, jf. advokatforskriften § 6-1 andre ledd.

22.5.3 Finansiering og rapportering

Advokatbevillingsnemndens virksomhet finansieres av Tilsynsrådet. Driften dekkes dermed gjennom årlige bidrag fra advokater og andre utøvere av rettshjelpsvirksomhet etter de bestemmelser som gjelder for plikten til å betale bidrag til Tilsynsrådet, jf. punkt 22.4.3.

Advokatbevillingsnemnden skal i henhold til advokatforskriften § 6-1 tredje ledd andre punktum årlig sende regnskap og årsrapport til departementet.

22.5.4 Sekretariat

Sekretariatfunksjonen for Advokatbevillingsnemnden ligger hos Tilsynsrådet, jf. advokatforskriften § 6-1 tredje ledd.

22.5.5 Oppgaver og kompetanse

Advokatbevillingsnemnden er dels førsteinstans, og dels klageinstans.

Nemnden avgjør i første instans saker som nevnt i domstolloven § 219 tredje ledd og § 230, jf. § 226 andre ledd første punktum. Dette gjelder dermed følgende typer avgjørelser:

• tilbakekall av advokatbevillinger og autorisasjoner som advokatfullmektig

• nedleggelse av forbud mot at personer med juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, jf. domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, yter rettshjelp

• tilbakekall av tillatelser til å yte rettshjelp på spesielle rettsområder, tillatelser til spesielle rettshjelptiltak og tillatelser til utenlandske advokater

• behandling av søknader om rett til å drive advokatvirksomhet selv om advokatens bo er under konkursbehandling

• beslutning om saksanlegg ved en advokats sinnssykdom eller sjelelige svekkelse, og beslutning om at advokatbevillingen på samme grunnlag midlertidig skal tre ut av kraft inntil saken er avgjort i domstolene

• beslutning om at advokatbevillinger eller fullmektigautorisasjoner midlertidig skal tre ut av kraft ved siktelse for en forbrytelse eller forseelse som kan medføre tap av bevilling eller autorisasjon

Slike saker innkommer til Advokatbevillingsnemnden ved forslag fra Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden, jf. domstolloven § 226 andre ledd første punktum. Nemnden kan imidlertid trolig også pålegge Tilsynsrådet å fremme en sak nemnden ønsker å vurdere.38

I saker der Advokatbevillingsnemnden ikke tar forslag etter domstolloven § 219 tredje ledd eller § 230 til følge, kan den i stedet meddele vedkommende en irettesettelse eller advarsel. Bestemmelsen gir dermed Advokatbevillingsnemnden, i likhet med Tilsynsrådet, kompetanse til å meddele både advokater og utøvere av rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, irettesettelse, eller, ved alvorligere forhold, advarsel. Se punkt 22.6.1.1 om bakgrunnen for at Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden ikke kan meddele «kritikk».

Advokatbevillingsnemnden er klageinstans for avgjørelser truffet av Tilsynsrådet som nevnt i domstolloven § 225 fjerde ledd, jf. § 226 andre ledd tredje punktum, og som er til ugunst for den det retter seg mot. Hvilke typer avgjørelser dette gjelder, er referert ovenfor i punkt 22.4.9.

22.5.6 Saksbehandling

Reglene om Advokatbevillingsnemndens virksomhet, administrasjon og saksbehandling er gitt i domstolloven § 226 og advokatforskriften kapittel 6.

Advokatbevillingsnemnden er et forvaltningsorgan. Av domstolloven § 226 tredje ledd andre punktum, jf. § 225 åttende ledd følger at forvaltningsloven gjelder for Tilsynsrådets virksomhet. Dessuten fastsetter Advokatforskriften følgende krav til saksbehandlingen i § 6-3 om behandling av klagesaker:

Ǥ 6-3. Behandling av klagesaker

Nemnden skal påse at klagesaker blir tilstrekkelig opplyst. Dersom sakens art eller andre forhold tilsier det, kan nemnden avholde møte med partene for muntlig forhandling og bevisførsel.

En advokat plikter på anmodning fra Advokatbevillingsnemnden å gi tilfredsstillende forklaring på forhold av betydning for saken som vedrører vedkommendes advokatvirksomhet.

Avgjørelser som avslutter en sak, skal treffes av den samlede nemnd i møte eller ved sirkulasjon av utkast til avgjørelse. …

§ 6-4. Behandling av saker etter forslag fra Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden

Nemnden avgjør som første instans saker etter domstolloven § 219 tredje ledd og § 230 etter forslag fra Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden. Dersom forslaget fremmes til behandling, skal parten gis anledning til å uttale seg til spørsmålet. § 6-3 gjelder tilsvarende. …»

I praksis utgjør saksdokumentene, herunder den skriftlige innberetningen fra Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden, en vesentlig del av grunnlaget for Advokatbevillingsnemndens vurdering. Innberetningene omfatter både faktum og rettsanvendelsen. I praksis foretar Advokatbevillingsnemnden i liten grad egne undersøkelser. Den vedtaket gjelder, gis adgang til skriftlige bemerkninger. I praksis har dessuten Advokatbevillingsnemnden latt vedkommende møte og forklare seg for nemnden i den utstrekning vedkommende selv har bedt om det.

På samme måte som for Tilsynsrådet, reguleres Advokatbevillingsnemndens taushetsplikt av forvaltningsloven §§ 13 flg. Det vises til redegjørelsen for Tilsynsrådets taushetsplikt i punkt 22.4.6.

22.5.7 Offentlighet og arkivhold

Advokatbevillingsnemndens virksomhet er underlagt offentleglova. Dette er uttrykkelig fastsatt i advokatforskriften § 6-2 fjerde ledd.

Etter arkivlova er offentlige organer underlagt krav til offentlig arkivhold. Ved tolkningen av betegnelsen «offentleg organ» etter arkivlova § 2 er det vanskelig å se forhold som tilsier at Advokatbevillingsnemnden bedømmes på en annen måte enn Tilsynsrådet, jf. drøftelsen ovenfor i punkt 22.4.7. Dette skal innebære at Advokatbevillingsnemnden er underlagt offentlig arkivplikt etter arkivlova kapittel II, slik også justis- og beredskapsministeren forutsatte i et svar på et skriftlig spørsmål fra en stortingsrepresentant i 2013.39

22.5.8 Overprøving

Advokatbevillingsnemndens avgjørelser kan ikke påklages, jf. domstolloven § 226 andre ledd fjerde punktum.

Den vedtaket gjelder, kan imidlertid bringe saken inn for domstolene. Rettslig overprøving skjer ved at vedkommende tar ut søksmål mot staten ved Advokatbevillingsnemnden.

I utgangspunktet kan retten sette Advokatbevillingsnemndens vedtak til side bare i den utstrekning det er gjort saksbehandlingsfeil, eller saken bygger på feil faktum eller uriktig rettsanvendelse. I visse saker er det imidlertid fastsatt en utvidet prøvingsrett.

Ved prøving av Advokatbevillingsnemndens vedtak etter domstolloven § 230 første ledd om midlertidig og varig tilbakekall av advokatbevilling, fremgår det av bestemmelsen at retten kan prøve alle sider av saken. Dette ble uttrykkelig lovregulert først ved endringene av disiplinær- og tilsynssystemet i 1995, som trådte i kraft i 1997.40 Allerede da hjemmelen for administrativt tilbakekall av advokatbevilling ble innført i 1936, forutsatte imidlertid Justiskomiteens flertall, i motsetning til hva departementet hadde gått inn for, at domstolene skulle ha full prøvingsrett.41 Komitéflertallet begrunnet ikke dette uttrykkelig, men i innstillingen gjengis Den Norske Sakførerforenings innvendinger mot departementets lovforslag. En av foreningens innvendinger var betenkelighetene ved å overlate den skjønnsmessige vurderingen av om advokaten har opptrådt «urettskaffent» til departementet alene. Foreningen pekte blant annet på at en «administrativ prøvelse – hvor samvittighetsfull den enn er – vil kunne lede til vilkårlighet og til at saken blir avgjort før alle hensyn som bør komme i betraktning har fått anledning til å komme fullt og helt frem». Domstolenes fulle prøvingsrett er dermed antatt å ivareta hensynet til advokaters uavhengighet, og sivilprosessens muntlighetsprinsipp vil dessuten kunne bidra til at saken belyses i større bredde enn under Advokatbevillingsnemndens saksbehandling.

Ved rettslig prøving av vedtak i medhold av domstolloven § 219 tredje ledd er det ikke fastsatt noen tilsvarende utvidelse av domstolenes prøvingsrett. Vedtak etter denne bestemmelsen kan gå ut på forbud mot å yte rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, eller tilbakekall av tillatelse i medhold av § 218 andre ledd nr. 3 og 4. En utvidet prøvingsrett vil i disse tilfellene kunne følge av retten til domstolsprøving som er innfortolket av EMD i EMK artikkel 6, se punkt 26.2.4.2.

Tilsynsrådets adgang til å omgjøre eller gjenåpne sine tidligere avgjørelser reguleres av forvaltningsloven og alminnelig forvaltningsrett.

Der en advokat som er fratatt bevillingen etter domstolloven § 230, søker om ny bevilling, foreligger det ikke et spørsmål om omgjøring, men en ny sak om utstedelse av advokatbevilling. Dermed er det Tilsynsrådet, og ikke Advokatbevillingsnemnden, som avgjør spørsmålet om ny bevilling skal gis, jf. Rt. 2005 s. 416 avsnitt 49.

22.5.9 Forholdet til andre organer

Forholdet mellom Advokatbevillingsnemnden og henholdsvis Disiplinærnemnden og Tilsynsrådet er det redegjort for i punkt 22.3.9 og punkt 22.4.10.

Advokatbevillingsnemnden er i likhet med Tilsynsrådet underlagt forvaltningsloven, og de alminnelige regler hva gjelder andre forvaltningsorganers rett og plikt til å gi informasjon til nemnden, og nemndens rett og plikt til å formidle informasjon til andre organer, gjelder for Advokatbevillingsnemndens virksomhet. På bakgrunn av at det er Tilsynsrådet som utøver den løpende tilsynsmyndigheten, finnes det ikke bestemmelser om rapportering for eksempel fra skattemyndighetene, tollmyndighetene og politiet til Advokatbevillingsnemnden, som tilsvarer bestemmelsene om rett og plikt til å rapportere til Tilsynsrådet.

22.6 Lovbestemte sanksjoner

22.6.1 Disiplinærsanksjonene kritikk, irettesettelse og advarsel

22.6.1.1 Oversikt

Utgangspunktet er at disiplinærsanksjonene i medhold av domstolloven kapittel 11 retter seg mot advokater og idømmes av Disiplinærnemnden. Dette fremgår av domstolloven § 227 tredje ledd andre og tredje punktum, som fastsetter hvilke reaksjoner Disiplinærnemnden råder over:

«En advokat som har opptrådt i strid med god advokatskikk eller for øvrig i strid med denne eller annen lov, meddeles en irettesettelse eller kritikk. I alvorlige tilfeller kan vedkommende meddeles en advarsel.»

Slik loven er formulert, synes ikke Disiplinærnemnden å ha adgang til å la være å idømme en reaksjon hvis det er reist sak og nemnden finner at en advokat har overtrådt regelverket. Nemnden må enten idømme en av de tre reaksjonene den selv kan fastsette, eller fremme forslag om tap av advokatbevilling til Advokatbevillingsnemnden.

Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden har kompetanse til å idømme både advokater og utøvere av rettshjelpvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, irettesettelse eller advarsel, jf. domstolloven § 225 tredje ledd og § 226 andre ledd andre punktum. Sanksjonsformen kritikk kan disse organene ikke benytte. Bakgrunnen for at kritikk bare kan meddeles av Disiplinærnemnden er at departementet da denne sanksjonen ble innført, mente det ikke var pekt på tilsvarende behov for en slik sanksjon for Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden.42 Advokatbevillingsnemnden kan meddele irettesettelse eller advarsel bare dersom den ikke tar til følge et forslag om tilbakekall av advokatbevilling eller tap av rett til å drive rettshjelpsvirksomhet, jf. domstolloven § 226 andre ledd andre punktum.

22.6.1.2 Nærmere om anvendelsen av kritikk, irettesettelse og advarsel

Da domstolloven § 227 ble endret i forbindelse med reformeringen av tilsyns- og disiplinærsystemet for advokater i 1995, inneholdt loven bare to sanksjonsformer: irettesettelse og advarsel. Departementet synes da å ha forutsatt at irettesettelsevil være riktig sanksjon ved ethvert brudd på reglene for god advokatskikk som ikke er så alvorlig at det er grunnlag for en advarsel.43

Etter Disiplinærnemndens praksis er advarsel reservert for grove eller gjentatte overtredelser av regelverket. Irettesettelse er en mildere sanksjonsform, og kritikk er den mildeste.

Disiplinærsanksjonen kritikk ble innført som en tredje sanksjon ved en lovendring i 2000. Av forarbeidene til endringsloven fremgår det at kritikk benyttes der det er påvist en overtredelse av reglene for god advokatskikk uten at det er grunnlag for å anvende noen strengere sanksjon. Bakgrunnen for innføringen av sanksjonsformen kritikk var at en tilsvarende reaksjon hadde vært benyttet av Advokatforeningens disiplinærutvalg over lang tid og at man mente det var et behov for en mildere reaksjonsform enn irettesettelse og advarsel. 44 Justiskomitéen uttrykte tvil om hvorvidt det var behov for å innføre en ny sanksjonsform, og understreket at dette ikke måtte «bety at de strengere reaksjonsformene brukes i mindre grad der det er grunnlag for å anvende dem».45

Disiplinærnemndens praksis viser at kritikk idømmes i et overveiende flertall av sakene der det konstateres brudd, mens både irettesettelse og advarsel benyttes relativt sjelden. Ifølge tall utvalget har mottatt fra Disiplinærnemnden, konkluderte nemnden i 2012 med brudd på god advokatskikk i 53 saker. I 45 av sakene ble advokaten meddelt kritikk, i seks av sakene irettesettelse og i to av sakene advarsel. I 2011 og 2010 var det samlede antallet klager som ble gitt medhold, henholdsvis 72 og 51. Kritikk ble meddelt i henholdsvis 60 og 48 tilfeller, irettesettelse i to tilfeller både i 2011 og 2010, og advarsel i henholdsvis åtte tilfeller og ett tilfelle. I 2011 resulterte to av sakene i at Disiplinærnemnden fremmet forslag om tilbakekall av advokatbevilling til Advokatbevillingsnemnden, i 2010 og 2012 forekom ikke dette i en eneste sak.46

Sammenholder man lovgiverens forutsetninger med Disiplinærnemndens bruk av sanksjonen kritikk i et overveiende flertall av sakene, er det grunn til å stille spørsmål om hvorvidt kritikk benyttes i større grad enn forutsatt, og irettesettelse i mindre grad.

22.6.2 Tilbakekall, suspensjon og bortfall av advokatbevilling

Advokatbevillingsnemnden kan vedta tilbakekall eller suspensjon av advokatbevilling etter domstolloven § 230. Tilbakekall av bevilling er i motsetning til disiplinærreaksjoner i utgangspunktet ikke å regne som en sanksjon. Tilbakekall, suspensjon og andre former for opphør av advokatbevilling redegjør utvalget for i kapittel 12.

22.6.3 Straff

Det finnes en rekke straffebestemmelser som gjelder forskjellige sider ved advokatyrket. Den som utøver advokatvirksomhet uten advokatbevilling, eller uberettiget utgir seg for å ha advokatbevilling, kan straffes med bot eller fengsel inntil tre måneder etter straffeloven 1902 § 332. Etter straffeloven 2005 §§ 167 og 170 er strafferammen bot eller fengsel inntil seks måneder. For øvrig vil utvalget i det følgende peke på straffebestemmelser som er av særlig betydning for advokater.

Advokater risikerer straff ved brudd på forskjellige krav til virksomheten og yrkesutøvelsen. Brudd på taushetsplikten kan straffes med bot eller fengsel i inntil seks måneder etter straffeloven 1902 § 144. Etter straffeloven 2005 § 211 er strafferammen bot eller fengsel inntil ett år. Manglende sikkerhetsstillelse kan straffes med bot eller fengsel inntil tre måneder, jf. domstolloven § 234 andre ledd bokstav a, jf. § 222. Brudd på kravene til organisering av advokatvirksomheten kan, forutsatt at reglene er overtrådt gjentatte ganger eller overtredelsen er grov, straffes med bot eller fengsel i inntil tre måneder, jf. domstolloven § 234 andre ledd bokstav b, jf. §§ 231 til 233. Dessuten fastsetter domstolloven § 234 fjerde ledd at straffeloven 1902 §§ 324 og 325 gjelder tilsvarende for advokater og advokatfullmektiger. Dermed kan advokater og advokatfullmektiger straffes med bøter for forsettlig brudd på tjenesteplikter, grov uforstand i tjenesten mv. Domstolloven § 234 fjerde ledd oppheves imidlertid ved ikrafttredelsen av straffeloven 2005.

Også reglene om rettergangsstraff i domstolloven kap. 10 har særlig betydning for advokaters yrkesutøvelse, selv om de også retter seg mot de øvrige aktørene i retten. Rettergangsstraff er blant annet aktuelt i følgende tilfeller:

• ved forstyrrelser, fornærmelser, upassende uttalelser mv. i rettsmøte eller i prosesskriv, jf. domstolloven § 198

• ved ulovlig fotografering eller opptak i retten samt gjengivelse av opplysninger fra bl.a. rettsmøte holdt for lukkede dører og straffesaker, jf. domstolloven § 198 tredje ledd

• ved forsømmelig eller annet utilbørlig forhold under rettergang mv., jf. domstolloven § 200

• ved anlegg av søksmål eller andre rettslige skritt i sivile saker, der advokaten åpenbart uten grunn, samt ved unødig vidløftiggjøring av saken, falske eller åpenbart intetsigende påstander eller påskudd eller ved annen uredelighet har søkt å hindre sakens rette opplysning eller å trekke den utilbørlig i langdrag, jf. domstolloven §§ 202 til 204

Som utøvere av næringsvirksomhet er advokatvirksomheter pålagt en rekke plikter under trussel om straff i medhold av blant annet: regnskapsloven § 8-5 og bokføringsloven § 15. Se punkt 21.1.3 om advokaters regnskaps- og bokføringsplikt. Skatte- og merverdiavgiftslovgivningen og hvitvaskingsloven er andre eksempler på regelverk som inneholder straffebelagte påbud.

Det forekommer at advokater begår formuesforbrytelser i form av for eksempel underslag av klientmidler. Slike overtredelser vil bli rammet av de aktuelle bestemmelsene i straffeloven. I tillegg vil advokaten kunne ha overtrådt bestemmelser i spesiallovgivningen. I rettspraksis er det ved straffutmålingen lagt betydelig vekt på det tillitsbrudd slike overtredelser begått av advokater mot klienter, representerer, jf. for eksempel Rt. 2000 s. 15 og Rt. 1982 s. 1098.

22.7 Advokatforeningens disiplinær- og sanksjonsmyndighet

22.7.1 Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg47

22.7.1.1 Innledning

Advokatforeningens disiplinærutvalg utleder sin myndighet av Advokatforeningens vedtekter § 8-1, jf. kapittel 13. Grunnlaget for disiplinærmyndigheten er enten medlemskapet i Advokatforeningen eller at advokaten godtar å underlegge seg utvalgenes disiplinærmyndighet i den enkelte sak, jf. vedtektene § 13-1 første ledd andre og tredje punktum, mot å betale et gebyr. Denne betalingsordningen har medført at få advokater underlegger seg Advokatforeningens disiplinærmyndighet uten å være medlem. Dersom en advokat melder seg ut av Advokatforeningen, vil foreningen likevel kunne idømme vedkommende disiplinærsanksjoner etter klage fra en klient, så lenge advokaten var medlem da klagen kom inn, jf. vedtektene § 13-1 siste ledd.

Selv om disiplinærutvalgene ikke utleder sin myndighet av domstolloven og advokatforskriften, er de likevel omtalt i forskriften § 5-3. Av bestemmelsen tredje og fjerde ledd fremgår det at klager mot advokater som er underlagt utvalgenes disiplinærmyndighet, ikke kan bringes inn for Disiplinærnemnden «før klagen er ferdigbehandlet eller avvist fra det regionale disiplinærutvalget».

Grunnlaget for disiplinærutvalgenes virksomhet fremgår som nevnt av Advokatforeningens vedtekter, men de nærmere saksbehandlingsreglene er fastsatt i «Behandlingsregler for Advokatforeningens disiplinærutvalg» («behandlingsreglene»), gitt med hjemmel i vedtektene § 8-1 sjette ledd.

22.7.1.2 Organisering og sammensetning

Advokatforeningen har syv regionale disiplinærutvalg, med hvert sitt geografiske virkeområde. Inndelingen i regioner bygger på Advokatforeningens kretsinndeling. Utvalget for Oslo krets består av 25 medlemmer og er inndelt i åtte underutvalg. Hvert av de øvrige seks utvalgene består av fem til åtte medlemmer. Disse utvalgene har selv anledning til å organisere seg med ett eller flere faste underutvalg på tre medlemmer. Både utvalg og underutvalg organiseres med én leder.

Medlemmer og leder av utvalgene oppnevnes av Advokatforeningens hovedstyre, jf. vedtektene § 4-4 tredje ledd nr. 7, for to år av gangen, jf. vedtektene § 8-1 femte ledd andre punktum. Det er fastsatt en maksimal sammenhengende funksjonstid på ti år, men det er adgang til ytterligere gjenoppnevnelse «dersom særlige forhold gjør det nødvendig av hensyn til kontinuitet eller faglige kvalifikasjoner», jf. vedtektene § 8-1 femte ledd.

Vedtektene stiller ikke krav om at medlemmer av disiplinærutvalgene skal være advokater. I praksis har imidlertid hovedstyret utnevnt advokater til å sitte i utvalgene.

Disiplinærutvalgene disponerer et sekretariat ved Advokatforeningens hovedkontor i Oslo. Disiplinærutvalget for Oslo krets betjenes av én sekretær i full stilling.

22.7.1.3 Saksbehandling

Saksbehandlingen i disiplinærutvalgene foregår i henhold til behandlingsreglene for Advokatforeningens disiplinærutvalg, vedtatt av Advokatforeningens hovedstyre 28. mars 2014, jf. Advokatforeningens vedtekter § 8-1 siste ledd, og følger dermed ikke av advokatforskriften kapittel 5 som regulerer Disiplinærnemndens saksbehandling.

Sakene forberedes av et sekretariat i Advokatforeningen.

En klagesak innledes ved at skriftlig klage sendes Advokatforeningen. Advokaten blir forelagt klagen til uttalelse, sammen med en orientering om klageordningen og et skjema vedrørende blant annet utvalgets habilitet som skal sendes tilbake til utvalget. Advokaten gis som hovedregel 14 dagers frist til å inngi skriftlig tilsvar og er pålagt å gi utvalget «utførlige og fullstendige opplysninger».

Partene skal videre gjøres oppmerksom på retten til å kreve saken overført til Disiplinærnemnden dersom klagen ikke er ferdig behandlet av disiplinærutvalget innen seks måneder, jf. advokatforskriften § 5-3 tredje ledd andre punktum.

I tillegg til klagen og tilsvaret skal hver part få ytterligere én mulighet til å uttale seg. Behandlingsreglene fastsetter videre at disiplinærutvalget vil se bort fra ytterligere innlegg fra partene, med mindre noe annet blir bestemt, og at utvalget kan be partene om å sende inn sluttinnlegg.

Etter endt saksforberedelse, som foregår i sekretariatet, oversendes saken det utvalg som skal behandle den. I saker der en advokat har innklaget en kollega, fremgår det av behandlingsreglene at ledere av det regionale disiplinærutvalget kan beslutte å forsøke forliksmekling på dette stadiet av saken.

Normalt fattes avgjørelse i saken ved sirkulasjon. Førstvoterende skriver utkast til beslutning, hvoretter utkastet sendes andrevoterende, og deretter tredjevoterende. Ved behov er det praksis for at saken diskuteres i møte eller per e-post før førstvoterende skriver sitt utkast.

Underutvalgene som behandler den enkelte sak, tar stilling til sakene på selvstendig grunnlag. Utvalgsmedlemmene kan ikke instrueres av utvalgsleder eller andre.

22.7.1.4 Sanksjonsmyndighet

Disiplinærutvalgenes sanksjonsmyndighet er hjemlet i Advokatforeningens vedtekter § 8-1, jf. § 13-1. Sanksjonsmyndigheten omfatter meddelelse av kritikk, irettesettelse eller advarsel for brudd på reglene for god advokatskikk, jf. behandlingsreglene § 11. Det følger av samme bestemmelse at disiplinærutvalgene avgjør salærklager og i alle sakstyper kan tilkjenne sakskostnader til klageren, den innklagede advokaten eller Advokatforeningen.

Sanksjonene som håndheves av Advokatforeningens disiplinærutvalg, er etter sitt innhold de samme som håndheves av Disiplinærnemnden, se punkt 22.3.5. Det materielle grunnlaget for sanksjonene er imidlertid begrenset til brudd på reglene for god advokatskikk, mens Disiplinærnemndens myndighet også omfatter brudd på annen lovgivning, jf. domstolloven § 227 tredje ledd. Dette innebærer for eksempel at mens Disiplinærnemnden eller Tilsynsrådet kan fastsette sanksjoner mot en advokat som ikke overholder forpliktelsene sine etter regnskapsloven eller reglene om organisering av advokatvirksomhet i domstolloven, vil ikke Disiplinærutvalgene kunne påtale dette med mindre forholdet også må anses for å være i strid med god advokatskikk.

Disiplinærutvalgets beslutninger kan ikke prøves av domstolene, men må først bringes inn for Disiplinærnemnden til overprøving, jf. advokatforskriften § 5-3 tredje og fjerde ledd.48 Likeledes har ikke disiplinærutvalgenes avgjørelser i salær- og sakskostnadsspørsmål tvangskraft, men klienten kan bringe salærspørsmålet inn for Disiplinærnemnden og få en tvangskraftig avgjørelse mot advokaten der. Saksbehandlingsreglene ved behandling i Disiplinærnemnden samt arbeidsfordelingen mellom Disiplinærnemnden, Advokatforeningens disiplinærutvalg og de øvrige tilsynsorganene for advokater gjennomgås i punkt 22.3 til 22.5, se blant annet punkt 22.3.5.

Videre kan disiplinærutvalget ilegge advokaten en bot på inntil en fjerdedel av folketrygdens grunnbeløp, dersom advokaten på anmodning ikke gir «utførlige og fullstendige opplysninger til disiplinærutvalget om forhold som vedrører klagen», eller oversitter en tilsvarsfrist fastsatt av disiplinærvalget.49

Disiplinærutvalgene har i noen tilfeller varslingsplikt overfor Tilsynsrådet og/eller generalsekretæren, jf. Advokatforeningens vedtekter § 13-2.

22.7.1.5 Fullbyrdelse og overprøving

Disiplinærutvalgets avgjørelser i salærsaker kan ikke tvangsfullbyrdes. For å få tvangsfullbyrdet et krav mot en advokat på tilbakebetaling av salær, må klienten bringe saken inn for Disiplinærnemnden, jf. domstolloven § 227 tredje og fjerde ledd.

Både klageren og den innklagede kan kreve overprøving av disiplinærutvalgenes avgjørelser for Disiplinærnemnden, se nærmere i punkt 22.3.5. Klagefristen er tre uker fra parten ble kjent med avgjørelsen, jf. advokatforskriften § 5-4 andre ledd, og klagen må fremsettes skriftlig. Dersom Disiplinærnemnden finner at det foreligger særlige grunner som gjør at det er rimelig å ta saken til behandling, kan Disiplinærnemnden også behandle klager innkommet etter fristen på tre uker.

22.7.1.6 Sakskostnader

Med hjemmel i Advokatforeningens vedtekter § 13-1 fjerde ledd kan disiplinærutvalget, dersom en klage fører frem, pålegge den innklagede å erstatte klagerens og Advokatforeningens eventuelle sakskostnader. I saker der en advokat er innklaget av en annen advokat, kan også den innklagede tilkjennes sakskostnader.

22.7.1.7 Varslingsplikt til Tilsynsrådet mv.

I medhold av Advokatforeningens vedtekter § 13-2 første ledd skal disiplinærutvalgene varsle Tilsynsrådet dersom de får mistanke om kritikkverdige forhold knyttet til en advokats håndtering av klientmidler. Ved mistanke om «andre kritikkverdige forhold ved advokatvirksomheten» legger vedtektene opp til at disiplinærutvalget selv vurderer om forholdet bør varsles. I så fall varsler disiplinærutvalget internt i foreningen, til generalsekretæren.

22.7.2 Advokatforeningens hovedstyre

De foreningsmessige sanksjonene som Advokatforeningens vedtekter ikke legger til disiplinærutvalgene, er det foreningens hovedstyre som har kompetanse til å beslutte.

Manglende overholdelse av vedtak truffet av foreningens organer med hjemmel i vedtektene kan føre til at hovedstyret meddeler medlemmet en irettesettelse eller en advarsel.

Den mest vidtrekkende disiplinærbeføyelsen en forening råder over overfor sine medlemmer, er eksklusjon. Eksklusjon innebærer at medlemmet må tre ut av foreningsforholdet, og vil i obligasjonsrettslig forstand innebære en oppsigelseav kontraktsforholdet mellom foreningen og medlemmet. Det følger av alminnelig foreningsrett at eksklusjon bare kan besluttes dersom det finnes grunnlag for det i lovbestemmelse, vedtektene eller alminnelige foreningsrettslige prinsipper.50

Advokatforeningens hovedstyre kan ekskludere et medlem dersom vedkommende har «motarbeidet foreningens formål, vesentlig overtrådt foreningens vedtekter eller vedtak, eller handlet til alvorlig skade for foreningen eller advokatprofesjonen», jf. vedtektene § 13-3 første ledd. Før en eksklusjonssak tas opp til behandling i hovedstyret, skal medlemmet gis anledning til å uttale seg, og det skal innhentes uttalelser fra disiplinærutvalget og kretsstyret der advokaten har kontor. Et eksklusjonsvedtak forutsetter minst seks stemmer (hovedstyret har elleve medlemmer).

Hovedstyret skal i henhold til vedtektene § 13-3 tredje ledd orientere Disiplinærnemnden om eksklusjonsvedtak og om opphevelse av eksklusjoner.

Advokatforeningen kan dessuten bringe et medlemskap til opphør dersom et medlem unnlater å oppfylle visse økonomiske forpliktelser overfor foreningen, herunder å betale medlemskontingenten eller bøter fastsatt av disiplinærutvalget, etter å ha blitt varslet om dette med 14 dagers frist, jf. vedtektene § 2-3 andre ledd.

I medhold av vedtektene punkt § 13-4 råder Advokatforeningens hovedstyre over enkelte ytterligere foreningsmessige reaksjoner, dersom et medlem ikke etterlever vedtak truffet av foreningens organer med hjemmel i vedtektene. I slike tilfeller kan hovedstyret meddele medlemmet en irettesettelse eller en advarsel. Meddeles advarsel, kan hovedstyret ilegge medlemmet et gebyr begrenset oppad til en fjerdedel av folketrygdens grunnbeløp.

23 Valg av modell

23.1 Betraktninger om hvilke hensyn som må ivaretas

Etter utvalgets mening bør dagens tilsyns- og disiplinærordning ikke videreføres. Tilbakemeldingene til utvalget er noe sprikende, og det er åpenbart flere positive sider ved dagens ordning. Ordningen fremstår likevel som unødvendig komplisert. Det er for mange aktører, kompetansedelingen mellom dem er ikke tilstrekkelig avklart, og kommunikasjonen mellom dem er til dels mangelfull. Noen oppgaver synes også å «falle mellom to stoler».

Det er også pekt på at dagens ordning ikke er tilstrekkelig uavhengig av staten. Den norske ordningen er et særsyn sammenlignet med andre rettsstater det er naturlig å se hen til. Et offentlig tilsynsråd og offentlig oppnevnte organer som avgjør disiplinærsaker og bevillingssaker, anses i andre land ikke å gi tilstrekkelig uavhengighet av statsmakten. Advokater skiller seg fra andre profesjoner som det føres tilsyn med, ved at advokatene ofte representerer borgerne i konflikter med, eller på annen måte i motsetningsforhold til, myndighetene. Dette er for eksempel situasjonen i straffesaker, forvaltningstvister og saker om tilsidesettelse av lover fordi de er i strid med EMK eller Grunnloven. Systemet bør være slik at advokaten ikke kan bli utsatt for represalier ved å innta standpunkter myndighetene ikke liker. Det rettssøkende publikum må være sikre på at advokaten ikke frykter slike reaksjoner. Hvis en advokat for eksempel opptrer uakseptabelt i en sak mot staten, er det prinsipielt uheldig om det er staten, som er part i saken, som ilegger disiplinærreaksjonen.

Utvalget understreker at det ikke er grunn til å tro at det med dagens ordning har forekommet misbruk av makt fra myndighetenes side overfor advokater. Det er heller ingen grunn til å tro at det vil skje selv om dagens ordning skulle bli videreført. Men utvalget mener at det prinsipielt bør velges en modell som også kunne ha vært brukt i regimer hvor rettssystemet er under press fra makthaverne. Og selv om det ikke er noen fare for at det norske rettssystemet skal settes under press fra makthavere i dag, kan det oppstå kriser som kan sette advokatenes og rettssystemets uavhengighet på prøve. Modellen bør stå seg også i krisesituasjoner. Det bør derfor velges en ordning som både formelt og reelt er uavhengig av det offentlige.

I FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers»51 er det i punkt 24 fremhevet at advokater skal være berettiget til å etablere «self-governing professional associations to represent their interests, promote their continuing education and training and protect their professional integrity». Styret i organisasjonen skal være valgt av medlemmene og skal kunne drive sin virksomhet uten innblanding utenfra. I Europarådets ministerkomités anbefaling nr. 21 (2000)52, prinsipp V om forbindelser, er det fremhevet at advokater bør tillates, og oppfordres til, å danne foreninger hvor formålet er «strengthening professional standards and safeguarding the independence and interest of lawyers». I anbefalingens prinsipp V nr. 2 følger det at slike foreninger skal være selvregulerende og uavhengige av myndighetene. Etter utvalgets syn forhindrer ikke uttalelsene at tilsyn og kontroll med advokatene legges til et offentlig organ, under forutsetning av at hensynet til advokatstandens uavhengighet sikres. Det harmonerer imidlertid best med det som er uttrykt i disse to anbefalingene, at det dannes et uavhengig organ som forestår tilsyn og kontroll med advokatene.

Advokatmiljøet i Norge er lite sammenlignet med tilsvarende miljøer i større land. Antallet advokater tilsier at det bør være ett miljø som samler kompetanse innenfor tilsyns- og disiplinæroppgaver. Ved å samle fagmiljøene øker den samlede kunnskap og erfaring som er til disposisjon for å løse oppgavene. Man unngår dessuten kompetansestrid mellom miljøer, både nasjonalt og internasjonalt. Eventuell uenighet innad i miljøer vil normalt bli løst etter interne regler og løsningsmekanismer, mens kompetansestrid mellom miljøer kan være vanskeligere å håndtere.

Ordningen som velges, bør nyte både advokatenes, de øvrige rettsaktørenes, det offentliges og publikums tillit. Det må etableres en ordning som ivaretar advokatstandens anseelse, hvor publikum ikke får inntrykk av at det her er «bukken som passer havresekken». Ordningen bør ha en enkel struktur og være lett å finne frem i både for advokater, klienter og andre som berøres. Allmennheten bør ha samme rett til innsyn i informasjon om organenes myndighetsutøvelse som overfor forvaltningsorganer. Ordningen må også gi et faktisk og omdømmemessig godt tilsyn, og gi advokatene tilstrekkelig rettssikkerhet. Hvor langt man skal gå i å etablere grundighet i tilsynet og rettssikkerhet for advokatene, må bero på en avveining. Jo mer inngripende et vedtak er for en advokat, desto større grunn er det til å etablere rettssikkerhetsgarantier i form av klageordninger, krav som sikrer grundighet i saksbehandlingen osv. Regler rundt tilsynsaktivitet bør også legges opp slik at ressursbruken avveies mot hva som kan og bør oppnås. Utvalget mener videre at det er ønskelig å utvide tilsynsaktiviteten til å omfatte råd og «kollegial veiledning» til advokatene, for på den måten å gjøre advokatene bedre. Slik veiledning kan dreie seg om alt fra å bedre kontorrutiner til økt bevissthet rundt advokatetikken.

Til nå har det vært advokatene som har finansiert tilsyns- og disiplinærsystemet. Utvalget foreslår å videreføre dette. Dette gir en mulighet til å lage en ordning som er friere fra statsmakten enn om tilsynet og disiplinærsystemet hadde vært finansiert over statsbudsjettet.

Utvalget mener at hvis regelutforming, tilsyn og disiplinærmyndighet legges til en organisasjon som har utspring i advokatstanden, er det en forutsetning for tilstrekkelig demokratisk legitimitet at alle advokatene er med. En slik løsning skaper imidlertid visse utfordringer i relasjon til foreningsfriheten slik den er nedfelt i Grunnloven § 101, EMK artikkel 11 og SP artikkel 22. Se nærmere om foreningsfriheten i punkt 23.3.2. Retten til foreningsfrihet medfører at det ikke er aktuelt å foreslå tvungent medlemskap i Advokatforeningen. Utvalget vil heller ikke foreslå at Advokatforeningen overtar tilsyns- og disiplinæroppgavene for alle advokater.

Videre er det et grunnleggende hensyn at de samme reglene må gjelde for alle advokater, og at advokatene må være gjenstand for samme tilsynsintensitet. Etter utvalgets vurdering er det også viktig at ikke bare den enkelte advokat, men advokatstanden som helhet er fri og uavhengig, slik at den kan fremme rettssikkerhet og verne om rettsstaten.

Utvalget har sett på en rekke modeller for håndtering av regelutforming og tilsyns- og disiplinæroppgaver for advokater for å vurdere i hvilken utstrekning alternativene ivaretar de hensyn som er skissert ovenfor. Modellene og vurderingene gjennomgås i korte trekk.

23.2 Vurdering av mulige hovedmodeller

23.2.1 Modell 1: Offentlig tilsyns- og disiplinærorgan – «Advokattilsynet»

Modellen innebærer at det opprettes et offentlig «advokattilsyn» som utfører tilsyns- og disiplinærvirksomhet overfor advokatene. «Advokattilsynet» vil naturlig innebære en videreføring og styrking av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, med tilsvarende uavhengighet fra departementet som etter dagens ordning. Disiplinærmyndigheten kan beholdes i en egen nemnd slik som i dag eller legges inn i «Advokattilsynet».

Fordelene med en slik ordning er at regelutvikling og tilsyns- og disiplinærsystemet ikke ligger hos advokatstanden selv. Det blir ekstern kontroll med advokatene, noe som kan virke tillitvekkende. Advokatstanden bør uansett ha innflytelse på prosessene i «Advokattilsynet», men de bør være i mindretall, og dette vil innebære at man unngår et «bukken som passer havresekken»-stempel på ordningen. En slik løsning vil være rettsteknisk enkel, ettersom «Advokattilsynet» vil følge de alminnelige forvaltningsrettslige reglene. Modellen utfordrer ikke foreningsfriheten.

Den mest tungtveiende innvendingen mot et slikt «advokattilsyn» er etter utvalgets mening at modellen ikke gir tilstrekkelig uavhengighet fra det offentlige. Jo større innflytelse det offentlige har på virksomheten i tilsynet, desto større vil betenkeligheten være. Uavhengigheten kan styrkes ved at det for eksempel oppnevnes et styre hvor andre enn offentlige organer gis kompetanse til å utpeke styremedlemmene. Dette blir i så fall en glidende overgang til modell 2, som er drøftet under.

For å sikre balansen mellom advokater og advokatstandens uavhengighet på den ene siden og hensynet til klienter og rettssamfunnet på den andre, bør regler for advokater utformes i samarbeid mellom advokatstanden og det offentlige. I dag er Advokatforeningen sentral ved fastleggelse av reglene i advokatforskriften, som den aktøren som bredest representerer advokatstanden. Utvalget forutsetter at Advokatforeningen ville beholde denne rollen også om det etableres et «advokattilsyn». Hvis det opprettes en konkurrerende advokatforening, eller medlemstallet i Advokatforeningen synker, vil det være mindre naturlig at Advokatforeningen blir stående i en særstilling. Etter utvalgets syn bør det ikke innføres en ordning som bygger på en forutsetning om at Advokatforeningen beholder den posisjonen den har i dag.

En annen innvending er at et «advokattilsyn» ikke vil ha den tilknytningen til advokatstanden som gjør det naturlig med den typen tilsyn utvalget ønsker skal bli innført. Utvalget mener at det i tillegg til den formen for tilsyn som gjøres i dag, bør innføres et kollegialt tilsyn som ikke bare innebærer påpekning og pålegg om retting av ulovligheter, men som bistår advokatene i å bli bedre ut over det minimumsnivået regelverket fastlegger. Riktignok kan et «advokattilsyn» knytte til seg slik kompetanse ved å ansette erfarne advokater, og ved å organisere virksomheten slik at veiledning blir en mer sentral del, men utvalget mener en slik støttefunksjon best og med størst troverdighet kan utøves av en organisasjon som er forankret i advokatstanden.

Modellen innebærer at miljøet som regulerer og tilrettelegger for advokater, deles i to eller flere miljøer. Advokatforeningen og eventuelle andre foreninger som måtte oppstå, bør ivareta innspill til regelutvikling og de funksjoner som FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers» og Europarådets ministerkomités anbefaling nr. 21 forutsettes at ivaretas av selvstyrte organer, jf. punkt 23.1. Advokattilsynet vil ivareta tilsyns- og disiplinæroppgaver. Det er imidlertid en sammenheng mellom disse oppgavene. At oppgavene og kompetansen deles i to eller flere miljøer, kan svekke både sakkunnskapen og informasjonsflyt i organisasjonene. Som nevnt er det norske advokatmiljøet såpass lite at utvalget også av den grunn ser det som en fordel at slike funksjoner samles i én organisasjon. Videre medfører modellen at advokatene må dekke kostnadene til administrasjon og styre i flere organisasjoner i stedet for én. En samlet organisasjon er med andre ord mer kostnadseffektivt.

At det er advokatene som finansierer ordningen, er også et forhold som trekker i retning av å etablere en organisasjon som springer ut av advokatstanden fremfor et offentlig organ.

Etter utvalgets syn er hverken CCBEs etiske regler53 eller andre internasjonale rettskilder til hinder for å etablere et «advokattilsyn», forutsatt at advokatenes uavhengighet i tilstrekkelig grad ivaretas i en slik ordning. Utvalget mener likevel at man bør velge en ordning som i større grad sikrer advokatenes uavhengighet. Advokatforeningen har opplyst til utvalget at det i Europa bare er Sveits, Malta og Norge som har et offentlig tilsyns- og disiplinærsystem i stedet for obligatorisk medlemskap i en advokatorganisasjon.54 De øvrige landene har obligatorisk medlemskap i en forening som gjennom lovverket er tillagt disse funksjonene. I Danmark ble en ordning som den norske forkastet av et utvalg som vurderte tilsyns- og disiplinærsystemet i 2006, nettopp fordi den ikke ivaretar advokaters uavhengighet i tilstrekkelig grad.55

23.2.2 Modell 2: Særorgan – «Advokattilsynet»

Modellen innebærer at det fastsettes i lov at tilsyns- og disiplinærmyndighet legges til et særorgan som ledes av et råd eller styre som igjen utpekes av forskjellige miljøer, for eksempel Advokatforeningen, departementet, Forbrukerrådet, universitetsmiljøer eller Domstoladministrasjonen. Advokattilsynet må ha en egen organisasjon med administrasjon og ledelse.

Fordelene ved en slik ordning er mange av de samme som ved modellen for et rent offentlig tilsynsorgan. Ulempene er også et stykke på vei de samme, men med den forskjellen at et særorgan vil være mer uavhengig av det offentlige enn et rent offentlig «advokattilsyn». I særorgan-modellen vil det være naturlig at advokatstanden selv velger noen av styremedlemmene. I dagens situasjon, hvor ca. 90 prosent av alle praktiserende advokater etter det opplyste er medlem av Advokatforeningen, er Advokatforeningen en selvsagt aktør til å utpeke advokatrepresentantene i et «advokattilsyn». Hvis medlemstallet synker, eller det opprettes en alternativ advokatforening, kan det bli mer usikkert hvem som bør utpeke. Tilsvarende gjelder for regelutforming, se kommentaren om dette under modell 1. De øvrige ulempene – at man får et delt miljø der advokatene må dekke kostnader til administrering av to organisasjoner med presumptivt mindre kompetanse og slagkraft, og at tilsynsmodellen gir dårligere grunnlag for rådgivning (kollegiale tiltak) – er de samme uansett om det etableres et advokattilsyn som særorgan eller et rent offentlig tilsyn. Utvalget vil ikke anbefale særorgan-modellen, men mener at den er å foretrekke hvis departementet skulle velge en advokattilsynsmodell.

23.2.3 Modell 3: Tvungent medlemskap i «Advokatsamfunnet» (bredt advokatsamfunn)

Modellen innebærer at alle advokater er automatisk tilsluttet en organisasjon («Advokatsamfunnet») som forestår tilsyn og utøver disiplinærmyndighet. Organisasjonen utarbeider også regler for advokaters opptreden og avgir høringsuttalelser om forhold som berører advokaters stilling, men også om rettssikkerhet i samfunnet mer generelt. Advokatforeningen og tilsynsrådet går inn som en del av organisasjonen. Advokatforeningen fortsetter ikke sin virksomhet ved siden av Advokatsamfunnet.

Ordningene innebærer at hensynet til uavhengighet av det offentlige er ivaretatt. Advokatene må bekoste bare én organisasjon. Man oppnår et samlet miljø, med kunnskap og faglig slagkraft, og unngår tvister om kompetansefordeling mellom to organisasjoner. Ettersom alle advokater er medlem, vil organisasjonen ha demokratisk legitimitet i advokatstanden. Det vil være naturlig at regler for advokaters opptreden utvikles i et slikt miljø. Sentrale deler av Advokatforeningens arbeid vil kunne videreføres av et bredt advokatsamfunn. Fordi cirka 90 prosent av advokatene i dag er medlem av Advokatforeningen, vil medlemsmassen i det nye advokatsamfunnet og i Advokatforeningen i stor grad vil være overlappende. Begge deler tilsier etter utvalgets syn at det dannes én organisasjon.

En ulempe ved ordningen er at den innebærer organisasjonstvang for advokatene. Dette innebærer at ordningen må utformes og praktiseres slik at kravene om foreningsfrihet som fastsatt i Grunnloven § 101 og EMK artikkel 11 ikke krenkes. Det er en utfordring ved utforming av lovforslaget og vil representere en løpende utfordring og ramme for Advokatsamfunnets arbeid. Et advokatsamfunn som tar utgangspunkt i tvungent medlemskap for alle advokater, vil også kunne bli møtt med motforestillinger om at «advokater passer advokater».

Til tross for de utfordringer modellen medfører, mener utvalget at denne modellen er å foretrekke. Ordningen er basert på et tvungent medlemskap i et advokatsamfunn som tar opp i seg både Tilsynsrådets aktivitet og de delene av Advokatforeningens aktivitet som ved en ordning med obligatorisk medlemskap, ikke vil representere en krenkelse av foreningsfriheten. Løsningen forutsetter imidlertid at Advokatforeningen er positiv til en slik løsning, se nærmere nedenfor under punkt 23.2.7.

23.2.4 Modell 4: Tvungent medlemskap i én av flere foreninger

Modellen innebærer at alle advokater plikter å være medlem av en godkjent forening som fører tilsyn og utøver disiplinærmyndighet. Advokatforeningen kan være en av disse foreningene. Innenfor lovens rammer utarbeider foreningene regler som gjelder for sine medlemmer.

Modellen ivaretar både ønsket om uavhengighet av det offentlige og til en viss grad kravet om foreningsfrihet ettersom advokatene får valgfrihet med hensyn til hvilken forening de vil være medlem av. Regelverk og tilsyns- og disiplinæroppgaver kan skreddersys for medlemsgruppen. For eksempel kan det utarbeides regler for god advokatskikk særlig tilpasset it-advokaters behov i «It-advokatenes forening», eller forsvarere i en forsvarerforening. På den annen side er det en ulempe at man ikke får et ensartet regelverk for alle advokater. En slik modell vil også kunne medføre ulikt tilsyns- og disiplinærnivå i de forskjellige foreningene. Det kan oppstå konkurranse mellom foreningene hvor det kan være et konkurransefortrinn å være «snill». På sikt kan dette svekke advokatstandens anseelse. Advokatene kan drive «forenings-shopping» og forholde seg til den foreningen det til en hver tid synes mest hensiktsmessig å være medlem av. Hvis det reises tilsyns- eller disiplinærsak i én forening, kan advokaten melde seg ut av denne og inn i en annen forening i håp om at denne ikke vil følge opp forholdet.

Modellen forutsetter at det opprettes flere organisasjoner med egen administrasjon. Dette er lite kostnadseffektivt. Samtidig kan det oppstå uenighet mellom foreningene om hvilken av dem som skal representere advokatene i forskjellige sammenhenger, nasjonalt og internasjonalt. En modell med flere foreninger som ivaretar de samme oppgavene er også vanskelig for klienter og andre å finne frem i. For å unngå for mange uklarheter, må det antakelig fastsettes regler om at alle advokater i samme virksomhet må være medlem av den samme foreningen. I så fall mister man den fordelen med hensyn til foreningsfriheten ordningen ellers ville gitt. Ordningen vil også møte som motargument at «advokater passer advokater». Faren for at foreningen er for snill med sine medlemmer er i større grad til stede her, med konkurransen som kan oppstå mellom foreningene, enn ved Advokatsamfunn-modellen. I tillegg er det norske advokatmiljøet relativt lite, og advokatmiljøet som helhet vil antakelig miste slagkraft og kompetanse når kunnskap spres ut over flere foreninger.

Etter utvalgets syn er det så mange ulemper ved denne modellen at den ikke er aktuell.

23.2.5 Modell 5: Tilslutningsmodellen

Modellen innebærer at det er frivillig å melde seg inn i Advokatforeningen/Advokatsamfunnet, men at advokater som ikke er medlem, må slutte seg til Advokatforeningens/Advokatsamfunnets tilsyns- og disiplinærordning.

Modellen gir et tilsyns- og disiplinærsystem med uavhengighet fra det offentlige og medfører ikke organisasjonstvang. Den vil også gi enhetlig tilsyn, disiplinærpraksis og felles regelutforming for alle advokater. Ulempene er imidlertid mange. Den foreningsfriheten som oppnås ved modellen, kan lett fremstå som illusorisk ved at modellen forutsetter at det etableres tilslutningstvang. Det kan oppstå konflikter og påstander om forskjellsbehandling av medlemmer og ikke-medlemmer. Det kan bli stilt spørsmål ved om det er rimelig å ha en ordning som innebærer at foreningen utarbeider regler som også skal gjelde for ikke-medlemmer. Kostnadsfordelingen mellom medlemmene og ikke-medlemmene, og grensedragningen mellom foreningsarbeidet og tilsyns- og disiplinærarbeidet, kan bli problematisk. Ordningen kan også bli møtt med kritikk om at den innebærer at «advokater passer advokater».

Etter utvalgets syn er ulempene ved en slik modell større enn fordelene, og modellen er ikke aktuell.

23.2.6 Modell 6: Tvungent medlemskap i «Advokatsamfunnet» med Advokatforeningen ved siden av – tosporet modell

Modellen innebærer at Advokatforeningen kan fortsette, men med noe begrenset virkeområde. I tillegg opprettes en organisasjon (et advokatsamfunn) som alle advokater er automatisk tilsluttet og som forestår tilsyns- og disiplinæraktiviteter. Utviklingen av regler, avgivelse av høringsuttalelser og lignende på vegne av advokatstanden bør også legges til den nye organisasjonen, da denne har størst demokratisk legitimitet ved at alle advokater er med. Advokatforeningen vil kunne fastsette egne etiske regler for sine medlemmer, avgi egne høringsuttalelser på vegne av medlemmene og for øvrig ivareta alle andre interesser for sine medlemmer, innenfor de rammene foreningsretten setter.

Modellen innebærer et tilsyns- og disiplinærsystem og en regelutvikling som er uavhengig av det offentlige. Advokatsamfunnet må forholde seg til de grensene foreningsfriheten innebærer, men det kan bli mindre press mot å utfordre grensene ettersom Advokatforeningen kan eksistere ved siden av og ikke være underlagt slike begrensninger. Den gir enhetlig tilsyn og disiplinærpraksis og felles regelutforming for alle advokater i en organisasjon som har demokratisk legitimitet. Advokatforeningen kan også bistå sine medlemmer i eventuelle konflikter med Advokatsamfunnet.

Ulempene ved denne modellen – med den forutsetning at Advokatforeningen består som før – er at advokatene må bekoste administrasjon og ledelse av to organisasjoner. Miljøet og kompetansen vil bli delt, og man kan få uenighet mellom organisasjonene om hvilken som skal representere advokatene nasjonalt og internasjonalt. Man unngår heller ikke argumentet om at det er uheldig at advokater skal passe på advokater. Modellen kan dessuten medføre en svekkelse av Advokatforeningen, ettersom advokatene kan mene at det er tilstrekkelig å være medlem av én organisasjon. Dette kan igjen gå ut over den rollen Advokatforeningen har i dag som en viktig stemme i den offentlige debatten om rettssikkerhet og rettsstaten. På den annen side kan Advokatsamfunnet innenfor de rammer foreningsfriheten setter, langt på vei ivareta de samme hensynene.

Utvalget stiller seg positivt til denne modellen, men delingen av advokatmiljøet som modellen medfører, gjør at dette ikke er modellen utvalget foretrekker.

23.2.7 Utvalgets konklusjon

Utvalget mener at modell 3, som innebærer tvungent medlemskap for alle advokater i et bredt advokatsamfunn, hvor både Advokatforeningen og Tilsynsrådet inngår, er den beste løsningen. Det gir et samlet miljø som er uavhengig av det offentlige. Utvalget mener dette gir de beste forutsetningene for å etablere en forening som i tillegg til å utøve ordinært tilsyn, også kan gi råd og veiledning og kollegial oppfølging til advokater som får problemer. Modellen forutsetter imidlertid at Advokatforeningen ønsker å gå inn i et slikt advokatsamfunn. Utvalget har derfor hatt nær dialog med Advokatforeningens ledelse for å avklare om en slik modell kunne være aktuell og hvordan den i så fall bør utformes. I perioden etter at utvalget sommeren 2014 la sitt første forslag ut for kommentarer fra referansegruppen og andre interesserte, har det vært en del kritikk av løsningen. Noen synes å mene at begrensningene som utvalget foreslår – og som utvalget også mener det er klokt å følge for å sikre at man ikke krenker EMK – ikke bør aksepteres av Advokatforeningen. Andre mener en organisasjon for å ivareta advokatstanden ikke bør være regulert av lovverket, men helt og holdent være standens anliggende.

Utvalget har likevel fått tilbakemelding fra Advokatforeningen om at modell 3 var den ønskede og har også mottatt konstruktive innspill til utformingen av den. Så sent som i et notat av 4. september 2014 ga Advokatforeningen uttrykk for at modellen ville være å foretrekke, samtidig som de hadde bemerkninger til forslaget som utvalget så langt hadde skissert. Den 14. november 2014 mottok imidlertid utvalget følgende vedtak fra Advokatforeningens representantskap:

«Representantskapet registrerer at Advokatlovutvalget foreslår et nytt advokatsamfunn som vil tillegges mange av de oppgaver som i dag ivaretas av Advokatforeningen. Dette synes å bygge på en forutsetning om at Advokatforeningen vil bidra til et slikt samfunn. Representantskapet har også merket seg at grunnleggende foreningsprinsipper (som at medlemmene selv råder fullt ut over sin forening, styringen av den og utforming av de etiske regler) er foreslått fraveket og at forslaget endog innebærer at det foreslåtte advokatsamfunnet ikke skal kunne drive rettspolitisk virksomhet. Representantskapet vil med styrke fremheve at Advokatforeningen hverken kan eller vil bidra til en prosess basert på slike forutsetninger. Advokatforeningen kan ikke stille sin medlemsorganisasjon til rådighet for en slik omlegging.»

I brev fra Advokatforeningens hovedstyre 23. november 2014 har Advokatforeningen presisert hvordan representantskapets vedtak skal forstås. Det fremgår at «Advokatforeningen fortsatt – som utgangspunkt – er positiv til en bred modell [modell 3]», men at

«Det ekstraordinære representantskapet ønsket ... å understreke enda klarere de forutsetninger som må være oppfylt med hensyn til Advokatsamfunnets oppgaver og organisering for at Advokatforeningen skal kunne støtte og bidra til den omleggingen som ligger i lovforslaget. Med dette siktes det bl a til at advokatene selv må sikres full styring av et slikt samfunn og at det må organiseres med en lokal og representativ forankring. I tillegg er det helt avgjørende at det bare er advokatene selv som skal utforme bransjens etiske regler og at det ikke skal være andre begrensninger i organisasjonens rettspolitiske engasjement enn det som ellers følger av norsk lov og EMK.»

Brevet avsluttes med at «Advokatforeningens hovedstyre stiller seg fullt ut bak representantskapets vedtak.»

Representantskapets vedtak lest alene er etter utvalgets syn vanskelig å forstå som en aksept av den brede modellen, hvor Advokatforeningen går inn i et advokatsamfunn. Tvert imot synes vedtaket å forutsette at representantskapet ønsker at foreningen skal være underlagt alminnelige foreningsrettslige prinsipper uten innblanding fra lovgiverens side, og at Advokatforeningen ikke kan stille sin medlemsorganisasjon til rådighet for en omlegging som bygger på andre prinsipper. Brevet fra hovedstyret utlegger vedtaket på en annen måte, og mer i tråd med det Advokatforeningen tidligere har gitt uttrykk for.

Til representantskapets vedtak bemerkes at utvalget ikke kan gå inn for å legge tilsyn og andre offentlige oppgaver til en standsbasert forening uten at det er et rettslig rammeverk som sikrer at den enkelte advokat får en behandling som fyller minstekrav til rettssikkerhet, og at de offentlige hensynene blir ivaretatt. Hvis utvalget har forstått representantskapets vedtak rett, antar utvalget at det ikke er aktuelt for Advokatforeningen å gå inn i ett advokatsamfunn med det rettslige rammeverket utvalget mener må ligge fast. Hvis vedtaket i stedet skal forstås slik hovedstyret utlegger det i sitt brev, vil utvalget anta at forutsetningene for en samlet løsning er til stede. Imidlertid synes dette såpass uklart at utvalget har kommet til at forslaget må bygge på modell 6 («Advokatsamfunn» – tosporet modell).

Denne løsningen innebærer også en fleksibilitet. Lovgiverne kan få på plass et standsbasert advokatsamfunn som favner alle advokater, samtidig som Advokatforeningen vil ha frihet til å velge om de vil gå inn i Advokatsamfunnet eller stå utenfor. Dette kan skje under det videre lovarbeidet, eller etter at loven er på plass slik at Advokatforeningen kan se hva den i så fall går inn i. Etter at Advokatsamfunnet er etablert, vil det være en forutsetning for en eventuell sammenslåing at de to foreningene blir enige om det. Forskjellen mellom modell 3 og modell 6 er dermed relativt liten. Skulle Advokatforeningen ønske å gå inn i Advokatsamfunnet, vil modell 6 i realiteten bli til modell 3.

Utvalgets flertall, alle utenom utvalgsmedlem Cecilie Schjatvet, antar at lovutkastet for øvrig langt på vei imøtekommer forutsetningene for et samlet advokatsamfunn slik disse har vært formulert av Advokatforeningens hovedstyre. Imidlertid mener flertallet at det å gå inn i et advokatsamfunn vil innebære noen begrensninger som ikke ligger på Advokatforeningen i dag. Blant annet bør et advokatsamfunn ta hensyn til at alle advokater må være medlemmer og derfor være balansert i sine utspill og speile mangfoldet i medlemsmassen. Advokatforeningen har en viktig stemme i samfunnsdebatten om rettsstaten og rettssikkerhet. Etter flertallets syn er det uproblematisk å videreføre dette engasjementet i Advokatsamfunnet også om Advokatforeningen går inn i Advokatsamfunnet, forutsatt at man tar hensyn til at alle advokater er pliktige til å være medlemmer, jf. punkt 20.3.2. Flertallet presiserer at man bør ta hensyn til mangfoldet i medlemsmassen, uavhengig av hva som følger av menneskerettighetene og uavhengig av hvordan dette praktiseres i andre land. Flertallet vil også understreke at den enkelte advokat vil stå fritt i utspill både innenfor og utenfor Advokatsamfunnet. Advokatene vil stå fritt til å slå seg sammen i foreninger og grupper og arbeide politisk og rettslig for saker av alle slag. I tillegg kan det legges til rette for at det kan etableres formelle kanaler for meningsmangfold innenfor Advokatsamfunnet.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Cecilie Schjatvet, dissenterer på dette punktet. Hun mener at lovgiver ikke skal legge noen føringer eller begrensninger på det samfunnsengasjementet som et advokatsamfunn med tvungent medlemskap skal kunne utvise. Utvalget har ikke har hatt undersøkelser for hånden om hvordan europeiske advokatsamfunn i CCBE forvalter sitt samfunnsansvar i lys av et tvungent medlemskap. Utvalget har derfor ikke kunnet vurdere hvorvidt lovutkastet på dette punktet innebærer en løsning som bryter med den rolle advokatsamfunn med tvungent medlemskap har i samfunnsdebatten i land det er naturlig å sammenligne seg med. Siden den foreslåtte lovteksten innebærer at det norske advokatsamfunnet kan måtte innta en mer begrenset rolle i samfunnsdebatten enn den praksis som gjelder for advokatsamfunn med tvungent medlemskap ellers i Europa, bør det i lovutkast og merknad klargjøres at det norske advokatsamfunnet har samme frihet til å velge uttrykksform og prioritere saker som for eksempel det som gjelder i Danmark og Sverige.

Det samlede utvalget peker på at dagens ordning for Advokatsamfundet i Danmark ble innført i 2007. For å unngå å krenke EMK, ble det stiftet en ny bransjeorganisasjon for å ivareta advokatenes næringsinteresser. Denne organisasjonen kom i tillegg til Advokatsamfundet. Erfaringene fra omstruktureringen og oppdelingen i Danmark viser at det i praksis har vært problematisk med to organisasjoner med formål og medlemsmasse som ligger tett opp til hverandre. Dette har ført til uklarhet og uenighet rundt foreningenes saklige virkeområde. Det vises til fremstillingen av dansk rett i punkt 6.5.1.

Den modellen utvalgets forslag baserer seg på vil, hvis Advokatforeningen velger å bli stående utenfor Advokatsamfunnet, kunne gi noen av de samme problemene som den danske løsningen har medført. For å unngå dette, kunne man i stedet velge en modell som ligger nærmere den man har i Norge i dag, med et offentlig disiplinær- og tilsynsorgan, og la Advokatforeningen fortsette å ha ansvaret for regelverket. Det vises til drøftelsen av modell 1 og 2 over. Som nevnt er det prinsipielle innvendinger mot en slik modell. Her vil utvalget nøye seg med å peke på at hvis tilsyns- og disiplinærkontroll med advokater legges til et organ som oppnevnes av statsmakten og er en del av statsapparatet, vil ikke hensynet til en uavhengig advokatstand i tilstrekkelig grad bli ivaretatt. Den enkelte borger må være sikker på at hans eller hennes sak blir ivaretatt uten at advokaten er underlagt det offentlige eller kan frykte press fra statsmaktens side. Dette er hovedbegrunnelsen for at man i de fleste andre europeiske land har en ordning hvor tilsyns- og disiplinærvirksomhet overfor advokater er lagt til profesjonsbaserte foreninger. Videre er det prinsipielt uheldig at regler utarbeidet av Advokatforeningen skal binde alle advokater, også dem som ikke er medlem av foreningen. Utvalget mener derfor at modellen med et advokatsamfunn og Advokatforeningen ved siden av er å foretrekke, selv om den kan by på problemer av denne typen. Problemene ville antakelig bli færre hvis Advokatsamfunnet og Advokatforeningen kunne få til et samarbeid på de områdene hvor organisasjonene har sammenfallende interesser og virkeområde.

Modell 6 byr på noen problemer i tillegg til det som er pekt på her. Disse blir nærmere drøftet nedenfor.

Hvis lovgiverne ønsker et offentlig basert tilsyn, anser utvalget modell 2 (særorgan – «Advokattilsynet») for å være det beste alternativet. Utvalget har noen kommentarer til denne løsningen i punkt 23.3.6.

23.3 Nærmere vurderinger ved etablering av et advokatsamfunn

23.3.1 Utvalgets foreslåtte modell

Som nevnt innebærer utvalgets foretrukne modell noen problemer.

For det første må et advokatsamfunn ta hensyn til at det er tvungent medlemskap.

Selv om Advokatsamfunnet er en forening, en sammenslutning av alle advokater, innebærer det tvungne medlemskapet at foreningen ikke fullt ut kan basere seg på foreningsrettslige prinsipper når det gjelder kompetanse til å binde medlemmene og pålegge dem plikter. En forenings kompetanse til å binde sine medlemmer henger nøye sammen med at det er frivillig å slutte seg til foreningen.56 Når medlemskap er en forutsetning for å ha advokatbevilling, står ikke den enkelte reelt sett fritt til å melde seg ut, og etter utvalgets syn bør derfor foreningens kompetanse til å pålegge medlemmene plikter og andre byrder ligge i loven eller i forskriftene.

En annen side ved at advokatene ikke reelt sett står fritt til å melde seg ut, er at den enkelte advokat ikke kan ta avstand fra foreningens handlinger og synspunkter ved å melde seg ut. Utvalget forutsetter at Advokatsamfunnet skal ha som sentral oppgave å sikre og trygge rettssamfunnet, herunder ivareta rettssikkerheten, påpeke brudd på menneskerettene og avgi høringsuttalelser. Utvalget mener Advokatsamfunnet kan og bør uttale seg, for eksempel juridiskfaglig, om rettssikkerhetsspørsmål og peke på rammeverk som er nødvendig for en rettsstat. Utvalgets flertall, alle utenom utvalgsmedlem Cecilie Schjatvet, mener at et advokatsamfunn samtidig må ha respekt for at det vil være mange oppfatninger blant advokatene. Det bør derfor stilles krav til balanserte utspill på vegne av Advokatsamfunnet. Advokatsamfunnet bør heller ikke bruke medlemmenes innbetalinger til å iverksette tiltak som ikke er lovpålagte. Utvalget vet at en del advokater har unnlatt å melde seg inn i Advokatforeningen enten fordi de ikke ønsker å bli identifisert med en del av de synspunktene foreningen gir uttrykk for, eller fordi de ønsker å stå fritt til å ha og danne egne oppfatninger. Advokater vil ikke ha samme mulighet til å distansere seg fra utspill fra et Advokatsamfunn. Dette bør Advokatsamfunnet ta hensyn til.

Flertallet mener at Advokatsamfunnet, ved å opptre balansert, vil være på den sikre siden og unngå at ordningen krenker advokatenes rett til foreningsfrihet, slik den er nedfelt i Grunnloven § 101, EMK artikkel 11 og SP artikkel 22. Kravene som følger av menneskerettene, er gjennomgått nærmere nedenfor i punkt 23.3.2.

Flertallets forslag innebærer at Advokatforeningen kan bestå ved siden av Advokatsamfunnet. I Advokatforeningen vil det være frivillig å være medlem, og det vil ikke ligge andre bindinger på Advokatforeningens utspill enn det norsk lov og foreningens rammer tilsier. Dette gir den fordelen at Advokatforeningen kan ivareta rettspolitisk kontroversielle spørsmål på en spissformulert måte, mens Advokatsamfunnet kan holde seg til balanserte, faglig utspill.

Synspunktene til utvalgets mindretall, utvalgsmedlem Cecilie Schjatvet, fremgår av punkt 23.2.7.

For det andre er det ønskelig å legge opp til en ordning som får til en god overføring av kunnskap og menneskelige ressurser fra dagens miljøer og systemer til det nye Advokatsamfunnet. Hvis Advokatforeningen velger å stå utenfor Advokatsamfunnet, må det veies opp for at de menneskelige ressursene som i dag finnes i Advokatforeningen, ikke overføres til Advokatsamfunnet.

For det tredje må forslaget så langt som mulig demme opp for de uheldige konsekvensene av at det er advokater som passer på advokater. Det må etableres en ordning som formelt og reelt sikrer at andres interesser blir ivaretatt, ikke bare advokatenes. Det er likevel ikke tilstrekkelig at ordningen faktisk bidrar til dette; det er helt vesentlig at publikum også har tillit til at det er slik.

For det fjerde må forholdet mellom Advokatsamfunnet og Advokatforeningen avklares, hvis Advokatforeningen velger å stå utenfor Advokatsamfunnet.

For det femte gjelder legalitetsprinsippet overfor ethvert privat rettssubjekt, og plikter må som utgangspunkt pålegges Advokatsamfunnet ved lov. Dette innebærer for eksempel at plikt til å respektere rammene for Advokatsamfunnet som følger av EMK eller EØS-avtalen, må fremgå av loven. Utvalget legger for eksempel til grunn at staten vil ha plikt til å sørge for at Advokatsamfunnet ikke krenker advokatenes menneskeretter.57 Lovforslaget er basert på dette og drøftes ikke nærmere i det videre.

23.3.2 Foreningsfrihet, tankefrihet og ytringsfrihet i Grunnloven og menneskerettene

Utvalgets forslag bygger på en forutsetning om at alle advokater må være medlem i Advokatsamfunnet. Både Grunnloven § 101, EMK artikkel 11 og SP artikkel 22 gir imidlertid borgerne rett til foreningsfrihet. Et advokatsamfunn med tvungent medlemskap må holde seg innenfor de grensene som kan utledes av foreningsfriheten. Spørsmålet er komplisert, og utvalget tar ikke sikte på å gi en uttømmende redegjørelse for hva kravet om foreningsfrihet innebærer, og gir heller ingen sikker konklusjon på hvor grensen går. Gjennomgangen tar utelukkende sikte på å avklare at den modellen utvalget foreslår, ikke vil krenke foreningsfriheten.

Grunnloven § 101 første ledd lyder:

«Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier.»

Det fremgår av komiteens merknader at bestemmelsen «er ment som en grunnlovfesting, ingen endring av de prinsipper som har gitt dagens rettstilstand».58 Tilsvarende er det uttrykt fra menneskerettighetsutvalgets side at ingen av forslagene til endringer i Grunnloven var ment å innebære noen endring i den materielle rettstilstanden.59 Advokatlovutvalget legger derfor til grunn at Grunnloven § 101 første ledd har samme innhold som EMK artikkel 11 og SP artikkel 22.

EMK artikkel 11 lyder etter norsk oversettelse:

1. Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser.

2. Utøvelsen av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkninger enn de som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter. Denne artikkel skal ikke hindre at lovlige innskrenkninger blir pålagt utøvelsen av disse rettigheter for medlemmene av de væpnede styrker, av politiet og av statsforvaltningen.»

SP har en bestemmelse i artikkel 22 som langt på vei tilsvarer EMK artikkel 11.60

Foreningsfriheten etter EMK omfatter også retten til ikke å være medlem i en forening.61 EMD har imidlertid lagt til grunn at visse foreninger som ivaretar offentlige oppgaver, ikke er foreninger i henhold til artikkel 11. Det avgjørende spørsmålet for utvalget er om det foreslåtte advokatsamfunnet vil være omfattet av EMK artikkel 11. Hvis foreningen først faller innenfor virkeområdet for artikkel 11, mener utvalget det er sannsynlig at det pliktige medlemskapet vil innebære et inngrep som ikke kan aksepteres etter artikkel 11 nr. 2, og dermed vil utgjøre en krenkelse av foreningsfriheten.

I dommen i saken Le Compte, Van Leuven og De Meyer mot Belgia fra 1981 kom EMD til at det ikke var i strid med artikkel 11 at leger hadde plikt til å være medlem av en bestemt legeforening.62 Legene som klaget, var suspendert fra foreningen på grunn av ukollegial eller uprofesjonell opptreden. EMD la vekt på at foreningen var en offentligrettslig institusjon («public-law institution»). Den var opprettet ved lov, ikke av private, og formålet med foreningen var å utøve en form for offentlig kontroll med utøvelsen av legeyrket. Det ble også lagt vekt på at medlemskap i foreningen ikke forhindret legene i å melde seg inn i andre foreninger. Ut fra tilsvarende kriterier har EMD lagt til grunn at det ikke reiser spørsmål etter artikkel 11 å pålegge advokater medlemskap i et advokatsamfunn.63 For øvrig vises det til notat fra advokat Thomas Horn til Advokatforeningens hovedstyre datert 22. september 2014, punkt 2.2, hvor han gjennomgår konvensjonspraksis som etablerer dette utgangspunktet (vedlegg 2 til utredningen).64

I notatet fra advokat Horn drøftes i punkt 2.3 som et tilleggsvilkår at det obligatoriske medlemskapet ikke må hindre den enkelte i å etablere foreninger utenom bransjeorganisasjonen med tvungent medlemskap nærmere. Ettersom utvalget ikke vil oppstille noen hindringer for å etablere private foreninger for advokater, går ikke utvalget nærmere inn i dette vilkåret. Utvalget vil imidlertid kommentere et synspunkt som trekkes frem, nemlig at så lenge det er demokratiske prosesser som går forut for inntakelsen av standpunkt fra foreningens side, så innebærer ikke politiske utspill fra foreningen en krenkelse av medlemmenes menneskeretter. Etter utvalgets syn er det lite tvilsomt at demokratiske prosesser i en forening ikke kan legitimere at medlemmenes rett til foreningsfrihet, ytringsfrihet og tankefrihet settes til side. Menneskerettene skal beskytte enkeltmennesket selv om flertallet står bak inngrepet. Derimot anser utvalget at en demokratisk prosess er en forutsetning for det spillerommet som utvalget legger til grunn at Advokatsamfunnet har i ivaretakelsen av rettsstaten og rettssamfunnet, jf. nedenfor.

Hvis en sammenslutning ivaretar både offentlige og private eller politiske interesser, vil den kunne bli ansett som en forening i henhold til artikkel 11 slik at lovpålagt medlemskap vil kunne innebære et inngrep etter artikkelen. I dommen i saken Sigurdur A. Sigurjónsson mot Island fra 1993 kom EMD til at det innebar krenkelse av rettighetene etter artikkel 11 at en taxisjåfør etter loven var pålagt å være medlem av en forening for taxisjåfører.65 Foreningen ivaretok visse offentlige oppgaver, som å overvåke utøvelse av virksomheten som taxisjåfør, påse at det var tegnet forsikring og fastsettelse av takster. Foreningen var imidlertid opprettet av private som en privat forening. Vedtektene kunne endres av medlemmene uten at det var påkrevet med offentlig godkjennelse. Foreningens formål var å ivareta medlemmenes faglige interesse, forhandle om lønn og arbeidstid på vegne av medlemmene, begrense antallet taxier og representere medlemmene overfor det offentlige. EMD mente derfor at foreningen i overveiende grad var en privatrettslig organisasjon og dermed en forening i henhold til artikkel 11. I vurderingen la EMD vekt på at Sigurjónsson var uenig i de sakene foreningen arbeidet for, blant annet arbeidet for å begrense antallet taxier, som han mente ikke var i statens interesse, se avsnitt 37. EMD bemerker at presset for å være tilsluttet en organisasjon Sigurjónsson ikke støttet, berørte kjernen av artikkel 11. EMD vurderte deretter om inngrepet i foreningsfriheten kunne aksepteres under henvisning til at det var «necessary in a democratic society» for å beskytte «the rights and freedoms of others», jf. artikkel 11 nr. 2. EMD konkluderte med at inngrepet ikke kunne rettferdiggjøres, blant annet under henvisning til at de samme hensynene kunne vært ivaretatt på en måte som ikke hadde krenket Sigurjónssons rett til foreningsfrihet.

I saken Chassagnou mfl. mot Frankrike var en gruppe eiere av mindre jordeiendommer pålagt å være medlem i en forening som skulle administrere jaktrettighetene på eiendommene deres.66 Foreningen var opprettet ved lov, og var til en viss grad underlagt tilsyn fra det offentlige, men ikke tillagt offentlig myndighet. Sammenslutningen ble derfor ansett som en forening i henhold til artikkel 11, og det tvungne medlemskapet utgjorde en krenkelse.

Det beror altså på en konkret vurdering av den enkelte forening om den må anses som et offentligrettslig organ og dermed faller utenfor artikkel 11.67 EMD har foretatt en helhetsvurdering av en rekke kriterier, blant annet om foreningen er opprettet ved lov, om foreningen har offentligrettslige oppgaver – i den betydning at foreningen ivaretar allmenne hensyn, ikke bare medlemmenes interesser – hvilke regler som gjelder for foreningen og om den er underlagt offentlig kontroll og tilsyn.68 Utvalget anser at rammebetingelsene for Advokatsamfunnet slik de er foreslått, og at de oppgavene som foreslås lagt til Advokatsamfunnet, vil innebære at Advokatsamfunnet ikke er en forening i henhold til artikkel 11. Tilsvarende er lagt til grunn for Advokatsamfundet i Danmark.69

Selv om utgangspunktet er at pliktmessig medlemskap i et advokatsamfunn ikke faller inn under artikkel 11, antar utvalget at det tvungne medlemskapet vil medføre begrensninger som ikke gjelder for rent privatrettslige foreninger. Foreningsfriheten er nær knyttet til EMK artikkel 9 om tanke-, samvittighets- og religionsfrihet og artikkel 10 om ytringsfrihet. I dommen i saken Sigurdur A. Sigurjónsson mot Island 30. juni 1993, avsnitt 37,70 peker EMD nettopp på denne sammenhengen:

«Therefore, the Court is of the view that Article 11 can, in the circumstances, be considered in the light of Articles 9 and 10, the protection of personal opinion being also one of the purposes of the freedom of association guaranteed by Article 11 (see the above-mentioned Young, James and Webster judgment, pp. 23 – 24, para. 57). The pressure exerted on the applicant in order to compel him to remain a member of Frami contrary to his wishes was a further aspect going to the very essence of an Article 11 right; there was an interference too in this respect. The Government’s argument that Frami was a non-political association is not relevant in this regard.»

Utvalget forstår uttalelsen slik at presset mot Sigurjónsson for å være medlem i denne organisasjon berørte en kjerneverdi i foreningsfriheten, og at denne kjernen har nær tilknytning til tankefriheten og ytringsfriheten. EMD synes å ha lagt til grunn at dette presset innebar et inngrep i hans rett etter artikkel 11 nr. 1 isolert sett – uavhengig av de andre innvendingene mot den aktuelle foreningen.

Foreningen Sigurjónsson var forpliktet til å være medlem av, er på mange punkter annerledes enn det Advokatsamfunnet utvalget foreslår opprettet. Foreningen var ikke opprettet ved lov og hadde i mindre grad offentlige oppgaver. Utsagnet om sammenhengen mellom foreningsfriheten og menings- og ytringsfriheten, og om menings- og ytringsfriheten som kjernen i foreningsfriheten, synes imidlertid å være generelt. Hvor grensen vil gå for hva en lovbasert forening med offentlige oppgaver kan gjøre, blant annet for å ivareta rettssikkerhet, er vanskelig å forutsi. Utvalget finner ikke grunn til å forsøke å fastlegge grensen nøyaktig, men vil peke på et par utgangspunkter.

Utvalget antar at det vil komme i konflikt med foreningsfriheten hvis Advokatsamfunnet inntar partipolitiske standpunkter.71 Tilsvarende er lagt til grunn i forarbeidene til den danske retsplejelovens regler om advokater.72 Videre mener utvalget at Advokatsamfunnet, for å være på den sikre siden, bør opptre balansert i rettspolitiske spørsmål. Advokatsamfunnet skal virke for rettsstaten, arbeide for rettssikkerhet og sørge for at alle samfunnsaktører får tilgang til kvalifiserte, uavhengige advokater. Utvalget antar at Advokatsamfunnet innenfor disse formålene kan bidra med høringsuttalelser og innspill i den offentlige debatten. Politisk virksomhet ut over dette bør foreningen avstå fra. Slik virksomhet bør ivaretas av andre juridiske miljøer hvor det ikke er tvungent medlemskap, som i Advokatforeningen, hvis den velger å stå utenfor Advokatsamfunnet, eller Juristforbundet.

Et annet spørsmål er hvor langt foreningen kan gå i å påta seg oppgaver som ikke er lovpålagte og som innebærer utgifter for medlemmene. Utvalget mener at hvis Advokatsamfunnet utøver aktivitet som går ut over de lovpålagte oppgavene, er det en fare for at vurderingen etter artikkel 11 kan få et annet utfall. Også her vil den nøyaktige grensen kunne være vanskelig å trekke. For å unngå enhver uklarhet bør det etter utvalgets mening være frivillig for advokatene å bidra til oppgaver ut over de lovpålagte.

I forarbeidene til lovendringen i dansk rett i 2007,73 hvor dagens ordning for Advokatsamfundet i Danmark ble innført, ble det tilsvarende lagt til grunn at advokatsamfunnet kunne virke «til gavn for det danske retssamfund» ved å avgi høringsuttalelser uten å komme i konflikt med EMK artikkel 11.74 Det ble imidlertid forutsatt at ingen måtte tvinges til å bidra til aktiviteter som ikke er allmennyttige og partipolitisk nøytrale. Justisministeriet la til grunn at dette innebar at de bransjeaktivitetene som det danske Advokatsamfundet hadde utført til da, ikke lenger kunne ivaretas av Advokatsamfundet. Dette omfattet markedsføringslignende initiativer, forretningsutvikling og arbeid knyttet til drift av advokatvirksomhet. Det ble videre forutsatt at Advokatsamfundet heller ikke kunne ivareta advokaters bransjeinteresser i høringsuttalelser eller annet lovarbeid. For å ivareta disse oppgavene ble det stiftet en ny bransjeforening, Danske Advokater.

Tilsvarende vil Advokatforeningen kunne ivareta de oppgavene Advokatsamfunnet ikke kan ivareta etter lovforslaget. Utvalget mener imidlertid det må være i orden at Advokatsamfunnet også ivaretar advokatenes næringsinteresser gjennom å fremforhandle avtaler og lignende, uten at dette kommer i konflikt med EMK så lenge det er frivillig å benytte seg av slike tjenester og frivillig å bidra økonomisk til dem. Næringspolitiske interesser, hvor advokatene kan ha forskjellige oppfatninger av hva som tjener advokatstanden, kan det være naturlig å overlate til Advokatforeningen, Juristforbundet eller tilsvarende, for eksempel eventuelle nydannede foreninger som måtte oppstå, hvis Advokatforeningen skulle ønske å gå inn i Advokatsamfunnet.

Hvis man skulle komme til at Advokatsamfunnet er en forening i artikkel 11s forstand og at tvungent medlemskap i Advokatsamfunnet dermed innebærer inngrep i artikkel 11 nr. 1, må det vurderes om inngrepet kan aksepteres fordi det er nødvendig i et demokratisk samfunn for å beskytte andres rettigheter og friheter, jf. artikkel 11 nr. 2. Etter utvalgets syn er det lite tvilsomt at inngrepet i så fall vil utgjøre en krenkelse av foreningsfriheten, blant annet fordi de hensynene som skal rettferdiggjøre inngrepet, kan ivaretas på måter som ikke innebærer inngrep i foreningsfriheten. Det vises til redegjørelsen for tilsvarende betraktning i EMDs dom i saken Sigurdur A. Sigurjónsson mot Island ovenfor.

I notatet fra Thomas Horn til Advokatforeningens hovedstyre datert 22. september 2014 (vedlegg 2 til utredningen), punkt 3.3, drøftes subsidiært situasjonen under forutsetning av at det foreslåtte Advokatsamfunnet faller innenfor virkeområdet til EMK artikkel 11. Her hevdes det at også Advokatsamfunnet har rett til ytringsfrihet og at grensen for hvilke utspill Advokatsamfunnet kan fremsette uten å krenke medlemmenes foreningsfrihet, må bero på en avveining av medlemmenes menneskeretter og foreningens ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. Utvalget bemerker at det fremstår som tvilsomt om og i hvilken grad en forening kan ha menneskeretter ut over summen av medlemmenes menneskeretter. Dette synspunktet leder derfor ikke til noen annen konklusjon for utvalget.

EMD har en dynamisk fortolkning av EMK. I tillegg kan spørsmål som ikke tidligere har vært prøvd, komme for domstolen og avklare hvilke krav EMK stiller. Advokatsamfunnet må følge med i praksis fra EMD og innrette virksomheten på en slik måte at praktiseringen etter ordningen utvalget foreslår, ikke innebærer en krenkelse av EMK artikkel 11. Hvis det foreslåtte Advokatsamfunnet velger å utøve aktivitet som går ut over de lovpålagte oppgavene, må Advokatsamfunnet passe nøye på for ikke å komme i konflikt med foreningsfriheten.

23.3.3 Videreføring av kompetansen i miljøene som eksisterer i dag

Etter utvalgtes syn er det ønskelig å videreføre den kompetansen som ligger i dagens miljøer, til det nye Advokatsamfunnet. Også av denne grunn hadde det vært fordelaktig med et advokatsamfunn som inkluderte Advokatforeningen. Utvalget forutsetter at den kompetansen som ligger i Tilsynsrådet, overføres og videreføres i Advokatsamfunnet. Hvis Advokatforeningen velger å stå utenfor Advokatsamfunnet, må Advokatsamfunnet bygge opp kompetanse og kunnskap på de områdene som i så fall ikke tilføres det gjennom Tilsynsrådets ansatte.

Tilsvarende må det rekrutteres kvalifiserte personer til Advokatnemndas sekretariat, se punkt 25.1.3. Veiledning, tilsyn, tilbakekall av advokatbevilling og disiplinærsaker vil kunne bero på vanskelige og sammensatte vurderinger. Medarbeiderne i disse organene bør derfor være personer som har vært advokater eller som av annen grunn har særlig innsikt i de problemstillingene Advokatsamfunnet og Advokatnemnda arbeider med.

23.3.4 Kontrollmekanismer

Når kontrollen med advokatene legges til et standsbasert organ, er det nærliggende å stille spørsmålet om det er betryggende at advokater passer advokater. Spørsmålet er relevant for tilsyns- og disiplinærsystemet (kontrollen med advokater), og der hvor Advokatsamfunnet skal ivareta andre offentlige oppgaver og hensyn.

I utgangspunktet mener utvalget at advokater har gode forutsetninger for å vurdere andre advokaters arbeid og opptreden. Imidlertid er det viktig at befolkningen har tillit til en kontrollordning. Den må ikke bare faktisk fungerer etter hensikten, men også være tillitvekkende oppbygd slik at befolkningen kan føle seg sikker på at den fungerer som den skal. Det bør fastsettes klare habilitetsregler, både for å unngå kameraderi og for at ordningen skal nyte befolkningens tillit.

Det finnes en rekke eksempler på at navngitte advokater er blitt fremstilt i mediene på en måte som lett vil gi opphav til en oppfatning i befolkningen om at advokaten ikke bør kunne fortsette som advokat. I noen slike tilfeller kan det imidlertid finnes forhold som ikke er formidlet til allmennheten, og som tilsier at advokaten ikke bør fratas advokatbevillingen. Når advokaten da får beholde bevillingen, vil tilliten til avgjørelsen – og til tilsyns- og disiplinærsystemet mer generelt – gjerne avhenge av i hvilken grad dette kan bli tolket eller fremstilt som at «advokatene beskytter sine egne». At det legges opp til et system som ivaretar tilsyns- og disiplinærsystemets omdømme, er derfor viktig. Utvalget har drøftet alternative virkemidler for å styrke tilliten til at den kontrollen som utøves med advokater, utøves i allmennhetens interesse.

Når det gjelder disiplinær- og tilsynssystemet, vil det være en ekstern kontroll med Advokatsamfunnet gjennom adgangen til å bringe saker inn for en advokatnemnd, jf. punkt 24.3.2. Utvalget foreslår at advokatene er i mindretall i Advokatnemnda. Etter utvalgets mening vil dette være et vesentlig bidrag for å sikre at disiplinær- og tilsynssystemet både rent faktisk har, og oppfattes i befolkningen å ha, den nødvendige avstand til advokatstanden. Et ytterligere tiltak kunne være å ha en ekstern kontroll med Advokatsamfunnets virksomhet hva gjelder tilsyn og disiplinærsaker, for eksempel etter modell av den svenske Justitiekanslerns rolle overfor det svenske Advokatsamfunnet, se punkt 7.13.4. Utvalget mener imidlertid at hensynet til advokatstandens uavhengighet tilsier at et norsk advokatsamfunn ikke bør være underlagt kontroll fra det offentlige.

Utvalget foreslår i stedet at det etableres en uavhengig kontrollkomité som ikke er et offentlig organ, men som samtidig er uavhengig av Advokatsamfunnets øvrige organer. Utvalget ser for seg at en slik komité skal følge med på virksomheten og med jevne mellomrom komme med uttalelser om hvorvidt Advokatsamfunnet fyller sine offentlige oppgaver i tråd med hensikten. Komiteen skal ikke ha noen bestemmende innflytelse i Advokatsamfunnet, men skal ha et uhildet blikk på virksomheten. Utvalget vurderer komiteens sammensetning og oppgaver nærmere i punkt 24.2.3.5.

Et alternativt tiltak til en kontrollkomité kunne være å ha eksterne styremedlemmer i Advokatstyret. Med eksterne menes i denne sammenhengen styremedlemmer som ikke er advokater. Utvalget mener at dersom formålet med å opprette et advokatsamfunn skal ivaretas, nemlig at kontrollen legges til en standsbasert organisasjon, må det uansett være et klart flertall av advokater i styret. Utvalget konkluderer imidlertid i punkt 24.2.3.2 med at Advokatavstemningen bør velge hele styret, og at det bør være opp til Advokatavstemningen å avgjøre i hvilken grad det skal velges inn personer som ikke er advokater.

Åpenhet om myndighetsutøvelsen i Advokatsamfunnet og Advokatnemda, ved at media og andre interesserte gis innsyn, gir også grunnlag for ekstern kontroll. Det vises til punkt 26.4.6 om anvendelse av offentleglova på Advokatsamfunnets og Advokatnemndas virksomhet.

Utvalget anser at disse tiltakene – klageadgang til en nemnd der advokatene er i mindretall, opprettelse av en kontrollkomité og innsyn i organenes myndighetsutøvelse – samlet vil gi grunnlag for generell tillit til ordningen, selv om tilsynet med advokatene i utgangspunktet er basert i standen. Samtidig vil det gi Advokatsamfunnet en beskyttelse mot kritikk ved at det kan vises til at det er en uavhengig nemnd som avgjør disiplinær- og bevillingsspørsmål, og en kontrollkomité som følger med på at virksomheten ivaretar de allmenne hensynene som begrunner at det er etablert kontroll med advokater.

23.3.5 Forholdet mellom Advokatsamfunnet og Advokatforeningen

Som påpekt ovenfor åpner utvalgets forslag for at Advokatforeningen kan velge å gå inn i Advokatsamfunnet frem til Advokatsamfunnet er stiftet. Etter dette tidspunktet må en sammenslåing bero på at begge foreninger er enige. I dette punktet vil utvalget se på situasjonen hvis Advokatforeningen velger å stå utenfor Advokatsamfunnet.

Etter modell 6 må advokatene være medlemmer av Advokatsamfunnet, men kan velge om de vil være medlemmer av Advokatforeningen. Advokatforeningen vil fortsatt kunne drive sin virksomhet som i dag, blant annet uten å måtte vurdere begrensninger ut fra medlemmenes foreningsfrihet, ytringsfrihet og tankefrihet, jf. punkt 23.3.2. Advokatforeningens virksomhet vil likevel til en viss grad bli påvirket av om det opprettes et advokatsamfunn ved siden av Advokatforeningen.

Den rollen Advokatforeningen har hatt ved utformingen av forskrifter, blir ikke videreført ved denne modellen. Etter utvalgets syn bør det være Advokatsamfunnet, som representerer alle advokater, som tillegges forskriftskompetansen. Innenfor lovens og forskriftenes rammer vil imidlertid Advokatforeningen kunne fastsette egne etiske regler for sine medlemmer.

De øvrige oppgavene utvalget foreslår å legge til Advokatsamfunnet, er gjennomgått i detalj i kapittel 24. Kort oppsummert foreslår utvalget at Advokatsamfunnet blant annet skal gi advokatbevillinger, føre registre, veilede og føre tilsyn med advokater, og administrere den kollektive forsikringsordningen for advokater. Den «dømmende myndigheten» blir lagt til Advokatnemnda, som dels får funksjon som disiplinærorgan, og dels som klageorgan for en del av Advokatsamfunnets enkeltvedtak, se kapittel 25. Utvalget foreslår også at det er Advokatnemnda som kan tilbakekalle advokatbevillinger. Utvalget antar at forslaget kan få innvirkning på virksomheten i Advokatforeningens disiplinærutvalg hvis det vedtas, men bemerker at det formelt ikke er noe i veien for at Advokatforeningen velger å fortsette også dette arbeidet.

Utvalget mener Advokatsamfunnet bør avgi høringsuttalelser og ellers gi myndigheter og andre innspill i spørsmål som berører rettssikkerhet, menneskeretter og rettsstaten generelt. Høringsuttalelser på vegne av advokatstanden utarbeides i dag av lovutvalgene i Advokatforeningen. Advokatforeningen vil, som en selvstendig forening, fritt velge hvilke aktiviteter den skal drive med, slik at det ikke er noe til hinder for at Advokatforeningen opprettholder sine lovutvalg. Utvalget mener imidlertid at også Advokatsamfunnet bør kunne avgi høringsuttalelser og gi andre innspill for å ivareta rettssikkerhet osv., blant annet fordi denne organisasjonen vil favne alle advokater og dermed være mer representativ. Advokatforeningen på sin side vil ikke behøve å ta hensyn til at det kan være forskjellige oppfatninger blant advokatene og vil dermed stå friere i mer kontroversielle saker og kunne fremsette mer spissformulerte synspunkter. I så fall kan det bli to høringsuttalelser fra advokatstanden, med mulig forskjellig innhold. Utvalget ser ikke dette som et stort problem. Riktignok kan det medføre at standen fremstår som splittet og dermed gi innspillene mindre tyngde, men det vil også kunne åpne for bredde og mangfold i innspillene fra advokatstanden.

Advokatsamfunnet må også kunne ta seg av advokatenes næringsinteresser, som å fremforhandle gode leverandøravtaler, drive markedsføring osv. Som påpekt ovenfor bør det være en forutsetning at advokatene kan reservere seg mot å bidra økonomisk til slik virksomhet. En del slike tjenester blir i dag tilbudt av Advokatforeningen, og det er kanskje ikke behov for at også et advokatsamfunn påtar seg slike oppgaver. Det kan imidlertid ikke være noe i veien for at også Advokatsamfunnet tilbyr sine medlemmer slike tjenester, særlig hvis det blir flere advokater som ikke er medlem av Advokatforeningen. For eksempel vil et advokatsamfunn kunne fremforhandle forsikringer ut over det som ligger i den kollektive forsikringsordningen som lovforslaget legger opp til. Det er grunn til å tro at forsikringsvilkår som blir fremforhandlet på vegne av mange advokater, blir bedre enn det den enkelte advokat kan oppnå alene.

Utvalget vil også peke på at Advokatsamfunnet og Advokatforeningen forhåpentligvis også vil kunne samarbeide ettersom formålene med de to organisasjonene et stykke på vei vil være overlappende.

23.3.6 Endring av forslaget hvis lovgiver ønsker Advokattilsyns-modell

Hvis lovgiverne skulle velge en tilsynsmodell, vil utvalget anbefale at strukturen i lovutkastet benyttes så langt det er mulig.

Utvalget vil foreslå at organet gis navnet Advokattilsynet, selv om dette nok kan gi assosiasjoner til et noe smalere virkeområde enn det utvalget ser for seg. Den innledende bestemmelsen om Advokatsamfunnet bør utgå og erstattes med en bestemmelse om Advokattilsynets formål og oppgave. Reglene om advokatavstemning må utgå og erstattes med regler for utpeking av styret. Utvalget drøfter nedenfor hvordan dette bør se ut. Videre må reglene om den øverste ledelse i organet tilpasses at det ikke lenger er snakk om en demokratisk organisasjon. Advokatstyret bør skifte navn til Advokattilsynets styre. Utvalget antar at et slikt styre bør ha syv medlemmer og det vil være naturlig at det ikke bare består av advokater. Det bør imidlertid være et flertall av advokater. Bestemmelsene om valgkomité, kontrollkomité og regionale lag kan utgå.

Utvalget mener at reglene om Advokatsamfunnets oppgaver og saksbehandlingsregler i det vesentlige kan beholdes uendret. Tilsvarende gjelder forslaget om Advokatnemnda og Advokatnemndas oppgaver.

Når det gjelder hvem som skal utpeke medlemmene i Advokattilsynets styre, vil utvalget foreslå at dette legges til forskjellige miljøer/institusjoner. Et særlig spørsmål er hvem som skal utpeke advokatrepresentantene i Advokattilsynets styre. Så lenge Advokatforeningen har så mange som 90 prosent av advokatene som medlemmer, synes det naturlig å legge dette til Advokatforeningen. Hvis medlemstallet synker, eller det stiftes andre advokatforeninger, kan dette se annerledes ut. Utvalget tar ikke endelig stilling til dette, men peker på det som et demokratisk problem.

Forskriftskompetansen er det unaturlig å legge i sin helhet til Advokattilsynet. Forskriftsbestemmelser om de advokatetiske reglene bør ligge til advokatstanden selv. Utvalget anser det ikke som en optimal løsning at forskriftskompetansen legges til en forening som ikke alle er medlem av. Om ikke-medlemmene ikke blir hørt, kan det skape misnøye og gi reglene manglende legitimitet. Hvis forskriftskompetansen legges til Advokatforeningen, bør det lages ordninger hvor advokater som ikke er medlemmer, kan inkluderes i prosessen og har krav på å bli hørt. Advokatforeningen har så langt gitt utvalget forskjellige signaler om i hvilken grad foreningen vil akseptere begrensninger i eller krav til foreningens virksomhet, så utvalget er usikkert på hvordan Advokatforeningen vil stille seg til et slikt krav. Det vil også være et problem å ha overlatt forskriftskompetansen til Advokatforeningen hvis medlemstallet synker, eller det stiftes andre advokatforeninger som også ønsker å ha innflytelse.

Regler om saksbehandlingen i Advokattilsynet bør fastsettes av Advokattilsynets styre. Dette synes relativt ukomplisert.

En kollektiv forsikringsordning som alle advokater automatisk er medlem av, bør innføres som i forslaget, men utvalget anser det mindre naturlig at ordningen organiseres av Advokattilsynet. Utvalget vil foreslå at hvis det ikke opprettes et Advokatsamfunn, bør det opprettes et eget rettssubjekt for den kollektive forsikringsordningen. Utvalget antar at ordningen kunne administreres av en stiftelse. På denne måten vil forsikringskostnadene bli isolert, og det blir klare linjer når kostnadene fordeles mellom de sikrede. Utvalget vil ikke anbefale at forsikringsordningen legges til Advokatforeningen, da fordelingen av kostnader et stykke på vei vil bero på skjønn, og det kan legges til rette for beskyldninger om forskjellsbehandling mellom medlemmer og ikke-medlemmer, eller beskyldninger om at Advokatforeningen belaster ordningen med kostnader som er ordningen uvedkommende osv.

23.4 Etablering av en uavhengig advokatnemnd

Ovenfor har utvalget valgt å gå inn for å etablere et advokatsamfunn der alle advokater er medlem. Advokatsamfunnet skal blant annet ha kompetanse til å foreslå regelverk for advokatbransjen og utøve tilsyn med advokater. Slik utvalget ser det, bør ikke Advokatsamfunnet ivareta all myndighetsutøvelse overfor advokater. Det er flere grunner til dette. Det vil for det første være uheldig dersom det blir samme organ som gir reglene og som ilegger sanksjoner dersom reglene ikke blir fulgt. For det andre mener utvalget at avgjørelser om for eksempel spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling og ileggelse av disiplinærreaksjoner, ikke bør treffes av et organ der hele styret oppnevnes av advokatstanden selv. For at organet skal besitte nødvendig praktisk forståelse av advokatyrket, er det riktignok viktig at advokater er representert i organet. Men av hensyn til tilliten utad bør advokatrepresentantene være i mindretall. Hensynet til advokatenes rettssikkerhet tilsier også at ikke samme instans «etterforsker» og «dømmer». Har for eksempel Advokatsamfunnet først gjennomført tilsyn og deretter utredet en sak videre med tanke på tilbakekall av advokatbevilling, bør ikke Advokatsamfunnet også avgjøre spørsmålet om tilbakekall. For det tredje er det behov for et eget klageorgan for visse inngripende vedtak fattet av Advokatsamfunnet.

Det er ikke gitt at det skal etableres bare ett organ – det kan også være gode grunner for å ha flere. Etter dagens ordning er myndigheten fordelt mellom Advokatbevillingsnemnden, Disiplinærnemnden og Advokatforeningens syv regionale disiplinærutvalg. Disiplinærutvalgene, som behandler disiplinærsaker som gjelder Advokatforeningens medlemmer, i første instans, se punkt 22.7, har en sentral rolle i dagens ordning. Disiplinærutvalgene engasjerer mange advokater i sitt arbeid, og utvalgets inntrykk er at kvaliteten på avgjørelsene gjennomgående er god. Disiplinærutvalgenes regionale forankring, sammen med kretsstrukturen i Advokatforeningen, kan dessuten føre til større oppmerksomhet og debatt rundt advokatetiske spørsmål lokalt. Dette kan igjen bidra til økt bevissthet om advokatetiske spørsmål for den enkelte advokat. Det kan også være positivt at avgjørelser treffes nærmere advokaten saken gjelder, av advokater fra samme region eller by.

På den andre siden mener utvalget at det er store fordeler ved å etablere ett organ. Ved å ha ett stort organ i form av en nemnd med et eget sekretariat, blir det mulig å ha et samlet fagmiljø og gode systemer som ivaretar rettssikkerheten til partene. Dette kan bidra til rettsenhet og mer effektiv saksbehandling. Ved å ha ett organ er det også grunn til å tro at man vil få større grad av likebehandling, og dermed forutberegnelighet for partene, enn dersom oppgavene fordeles mellom flere organer. Utvalget mener dessuten at ileggelse av disiplinærreaksjoner og tilbakekall av advokatbevilling, som i dag behandles av to organer (Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden), bør høre inn under samme organ og, om det er aktuelt, kunne behandles i samme sak.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at det opprettes en advokatnemnd. Nemnda bør være organisatorisk uavhengig av Advokatsamfunnet. Nemnda bør også være uavhengig av det offentlige, både organisatorisk og finansielt. For å ivareta uavhengigheten, mener utvalget det er viktig at nemnda ikke oppnevnes av staten, slik som i dag. For å ivareta uavhengigheten av advokatstanden, bør ikke advokater være i flertall i Advokatnemnda. Hvilke oppgaver Advokatnemnda skal ha, hvordan den skal være sammensatt og andre spørsmål knyttet til nemnda, drøfter utvalget i kapittel 25.

Det er viktig at man forsøker å videreføre og videreutvikle den kompetansen som har blitt opparbeidet gjennom arbeidet under dagens ordning i Advokatnemnda.

Endelig bemerker utvalget at modell 6 («Advokatsamfunn» – tosporet modell), der det foreslås at Advokatforeningen består ved siden av Advokatsamfunnet, innebærer at det vil være opp til Advokatforeningen å avgjøre om foreningen vil videreføre en ordning med disiplinærutvalg på foreningsrettslig grunnlag. Etter forslaget vil imidlertid en slik ordning ikke være en del av den lovbaserte disiplinærordningen, slik den er i dag etter advokatforskriften § 5-3 tredje ledd, jf. domstolloven § 227 femte ledd. Dette fører blant annet til at disiplinærutvalgenes beslutninger ikke vil kunne bringes inn til overprøving for Advokatnemnda, og at en klient vil kunne klage inn en advokat for Advokatnemnda selv om saken er eller har vært til behandling under Advokatforeningens ordning.

24 Advokatsamfunnet

24.1 Innledning

Modellen utvalget foreslår, bygger på at Advokatsamfunnet er en medlemsorganisasjon der alle advokater er medlem. Organisasjonen skiller seg imidlertid fra ordinære medlemsorganisasjoner på noen sentrale punkter. For det første skal Advokatsamfunnet ivareta en del offentlige hensyn, blant annet ved å sørge for at bare personer som oppfyller lovbestemte krav, får advokatbevilling, og ved å føre tilsyn med at advokater følger reglene for advokatvirksomhet. Det er behov for kontroll med at de offentlige hensynene blir ivaretatt på en tilstrekkelig god måte. For det andre må den som ønsker å ha advokatbevilling, være medlem av Advokatsamfunnet. Å ha advokatbevilling gir adgang til å utøve en profesjon. Det følger rettigheter og plikter med bevillingen som kan være avgjørende for om man får oppdrag. Det er dermed ikke en reell valgmulighet for en advokat ikke å være en del av og bidra til Advokatsamfunnet. For det tredje kan Advokatsamfunnet utøve myndighet over advokatene. Denne myndighetsutøvelsen kan ikke baseres på avtalemessige synspunkter eller andre former for innforstått kompetanse som følge av at medlemmene frivillig slutter seg til foreningen, ettersom medlemskapet i foreningen ikke bygger på ordinær frivillighet. Kompetansen til å kunne pålegge advokatene plikter og byrder må derfor ligge i loven.

Disse særlige egenskapene ved Advokatsamfunnet medfører at det er behov for å etablere et mer omfattende rettslig rammeverk for Advokatsamfunnet enn for alminnelige private foreninger. Blant annet mener utvalget det må etableres en struktur som sørger for demokratisk innflytelse på virksomheten i organisasjonen fra medlemmenes side. Videre må det etableres ledelsesorganer som er ansvarlige for at de offentlige hensynene blir ivaretatt og at regelverket for øvrig følges. Det må etableres hjemler og skranker for Advokatsamfunnets maktutøvelse overfor advokatene. Det bør også være en ekstern kontroll med at oppgavene ivaretas og at regelverket følges, uten at denne kontrollen går ut over Advokatsamfunnets uavhengighet.

Utvalget forutsetter at Advokatsamfunnet i tillegg til de lovpålagte strukturene og oppgavene kan etablere organer og påta seg oppgaver som er basert på foreningsrettslige prinsipper. Det må i så fall være frivillig for advokatene å bidra til slike oppgaver. Som påpekt i punkt 23.3.2 må Advokatsamfunnet sørge for at slike aktiviteter ikke krenker medlemmenes foreningsfrihet, tankefrihet og ytringsfrihet.

24.2 Organisering

24.2.1 Medlemskap

Utvalget mener at medlemskapet i Advokatsamfunnet bør knyttes direkte til advokatbevillingen, slik at opphør av advokatbevillingen også medfører opphør av medlemskapet i Advokatsamfunnet. Også plikten til å betale bidrag for driften av Advokatsamfunnet mv. (medlemskontingent) og den kollektive ansvarsforsikringen, jf. henholdsvis punkt 24.2.2 og punkt 19.2.8, bør knyttes til advokatbevillingen og medlemskapet. Etter utvalgets syn bør både varig og midlertidig opphør av advokatbevillingen – altså bortfall, tilbakekall og suspensjon, jf. lovforslaget §§ 9, 10 og 11 – føre til at medlemskapet oppheves så lenge opphøret varer. En slik sammenheng mellom advokatbevillingen og medlemskapet i Advokatsamfunnet mener utvalget vil være en styrke for Advokatsamfunnet, ved at det bare er advokater som har adgang til å utøve advokatvirksomhet i eget navn, som får innflytelse og de øvrige rettighetene som ligger til medlemskapet. Dessuten mener utvalget ordningen vil virke klargjørende for det rettssøkende publikum, ved at man i større grad enn etter dagens ordning vil vite hvilke rettigheter og plikter som gjelder for den som kaller seg advokat.

Utvalget mener at personer med utenlandsk advokatbevilling som driver advokatvirksomhet permanent i Norge, jf. lovforslaget § 7 første ledd, bør være medlem av Advokatsamfunnet på lik linje med personer med norsk advokatbevilling. Disse utenlandske advokatene er underlagt både norsk tilsyn og norske materielle krav til virksomhetsutøvelsen. Det ville dessuten kunne være i strid med Norges internasjonale forpliktelser dersom utenlandske advokater etablert i Norge, ikke ble gitt de samme rettigheter som norske advokater.

Personer med norsk advokatbevilling som bare praktiserer i utlandet, bør etter utvalgets syn også være medlem av Advokatsamfunnet. Utvalget foreslår imidlertid at det i forskrift kan fastsettes at de skal være unntatt fra Advokatsamfunnets tilsyn. Utvalget mener det også bør legges opp til en skjønnsmessig adgang til å fastsette lavere bidrag til Advokatsamfunnet for advokater som bare praktiserer i utlandet, enn for norske advokater for øvrig.

Advokatfullmektiger er etter lovforslaget § 14 tredje ledd underlagt blant annet Advokatnemndas disiplinærmyndighet på samme måte som advokater. Dette kan tilsi at også advokatfullmektigene bør være medlem av Advokatsamfunnet. Advokatfullmektigene kan imidlertid ikke utøve advokatvirksomhet annet enn på vegne av en advokat. De er i en læretid og har ennå ikke tatt steget inn i advokatyrket fullt ut. Dermed tar de ennå ikke helt del i profesjonen Advokatsamfunnet utgjøres av. Heller ikke i Sverige eller Danmark er det vanlig at advokatfullmektiger eller personer i tilsvarende stillinger er medlem av advokatorganisasjoner på linje med advokater. Etter utvalgets syn bør advokatfullmektiger derfor ikke gis medlemskap i Advokatsamfunnet.

24.2.2 Finansiering og bruk av midler

Utvalget foreslår, som det fremgår av punkt 23.1, at Advokatsamfunnet av hensyn til advokatenes uavhengighet ikke skal motta noen form for offentlig finansiering. Advokatsamfunnet finansieres gjennom et årlig bidrag (medlemskontingent) fra medlemmene. Bidraget fastsettes av Advokatstyret. Utvalget foreslår ikke å videreføre adgangen til automatisk tilbakekall av bevilling ved manglende betaling, se punkt 12.2.4.3. Imidlertid mener utvalget at det bør kunne kreves et høyt gebyr ved forsinket betaling. Utvalget foreslår at Advokatstyret fastsetter gebyret, og at det skal kunne utgjøre inntil ti ganger rettsgebyret. Etter lovforslaget gjøres utestående bidrag og gebyr til et særlig tvangsgrunnlag for utlegg.

Utvalget har vurdert om det bør gjøres unntak for plikt til å betale bidrag i perioder hvor man har midlertidig opphør av advokatvirksomheten, for eksempel i forbindelse med foreldrepermisjon, men har kommet til at reglene bør være enklest mulig å praktisere slik at det er plikt til å betale bidrag så lenge advokaten beholder bevillingen. Det er imidlertid mulig å si fra seg bevillingen så lenge permisjonen varer, og på den måten slippe å betale bidrag til Advokatsamfunnet.

Advokatsamfunnet kan bruke medlemmenes innbetalinger til å utføre de lovpålagte oppgavene og oppfylle sine lovbestemte formål. Er det ønskelig at Advokatsamfunnet påtar seg oppgaver som går ut over dette, må det være frivillig for medlemmene å bidra økonomisk til disse.

Utvalget mener at det i utgangspunktet må være opp til Advokatsamfunnets organer å avgjøre hvilke tiltak Advokatsamfunnet skal finansiere, så lenge det ligger innenfor det lovbestemte formålet. I noen tilfeller kan det være uklart hvor grensen for Advokatsamfunnets lovbestemte oppgaver og formål går. Også her må utgangspunktet være Advokatsamfunnets organers vurdering av hvor grensen går. Imidlertid må ikke Advokatsamfunnet pålegge advokater å bidra økonomisk til aktiviteter som kommer i strid med advokatenes krav på foreningsfrihet, tankefrihet og ytringsfrihet, se punkt 23.3.2. Hvor grensen går, må vurderes konkret.

Utvalget forutsetter at de midler som i dag ligger hos Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, overføres til det nye Advokatsamfunnet. Dette er midler som, så vidt utvalget forstår, er bygget opp gjennom innbetalinger til Tilsynsrådet fra advokater. Midlene bør derfor overføres til Advokatsamfunnet, som er den instans som viderefører det arbeidet som i dag utføres av Tilsynsrådet.

Advokatsamfunnet må økonomisk ta høyde for eventuelle erstatningskrav som kan bli rettet mot foreningen. Etter gjeldende rett er det Advokatbevillingsnemnden som fatter vedtak om suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling. Er suspensjonen eller tilbakekallet ugyldig, kan staten bli erstatningsansvarlig. Etter utvalgets forslag vil det ikke lenger være staten, men i stedet Advokatnemnda som blir ansvarlig for vedtakene. Advokatsamfunnet skal dekke kostnadene til Advokatnemnda, herunder eventuelle erstatningsutbetalinger som følge av ugyldige vedtak i nemnda. Derfor må Advokatsamfunnet enten ha ansvarsforsikring eller tilstrekkelig kapital til å møte eventuelle erstatningskrav. Hvis Advokatsamfunnet skal dekke det økonomiske tapet til en advokat med en god inntjening, kan erstatningsbeløpene bli høye. Å bygge opp en kapital som er tilstrekkelig til å møte slike krav, vil ta tid og være kostbart for advokatene. Utvalget antar derfor at Advokatsamfunnet bør tegne en ansvarsforsikring som dekker erstatningskrav mot Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. I tillegg bør det bygges opp en kapital som er tilstrekkelig til å kunne møte uforutsette utgifter. Ved vurderingen av hvilken kapital som vil være tilstrekkelig, har det også betydning om det blir tegnet ansvarsforsikring. Det er mindre behov for å bygge opp en stor kapital dersom eksponeringen dekkes av en forsikring.

24.2.3 Advokatsamfunnets organer

24.2.3.1 Uravstemning i Advokatsamfunnet – «Advokatavstemningen»

Advokatsamfunnet er etter forslaget en medlemsorganisasjon, og det er ønskelig å legge opp til demokratiske prosesser ved valg av ledelse, fastsettelse av regelverk for advokater og så videre. Utvalget anser at det er mer demokratisk om organisasjonens øverste myndighet legges til medlemmene direkte gjennom en generalforsamling eller uravstemning, enn gjennom representasjon i et delegatmøte. Utvalget har vurdert om man kunne gi alle medlemmer direkte innflytelse på organisasjonens ledelse gjennom et elektronisk allmøte, etter en generalforsamlingsmodell. Utvalget utformet et forslag basert på en slik løsning, som ble sendt ut til referansegruppen for innspill sommeren 2014. Advokatforeningen, som har erfaring med at det er vanskelig å få advokater til å engasjere seg i foreningens arbeid, mente det ville bli meget krevende å få medlemmene til å delta i et slikt elektronisk allmøte. Utvalget har derfor forlatt denne modellen og foreslår i stedet at advokatene gis innflytelse på Advokatsamfunnet gjennom en uravstemning. Også ved en uravstemning kan det være vanskelig å få advokatene til å delta. Utvalget foreslår derfor mekanismer som sikrer at Advokatsamfunnet ikke blir lammet som følge av passivitet fra advokatenes side.

En avstemning med tusenvis av advokater75 synes vanskelig å gjennomføre ved fysisk oppmøte, men bør kunne la seg gjøre elektronisk. Ved elektronisk avstemning behøver stemmene for eksempel ikke avgis samtidig, og den enkelte advokat kan avgi stemme der vedkommende befinner seg.

Utvalget foreslår at Advokatsamfunnets medlemmer gis direkte innflytelse over spørsmål i den grad de er egnet for behandling gjennom en elektronisk uravstemning. Utvalget mener at for eksempel valg av styremedlemmer, valg av advokatrepresentanter til Advokatnemnda og valgkomité er egnet for slik behandling.

Utvalget ser imidlertid svakheter ved en ren uravstemningsbehandling av andre typer spørsmål. En viktig oppgave utvalget foreslår å legge til Advokatsamfunnet, er regelgivning. Utvalget foreslår å gi Advokatsamfunnet kompetanse til å foreslå nærmere regler om god advokatskikk og en rekke andre spørsmål etter lovforslaget i forskrifts form, jf. blant annet § 75. Dessuten vil Advokatsamfunnet selv kunne fastsette egne vedtekter og annet regelverk innenfor lovens rammer. Etter utvalgets mening bør utviklingen av de ulike regelverkene legges til et representativt organ. Utvalget foreslår at Advokatstyret (Advokatsamfunnets styre, se punkt 24.2.3.2 nedenfor) skal ha mange medlemmer, nettopp av hensyn til å sikre representativitet. Utvalget mener at forslag til forskrifter likevel er en så viktig avgjørelse for advokatstanden at selve vedtakelsen av forslaget bør skje ved uravstemning. Et slikt vedtak vil kunne bygge på ett eller flere alternative utkast til forskrift, fremlagt av Advokatstyret. Utvalget foreslår at fastsettelsen av Advokatsamfunnets vedtekter i utgangspunktet legges opp på samme måte, men slik at Advokatavstemningen ved behov kan delegere kompetansen til å fastsette vedtekter til Advokatstyret.

For øvrig mener utvalget at Advokatstyret bør kunne legge frem spørsmål for behandling ved uravstemning, dersom Advokatstyret anser dette hensiktsmessig. Dessuten bør medlemmene kunne fremme krav om behandling ved uravstemning. Utvalget foreslår at minst en tiendedel av advokatene i så fall må stå bak en slik begjæring.

Utvalget foreslår å bruke betegnelsen «Advokatavstemning» om uravstemningen. Utvalget mener utgangspunktet bør være at Advokatavstemning holdes hvert annet år. Advokatstyret og en tiendedel av medlemmene bør ha adgang til å kreve at det gjennomføres ekstraordinær avstemning. Dette kan for eksempel være aktuelt dersom Advokatstyret ser behov for forskriftsendringer som ikke kan vente. Advokatstyret må planlegge gjennomføringen av den ordinære Advokatavstemningen slik at valg av medlemmer til Advokatstyret og Advokatnemnda blir foretatt til riktig tid.

Både innkalling til og gjennomføringen av Advokatavstemningen bør skje elektronisk, på en måte som er hensiktsmessig for advokatene. For at flest mulig advokater skal få anledning til å delta, bør stemmegivningen kunne skje over et visst tidsrom, slik at advokater som for eksempel er i retten, ikke blir forhindret i å delta. Etter utvalgets syn bør det kreves deltakelse fra minst en tredjedel av advokatene for at resultatet av Advokatavstemningen skal bli bindende. Oppnås det ikke tilstrekkelig deltakelse ved første avstemning, må avstemningen gjentas. Ved andre gangs gjennomføring bør resultatet bli bindende uansett hvor stor deltakelsen har vært.

24.2.3.2 Advokatsamfunnets styre – «Advokatstyret»

Innledning

Advokatsamfunnet må ha et styre som er ansvarlig for Advokatsamfunnets virksomhet. Utvalget foreslår å benytte navnet «Advokatstyret».

Sammensetning

Advokatstyret bør etter utvalgets syn være sammensatt slik at det ivaretar medlemmenes og advokatstandens interesser, herunder hensynet til advokatstandens uavhengighet. Uavhengigheten ivaretas best dersom enten alle styremedlemmene, eller i hvert fall et klart flertall av dem, oppnevnes av – og i det vesentlige blant – medlemmene, ved Advokatavstemningen. Også hvem som skal være styreleder, bør avgjøres i Advokatavstemningen.

Utvalget mener det bør legges stor vekt på hensynet til representativitet blant advokatene. Utvalget går ikke inn for å opprette et representantskap slik som for eksempel i Advokatforeningen, derfor er det viktig for å sikre representativiteten gjennom styresammensetningen. Ulike fag- og arbeidsområder og organisasjonsformer bør være representert, og det bør være en viss geografisk fordeling slik at advokater fra de ulike landsdelene er representert. På den andre siden vil altfor mange styremedlemmer være uhensiktsmessig, både med tanke på at styret skal kunne jobbe effektivt og av hensyn til kostnadene.

Ved organiseringen av regelgivning og tilsyns- og disiplinærmyndighet for advokater mener utvalget det er helt vesentlig at allmennheten har tillit til Advokatsamfunnets myndighetsutøvelse. En innvending mot å legge tilsyns- og bevillingsmyndighet til en medlemsorganisasjon, og ikke et offentlig organ, er at det kan fremstå som at «bukken passer havresekken», eller at «advokater passer advokater». Et tiltak for å imøtegå dette synspunktet kunne være å la andre aktører enn representanter valgt av advokatstanden, være representert i styret. Utvalget mener imidlertid at dette hensynet ivaretas bedre ved å etablere en uavhengig kontrollkomité, jf. punkt 24.2.3.5 nedenfor, og en advokatnemnd, jf. punkt 23.3.4. I begge disse organene er advokatene i mindretall. Med disse kontrollmekanismene mener utvalget at det ikke er tilstrekkelig grunn til å pålegge Advokatsamfunnet å ha styremedlemmer som ikke velges ved Advokatavstemningen. På den andre siden mener utvalget at Advokatstyret kan være tjent med å la andre krefter slippe til i Advokatstyret enn bare advokater. Personer fra for eksempel høyskoler/universiteter eller næringslivet antas å kunne tilføre verdifull kompetanse. Det bør derfor ikke stilles krav om at alle medlemmene i Advokatstyret må være advokater.

Når det gjelder antallet styremedlemmer, mener utvalget hensynet til representativitet blant advokatene tilsier at Advokatstyret bør være relativt stort. Dessuten bør antallet styremedlemmer være et oddetall, for å redusere risikoen for stemmelikhet ved avstemninger. Hensynet til representativitet tilsier at Advokatstyret i hvert fall ikke bør ha færre enn ni medlemmer. Utvalget har ikke sterke synspunkter på hva det nøyaktige antallet bør være, men i lovforslaget legger utvalget opp til at styret har femten medlemmer. For å ivareta representativiteten, foreslår utvalget at det også skal være personlige varamedlemmer for hvert av styremedlemmene.

Advokatstyrets arbeidsmåte

Utvalget foreslår at bestemmelser om Advokatstyrets saksbehandling, styrelederens oppgaver og organiseringen av styrearbeidet gis med utgangspunkt i det som er vanlig for selvstendige rettssubjekter, for eksempel for aksjeselskaper i aksjeloven §§ 6-19 flg. Det er likevel behov for enkelte tilpasninger sammenlignet med reglene i aksjeloven. Blant annet mener utvalget at det bør kreves at minst ti styremedlemmer er til stede for at styret skal være beslutningsdyktig.

På grunn av det høye antallet styremedlemmer antar utvalget at det for å spare tid og kostnader kan være hensiktsmessig å organisere deler av styrearbeidet i én eller flere undergrupper, eller «arbeidskomiteer». Utvalget ser for seg at arbeidskomiteene skal kunne håndtere mye av det praktiske styrearbeidet, men at viktige spørsmål og saker som etter loven krever styrebehandling, må behandles i det samlede Advokatstyret.

Advokatstyrets oppgaver

Advokatstyret må ha det overordnede ansvaret for Advokatsamfunnets virksomhet. Dette innebærer for det første et ansvar for at Advokatsamfunnets virksomhet er i tråd med lovens krav. Oppgavene etter loven skal ivaretas, og kompetansen som er gitt Advokatsamfunnet, skal utøves i overensstemmelse med kravene fastsatt i lov og forskrift. For det andre vil Advokatstyret være ansvarlig overfor medlemmene etter foreningsrettslige prinsipper. Styret må rette seg etter beslutninger fattet ved Advokatavstemningen, med mindre beslutningene er i strid med lov eller forskrift.

Enkelte oppgaver som etter for eksempel aksjeloven ligger til generalforsamlingen,76 foreslår utvalget å legge til Advokatstyret i stedet for Advokatavstemningen. Dette skyldes både at medlemmene er sikret god representativitet gjennom Advokatstyrets sammensetning, og at det er mange spørsmål som ikke egner seg for behandling ved Advokatavstemningen. På denne bakgrunn foreslås det at godkjennelse av årsregnskap og årsberetning, fastsettelse av bidrag og valg av revisor til å bistå i tilsynet med advokatene og advokatvirksomhetene legges til styret.

Utvalget mener videre at også en rekke andre overordnede spørsmål bør avgjøres av styret. Dette fremgår av lovforslaget § 48 tredje ledd. Utvalget legger imidlertid opp til at vedtak og andre beslutninger i saker overfor den enkelte advokat eller advokatvirksomhet treffes av sekretariatet, se nærmere om dette nedenfor. Styrets oppgave med hensyn til Advokatsamfunnets tilsynsvirksomhet bør ligge på et overordnet nivå. Utvalget mener likevel at styrets instruksjonsadgang overfor den administrerende direktøren ikke bør begrenses til visse forhold, men bør gjelde så vel i generelle spørsmål som i enkeltsaker. Advokatstyret har ingen instruksjonsadgang overfor Advokatnemnda.

24.2.3.3 Advokatsamfunnets administrerende direktør og sekretariat

Utvalget mener at «generalsekretær» eller «daglig leder» kunne vært hensiktsmessige titler for lederen for Advokatsamfunnets sekretariat. «Generalsekretær» er ofte brukt i foreninger. Dersom Advokatforeningen består ved siden av Advokatsamfunnet, vil det kunne oppstå forvirring hvis den administrative lederen for begge organisasjonene bruker samme tittel. I lovforslaget bruker derfor utvalget tittelen «administrerende direktør» for lederen for Advokatsamfunnets sekretariat.

Administrerende direktør leder sekretariatet, ansettes av styret og kan instrueres av styret.

Sekretariatet vil utføre Advokatsamfunnets oppgaver i det daglige. Utvalget mener det er hensiktsmessig at Advokatsamfunnets myndighetsutøvelse organiseres slik at det er personer i sekretariatet som forbereder og avgjør saker overfor den enkelte advokat eller advokatvirksomhet. Utvalget mener dette er en mer fleksibel ordning enn for eksempel å fastsette i loven at visse saker alltid må styrebehandles. Enkelte saker vil imidlertid kunne ha særlig betydning for Advokatsamfunnet eller advokater generelt. Utvalget mener at slike saker bør behandles i styret før administrasjonen treffer sin avgjørelse.

Utvalget forutsetter at Advokatsamfunnets sekretariat vil ta opp i seg ressurser som i dag ligger i Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. I tillegg hadde det vært fordelaktig om Advokatsamfunnet kunne dra nytte av ressurser som i dag ligger i Advokatforeningen. Etter modell 6 (tosporet modell) vil dette kunne bli vanskeligere å få til. En viktig grunn til at utvalget primært ønsker et advokatsamfunn som omfatter både Tilsynsrådet og Advokatforeningen, er at dette ville gi en mulighet for å samle kompetansen som i dag er spredt mellom ulike miljøer. Utvalget antar at hvis Advokatforeningen skulle velge å legge ned en del av sin virksomhet som følge av at oppgavene nå utføres av Advokatsamfunnet, kan det være aktuelt at noen av de ansatte i Advokatforeningen går over til Advokatsamfunnet. Dette berører også spørsmålet om det vil kunne foreligge en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven kapittel 16, som utvalget ikke går nærmere inn i ettersom det er usikkert om dette blir en aktuell problemstilling.

Som utvalget redegjør for i punkt 24.3.2, er det ønskelig at Advokatsamfunnet aktivt driver veiledning av advokater som trenger det. En slik rolle har utvalget oppfattet at det nåværende Tilsynsrådet i liten grad har hatt kapasitet til. Samtidig har Advokatforeningen i dag et apparat for å drive veiledning av sine medlemmer. Utvalget mener at tilsynsfunksjonen og den veiledende bistanden bør ses i sammenheng ved etablering og bemanning av Advokatsamfunnets sekretariat.

Utvalget ser ikke grunn til å foreslå detaljerte regler om organisering av sekretariatet, bemanning eller lignende.

24.2.3.4 Lokale organisasjonsledd – «regionale lag»

Advokatforeningen har gitt utvalget innspill om at Advokatforeningens kretser er viktige for det kollegiale samholdet, for rekrutteringen til tillitsverv og disiplinærarbeid, og av hensyn til meningsutveksling og et fungerende demokrati i foreningen. Lokale arenaer engasjerer kollegaer og gir et forum hvor medlemmer kan møtes.

Utvalget mener det er grunn til å bygge videre på Advokatforeningens erfaringer i et nytt advokatsamfunn. Utvalget foreslår å benytte betegnelsen «regionale lag» om dette lokale arbeidet. Dersom Advokatforeningen skulle velge å gå inn i Advokatsamfunnet, vil utvalget sterkt anbefale dette, for å unngå at en viktig arena går tapt. Men utvalget mener at det også ved en løsning som bygger på en tosporet modell, med både et advokatsamfunn og Advokatforeningen, bør etableres lokale organisasjonsledd. En slik organisering vil i begge tilfeller kunne bidra positivt til deltakelse og debatt fra advokatenes side. Utvalget ser at det lokale engasjementet er viktig og at det kan føre til økt interesse også for Advokatavstemningen. Regionale lag vil også kunne fungere som arena og kanal for medlemmenes innspill til Advokatsamfunnets ledelse i det løpende arbeidet.

24.2.3.5 Kontrollkomité

Utvalget har i punkt 23.3.4 kommet til at det bør etableres en uavhengig kontrollkomité. Utvalget foreslår at kontrollkomiteen består av tre medlemmer.

Formålet med kontrollkomiteen er å ha et uhildet, ikke-offentlig organ som følger med på virksomheten i Advokatsamfunnet og som med jevne mellomrom avgir uttalelser om hvorvidt Advokatsamfunnet ivaretar de offentlige hensynene på en tilstrekkelig god måte. Forslaget må ses i sammenheng med at Advokatstyret bare skal bestå av medlemmer som oppnevnes av Advokatavstemningen, jf. punkt 24.2.3.2. Utvalget antar at komiteen også bør ha som oppgave å påpeke det dersom komiteen finner at Advokatsamfunnet opptrer i strid med loven. Av hensyn til advokaters uavhengighet mener utvalget det er vesentlig at komiteen ikke skal ha bestemmende myndighet over Advokatsamfunnet. Komiteens uttalelser skal være av rådgivende karakter og er ment å gi samfunnet for øvrig innsyn i hvordan Advokatsamfunnet forvalter sine lovbestemte oppgaver. Utvalget mener at dette, sammen med retten til innsyn i saker som gjelder enkeltvedtak i medhold av offentleglova, jf. lovforslaget § 79, gir en tilfredsstillende grad av åpenhet og innsyn. Etter utvalgets syn er det viktig for allmennhetens tillit til Advokatsamfunnet at regelverket tilrettelegger for åpenhet og innsyn. Hensynet til advokaters uavhengighet tilsier at det heller ikke i en slik komité bør være et flertall av personer utpekt av det offentlige. Utvalget mener likevel det er naturlig at ett av komitémedlemmene, en representant for allmennheten, oppnevnes av departementet. Komiteen bør besitte kompetanse innen forvaltningsrevisjon, og i tillegg bør ett av medlemmene være advokat. Utvalget foreslår at Revisorforeningen oppnevner et medlem som er revisor og at Advokatnemnda oppnevner advokatrepresentanten.

Utvalget mener at departementet bør tillegges oppgaven med å utarbeide forskrift med nærmere bestemmelser om Kontrollkomiteens formål og rapportering.

24.2.3.6 Valgkomité

Når Advokatavstemningen skal velge medlemmer av Advokatstyret, Advokatstyrets leder og advokat-representanter til Advokatnemnda, vil det være uheldig om det er Advokatstyret som foreslår kandidater. Utvalget mener arbeidet med å finne frem til kandidater bør legges til en egen valgkomité.

Utvalget foreslår at valgkomiteen består av fem medlemmer, hvorav ett medlem er et avtroppende medlem av Advokatstyret som utpekes av Advokatstyret. De fire øvrige bør være advokater som alle velges ved Advokatavstemning. Utvalget mener det er tilstrekkelig at det oppnevnes to varamedlemmer.

Valgkomiteen bør også ha til oppgave å fremme forslag om valg av de fire medlemmene som velges ved Advokatavstemning, til neste valgkomité.

24.2.3.7 Ivaretakelse av oppgaver og hensyn som faller utenfor de lovpålagte

Utvalget antar at det vil kunne oppstå behov for, og ønske om, at Advokatsamfunnet ivaretar oppgaver og hensyn som går ut over de lovpålagte. Utkastet er ikke til hinder for dette, så lenge det er frivillig for medlemmene å bidra til dette arbeidet. Man kan for eksempel se for seg at det etableres enheter tilsluttet Advokatsamfunnet hvor slikt arbeid ivaretas. Advokatene vil også stå fritt til å danne foreninger og organisasjoner utenfor Advokatsamfunnet.

24.2.3.8 Særlige behov ved oppstart av Advokatsamfunnet

Dersom utvalgets lovforslag blir vedtatt, vil det oppstå noen problemstillinger knyttet til etableringen av Advokatsamfunnet og konstitueringen av organene. Utvalget har kommentert enkelte spørsmål knyttet til finansieringen av Advokatsamfunnet i punkt 24.2.2. For øvrig går ikke utvalget nærmere inn i dette, men nøyer seg med å peke på at det antakelig vil være nødvendig å la advokatene velge en valgkomité som kan foreslå kandidater til valget ved den første konstituerende Advokatavstemningen.

24.3 Advokatsamfunnets lovbestemte oppgaver

24.3.1 Bevillingsmyndighet

Utvalget foreslår at kompetansen til å utstede advokatbevilling legges til Advokatsamfunnet. Utstedes bevilling, vil det ikke oppstå spørsmål om klageadgang. Avslås en søknad om advokatbevilling, bør imidlertid søkeren kunne påklage avslaget til Advokatnemnda. Når det gjelder opphør av bevilling, det vil si bortfall, suspensjon og tilbakekall, kan det være grunn til å vurdere en annen løsning.

Ved bortfall av advokatbevilling etter lovforslaget § 9 skal det ikke fattes et vedtak. Det er Advokatsamfunnet som registrerer og orienterer om bortfall av advokatbevilling, jf. punkt 24.3.4.

Når det gjelder suspensjon og tilbakekall, jf. henholdsvis lovforslaget §§ 10 og 11, er det ikke like opplagt hvilket organ som bør treffe vedtak. Hvis Advokatsamfunnet treffer vedtaket i første instans, er det naturlig at Advokatnemnda gjøres til klageinstans for vedtaket. Alternativt bør Advokatsamfunnet utrede spørsmålet om tilbakekall, og Advokatnemnda fatte vedtaket. Etter utvalgets syn er det ikke aktuelt å etablere en klageinstans over Advokatnemnda, og dermed vil denne siste løsningen innebære at det ikke blir klageadgang.

Suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling er svært inngripende avgjørelser overfor advokaten, og det er viktig at advokaten kan være trygg på en grundig, rettssikker og rettferdig prosess. På den andre siden er erfaringen fra dagens system at klagemuligheter medfører at det i disse sakene tar lang tid før det foreligger en endelig avgjørelse. Utvalget har kommet til at Advokatnemnda bør avgjøre spørsmålet om tilbakekall av bevilling, selv om det innebærer at tilbakekallsvedtak ikke vil kunne påklages. Behandlingsprosessen innebærer at Advokatsamfunnet først utreder spørsmålet om tilbakekall. Hvis Advokatsamfunnet finner grunn til å be Advokatnemnda vurdere tilbakekall, oversendes saken til Advokatnemnda for avgjørelse. Utvalget anser det betryggende at det ikke er samme organ som både utreder saken og treffer vedtak om tilbakekall av bevilling.

Samtidig må det treffes tiltak for å avbøte ulempene ved at det ikke er klageadgang over vedtak om tilbakekall. Utvalget foreslår at dette ivaretas ved at Advokatsamfunnets saksfremlegg sendes advokaten, som gis anledning til å inngi tilsvar før Advokatnemndas saksbehandling begynner. Deretter utarbeider Advokatnemndas sekretariat en innstilling som advokaten også får anledning til å kommentere før saken tas opp til behandling i selve Advokatnemnda.

Et suspensjonsvedtak må gjerne treffes raskt, for eksempel fordi det foreligger en straffesiktelse mot advokaten. Selv om Advokatnemnda bør kunne sammenkalles ganske raskt, mener utvalget at Advokatsamfunnet vil være bedre oppsatt til å håndtere en slik hastesak. Dessuten vil det normalt ikke være anledning til en like omfattende utredning av saken som ved tilbakekall, slik at det ikke er like sterk grunn til å legge vedtakskompetansen til et annet organ ved suspensjon. Utvalget mener på denne bakgrunn at kompetansen til å suspendere advokatbevillinger bør legges til Advokatsamfunnet.

Vedtak om suspensjon av advokatbevilling bør kunne påklages til Advokatnemnda.

Spørsmål om det skal gis tillatelse for personer med utenlandsk advokatbevilling til å drive advokatvirksomhet permanent i Norge, jf. § 7 første ledd, mener utvalget bør behandles av Advokatsamfunnet på samme måte som søknader om norsk advokatbevilling. Både overfor permanent etablerte utenlandske advokater, jf. § 7 første ledd, og såkalte gjesteadvokater, jf. § 7 andre ledd første punktum, kan det oppstå spørsmål om midlertidig eller varig fratakelse av retten til å praktisere i Norge. Adgangen til å frata utenlandske advokater retten til å utøve advokatvirksomhet i Norge foreslås regulert i forskrift, men forutsettes å bygge på tilsvarende regler som finnes i bestemmelsene om bortfall, tilbakekall og suspensjon i §§ 9 til 11, se punkt 11.4.2. Også her foreslår utvalget tilsvarende ordning som for norske advokater, slik at Advokatsamfunnet fremmer sak om midlertidig tilbakekall (suspensjon) av retten til å praktisere i Norge, og fremmer sak om varig fratakelse (tilbakekall) av denne retten. Kompetansen til å frata retten til å utøve advokatvirksomhet i Norge varig (tilbakekall), foreslår utvalget at legges til Advokatnemnda.

For advokatfullmektiger foreslår utvalget å avvikle dagens autorisasjonsordning. Advokatsamfunnet skal likevel føre et register over advokatfullmektiger. Herunder tar Advokatsamfunnet stilling til søknader om registrering som advokatfullmektig og til spørsmål om sletting fra advokatfullmektigregisteret. En person som nektes registrering eller slettes fra advokatfullmektigregisteret, kan påklage Advokatsamfunnets vedtak til Advokatnemnda. Registreringsordningen er nærmere drøftet i punkt 13.2.2.

24.3.2 Veiledning og tilsyn

Veiledning og tilsynsvirksomhet er helt sentrale oppgaver utvalget foreslår å legge til Advokatsamfunnet. En betydelig andel av Advokatsamfunnets ressurser antas å ville gå med til dette arbeidet.

For utvalget er det vesentlig at Advokatsamfunnet både driver aktiv veiledning av advokater og mer tradisjonelt tilsyn. Slik utvalget ser det, er dette viktige tiltak for å sikre god kvalitet på advokattjenester, se punkt 4.3.4. Tilsynet bør være mer aktivt og oppsøkende enn etter gjeldende ordning. Dette forutsetter både en betydelig ressursmessig styrking sammenlignet med situasjonen for Tilsynsrådet etter dagens ordning, og at den kollegiale veiledningen som Advokatforeningen til en viss grad driver i dag, videreføres av Advokatsamfunnet. Utgangspunktet for oppfølgingen av advokater bør være at advokaten veiledes og støttes slik at brudd på regelverket unngås. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å innføre «kollegial samtale» som et virkemiddel for å få advokaten i tale. Det bør være tilstrekkelig for å innkalle en advokat til kollegial samtale at Advokatsamfunnet har blitt oppmerksom på noe som det er grunn til å ta opp med advokaten. Terskelen bør være lav for å kalle inn til kollegial samtale. Ettersom kollegial samtale forutsettes å være et tilbud for å bistå advokaten, mener utvalget at manglende oppmøte eller oppfølging fra advokatens side ikke bør kunne medføre sanksjoner. Møter ikke advokaten til en kollegial samtale, kan imidlertid dette gi grunn til andre skritt, for eksempel å kreve en skriftlig redegjørelse fra advokaten.

Som et virkemiddel for å drive mer aktivt og oppsøkende tilsyn, foreslår utvalget at det innføres en ordning med jevnlige tilsynsbesøk hos den enkelte advokatvirksomhet. Utvalget viser blant annet til at man i Danmark har positive erfaringer med en slik ordning, se punkt 6.5.2.1. Utvalget mener at det vanskelig kan føres godt tilsyn med advokater uten at tilsynsorganet oppsøker advokatene og undersøker hvordan virksomhetene drives. Etter utvalgets syn bør alle advokater få tilsynsbesøk fra Advokatsamfunnet med mellom fem og åtte års mellomrom. Tilsynsbesøk må også kunne gjennomføres ved behov. Utvalget uttaler seg nærmere om innhold i tilsynsbesøket i merknadene til lovforslaget § 55 første ledd.

For at Advokatsamfunnet skal kunne utføre tilsyn og gi veiledning, er det viktig at andre organer som besitter relevant informasjon om advokater, videreformidler informasjonen til Advokatsamfunnet. For eksempel bør politiet, domstolene og Finanstilsynet videreformidle til Advokatsamfunnet forhold som kan få betydning for spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling. Utvalget mener at adgangen til å videreformidle slik informasjon til Advokatsamfunnet stor sett er tilstrekkelig ivaretatt etter gjeldende regelverk. Utvalget mener imidlertid at domstolene bør varsle tilsynsmyndighetene om rettergangsbøter i større utstrekning enn det som skjer i dag. Rettergangsstraff er vanligvis nært knyttet til yrkesutøvelsen, og utvalget har oppfattet at Tilsynsrådet i praksis sjelden blir orientert i slike saker. Har en advokat for eksempel flere ganger blitt idømt disiplinærreaksjoner og/eller rettergangsstraff, er dette relevant informasjon for å vurdere om det bør reises sak om tilbakekall for Advokatnemnda. På denne bakgrunn foreslår utvalget en ny bestemmelse i domstolloven § 217 a, som innebærer at hvis advokater og advokatfullmektiger blir idømt rettergangsstraff, skal domstolen orientere Advokatsamfunnet.

Utvalget mener at adgangen Tilsynsrådet har til å idømme disiplinær kritikk eller advarsel etter domstolloven § 225 tredje ledd første og andre punktum, ikke bør videreføres for Advokatsamfunnet. I stedet går utvalget inn for at alle disiplinærbeføyelser legges til Advokatnemnda. Dersom Advokatsamfunnet gjennom tilsyn eller på annen måte blir kjent med forhold som gir grunn til å vurdere disiplinærsanksjoner, bør Advokatsamfunnet fremme sak for Advokatnemnda. Utvalget mener at denne løsningen vil bidra til en mer ensartet praksis enn om disiplinærmyndigheten fordeles mellom flere organer.

Utvalget foreslår at forvalterordningen, som i dag er regulert i domstolloven § 228 og advokatforskriften kapittel 7, i hovedtrekk videreføres. Utvalget understreker imidlertid at for advokater som driver advokatvirksomhet i fellesskap med andre advokater, bør det normale, i tilfeller der en advokats virksomhet ikke blir forvaltet eller avviklet på betryggende måte av advokaten selv, være at de andre advokatene i fellesskapet sørger for en forsvarlig håndtering av klientene. Bare når det er nødvendig for å avverge tap eller skade for klientene, bør det oppnevnes forvalter. I de tilfellene der det oppnevnes forvalter, mener utvalget at Advokatsamfunnet bør ha hjemmel til å kreve utgiftene dekket av advokaten som er satt under forvaltning, eller av dennes bo.

Tilsynsrådet, som administrerer forvalterordningen i dag, har til utvalget gitt uttrykk for at ordningen fungerer greit og at det ikke er behov for endringer, med unntak av at advokatvirksomheter bør kunne avvikles ved advokatens konkurs, ikke bare «forvaltes», jf. domstolloven § 228 første ledd nr. 2, jf. andre ledd siste punktum. Advokatforeningen har gitt uttrykk for at forvalterordningen bør brukes mer enn i dag. Foreningen har ikke pekt på svakheter i regelverket, men i praktiseringen av det. Utvalget er enig i begge disse innspillene. Etter utvalgets syn bør Advokatsamfunnet alltid undersøke saken raskt der det foreligger informasjon som tyder på at en advokat ikke ivaretar sine klienter. Om nødvendig bør en forvalter oppnevnes uten ugrunnet opphold. Advokater som ikke følger opp klientene sine, kan forårsake stor skade på kort tid. I tillegg mener utvalget at adgangen til å beslutte at advokatvirksomheten skal avvikles, bør gjøres generell.

Utvalget foreslår at gjeldende ordning med krav om sikkerhetsstillelse erstattes av en kollektiv forsikringsordning som organiseres av Advokatsamfunnet. Utvalgets drøftelse av forsikringsordningen og organiseringen av den fremgår av kapittel 19.

Utvalget foreslår å innføre en (utvidet) obligatorisk advokatutdanning for den som vil bli advokat, jf. lovforslaget § 5 første ledd bokstav c jf. § 6. Utvalget foreslår også å innføre obligatorisk etterutdanning for advokater. Forslaget legger opp til at det er Advokatsamfunnet som godkjenner og fører tilsyn med både advokatutdanningen og etterutdanningen. Hva som ligger i dette, fremgår av utvalgets drøftelser henholdsvis i punkt 11.2.5 og kapittel 18. Hvis det blir innført en spesialistordning, vil Advokatsamfunnet også ha oppgaver i den forbindelse. Det vises til kapittel 17 om spesialisering.

For øvrig mener utvalget at Advokatsamfunnet i stor grad bør ha de samme virkemidlene som Tilsynsrådet har i dag etter domstolloven § 225 og advokatforskriften kapittel 4. Utvalget foreslår å la de ulike virkemidlene fremgå av loven. Det vil imidlertid kunne være behov for nærmere regler, og utvalget foreslår at disse fastsettes ved forskrift. Blant annet kan det være behov for en nærmere regulering av Advokatsamfunnets revisors oppgaver og adgangen til å avholde bokettersyn.

Advokatsamfunnets veiledningsoppgave og tilsynsmyndighet gjelder ikke bare overfor advokater, men også overfor virksomheter der det drives advokatvirksomhet, advokatfullmektiger og utenlandske advokater som driver advokatvirksomhet i Norge.

Som norsk tilsynsorgan for advokater må Advokatsamfunnet forholde seg til utenlandske tilsynsorganer dersom norske advokater utøver advokatvirksomhet utenlands, eller dersom utenlandske advokater utøver advokatvirksomhet i Norge. Herunder må Advokatsamfunnet oppfylle kravene som følger av tjenesteloven §§ 24 til 26. Utvalget foreslår i § 65 at regler om samarbeid med og rapportering til utenlandske tilsynsmyndigheter fastsettes – som i dag – ved forskrift.

24.3.3 Regelgivning

Frivillige foreninger kan fastsette regler for sine medlemmer ut fra synspunkter om tilslutning, enten ut fra avtalerettslige synspunkter eller en implisitt lojalitetsplikt for medlemmet ved tilknytningen til foreningen.77 Fordi alle advokater er tvunget til å være medlem i Advokatsamfunnet hvis de ønsker å praktisere som advokater, er det ikke en reell frihet til å melde seg ut av Advokatsamfunnet. Advokatene kan dermed heller ikke anses å ha gitt foreningens organer kompetanse til å pålegge dem plikter gjennom en frivillig tilslutning til foreningen. De kan heller ikke fritt melde seg ut hvis de ikke liker reglene som gis – da må de samtidig oppgi advokattittelen og kan ikke yte rettslig bistand med de rettighetene og forpliktelsene som følger av lovforslaget. Etter utvalgets syn bør derfor foreningens kompetanse til å pålegge medlemmene plikter og andre byrder ligge i loven eller i forskriftene

Lovforslaget inneholder på flere punkter mer utfyllende regulering enn det som i dag ligger i domstolloven kapittel 11. Mange av spørsmålene som er regulert i advokatforskriften, foreslår utvalget å regulere i loven. I noen tilfeller inneholder lovforslaget overordnede krav, på andre områder reguleres spørsmål relativt detaljert i forslaget. En rekke bestemmelser i lovforslaget inneholder forskriftshjemler. Utvalget ser for seg at det vil være naturlig å samle bestemmelsene som gis i medhold av forskriftshjemlene i forslaget, etter fremgangsmåten i § 75, i en ny advokatforskrift.

Forskrift etter § 53 andre ledd og § 100 femte og sjette ledd gis av departementet, etter de ordinære saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven. Utvalget anbefaler at forskrift etter disse bestemmelsene plasseres i en separat forskrift. Det kan være hensiktsmessig at bestemmelser i gjeldende advokatforskrift som er gitt i medhold av andre lovbestemmelser enn dem utvalget foreslår å oppheve i domstolloven kapittel 11, og som skal videreføres, tas inn i samme forskrift. Så vidt utvalget kan se, gjelder dette forskriftsreguleringen av utenlandske advokaters adgang til å opptre ved rettergang, som gis i medhold av tvisteloven § 3-3 sjette ledd og straffeprosessloven § 95 tredje ledd andre punktum, og som i dag ligger i advokatforskriften §§ 10-4, 10-7 og 10-13.

I en ny advokatforskrift som gis etter fremgangsmåten i lovforslaget § 75, antar utvalget at det vil være behov for langt færre bestemmelser enn i den gjeldende advokatforskriften. Utvalget utarbeider ikke forslag til ny forskrift, men har under de enkelte vurderingene i utredningen påpekt hva som bør reguleres, og hvilke hensyn som bør ivaretas.

Forskriften må ligge innenfor rammene lovforslaget og annen lovgivning setter. Særlig på områder der EØS-retten har betydning, vil annen lovgivning legge vesentlige føringer for innholdet i forskriften. Som det fremgår av punkt 11.4.2, må reguleringen av utenlandske advokater, som etter lovforslaget § 7 i stor grad foreslås gitt i forskrift, oppfylle detaljerte krav som følger av EØS-avtalens hoveddel og relevante direktiver.

På andre områder vil det være betydelig rom for skjønn både med hensyn til om forskriftskompetansen skal benyttes og hvordan et spørsmål bør reguleres hvis kompetansen benyttes. For eksempel vil spørsmål om i hvilke tilfeller god advokatskikk tilsier at advokaten må si fra seg oppdrag fordi det foreligger interessekonflikt, kunne bli regulert mer eller mindre uttømmende i forskrift.

Hensynet til uavhengighet tilsier at det er advokatstanden selv som må ha ansvaret for reglene for god advokatskikk. Slik er det også etter gjeldende ordning i Norge. Kapittel 12 i advokatforskriften, som inneholder reglene for god advokatskikk, blir utarbeidet av Advokatforeningen før de kan stadfestes av Kongen. Resten av advokatforskriften vedtas av Kongen, uten noen slik særstilling for Advokatforeningen. Advokatorganisasjoner i land det er naturlig å sammenligne seg med, er ofte tillagt en særlig rolle ved utformingen av regler for advokater. Det vises her blant annet til det internasjonale samarbeid om de etiske regler som foregår i regi av Rådet for advokatorganisasjoner i Europa (CCBE).

Utvalget mener at Advokatsamfunnet bør gis den samme rollen ved fastsettelse av forskrift om andre spørsmål etter advokatloven, som for reglene for god advokatskikk. Utvalget viser for det første til at lovforslaget som nevnt innebærer at mange spørsmål som etter gjeldende ordning er regulert i advokatforskriften, blir lovregulert. Ved vurderingen av hvilke regler som bør plasseres i loven, og hvilke som bør plasseres i forskrift, har utvalget gjennomgående tatt i betraktning at advokatbransjen selv er forutsatt å få avgjørende innflytelse på forskriftens innhold. Når loven går langt i å sette rammene, er det mindre grunn til at det offentlige skal utarbeide den nærmere reguleringen. For det andre mener utvalget at hensynet til advokaters uavhengighet tilsier at ikke bare den typen regler som etter gjeldende regelverk anses som regler om god advokatskikk, utarbeides av bransjen selv, men også andre nærmere bestemmelser om advokater og advokatvirksomhet. Det vil uansett ligge en sikkerhetsventil i at departementet må stadfeste forslag til forskrift for at det skal bli vedtatt. I siste instans kan lovgiveren gripe inn.

Det er likevel enkelte spørsmål i regelverket som kan synes mer egnet for rent offentlig regulering. Der forskriftsgivning er bundet av EØS-regler, kunne det for eksempel være aktuelt å legge forskriftskompetansen til departementet. Utvalget mener imidlertid at Advokatsamfunnet bør kunne utarbeide slike regler, eventuelt i samråd med departementet. Dersom forskriften Advokatsamfunnet utarbeider, bryter med Norges internasjonale forpliktelser, kan lovgiveren eventuelt gripe inn. På ett punkt mener utvalget likevel at det er naturlig å plassere forskriftskompetansen til departementet. Ved behov for nærmere regler om Kontrollkomiteen, jf. ovenfor i punkt 24.2.3.5 og lovforslaget § 53, mener utvalget at det bør være en offentlig oppgave å utarbeide og vedta dette. Bakgrunnen for forslaget om kontrollkomité er behovet for at samfunnet for øvrig gis bedre innsyn i Advokatsamfunnets virksomhet, og det ville være uheldig om Advokatsamfunnet selv skal regulere denne komiteens arbeid.

I punkt 24.2.3.1 har utvalget redegjort for arbeidsfordelingen i tilknytning til regelutvikling internt mellom organene i Advokatsamfunnet. Utvalget går inn for at ansvaret for utviklingen av reglene legges til Advokatstyret, som legger frem forslag til behandling for Advokatavstemningen.

Når forslag til forskrift er vedtatt ved Advokatavstemningen, sendes forslaget til departementet. Utvalget har vurdert om departementets stadfestelse bør falle bort, slik at Advokatsamfunnet i stedet alene gir regler. Utvalget mener imidlertid at reglene bør ha forskrifts rang, og at det ligger en trygghet i at departementet fanger opp for eksempel uoverensstemmelser med Norges internasjonale forpliktelser eller annen lovgivning. Utvalget antar at Advokatsamfunnet vil føre en dialog med departementet før Advokatstyret legger frem et forslag for Advokatavstemningen, fordi dette kan forhindre at Advokatsamfunnets forslag blir avvist. Utvalget forutsetter at departementet, på samme måte som etter dagens ordning, normalt vil akseptere bransjens forslag til forskrift. Etter utvalgets syn bør departementet altså ikke være bundet til å vedta forslaget fremmet av Advokatsamfunnet, men departementet bør heller ikke kunne vedta endringer på eget initiativ.

I tillegg til å fremme forslag om forskrifter, kan Advokatsamfunnet fastsette egne vedtekter og interne retningslinjer innenfor de rammer som fastsettes i lov og forskrift. Advokatene kan ikke pålegges plikter gjennom slike vedtekter og retningslinjer, jf. første avsnitt i dette punktet, men vedtektene kan for eksempel fastsette organisatoriske regler. Vedtektsendringer foreslås av styret og besluttes av Advokatavstemningen, se punkt 24.2.3.1 og 24.2.3.2. Planer, retningslinjer og budsjetter for virksomheten i Advokatsamfunnet fastsettes av styret.

Som forening må Advokatsamfunnet også kunne vedta veiledninger og anbefalinger overfor medlemmene, for eksempel yrkesetiske retningslinjer for spesielle grupper advokater og veiledninger om salær. Hvem som skal ha kompetansen til å fastsette slike veiledninger, står Advokatsamfunnet fritt til å avklare i sine vedtekter. Skal slike bestemmelser være bindende for advokatene, må de imidlertid vedtas som forskrift i medhold av en av lovens forskriftshjemler.

24.3.4 Føring av register over advokater og advokatfullmektiger

Utvalget foreslår at oppgaven med å føre register over advokater og advokatfullmektiger, som i dag ligger hos Tilsynsrådet, legges til Advokatsamfunnet. Slik utvalget ser det, bør opplysninger om advokater og fullmektiger i større grad enn i dag være tilgjengelige for allmennheten i et offentlig søkbart register. Registeret bør for eksempel gjøres lett tilgjengelig på Advokatsamfunnets nettside. Hvilke opplysninger som skal finnes i et allment tilgjengelig register, foreslår utvalget å regulere i lovforslaget §§ 60 og 61. Ved vurderingen av hvilken informasjon som bør være tilgjengelig, veier på den ene siden hensynet til klienters og potensielle klienters behov for informasjon tungt, men på den andre siden må også advokatens personvern og rettssikkerhet ivaretas.

Grunnleggende informasjon som bør fremgå av registeret, er advokatens og advokatvirksomhetens navn. At vedkommende har bevilling, følger av at vedkommende inngår i registeret. For klienter eller tidligere klienter kan det imidlertid være viktig å hente ut informasjon om tidligere advokater. En klient kan for eksempel ønske å klage på en tidligere advokat, eller en tidligere advokat kan ha startet juridisk rådgivningsvirksomhet etter lovforslagets kapittel 11. Utvalget mener at opplysninger om opphør av advokatbevillingen og hjemmelen for bortfallet, tilbakekallet eller suspensjonen av bevillingen, jf. lovforslaget §§ 9 til 11, bør fremgå av registeret i inntil ti år etter at bevillingen opphørte.

Utvalget mener at dersom det blir innført spesialistordning, jf. utredningens kapittel 17, bør eventuell spesialisering fremgå av registeret. Dette kan være viktig informasjon for den som skal velge advokat, og bør være allment tilgjengelig.

Også datoen da vedkommende advokat fikk bevilling, bør fremgå. Dette kan være egnet til å antyde noe om hvor lang erfaring vedkommende har.

Et annet spørsmål er om eventuelle disiplinærreaksjoner bør fremgå av registeret. Utvalget mener det er viktig at det gis allmenn tilgang til informasjon om hvorvidt en advokat er ilagt disiplinærreaksjoner. Selv om det er mange andre forhold som kan ha betydning for hvorvidt en advokat er dyktig, kan slik informasjon utvilsomt være til en viss hjelp for den som skal velge advokat. Utvalget mener dette hensynet veier tyngre enn belastningen offentliggjøringen medfører for den enkelte advokat. At disiplinæravgjørelser registreres og gjøres tilgjengelig, kan dessuten virke preventivt for advokatens opptreden. Av hensyn til advokaten bør imidlertid informasjon om disiplinærreaksjoner ikke hefte ved advokaten for bestandig. Utvalget mener at opplysningen bør tas ut av registeret etter tre år. De groveste tilfellene av disiplinærbrudd vil antakelig vise at advokaten er uskikket til å ha bevilling, jf. lovforslaget § 10 første ledd, og for de mindre grove tilfellene antar utvalget at tre år er tilstrekkelig til å oppnå det preventive formålet med registreringen. Utvalget er oppmerksom på at det de senere år er blitt startet ulike nettsteder som sammenstiller informasjon om tjenesteytere til bruk for publikum, og at informasjon som publiseres på slike steder, dermed vil kunne forbli publisert i slike fora ut over de tre årene opplysningene ligger i advokatregisteret. Utvalget mener imidlertid at det her ligger et mer generelt problem, ved åpenhet om, og publisering av, mange ulike typer informasjon. Etter utvalgets syn bør uansett hensynene som tilsier at informasjonen publiseres, i dette tilfellet veie tyngst.

Utvalget mener at en disiplinæravgjørelse bør registreres når den er endelig fra Advokatnemndas side. Alternativt kunne man avvente registrering til det foreligger en rettskraftig dom, hvis saken blir brakt inn for prøving ved domstolene. I Danmark har man denne ordningen. Erfaringen derfra er at dette er prosessdrivende, fordi advokatene ønsker å trenere offentliggjøringen så lenge som mulig. På den annen side kan Advokatsamfunnet utsette seg for erstatningskrav hvis registreringer har skjedd til tross for at disiplinærvedtaket blir underkjent av domstolene. Det kan også foreligge andre grunner som tilsier utsatt registrering. Utvalget foreslår derfor at disiplinæravgjørelser registreres idet avgjørelsen foreligger, men at det kan bestemmes oppsettende virkning hvis advokaten går til søksmål om gyldigheten av avgjørelsen.

Dersom en advokat ilegges straff for et forhold som har betydning for advokatvirksomheten, kan dette være relevant informasjon på samme måte som, eller i enda sterkere grad enn, ilagte disiplinærreaksjoner. Dette kan gjelde svært ulike forhold. For eksempel vil straff for bedrageri mot en klient åpenbart ha tilknytning til virksomheten og være relevant informasjon for den som skal velge advokat. At en advokat blir ilagt rettergangsstraff, vil også kunne være relevant. Kunngjøring av denne typen informasjon vil imidlertid gå sterkt ut over den enkelte advokats krav på personvern. Dessuten ville det kunne oppstå vanskelige avgrensningsspørsmål ved vurderingen av om konkrete tilfeller der advokater er ilagt straff, bør inntas i registeret eller ikke. Utvalget mener på denne bakgrunn det er en bedre løsning at Advokatsamfunnet i det enkelte tilfelle der Advokatsamfunnet mottar informasjon om at en advokat er straffet, vurderer om det bør reises disiplinærsak mot vedkommende advokat. Utvalget legger til grunn at disiplinærreaksjoner normalt ikke regnes som straff etter EMK, slik at forbudet mot gjentatt strafforfølgning i EMKs sjuende tilleggsprotokoll artikkel 4 (P7 – 4) ikke er til hinder for at en advokat ilegges en disiplinærreaksjon for samme forhold som vedkommende tidligere er straffet for, se punkt 26.2.3. Finner Advokatnemnda at det er grunnlag for en disiplinærreaksjon, vil dette fremgå av advokatregisteret, jf. drøftelsen ovenfor. Ilagt straff vil også kunne føre til suspensjon og/eller tilbakekall av advokatbevillingen. Se nærmere om dette i kapittel 12.

Også tidligere bortfall, tilbakekall eller suspensjon av advokatbevilling kan mulige klienter ha nytte av å finne informasjon om. Utvalget mener imidlertid at det er mindre relevant å registrere hvorvidt advokaten tidligere i en periode ikke har vært ansett som skikket til å være advokat, eller om advokaten for øvrig på et tidligere tidspunkt ikke har oppfylt lovens krav for å ha advokatbevilling. Når vedkommende igjen har fått advokatbevilling, oppfyller vedkommende vilkårene for å bli advokat. Hvorvidt personer som nå har advokatbevilling, tidligere ikke har oppfylt vilkårene for å ha advokatbevilling, vil registeret uansett ikke kunne gi fullstendig svar på. Utvalget mener derfor at tidligere opphør av advokatbevilling ikke bør fremgå av registeret. Etter lovforslaget vil det imidlertid fremgå på hvilket tidspunkt advokaten fikk sin nåværende advokatbevilling. Dette antas et stykke på vei å avhjelpe mulige klienters behov for informasjon. For eksempel vil informasjon om at en advokat som hevder å ha lang erfaring, bare har hatt sin nåværende advokatbevilling en kort periode, gi foranledning til å stille spørsmål om bakgrunnen for dette.

Utvalget har drøftet enkelte særlige problemstillinger knyttet til registrering av advokatfullmektiger i punkt 13.2.2.

24.3.5 Håndtering av informasjon innrapportert fra advokater etter hvitvaskingsloven

Utvalget har i punkt 15.7.4.6 foreslått å endre reguleringen av advokatens rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven slik at advokater ikke lenger skal rapportere direkte til Økokrim, men via en advokat utpekt av Advokatsamfunnet. Utvalget viser til denne redegjørelsen. Kompetansen til å utpeke den eller de personene advokater skal rapportere til etter hvitvaskingsloven, foreslås lagt til Advokatstyret.

24.3.6 Finansiering av Advokatnemnda

Det fremgår av § 66 første ledd tredje punktum at Advokatnemnda forutsettes finansiert over Advokatsamfunnets budsjett. Utvalget mener at Advokatstyret bør ha ansvar for budsjett og regnskap for Advokatnemnda. Advokatstyret må bevilge tilstrekkelige midler til at Advokatnemnda får ivaretatt sine oppgaver, og budsjettet vil måtte utarbeides i samarbeid med nemnda.

24.3.7 Finansiering av Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere

Utvalget foreslår å etablere en meklingsordning for forbrukere. Det er redegjort for dette forslaget i kapittel 27. Forslaget legger opp til at meklingsordningens styre kan beslutte å legge et eget sekretariat for meklingsordningen til Advokatsamfunnet. Meklingsordningen, herunder et eventuelt sekretariat, foreslås finansiert av Advokatsamfunnet ved at Advokatstyret bevilger nødvendige midler fra Advokatsamfunnets budsjett, jf. lovforslaget § 90 sjette ledd.

24.3.8 Salærklager

Utvalget går ikke inn for at Advokatsamfunnet skal kunne behandle salærklager eller andre tvister mellom advokat og klient. Meklingsordningen utvalget foreslår i kapittel 27, legger opp til utenrettslig behandling av slike tvister, men i utgangspunktet bare der klienten er forbruker. Overfor brukerne er det et viktig hensyn for utvalget at Advokatsamfunnet utad fremstår som det stedet man kan henvende seg i alle spørsmål som gjelder advokaten. Sammen med Advokatstyret bør styret for meklingsordningen sørge for at forbrukere gis lett tilgjengelig informasjon om tvisteløsningstilbudet, med hensyn til både salærtvister og andre saker. Informasjon om meklingsordningen bør derfor være lett tilgjengelig på Advokatsamfunnets hjemmeside. Dessuten har en mekler i meklingsordningen adgang til i visse tilfeller å oversende saker til Advokatnemnda. Denne adgangen fremgår av lovforslaget § 97. Se nærmere om dette i punkt 27.2.2.7.

Andre enn forbrukere vil etter forslaget ikke kunne bringe inn rene salærklager for et eget organ, slik som de kan etter gjeldende ordning for Advokatforeningens disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden. Etter forslaget vil imidlertid Advokatnemnda kunne ta stilling til salærfastsettelsen i disiplinærsaker der det ilegges disiplinærreaksjon, jf. punkt 25.2.1.7. Dessuten foreslår utvalget at Advokatstyret skal gis adgang til å beslutte at andre klienter enn forbrukere skal ha adgang til å benytte meklingsordningen utvalget foreslår i kapittel 27, jf. punkt 27.2.2.2.

25 Advokatnemnda

25.1 Advokatnemndas sammensetning og organisering

25.1.1 Sammensetning og arbeidsform

25.1.1.1 Generelt om sammensetningen av Advokatnemnda

Utvalget har i punkt 23.4 redegjort for bakgrunnen for forslaget om å opprette en advokatnemnd. Her skal det gjøres rede for noen sentrale hensyn ved vurderingen av hvor mange medlemmer nemnda bør ha, hvilken kompetanse medlemmene bør besitte og hvem som bør oppnevne medlemmene.

Nemnda bør for det første generelt besitte høy juridisk kompetanse og særlig inneha kunnskap om rettsspørsmål som gjelder advokatvirksomhet. Dessuten mener utvalget at praktisk erfaring fra advokatyrket er helt nødvendig. Nemnda bør i alle saker ha ett eller flere medlemmer som er eller har vært advokat. Erfaring fra annet arbeid som jurist kan bare i begrenset grad kompensere for dette.

For det andre er det viktig at befolkningen har tillit til tilsyns- og disiplinærordningen. Utvalget mener at måten Advokatnemnda er sammensatt på, kan ha betydning for graden av tillit til nemndas avgjørelser. Den bør ikke være sammensatt slik at den gir et inntrykk av at «advokater passer på advokater» – og beskytter sine egne. Det er grunn til å understreke at utvalgets inntrykk er at advokater i slike nemnder i dag opptrer uavhengig og lojalt etterlever regelverket, og at de i praksis ofte er vel så strenge som andre ved vurderingen av andre advokaters opptreden. Men et annet spørsmål er hvordan dette fremstår utad. Fra tid til annen fremkommer det ytringer i mediene om at advokaters regelbrudd ikke får tilstrekkelig alvorlige konsekvenser, og at dette har sammenheng med at advokater hegner om «sine egne». Uansett om en slik kritikk er berettiget eller ikke, mener utvalget at den underbygger behovet for å la Advokatnemnda bestå av personer som publikum har tillit til vil opptre upartisk.

For det tredje legger utvalget vekt på at Advokatnemnda – i likhet med Advokatsamfunnet – skal være organisert slik at det ivaretar hensynet til advokaters uavhengighet fra det offentlige. Utvalget mener at oppnevnelsen av nemndsmedlemmene ikke bør legges til staten, slik det er i dag, men fordeles mellom flere miljøer. Blant annet bør advokatstanden selv oppnevne medlemmer ved Advokatavstemningen, som er en uravstemning blant advokatene. Se nærmere om dette i punkt 24.2.3.1.

I tillegg til at nemnda skal ivareta disse grunnleggende hensynene, er det viktig at den settes sammen på en måte som gir den tilstrekkelig kapasitet til å behandle sakene. For å sikre at nemnda består av de riktige personene, ut fra de hensynene utvalget har pekt på ovenfor, bør det rekrutteres personer som innehar andre hovedstillinger. Utvalget ser for seg at nemnda skal ha et eget sekretariat som forbereder nemndas saker, se punkt 25.1.3. Dette vil ta unna en del av den arbeidsbelastningen som ellers ville ha ligget på nemnda. Likevel mener utvalget at det er behov for en vesentlig utvidelse av antall medlemmer sammenlignet for eksempel med de fem medlemmene som etter gjeldende ordning sitter i Disiplinærnemnden. Dessuten bør saker som hovedregel kunne behandles i avdeling, slik at ikke unødig mange nemndsmedlemmer setter seg inn i hver eneste sak.

Utvalget foreslår at Advokatnemnda skal bestå av 15 medlemmer. En tredjedel av medlemmene bør være advokater og oppnevnes av advokatene selv i Advokatavstemningen. Utvalget mener at en tredjedel av medlemmene bør være dommere. Dommere har høy generell juridisk kompetanse og integritet, de kan ha god kjennskap til advokatyrket, særlig hvis de selv har vært advokater, og det må antas at de inngir stor tillit. Utvalget mener at Den norske Dommerforening bør oppnevne dommermedlemmene. Denne foreningen er helt uavhengig av det offentlige. Dette anses derfor som en bedre løsning enn å legge oppnevningskompetansen til Domstoladministrasjonen, som er det mest nærliggende alternativet. Også allmennheten og brukerinteresser bør etter utvalgets syn være representert i nemnda. Utvalget foreslår at de siste fem medlemmene fordeles mellom representanter for allmennheten som oppnevnes av departementet, og representanter for brukerinteresser som oppnevnes av organisasjoner eller organer som har til oppgave å fremme slike interesser. Både forbrukerinteresser og andre brukerinteresser bør være representert. Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig at loven fastsetter hvilke miljøer som skal oppnevne representanter for brukerinteresser, men foreslår i stedet at Advokatstyret avgjør hvem som skal oppnevne, og at dette bør gå på omgang mellom miljøer som representerer brukerinteresser.

25.1.1.2 Advokatnemndas sammensetning i den enkelte sak

Utvalget mener at det i den enkelte sak normalt vil være tilstrekkelig at Advokatnemnda settes i avdeling med én representant for hver av de tre gruppene med nemndsmedlemmer. Når det gjelder saker om tilbakekall og saker om klage på Advokatsamfunnets suspensjon av advokatbevilling eller nektelse av å utstede advokatbevilling, mener utvalget at avdelingen bør utvides til fem medlemmer – én dommer, to advokatrepresentanter og to av nemndas øvrige medlemmer. Slike saker har særlig stor betydning for advokaten det gjelder. Nemnda bør også kunne utvides til fem personer i andre saker, dersom minst ett av nemndsmedlemmene begjærer det.

Utvalget mener at avdelingene alltid bør ledes av den av medlemmene som er dommer. Utvalget viser til at dommere har erfaring med å lede saker i retten, samt at dette antas å gi tillit til nemndas avgjørelser. Utvalget viser også til at Advokatforeningen har gått inn for denne løsningen.78

Utvalget mener at det i spesielle tilfeller bør være anledning til å behandle saker i samlet nemnd. Behandling foretatt av 15 nemndsmedlemmer er imidlertid ressurskrevende, så utvalget mener at behandling i full nemnd bør skje helt unntaksvis, i saker av særlig prinsipiell betydning. Utvalget foreslår at avgjørelsen om hvorvidt en sak skal behandles i full nemnd, treffes av Advokatnemndas leder.

25.1.1.3 Om Advokatnemndas arbeidsform

Som det fremgår av forrige punkt, har utvalget kommet til at de fleste saker Advokatnemnda behandler, skal behandles i avdeling. Sakene Advokatnemnda mottar, vil enten være behandlet i Advokatsamfunnet som første instans, eller det vil foreligge en skriftlig utredning av saken fra sekretariatet, se nedenfor i punkt 25.1.3. I tillegg vil partene kunne fremme sine faktiske og rettslige anførsler og legge frem bevis.

Utvalget mener at behandling i et møte mellom nemndsmedlemmene vil være den mest betryggende løsningen. Utvalget er redd for at en annen behandlingsform, for eksempel skriftlig sirkulasjon uten et forutgående møte, ikke vil gi like høy kvalitet på arbeidet. Den meningsutveksling som finner sted gjennom muntlig diskusjon, mener utvalget er verdifull for arbeidet. Det er særlig grunn til å legge vekt på slike hensyn for Advokatnemnda, som i mange saker er eneste – og i andre saker siste – instans. Utvalget mener likevel at nemnda bør kunne beslutte å behandle saker på en enklere måte, dersom dette anses ubetenkelig. Det kan for eksempel være åpenbart ut fra tidligere praksis hva en avgjørelse må bli, og at nemndsmedlemmene er enige om dette. I slike tilfeller bør saken kunne behandles skriftlig ved sirkulasjon av saken mellom medlemmene.

Etter utvalgets syn er det ikke hensiktsmessig å legge opp til muntlig forhandlingsmøte med partene og bevisførsel i alle saker. Muntlig forhandling kan være svært ressurskrevende, og forutsetningen er at nemndsmedlemmene skal utføre arbeid i nemnda ved siden av annet arbeid. Dessuten mener utvalget at domstolene gjennom sin infrastruktur og sitt regelverk er bedre rustet til å gjennomføre muntlige forhandlingsmøter. På denne bakgrunn mener utvalget at utgangspunktet bør være at alle saker behandles på grunnlag av dokumentene i saken. Reiser saken spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling, mener utvalget imidlertid at nemnda bør ha en skjønnsmessig adgang til å beslutte at det skal gjennomføres et muntlig forhandlingsmøte. Omfanget av et slikt møte bør være begrenset sammenlignet med for eksempel en hovedforhandling i tingretten, og utvalget mener det bør være opp til nemnda skjønnsmessig å bestemme hvilke bevis som skal føres, i hvilken grad partene skal holde muntlige innlegg og så videre.

Det følger av EMK artikkel 6 at man har krav på offentlig rettergang. Av dette kravet er det blant annet utledet rett til en muntlig forhandling. Kravet gjelder også når disiplinærorganer behandler sivil- eller strafferettslige saker i konvensjonens forstand.79 Med den begrensede muligheten til muntlige forhandlinger som utvalget legger opp til, vil prosessen for Advokatnemnda isolert sett ikke oppfylle dette kravet. Kravet om muntlige forhandlinger vil imidlertid bli oppfylt gjennom at det vil være anledning til å bringe Advokatnemndas vedtak inn for domstolene hvis de alminnelige prosessforutsetningene er oppfylt. Dette vil tilfredsstille EMKs krav på dette punktet.

25.1.2 Finansiering

Hensynet til at Advokatnemnda skal være uavhengig av det offentlige tilsier at nemnda ikke finansieres av staten. Utvalget viser til betraktningene rundt dette i punkt 24.2.2 om finansieringen av Advokatsamfunnet. På denne bakgrunn foreslår utvalget at nemnda finansieres gjennom det årlige bidraget advokater betaler til Advokatsamfunnet, jf. lovforslaget § 52. Dette er en videreføring av måten Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden er finansiert på i dag.

Utvalget mener at medlemmene av Advokatnemnda bør ha godtgjørelse for arbeidet. Det er naturlig at personer med høy kompetanse mottar rimelig godtgjørelse for denne typen arbeid. Etter utvalgets syn bør Advokatstyret fastsette nivået for godtgjørelsen. Utvalget peker også på muligheten til å la de av nemndsmedlemmene som ikke er advokater, motta sin godtgjørelse fra det offentlige. Etter den svenske ordningen mottar for eksempel de av Disciplinnämndens medlemmer som oppnevnes av regjeringen (tre av tolv medlemmer), sin godtgjørelse fra staten. Utvalgets forslag bygger imidlertid på at samtlige medlemmer mottar godtgjørelse over Advokatsamfunnets budsjett. Utvalget legger størst vekt på at Advokatnemnda skal være fullt ut økonomisk uavhengig av det offentlige.

Av hensyn til Advokatnemndas uavhengighet fra Advokatsamfunnet kunne det være grunn til å la Advokatnemnda være en egen økonomisk enhet med eget budsjett og regnskap. Nemnda kunne da finansieres ved at Advokatsamfunnet innkrever et bidrag til Advokatnemnda sammen med bidraget til Advokatsamfunnet. Utvalget mener imidlertid at det vil skape unødig administrasjon og kostnader dersom Advokatnemnda fullt ut må ta hånd om egen økonomi. Utvalget mener at det samlet sett vil være en bedre løsning at Advokatstyret setter av midler til Advokatnemnda på Advokatsamfunnets budsjett. For at dette skal fungere, må Advokatstyret og Advokatnemnda ha en dialog om nemndas økonomiske behov. Skulle det vise seg at Advokatnemnda ikke får tilstrekkelig med midler, uten at Advokatstyret bringer dette i orden, vil lovgiver måtte gjøre om på ordningen.

Alle utgifter, også eventuelle erstatningskrav mot Advokatnemnda, vil måtte dekkes av Advokatsamfunnets midler. Dette innebærer at Advokatsamfunnet ikke bare må ha tilstrekkelig med kapital eller ansvarsforsikring til å dekke erstatningskrav rettet mot Advokatsamfunnet, men også til å dekke erstatningskrav rettet mot nemnda.

25.1.3 Sekretariat

Utvalget mener at Advokatnemnda bør ha sitt eget sekretariat. Formålet med et sekretariat er ikke bare å ivareta administrative oppgaver, men først og fremst å forberede sakene faglig for nemnda.

I disiplinærsaker og saker om tilbakekall av advokatbevilling er Advokatnemnda første og eneste instans. Utvalget mener at det i disse sakene er et særlig behov for å sikre både advokatens rett til imøtegåelse og behovet for å få saken tilstrekkelig godt belyst. Disse hensynene kan ivaretas ved at sekretariatet utarbeider et saksfremlegg som inneholder en kortfattet innstilling, med gjennomgåelse av sentrale faktiske og rettslige spørsmål og forslag til avgjørelse. Denne innstillingen har advokaten rett til å kommentere, hvoretter innstillingen og advokatens kommentarer oversendes nemnda. Deretter vurderer nemnda saken og treffer sin avgjørelse. Utvalget mener at en slik fremgangsmåte både sikrer advokatens rett til kontradiksjon og bidrar til at Advokatnemnda får det best mulige grunnlag for å kunne treffe en avgjørelse. Forslaget forutsetter at det ansettes juridiske utredere i nemndas sekretariat. Ut over dette foreslår utvalget ingen regler for bemanningen. Det må være opp til nemnda selv å vurdere behovet.

Av hensyn til uavhengigheten fra Advokatsamfunnet anser utvalget det som viktig at de ansatte i sekretariatet ikke er underlagt Advokatsamfunnets administrerende direktør eller Advokatstyret, men derimot nemndas ledelse. Et annet spørsmål er om det vil være problematisk dersom nemndas sekretariat samlokaliseres med Advokatsamfunnets sekretariat. Utvalget ser at det kan være betenkeligheter ved dette, men mener at styrken som ligger i et samlet fagmiljø, og for eksempel felles faglige ressurser som bibliotek mv., kan veie opp for ulempene ved en samlokalisering. Det bør imidlertid være opp til Advokatnemnda selv å avgjøre dette spørsmålet.

25.2 Advokatnemndas oppgaver

25.2.1 Disiplinærmyndighet

25.2.1.1 Hvem skal være underlagt Advokatnemndas disiplinærmyndighet?

Det er åpenbart at advokater skal være underlagt nemndas disiplinærmyndighet. Advokatbevillingen er personlig, og advokater er personlig ansvarlige for å overholde gjeldende regelverk.

Også advokatfullmektiger bør etter utvalgets syn kunne ilegges disiplinærreaksjoner. Advokatfullmektiger er gitt anledning til å utøve advokatvirksomhet på vegne av en advokat, og skal dessuten i mange tilfeller senere bli advokat. De samme preventive hensynene som ligger bak adgangen til å ilegge advokater disiplinærreaksjoner, gjør seg dermed gjeldende overfor advokatfullmektiger. Utvalget mener også at det bør være adgang til å ilegge en advokatfullmektig disiplinærreaksjon uten at advokaten nødvendigvis skal idømmes sanksjon for samme forhold. Har for eksempel en advokatfullmektig forsømt seg uten at dette skyldes manglende tilsyn eller andre forhold advokaten kan bebreides for, er det bare advokatfullmektigen det bør reageres overfor.

Utvalget har vurdert om også andre som er ansatt i advokatforetak, utenom advokater og advokatfullmektiger, bør kunne ilegges disiplinærreaksjoner. Umiddelbart kan det fremstå som om det er behov for å kunne sanksjonere også mot deres opptreden. Det finnes imidlertid noen prinsipielle innvendinger. Advokatsamfunnet består bare av advokater, og det er dermed mindre naturlig å gi Advokatsamfunnet kompetanse til å gripe inn i andre yrkesgruppers forhold. I tillegg vil et advokatforetak alltid eies og drives av advokater som vil ha ansvar for å sørge for at ansatte følger de reglene som gjelder for advokatvirksomhet, jf. lovforslaget § 16 fjerde ledd. Hvis advokaten(e) svikter i oppfølgingen av de ansatte, vil det kunne gi grunnlag for en disiplinærsak mot advokaten(e). Dessuten vil det etter lovforslaget kunne reageres mot virksomheten, jf. utvalgets vurderinger nedenfor. Dersom advokatenes hjelpere begår grove brudd på reglene, vil det kunne være grunnlag for sanksjoner mot bruddet etter andre regler. For eksempel vil brudd på taushetsplikt være straffbart også for advokatens hjelpere. På denne bakgrunn foreslår ikke utvalget at andre ansatte enn advokater og advokatfullmektiger skal være underlagt Advokatnemndas sanksjonsmyndighet.

Utvalget har kommet til at advokatforetak må kunne ilegges disiplinærreaksjoner. Dette vil særlig være aktuelt der advokatforetaket ikke har oppfylt sitt ansvar etter lovforslaget § 16 fjerde ledd, for eksempel ved at ledelsen har sviktet i å etablere rutiner for oppfølging av reglene, eller har oppfordret til opptreden som er uforenlig med regelverket. Foretaket bør også være ansvarlig for svake rutiner for å sørge for etterlevelse av regelverket, for eksempel hvis mangel på rutiner fører til at fortrolighetsplikten eller reglene om interessekonflikter ikke overholdes. Også der det er begått brudd på reglene, men det er umulig eller vanskelig å plassere ansvaret hos en enkelt advokat, eller der det av andre grunner er naturlig å holde advokatforetaket ansvarlig, vil det være behov for å kunne ilegge advokatforetaket som sådant en disiplinærreaksjon. Utviklingen i advokatbransjen går i retning av at stadig flere advokater organiserer seg i mellomstore og større advokatforetak, og at foretakene stadig vokser. Denne utviklingen er også med på å underbygge et behov for å kunne ilegge advokatforetak sanksjoner ved brudd på regelverket. For advokatforetak med bare én eller noen få advokater vil sanksjoner mot én eller flere av advokatene kunne oppleves som en sanksjon mot hele virksomheten. Dette er ikke nødvendigvis tilfellet for større foretak der det også er 50 eller 200 advokater som ikke ilegges sanksjoner.

Utvalget har også vurdert om virksomheter som ikke er advokatforetak, men som har ansatt advokater, bør kunne ilegges disiplinærreaksjoner. Foretak med internadvokat etter lovforslagets § 18 vil ha andre formål enn å drive advokatvirksomhet, og det er mindre nærliggende å anvende reglene for advokater på foretaket som sådant. Riktignok vil arbeidsgiverne til en viss grad ha kontroll på rammebetingelsene for advokaten og vil ha plikt til å sørge for at de ansatte advokatene kan oppfylle regelverket. Likevel fremstår det i utgangspunktet som mer naturlig at det er den enkelte advokat som svarer overfor disiplinærmyndigheten, og ikke arbeidsgiveren som i første rekke skal ha rollen som klient. Dette passer også best med forutsetningen om at internadvokater skal ha en uavhengig stilling i foretaket. Utvalget foreslår derfor ikke at internadvokaters arbeidsgiver kan ilegges disiplinærreaksjoner.

Når det gjelder virksomheter med organisasjonsadvokater, jf. lovforslaget § 19, kan dette enten være virksomheter som har som formål å drive advokatvirksomhet, eller det kan være organisasjoner eller enheter som har helt andre formål med virksomheten. Også i det sistnevnte tilfellet velger imidlertid virksomheten å ansette advokater som skal yte advokatbistand til medlemmer eller andre. I begge tilfeller mener utvalget at de samme hensynene som tilsier at det bør kunne reageres med disiplinærsanksjoner mot advokatforetak, gjør seg gjeldende overfor virksomheter med organisasjonsadvokater. Det vises til drøftelsen ovenfor, vedrørende advokatforetak. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at Advokatnemndas adgang til å ilegge disiplinærreaksjoner også skal gjelde overfor virksomheter med organisasjonsadvokater.

25.2.1.2 Disiplinærreaksjoner

Det er utvalgets inntrykk at dagens advokater i stor utstrekning tar dagens disiplinærsystem på alvor. Ved å bli involvert i en klagesak risikerer advokaten negativ publisitet, og offentliggjøring av fellende avgjørelser i klagesaker kan være uheldig for advokatenes omdømme. Det er utvalgets inntrykk at det at ordningen i det hele tatt eksisterer, har en preventiv virkning. Utvalget tar likevel til etterretning Advokatforeningens oppfatning om at dagens reaksjonsformer ikke alltid er tilstrekkelige for å sikre en effektiv etterlevelse og håndhevelse av advokatregelverket.80

Etter gjeldende ordning kan disiplinærreaksjoner skje i form av irettesettelse, kritikk eller advarsel. Statistikk utvalget har innhentet fra Disiplinærnemnden, viser at kritikk blir benyttet i de fleste sakene der advokater blir felt, mens irettesettelse og advarsel brukes i mindre grad. Utvalget tviler på at det er behov for tre reaksjonsformer som alle bare innebærer verbal kritikk mot advokatens opptreden, om enn av forskjellig grad. Dessuten er betegnelsene, særlig «irettesettelse» og «kritikk», uklare i den forstand at det ikke sier seg selv hvilken av de to reaksjonene som er mest alvorlig.

Det kan også stilles spørsmål ved om dagens disiplinærreaksjoner gir tilstrekkelig følbare virkninger for den enkelte advokat ved alvorlige overtredelser. Ut over at det konstateres brudd vil advokaten sjelden oppleve ytterligere konsekvenser. Utvalgets inntrykk er at mens et klart flertall av advokatene tar disiplinærreaksjoner etter dagens regler alvorlig, kan det se ut til at et lite mindretall av advokatene ikke tar reaksjonene på alvor, og ikke retter seg etter dem.

Utvalget mener dagens reaksjoner kan reduseres til én reaksjon som gis betegnelsen «disiplinær kritikk». Samtidig går utvalget inn for at det innføres et overtredelsesgebyr som kan gis i tillegg til disiplinær kritikk ved mer alvorlige regelbrudd. Overtredelsesgebyr vil kunne bidra til å styrke advokatstandens anseelse utad ved at det gis en mer markert reaksjon på alvorlige regelbrudd. Dessuten antas overtredelsesgebyr å kunne ha en større preventiv virkning overfor advokatene, særlig for gjengangerne. Overtredelsesgebyret vil dermed kunne bidra til at advokater i større grad etterlever advokatregelverket. Overtredelsesgebyret vil dessuten innebære en tydeligere markering av bruddets alvor enn dagens reaksjonsform «advarsel».

Utvalget viser også til at overtredelsesgebyr allerede finnes som reaksjonsform i andre land, blant annet i Danmark og Sverige, jf. henholdsvis punkt 6.5.3 og 7.1.2.1. Tilbakemeldingene ved utvalgets besøk i Sverige og Danmark har vært at dette er hensiktsmessige ordninger.

Advokatnemndas vurdering av hvilken reaksjon som skal ilegges i den enkelte sak, og eventuelt nivået på overtredelsesgebyret, bør bero på skjønn. I merknadene til § 69 tredje ledd uttaler utvalget seg nærmere om denne vurderingen. Loven bør imidlertid sette en øvre grense for overtredelsesgebyret. Ved fastsettelse av denne grensen er det grunn til å ta hensyn til den økonomiske utviklingen i advokatbransjen de senere årene. Se nærmere om dette i punkt 3.2.2. For at overtredelsesgebyret skal kunne fungere etter hensikten, er det viktig at den øvre grensen settes slik at gebyret kan bli følbart for advokater og virksomheter i alle deler av advokatbransjen, også i advokatforetak med stort overskudd. Det bør også være en fleksibilitet i den begrensning loven setter, slik at den kan økes i takt med endringer i pengeverdien. Utvalget mener at en hensiktsmessig løsning er å henvise til folketrygdens grunnbeløp. Utvalget foreslår at den øvre grensen for overtredelsesgebyret settes til ti ganger folketrygdens grunnbeløp. Dette utgjør fra 1. mai 2014 883 700 kroner.81

Utvalget mener at overtredelsesgebyret bør tilfalle statskassen. Å la gebyret gå til Advokatnemnda eller Advokatsamfunnet vil kunne gi organene uheldige insentiver. Selv om utvalget anser det som lite sannsynlig at Advokatnemnda ville legge vekt på hensynet til egen økonomi, kunne en ordning der Advokatnemnda eller Advokatsamfunnet tjener på at det ilegges overtredelsesgebyr, gi grobunn for anklager om det.

Av hensyn til en effektiv innkreving av overtredelsesgebyret foreslår utvalget at ilagt gebyr er tvangsgrunnlag for utlegg.

25.2.1.3 Behandlingsgebyr

Etter dagens ordning tar verken Disiplinærnemnden eller Advokatforeningens disiplinærutvalg behandlingsgebyr fra den som innklager en advokat. Utvalget mener dette har bidratt til at dagens ordning fungerer etter hensikten, ved at det er et lavterskeltilbud der enhver, uten hensyn til egen økonomi, har anledning til å innklage advokater. Dette taler for å videreføre dagens gebyrfrie ordning. På den andre siden er det utvalgets inntrykk at det hvert år fremmes et ikke ubetydelig antall klager som er åpenbart uberettigede. Det er grunn til å tro at det ville innkomme færre slike klager dersom den som klager, må betale et behandlingsgebyr for å få saken behandlet.

Utvalget anser det ikke hensiktsmessig å fastsette et behandlingsgebyr i loven, men foreslår å innta en hjemmel som gir Advokatstyret adgang til å innføre det. Nærmere regulering av gebyret bør etter utvalgets mening fastsettes ved forskrift, slik at regelverket må behandles i Advokatavstemning og godkjennes av departementet. På denne bakgrunn mener utvalget at det ikke er behov for å angi en øvre beløpsgrense i loven. Utvalget forutsetter imidlertid at dersom det fastsettes et behandlingsgebyr, vil det bli lagt stor vekt på hensynet til å beholde klageordningen som et lavterskeltilbud. Et tiltak for å ivareta dette kunne for eksempel være å vedta et gebyr som gjelder i alle saker unntatt der advokatbistanden klagen knytter seg til, helt eller delvis dekkes av det offentlige. Det kan også være grunn til å vurdere regler om at den som får medhold i en klage, får innbetalt gebyr refundert.

25.2.1.4 Beviskrav

Utgangspunktet i sivile saker er at det faktum som er mest sannsynlig, skal legges til grunn. Det gjøres imidlertid unntak fra dette utgangspunktet i sivile saker der det er spørsmål om det foreligger et straffbart forhold eller annen form for sterkt klanderverdig forhold fra noen. At det i slike tilfeller kan være grunnlag for å stille krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, følger av både rettspraksis og teori.82 At det kan være grunnlag for dette i disiplinærsaker mot advokater, er forutsatt av Høyesterett i Rt. 2010 s. 224 avsnitt 44. Hvor sterk sannsynlighetsovervekt som må kreves, avhenger av hvor sterkt klanderverdig forhold som vurderes å foreligge.

Utvalget mener at det generelt bør gjelde et noe skjerpet beviskrav ut over alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av disiplinærreaksjoner. Utvalget viser til at reaksjonene har et pønalt formål og bare kan ilegges dersom advokaten er å bebreide. Utvalget foreslår at dette kommer til uttrykk i loven ved at Advokatnemnda må finne det «klart sannsynlig» at advokaten har forsømt seg, dersom den skal kunne idømme disiplinærreaksjoner. Samtidig forutsetter utvalget at det fortsatt ligger en relativitet i beviskravet, slik at det for eksempel må stilles strengere beviskrav ved forhold som ligger nær opp til det straffbare, enn ved mer bagatellmessige overtredelser. En konsekvens av utvalgets forslag er at det i utgangspunktet vil gjelde noe ulike beviskrav i disiplinærsaker enn ved vurdering av om det er grunnlag for tilbakekall, jf. utvalgets vurderinger i punkt 12.2.3.7

25.2.1.5 Samme spørsmål kommer opp i sak for domstolene

Det forekommer at samme spørsmål kommer opp i en disiplinærsak som i en sak for domstolene, for eksempel i en kontraktstvist mellom klienten og advokaten. Det vil ikke foreligge litispendens etter tvisteloven § 18-1. En disiplinærsak for Advokatnemnda er ikke en «sak» etter tvisteloven § 18-1, og det vil normalt heller ikke dreie seg om det samme kravet. Retten og Advokatnemnda vil riktignok kunne bli nødt til å vurdere likeartede problemstillinger. Dette er bakgrunnen for at advokatforskriften § 5-3 sjette ledd i dag fastsetter at en disiplinærsak ikke behandles av Disiplinærnemnden dersom det reises sak i rettsapparatet, «i den utstrekning samme spørsmål da også vil komme opp til vurdering i Disiplinærnemnden». Det har imidlertid vært reist kritikk mot advokatforskriften på dette punktet. Regelen gjelder selv om disiplinærklagen innkom før forliksklage eller stevning ble tatt ut, og advokater skal i noen tilfeller ha anlagt søksmål eller tatt ut forliksklage om inndrivelse av salærkrav i den hensikt å stoppe en disiplinærsak.

Utvalget foreslår å løse denne problemstillingen ved å fjerne regelen i advokatforskriften § 5-3 sjette ledd. Slik utvalget ser det, vil det normalt ikke være full overlapping mellom det spørsmålet domstolen skal ta stilling til, og det spørsmålet disiplinærorganet vurderer. Det vil dermed normalt ikke oppstå en direkte konflikt mellom avgjørelsene. Det er uansett problematisk med saker med delvis overlappende temaer som behandles parallelt i forskjellige forumer. Likevel anser utvalget treneringsmuligheten som ligger i dagens regler, som meget uheldig, og utvalget foreslår derfor at sakene bør kunne behandles i Advokatnemnda og domstolene samtidig. Står salærspørsmålet for domstolene, er det naturlig at Advokatnemnda ikke tar stilling til salærspørsmålet, men eventuelt nøyer seg med å konstatere brudd på reglene. Kommer begge saker opp i rettsapparatet samtidig, vil den ene saken kunne stanses i påvente av den andre dersom det er grunnlag for det etter tvisteloven §§ 16-17 eller 16-18. For øvrig mener utvalget at dersom Advokatnemnda kommer til at det foreligger eller ikke foreligger brudd på reglene for advokater, mens domstolen legger det motsatte syn til grunn i en rettssak om salæret, vil dette kunne være en uenighet som er til å leve med.

25.2.1.6 Adgang til å tilbakekalle advokatbevilling og retten til å drive advokatvirksomhet i forbindelse med disiplinærsak

Etter dagens ordning er det bare Advokatbevillingsnemnden som har kompetanse til å tilbakekalle advokatbevilling. Mener Disiplinærnemnden at en innklaget advokat bør miste bevillingen, må saken oversendes til Advokatbevillingsnemnden. En omorganisering av tilsyns- og disiplinærordningen slik utvalget har skissert, gir den fordel at det er samme organ som ilegger disiplinærreaksjoner, som gjør vedtak om tilbakekall. Dermed blir det praktisk mulig å tilbakekalle advokatbevillingen i en disiplinærsak, dersom loven åpner for dette.

Etter utvalgets syn bør det i alle typer disiplinærsaker, både i saker fremmet av Advokatsamfunnet, og i saker som bygger på klage fra klient eller andre med klageinteresse, være adgang til å treffe vedtak om tilbakekall av advokatbevilling. Det samme bør gjelde med hensyn til vedtak om tilbakekall av utenlandske advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge. En adgang til å beslutte tilbakekall på bakgrunn av en disiplinærsak virker forenklende, ettersom man da slipper to ulike prosesser knyttet til saksforberedelse og utarbeidelse av vedtak – først i disiplinærsaken og senere i tilbakekallssaken. Dermed kan spørsmål om tilbakekall bli hurtigere avklart. Dessuten mener utvalget at det prinsipielt sett er en fordel at Advokatnemnda kan treffe vedtak om tilbakekall uten at Advokatsamfunnet har fremmet begjæring om det. Dagens ordning, som i praksis fungerer slik at Advokatbevillingsnemnden ikke får vurdert spørsmålet om tilbakekall uten at Tilsynsrådet først har konkludert med at det er grunnlag for tilbakekall, kan for eksempel ha medført at tilfeller der Tilsynsrådet har vært i tvil, men konkludert med at det ikke er grunnlag for tilbakekall, aldri blir vurdert av Advokatbevillingsnemnden. Utvalget mener det er bedre at Advokatnemnda etter den nye ordningen får alle disiplinærsaker på bordet, og at de dermed på fritt grunnlag kan vurdere om det er grunnlag for tilbakekall. Dette kan også demme opp for kritikk om at «advokater passer advokater», ved at advokatbevillinger vil kunne tilbakekalles selv om Advokatstyret, som velges i Advokatavstemningen, er uenig i vurderingen.

Utvalget understreker at det må være Advokatnemndas ansvar å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst, og at advokatens rett til kontradiksjon blir ivaretatt. Dette tilsier for eksempel at der tilbakekall blir aktuelt, bør advokaten informeres om grunnlaget for det mulige tilbakekallet, og gis rett til å uttale seg om dette før spørsmålet om tilbakekall tas opp til behandling. Advokatnemndas sammensetning vil også være en annen i tilbakekallssaker enn i rene disiplinærsaker. Idet man ser at det kan bli aktuelt med tilbakekall, bør derfor nemnda settes med fem medlemmer allerede når behandlingen av saken starter, jf. lovforslaget § 68. Man slipper da å behandle saken på nytt med rett sammensetning.

Utvalget foreslår at det i en disiplinærsak mot organisasjonsadvokater der det er begått vesentlige brudd på regler om advokatvirksomhet, skal være adgang til å forby virksomheten organisasjonsadvokatene er ansatt i, å utøve advokatvirksomhet. Se nærmere om dette i merknadene til lovforslaget §§ 19 femte ledd og 69 femte ledd.

25.2.1.7 Salærfastsettelse i disiplinærsaker

Overtredelser av reglene for advokatvirksomhet kan ha betydning for advokatens krav på salær. Utvalget mener at i tilfeller hvor Advokatnemnda kommer til at regelverket er overtrådt, bør Advokatnemnda ha adgang til å fastsette salæret. Dersom klienten har krav på å få tilbakekalt salær, bør nemndas beslutning om salærfastsettelsen etter utvalgets mening ha tvangskraft. Hvis advokaten ikke betaler frivillig, vil klienten uten en slik regel måtte anlegge en ny sak om salærfastsettelsen etter tvisteloven eller for meklingsordningen for forbrukere etter lovforslaget kapittel 10. Dette bør være unødvendig dersom saken allerede er vurdert av Advokatnemnda. I andre tilfeller enn der det skal tilbakebetales salær, vil ikke nemndas avgjørelse være tvangskraftig.

I tilfeller hvor Advokatnemnda ikke kommer til at advokaten skal ilegges en disiplinærreaksjon, mener utvalget at nemnda ikke skal kunne bestemme over salærfastsettelsen. Bakgrunnen for dette er at utvalgets forslag ikke legger opp til at Advokatnemnda skal behandle rene salærklager, jf. neste punkt. En adgang til likevel å få avgjort salærspørsmål, selv om en klage ikke fører frem, ville føre til en uthuling av denne løsningen.

25.2.2 Salærfastsettelse

25.2.2.1 Adgang til å klage inn salærfastsettelse for Advokatnemnda

Etter dagens ordning gjelder en betydelig andel av sakene som kommer inn til Disiplinærnemnden, salærfastsettelse. I kapittel 27 redegjøres det for de kravene direktiv 2013/11/EU stiller til alternative tvisteløsningsorganer for blant annet tvister mellom advokat og klient om kontraktuelle spørsmål. Verken dagens ordning eller behandling av salærklager i Advokatnemnda vil kunne oppfylle direktivets krav. Dette er bakgrunnen for at utvalget foreslår å etablere en meklingsordning for forbrukere tilknyttet Advokatsamfunnet. Utvalget mener det ikke er hensiktsmessig å opprettholde en parallell salærklageordning for Advokatnemnda. Vurderingene som ligger bak dette, fremgår av punkt 27.2.1.

25.2.2.2 Overføring av salærsaker fra meklingsordningen for forbrukere

Utvalget foreslår at meklere under meklingsordningen for forbrukere gis adgang til å oversende en salærsak til Advokatnemnda dersom den reiser spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller dersom andre særlige grunner tilsier at den bør behandles av Advokatnemnda. Se nærmere om dette i punkt 27.2.2.7.

25.2.3 Tilbakekall av advokatbevilling

I kapittel 12 har utvalget drøftet reglene om tilbakekall, bortfall og suspensjon av advokatbevilling. Det er Advokatsamfunnet som registrerer bortfall av advokatbevilling, og som treffer vedtak om suspensjon av advokatbevilling i første instans; utvalget foreslår at kompetansen til å kalle tilbake advokatbevillinger etter lovforslaget § 10 derimot legges til Advokatnemnda. Bakgrunnen for dette fremkommer av utvalgets vurderinger under punkt 24.3.1.

Utgangspunktet etter utvalgets forslag er at det er Advokatsamfunnet som fremmer sak om tilbakekall, hvoretter Advokatnemnda treffer vedtaket. Utvalget foreslår at det skal kunne treffes vedtak om tilbakekall også i andre disiplinærsaker hvor Advokatnemnda finner at advokaten må anses uskikket til å være advokat, se punkt 25.2.1.6.

For øvrig vises det til utvalgets vurderinger av vilkårene for tilbakekall av advokatbevilling i kapittel 12, og til kapittel 26 om saksbehandlingsreglene for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda.

25.2.4 Klager over Advokatsamfunnets avgjørelser

Advokatsamfunnet treffer flere typer avgjørelser der det er naturlig å fastsette en klageadgang. At enkeltvedtak skal kunne påklages, er et alminnelig forvaltningsrettslig prinsipp og ivaretar grunnleggende rettssikkerhetsmessige hensyn. Utvalget peker dessuten på at mens Advokatsamfunnet både er tilsynsorgan og fatter enkeltvedtak og andre typer avgjørelser, vil Advokatnemnda ha større avstand til sakene. Nemnda er også uavhengig av Advokatsamfunnet og vil med den forutsatte sammensetningen være godt kvalifisert til å vurdere Advokatsamfunnets vedtak på en objektiv og uavhengig måte. Etter utvalgets syn legger ordningen også til rette for at publikum kan ha tillit til nemndas uavhengighet og kompetanse.

Utvalget mener at utgangspunktet bør være at Advokatsamfunnets enkeltvedtak, som må antas å ha en viss betydning for advokaten, kan påklages til Advokatnemnda. Andre avgjørelser enn enkeltvedtak bør det ikke gjelde klagerett for. Etter utvalgets syn bør loven uttrykkelig angi hvilke enkeltvedtak som kan klages inn for Advokatnemnda.

Advokatsamfunnet utsteder advokatbevilling, gir tillatelse til utenlandske advokater som søker om å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis, og registrerer advokatfullmektiger i advokatfullmektigregisteret. Helt eller delvis avslag på slike søknader er vedtak av såpass inngripende karakter at det bør være klageadgang. Også vedtak om suspensjon av advokatbevilling eller om ikke å gi tillatelse for utenlandske advokater til å drive advokatvirksomhet i Norge, samt sletting fra advokatfullmektigregisteret, er enkeltvedtak der det bør være klageadgang. Det burde også være adgang til å påklage Advokatsamfunnets pålegg om å rette ulovlige forhold samt avgjørelser om å sette en advokat under forvaltning.

Advokatsamfunnet avgjør også begjæringer om innsyn i Advokatsamfunnets arkiv. Utvalget mener at det bør være klageadgang i saker om innsyn i medhold av offentleglova. Utvalget peker særlig på behovet for at offentligheten har tillit til at avgjørelsene ivaretar hensynene bak offentleglova. Etter utvalgets syn gir Advokatnemndas sammensetning grunnlag for at publikum kan ha tillit til at nemnda vil gi innsynsspørsmålet en uavhengig og upartisk vurdering. Utvalget mener imidlertid at offentleglova § 32, som regulerer klager over vedtak etter offentleglova, ikke passer for klager over Advokatsamfunnets avgjørelser, og at saksbehandlingen i stedet bør skje etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og saksbehandlingsreglene i lovforslaget kapittel 9. Utvalget mener at Advokatnemnda bør ha full overprøvingskompetanse, også når det gjelder Advokatsamfunnets skjønnsutøvelse.

Utvalget foreslår at det gis hjemmel for å innføre gebyr for klage til Advokatnemnda. Klager over Advokatsamfunnets avgjørelser vil i de fleste sakstyper normalt komme fra advokater. Utvalget mener at ettersom Advokatsamfunnet og Advokatnemndas virksomhet finansieres ved bidrag fra advokatene, vil det ikke være urimelig å pålegge dem som krever å få en sak behandlet i to instanser, et gebyr for dette. Gebyret bør imidlertid ikke settes for høyt, og det bør i hvert fall ikke overstige kostnader ved ordinær klagebehandling av den aktuelle vedtakstypen. Utvalget foreslår at adgangen til å innføre gebyr legges til Advokatstyret, men at nærmere regler om gebyr gis ved forskrift. Det bør for eksempel kunne fastsettes at innbetalt gebyr refunderes dersom klageren får medhold. Det må også være anledning til å ha forskjellige gebyrer for forskjellige typer klager. For eksempel antar utvalget at det er mindre naturlig å fastsette gebyr for klager for manglende innsyn i Advokatsamfunnets arkiv. Adgangen til å innføre behandlingsgebyret foreslås regulert i samme bestemmelse som adgangen til å innføre behandlingsgebyr i disiplinærsaker, i lovforslagets § 74.

For øvrig mener utvalget at Advokatnemnda bør kunne overprøve Advokatsamfunnets vedtak fullt ut, herunder skjønnsutøvelsen. Klagebehandlingen bør bygge på alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper og saksbehandlingsreglene i lovforslaget kapittel 9.

26 Saksbehandlingsregler

26.1 Innledning

Flere bestemmelser som gjelder Advokatsamfunnets og Advokatnemndas saksbehandling er drøftet i kapitlene 24 og 25. Etter utvalgets forslag vil Advokatsamfunnet og Advokatnemnda tillegges en rekke oppgaver der det er behov for mer generelle bestemmelser om saksbehandlingen.

Utgangspunktet etter forvaltningsloven § 1 er at private rettssubjekter regnes som forvaltningsorganer i saker der de treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, og de er dermed underlagt forvaltningsloven. Utvalget mener imidlertid det er hensiktsmessig å fastsette egne saksbehandlingsregler for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Riktignok er det i mange spørsmål grunn til å bygge regelverket på alminnelig forvaltningsrett og prinsippene i forvaltningsloven, men på noen punkter bør det fastsettes egne regler. Dessuten er det behov for saksbehandlingsregler som gjelder generelt, og ikke bare når organene treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, jf. forvaltningsloven § 1. For eksempel bør Advokatsamfunnet generelt være underlagt taushetsplikt og habilitetsregler når Advokatsamfunnet driver veiledning og tilsyn, også i de tilfeller veiledningen for eksempel ikke munner ut i noe enkeltvedtak.

I den grad utvalget ikke foreslår regler, vil lovforslaget måtte utfylles av alminnelig forvaltningsrett for den delen av Advokatsamfunnets og Advokatnemndas virksomhet som innebærer forvaltning.

Utvalget har sett særlig på hvilke saksbehandlingskrav som følger av Grunnloven og EMK for de vedtak Advokatsamfunnet og Advokatnemnda treffer. Det blir redegjort for det menneskerettslige rammeverket nedenfor. Utvalget drøfter deretter utformingen av saksbehandlingsreglene.

Utvalget har også vurdert hvilke krav som bør fastsettes med hensyn til innsyn og offentlighet og føring av Advokatsamfunnets og Advokatnemndas arkiv.

Hvilke saksbehandlingsregler som skal gjelde for Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere, drøfter utvalget i punkt 27.2.2.5.

26.2 Saksbehandlingskrav etter Grunnloven og EMK

26.2.1 Innledning

Kravet om rettferdig rettergang fremgår av Grunnloven § 95 første ledd andre punktum, som bygger på EMK artikkel 6. EMK gjelder dessuten som norsk lov i medhold av menneskerettsloven § 2 nr. 1. Konvensjonens artikkel 6 fastsetter prosessuelle krav av betydning for utformingen av en tilsyns- og disiplinærordning for advokater.

Forutsetningen for at et organs virksomhet kan bli omfattet av kravene i EMK artikkel 6, er at det avgjør sivile rettigheter og plikter eller en straffesiktelse i bestemmelsens forstand. I begge typer saker kommer rettighetene i artikkel 6 nr. 1 til anvendelse. Dersom saken omfattes av det strafferettslige alternativet, gjelder også rettighetene i nr. 2 og 3. For prosesser som kan lede frem til straff, og for reaksjoner som anses som straff i konvensjonens forstand, gjelder blant annet også forbudet mot dobbeltstraff og dobbeltforfølgning i EMKs sjuende tilleggsprotokoll artikkel 4 (P7 – 4). Forholdet til EMK blir drøftet nærmere i punktene 26.2.2 til 26.2.4.

Det kan også reises spørsmål om Grunnloven § 96 første ledd, som fastsetter forbud mot å ilegge straff uten dom, stiller krav til saksbehandlingen ved Advokatnemndas ileggelse av overtredelsesgebyr etter lovforslaget § 69 tredje ledd andre punktum. Etter utvalgets vurdering går imidlertid det foreslåtte overtredelsesgebyret klar av forbudet. Selv ved ileggelse av større overtredelsesgebyrer legger utvalget til grunn at ordningen er forenlig med Grunnloven fordi ordningen under enhver omstendighet er saklig begrunnet og bygges opp med gode rettssikkerhetsgarantier, herunder adgang til domstolsprøving, se nærmere i punkt 26.4.5. Utvalget viser til sanksjonsutvalgets drøftelse av forholdet mellom sivile sanksjoner og Grunnloven § 96 i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring s. 57 – 58.83 Utvalget går ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

26.2.2 Hvorvidt disiplinær- og tilsynsavgjørelser mot advokater er å anse som avgjørelse av sivile rettigheter eller plikter

I henhold til EMDs praksis gjelder artikkel 6 der det blir tatt stilling til en reell tvist mellom to parter, og utfallet av saken er direkte avgjørende for en rettighet eller plikt. Videre må tvisten gjelde en rettighet som saksøkeren med rimelighet kan anføre at vedkommende har etter nasjonal rett. Rettigheten må også kunne karakteriseres som en sivil rettighet eller plikt.84

Disiplinær kritikk, som Advokatnemnda kan idømme etter § 69 tredje ledd første punktum, er utvilsomt en følbar sanksjon for den enkelte advokat. Slike avgjørelser kan også få betydning for spørsmålet om tilbakekall av advokatbevilling dersom det senere reises ny sak om dette. Den europeiske menneskerettskommisjonen (som i 1998 ble innlemmet i den europeiske menneskerettsdomstolen) har imidlertid slått fast at en disiplinærkomité som gir en lege offisiell kritikk, ikke avgjør noens sivile rettigheter eller plikter.85 I EMDs praksis og juridisk teori er det antatt at dette må gjelde som et generelt utgangspunkt for disiplinærsaker mot profesjonsutøvere.86 Disiplinærsanksjonen «disiplinær kritikk» virker ikke direkte bestemmende for advokatens rettsstilling, og utgangspunktet må derfor være at slike beslutninger ikke faller inn under EMK artikkel 6 nr. 1.

Dette stiller seg annerledes når Advokatnemnda ilegger overtredelsesgebyr sammen med disiplinær kritikk, jf. lovforslaget § 69 tredje ledd andre punktum. Utvalget antar at et overtredelsesgebyr kan bli å anse som en sivil plikt etter EMK artikkel 6 fordi det oppstår en plikt til å betale penger.87 Hvorvidt ileggelse av overtredelsesgebyr også er å anse som straff, vurderer utvalget i punkt 26.2.3.

Tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling etter lovforslaget §§ 10 og 11 er alvorlige inngrep overfor dem det gjelder. Behandlingen av slike saker er bestemmende for vedkommendes rett til å virke som advokat. Det følger av EMDs praksis at retten til å praktisere som advokat er en sivil rettighet etter artikkel 6, og at en beslutning om midlertidig eller varig tilbakekall av advokatbevilling gir krav på vern etter artikkel 6 nr. 1.88

En beslutning om nektelse av utstedelse av advokatbevilling eller registrering som advokatfullmektig er på samme måte som ved tilbakekall av bevilling, bestemmende for vedkommendes rett til å drive yrkesaktivitet. EMD har i flere tilfeller kommet til at avslag på søknader om rett til å utføre en bestemt virksomhet, i utgangspunktet er å anse som bestemmende for vedkommendes sivile rettigheter og plikter. Eksempler på slike avgjørelser er EMDs dom 28. juni 1994 i sak nr. 16997/90, De Moor mot Belgia, som gjaldt autorisasjon som advokatfullmektig, og dom 13. februar 2003 i sak nr. 49636/99, Chevrol mot Frankrike, som gjaldt autorisasjon som lege. En avgjørelse som avslår søknad om tillatelse til å utøve en virksomhet, der avslaget utelukkende bygger på en vurdering av søkerens ferdigheter og erfaring, er imidlertid ikke å anse som en «tvist» i konvensjonens forstand, og utløser dermed ikke vern etter artikkel 6.89 Utvalget antar at dette vil kunne stille seg annerledes dersom avslaget for eksempel bygger på at søkeren anses som uskikket til å være advokat, jf. henvisningen til lovforslaget § 10 første ledd i § 5 første ledd bokstav e.

På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at disiplinæravgjørelser mot advokater bare vil være omfattet av EMK artikkel 6s sivile del ved ileggelse av overtredelsesgebyr, mens tilbakekall og suspensjon av bevilling og tilsvarende avgjørelser som har betydning for en advokats rettsposisjon, alltid vil være omfattet. Hvorvidt en avgjørelse som avslår en søknad om advokatbevilling er omfattet av EMKs sivile del, beror på grunnlaget for avslaget. Tilsvarende gjelder for vedtak vedrørende advokatfullmektiger og utenlandske advokater som har betydning for deres rettsposisjon.

26.2.3 Hvorvidt disiplinær- og tilsynsavgjørelser mot advokater er å anse som avgjørelse av straffesiktelse

De straffeprosessuelle rettighetene i EMK artikkel 6 kommer til anvendelse der den aktuelle saken gjelder avgjørelsen av en straffesiktelse. At beslutningen må avgjøre en straffesiktelse, innebærer at vedtak som ikke tar stilling til en straffesiktelse, men for eksempel utelukkende gjelder prosessuelle spørsmål, ikke er omfattet.90 Begrepet «straffesiktelse» må tolkes i samsvar med konvensjonspraksis. Dette innebærer at spørsmålet om det foreligger en straffesiktelse, må vurderes etter de tre såkalte Engel-kriteriene91, det vil si en samlet vurdering av klassifiseringen av overtredelsen i internretten, om regelen som er overtrådt har en strafferettslig karakter, og karakteren og alvoret av sanksjonen. Engel-kriteriene er nærmere omtalt i punkt 12.1.7.

Det synes umiddelbart lite nærliggende å anse disiplinærvedtak der det ilegges «disiplinær kritikk», som avgjørelser av straffesiktelser. Verken klassifiseringen av overtredelsen i norsk rett eller karakteren og alvoret av sanksjonen, det første og det tredje Engel-kriteriet, tilsier at slike disiplinærsanksjoner er å anse som straff. I de fleste tilfeller vil regelen advokaten har overtrådt, være en regel om profesjonsutøvelse som ikke er av strafferettslig karakter, slik at heller ikke det andre Engel-kriteriet, overtredelsens karakter, vil være oppfylt. EMDs praksis tilsier da også at rene disiplinærsaker rettet mot yrkesutøvere, i utgangspunktet ikke er å anse som straffesaker.92 Utvalget oppfatter EMDs praksis slik at det først og fremst vil være i tilfeller der vedtaket er formulert slik at det kan oppfattes å ta stilling til om advokaten er skyldig i et straffbart forhold, at de straffeprosessuelle rettighetene etter artikkel 6 vil kunne bli utløst.

Heller ikke disiplinærsaker som ender med ileggelse av overtredelsesgebyr, anses i utgangspunktet som straffesaker etter EMDs praksis. Kjølbro påpeker at det ikke er uvanlig at blant annet advokatorganisasjoner kan idømme betydelige økonomiske sanksjoner overfor sine medlemmer, og at slike sanksjoner ofte kan være betydelig mer inngripende enn en straff i form av en bot.93 I Brown mot Storbritannia kom EMD til at det ikke var tale om en straffesak i et tilfelle der et advokatsamfunn i mars 1996 hadde ilagt en samlet bot på 10 000 britiske pund (tilsvarte ca. 98 000 norske kroner i mars 1996) på grunn av et forhold knyttet til overdragelsen av Browns advokatpraksis.94 Sanksjonsutvalget pekte på at «ilagte økonomiske sanksjoner av diverse slag, herunder gebyrer for trafikkovertredelser og tilleggsskatt», har blitt ansett for å innebære avgjørelse av en straffesiktelse.95 Sanksjonsutvalgets påpekning rettet seg imidlertid ikke mot saker der grunnlaget for den økonomiske sanksjonen er en yrkesorganisasjons disiplinærmyndighet overfor egen yrkesgruppe. Utvalget legger på bakgrunn av EMDs praksis til grunn at overtredelsesgebyret utvalget foreslår, i utgangspunktet ikke vil være å anse som straff etter EMK artikkel 6. Dersom overtredelsesgebyr i konkrete tilfeller skulle bli vurdert til å være straff, mener utvalget at ordningen lovforslaget legger opp til, uansett møter kravene som følger av EMK. Utvalget anbefaler likevel at Advokatnemnda er oppmerksom på problemstillingen ved behandlingen av den enkelte sak, og at nemnda generelt følger med på praksis fra EMD ettersom domstolen har en dynamisk fortolkning av konvensjonen.

Tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling anses, som nevnt i punkt 26.2.2 ovenfor, som avgjørelse av sivile plikter og rettigheter etter EMK artikkel 6. Utvalget har i punkt 12.1.7 i kapittelet om tilbakekall vurdert forholdet mellom tilbakekall og forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMKs sjuende tilleggsprotokoll artikkel 4 (P7 – 4), og legger i punkt 12.2.3.2 i tilbakekallskapittelet til grunn at tilbakekall etter lovforslaget ikke er å anse som straff etter EMK. Straffesiktelsesbegrepet etter artikkel 6 skal tolkes på samme måte.

Vedtak som nekter utstedelse av advokatbevilling, som bygger på vilkåret om at den som søker advokatbevilling, ikke skal være uskikket, jf. lovforslaget § 5 første ledd bokstav e, jf. § 10 første ledd, mener utvalget må vurderes på samme måte som vedtak om tilbakekall og anses dermed heller ikke som straff i EMKs forstand. Hvis det er andre begrunnelser for å nekte advokatbevilling, for eksempel at søkeren ikke har tilstrekkelig utdanning eller praksis, jf. § 5 første ledd bokstav a til c, vil nektelsen åpenbart ikke kunne anses som straff i EMKs forstand.

På samme måte som for disiplinærvedtak kan det tenkes at vedtak vedrørende utstedelse og tilbakekall av tillatelser etter lovforslaget, vil kunne inneholde uttalelser som berører spørsmål om straffskyld. Det følger av EMDs praksis at offentlige myndigheter må avholde seg fra å konstatere straffskyld hvis det ikke foreligger en rettskraftig straffedom.96 Også Advokatsamfunnet og Advokatnemnda må overholde uskyldspresumsjonen.

Dersom det ikke er gjennomført strafforfølgelse, eller slik forfølgelse ikke er avsluttet før vedtaket treffes, følger det av EMK artikkel 6 at vedtaket må utformes slik at det ikke kan oppfattes å ta stilling til spørsmålet om straffskyld. På bakgrunn av de forskjellige beviskravene i sivile saker og straffesaker kan det også tenkes at et disiplinær- eller tilsynsorgan i sitt vedtak legger til grunn at vedkommende har begått en handling vedkommende tidligere er frifunnet for. En advokat kan for eksempel frifinnes for underslag, men Advokatnemnda legger likevel til grunn at det er sannsynlig at advokaten urettmessig har disponert klientens midler. Også i disse tilfellene er det avgjørende hvorvidt vedtaket utformes slik at det kan oppfattes som en stillingtaken til spørsmålet om straffskyld.97 Dessuten følger det av EMDs praksis at vedtaket ikke må inneholde uttalelser som er egnet til å indikere straffskyld, eller som tyder på at man har anvendt et strafferettslig beviskrav. Det finnes utførlig rettspraksis fra EMD og Høyesterett som belyser hva som ligger i dette, blant annet Y mot Norge (2003), sak nr. 56568/00, samt Rt. 2003 s. 1671 og Rt. 2004 s. 321.

26.2.4 Prosessuelle rettigheter ved avgjørelse av sivile plikter og rettigheter etter EMK artikkel 6

26.2.4.1 Innledning

EMK artikkel 6 omhandler retten til rettferdig rettergang. I saker omfattet av bestemmelsens sivile del, er det bare nr. 1 som kommer direkte til anvendelse. Dette innebærer at enhver kan kreve «en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov». Avgjørelsen skal dessuten som hovedregel avsies offentlig. EMD har i sin praksis tatt utgangspunkt i et generelt krav om rettferdig rettergang og herfra utledet en rekke ulike prosessuelle rettigheter.

26.2.4.2 Rett til domstolsbehandling

I saken Golder mot Storbritannia fra 1975 utledet EMD en rett til domstolsprøving («access to courts»).98 Ifølge Møse kan gjeldende rett oppsummeres slik at retten til å anlegge en sivil sak, innebærer et krav om adgang til en rettsinstans som er opprettet ved lov, som oppfyller kravene til uavhengighet og upartiskhet, og som har full kompetanse til å avgjøre alle sider ved tvister omfattet av bestemmelsen.99

Retten til adgang til domstolene står ikke i veien for at saken først behandles av en instans som ikke oppfyller kravene til domstoler i artikkel 6. Da skal imidlertid saken kunne kreves innbrakt for en domstol som må ha fullstendig kompetanse («full jurisdiction») og oppfylle kravene i artikkel 6.100

Uttrykket «independent and impartial tribunal established by law» innebærer ikke at den overprøvende instansen må være en domstol slik denne betegnelsen benyttes i dagligtalen. Der hvor det er grunn til å legge kompetansen til særlige organer, for eksempel en nemnd, kan organet anses som et «tribunal» i artikkel 6s forstand. For at overprøvingen ved en slik nemnd skal oppfylle EMKs krav, må nemnden være uavhengig, upartisk og etablert ved lov. Utvalget antar at Advokatnemnda vil oppfylle disse kravene. Utvalget vil imidlertid ikke foreslå å begrense partenes rett til å bringe Advokatnemndas avgjørelser inn for de ordinære domstolene. Utvalget har derfor ikke i første rekke utformet bestemmelsene for Advokatnemnda med tanke på å oppfylle EMK artik-kel 6 nr. 1.

26.2.4.3 Krav til overprøvingsdomstolens kompetanse

Kravet om fullstendig kompetanse innebærer at retten må ha kompetanse til å overprøve både faktum og anvendelsen av rettsregler.101 Dette innebærer blant annet at domstolen må ha full tilgang til relevant dokumentasjon i saken, selv om disse for eksempel er underlagt taushets- eller fortrolighetsplikt.

«Full jurisdiction» innebærer likevel ikke at domstolen skal ha full adgang til å overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse. Menneskerettskommisjonen formulerte dette slik i saken ISKCON mfl. mot Storbritannia fra 1994:

«It is not the role of Article 6 (Art. 6) of the Convention to give access to a level of jurisdiction which can substitute its opinion for that of the administrative authorities on questions of expediency and where the courts do not refuse to examine any of the points raised.» 102

Uttalelsen tyder på at rent skjønnsmessige vurderinger («questions of expediency») etter omstendighetene må kunne tilligge forvaltningen, og ikke domstolene.

I saken Bryan mot Storbritannia fra 1994 uttalte EMD at de nærmere grensene for kravene til domstolens overprøvingsrett må avgjøres etter en konkret vurdering der det legges vekt på blant annet:

«the subject-matter of the decision appealed against, the manner in which that decision was arrived at, and the content of the dispute, including the desired and actual grounds of appeal».103

I den utstrekning EMD anser skjønnsutøvelsen ved forvaltningsvedtak for å være basert på faglige vurderinger, er prøvingsretten etter EMK artikkel 6 mer begrenset. Også her er saken Bryan mot Storbritannia et eksempel.104 EMD kom til at de lokale plan- og bygningsmyndighetene måtte ha et vidt skjønn som artikkel 6 ikke ga domstolene rett til å overprøve.

Også ved domstolenes behandling av saker som omhandler profesjonsetiske regler, går EMD langt i å tillate begrenset overprøvingsrett:

«It is, indeed, of the nature of a self-regulating profession that questions concerning the internal discipline of the profession should be determined, in the first instance, by the profession itself, even where the Convention requires subsequent judicial control because the disciplinary proceedings also determine civil rights.»105

Også Høyesterett slo i Rt. 2000 s. 1948 på s. 1952 fast at EMK artikkel 6 ikke gir krav på å få prøvd yrkesetiske regler for domstolene.

Vurderinger av om en advokat har overtrådt reglene for god advokatskikk, står det dermed konvensjonsstatene i utgangspunktet fritt til å overlate til tilsyns- og disiplinærorganene, også i saker om tilbakekall av advokatbevilling. Utvalget legger derfor til grunn at EMK artikkel 6 ikke hindrer at det legges visse begrensinger på domstolenes overprøving av Advokatnemndas og Advokatsamfunnets avgjørelser.

26.2.4.4 Offentlig prosess og offentlig avgjørelse

Utgangspunktet i EMK artikkel 6 nr. 1 er at både rettergangen og avgjørelsen skal være offentlig. Av dette utledes det blant annet en rett til muntlige forhandlinger. Unntak fra offentlighet kan gjøres blant annet for å beskytte partenes privatliv. Unntaket henger nært sammen med EMK artikkel 8.106 Lukkede dører må kunne besluttes når det foreligger særlige omstendigheter, for eksempel forklaring om forhold omfattet av advokaters taushetsplikt (som er vernet av artikkel 8). Det er antatt at de nasjonale domstolene har en vid skjønnsmargin i denne vurderingen.107 I den grad en sak angår forhold som er omfattet av advokaters taushetsplikt, bør adgangen til å stenge offentligheten ute benyttes.

Utvalgets forslag legger i begrenset grad opp til muntlige forhandlinger for Advokatnemnda. Det vises til punkt 25.1.1.3. Hvis lovgiverne skulle ønske at behandlingen i Advokatnemnda alene skal oppfylle de krav som kan utledes av EMK artikkel 6 nr. 1, må blant annet den foreslåtte saksbehandlingen for nemnda endres. Utvalget presiserer imidlertid at den foreslåtte løsningen ikke innebærer krenkelse av EMK ettersom Advokatnemndas avgjørelser kan bringes inn for domstolsprøving, forutsatt at de alminnelige prosessforutsetningene er oppfylt.

26.3 Saksbehandlingsregler ved utferdigelse av forskrift

Utvalget foreslår en særlig prosedyre for utferdigelse av forskrift etter advokatloven. Advokatstyret fremmer først forslag til forskrift. Blir forslaget til forskrift vedtatt av Advokatavstemningen, fremmes forslaget for departementet, som enten kan godta eller forkaste det, men ikke foreta endringer. Bakgrunnen for at utvalget foreslår denne fremgangsmåten, er det redegjort for i punkt 24.3.3. Det vises til fremstillingen der. Her nøyer utvalget seg med enkelte presiseringer.

Når Advokatstyret utarbeider et forslag til forskrift, er det viktig at spørsmålene som skal forskriftsreguleres, er godt opplyst. På samme måte som når det utarbeides forskrift etter bestemmelsene i forvaltningsloven §§ 37 flg., bør aktuelle interessegrupper gis anledning til å uttale seg før forslaget til forskrift blir utferdiget. Utvalget mener det bør fremgå uttrykkelig av loven at utkast til forskrifter og endringer av forskrifter skal sendes på høring før forslagene fremmes for Advokatavstemningen. Dette innebærer at forslag bør sendes på høring til alle grupper «hvis interesser særlig berøres», og til andre dersom dette trengs for å få saken allsidig opplyst, jf. ordlyden i forvaltningsloven § 37 andre ledd. Som ledd i å sørge for å få synspunkter fra hele advokatstanden, foreslår utvalget å presisere at de regionale lagene alltid skal være høringsinstans. Tilsvarende bør det sørges for at de forskjellige gruppene av advokater blir hørt.

Ved utformingen av forskrifter vil Advokatstyret, Advokatavstemningen og departementet være bundet av rammene gitt i de ulike forskriftshjemlene, og av trinnhøydeprinsippet. Det kan dermed for eksempel ikke gis forskrift som strider mot Grunnloven og EMK, og heller ikke bestemmelser i advokatloven eller andre lover, med mindre advokatloven gir hjemmel til det. Utvalget mener at Advokatsamfunnets organer heller ikke bør kunne stå fritt til å velge å unnlate å innføre nye regler eller endringer dersom EMK, EØS-lovgivningen eller andre internasjonale forpliktelser som gjelder for Norge, tilsier at slike regler må gjennomføres ved ny forskriftsregulering eller endring av en eksisterende forskrift. Ettersom staten er bundet folkerettslig, oppstår ikke problemstillingen når Kongen eller departementene gir forskrift. Advokatsamfunnet er imidlertid en organisasjon som ikke kan pålegges forpliktelser uten at det er hjemmel for det i lov. På denne bakgrunn foreslår utvalget at loven uttrykkelig fastsetter at Advokatstyret og Advokatsamfunnet er forpliktet til å oppfylle de krav som følger av Norges internasjonale forpliktelser, når disse faller innenfor områdene for forskriftskompetansen.

Når departementet mottar et forskriftsforslag til behandling, vil departementet i utgangspunktet være underlagt forvaltningsloven. Bestemmelsene i advokatloven blir lex specialis, slik at reglene i forvaltningsloven kapittel VII bare gjelder i den grad spørsmål ikke reguleres i advokatloven.

26.4 Generelle saksbehandlingsregler

26.4.1 Overordnede krav til saksbehandlingen

Det bør gjelde visse overordnede krav til organenes myndighetsutøvelse. Organene må overholde overordnede krav etter alminnelig forvaltningsrett, som prinsipper om forsvarlig saksbehandling, forsvarlig myndighetsutøvelse, likebehandling, saklighet, forholdsmessighet og kontradiksjon, samt legalitetsprinsippet. Fordi dette uansett må forutsettes å følge av bakgrunnsretten, ser ikke utvalget behov for å la slike generelle prinsipper fremgå uttrykkelig av loven.

26.4.2 Habilitet

Det er behov for å regulere spørsmål om habilitet. Utvalget mener det er hensiktsmessig å bygge bestemmelsen på domstolloven § 108 og forvaltningsloven § 6 andre ledd. Det vil også kunne virke klargjørende å regulere en prosedyre for behandling av habilitetsspørsmål i Advokatsamfunnet, herunder i Advokatstyret, og i Advokatnemnda. Utvalget foreslår en ordning som er i tråd med det som anses å være normal behandling i slike tilfeller.

Ved Advokatavstemningen er alle advokatene som deltar, med på å treffe avgjørelser. Deltakere vil ofte kunne anses å ha en særinteresse i spørsmålene som behandles. Slike særinteresser bør ikke være til hinder for at advokater deltar, tvert imot er noe av hensikten med Advokatavstemningen at advokatene skal kunne påvirke i saker som gjelder dem selv. På denne bakgrunn mener utvalget at habilitetsbestemmelsen ikke bør gjelde for advokater som deltar i Advokatavstemningen.

For øvrig viser utvalget til merknadene til lovforslagets habilitetsbestemmelse, § 76.

26.4.3 Taushetsplikt

Personer som utfører arbeid for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, vil kunne få tilgang til betydelige mengder sensitiv informasjon. Særlig informasjon innhentet fra advokater eller innkommet fra klienter eller andre, som er underlagt advokaters taushetsplikt, jf. lovforslaget § 27, er det viktig at personer i Advokatsamfunnet og Advokatnemnda har taushetsplikt om. Men også annen informasjon, for eksempel om advokaters personlige forhold eller forretningsforhold, bør være undergitt taushetsplikt.

Utvalgets forslag til regulering av taushetsplikten fastsetter blant annet at den som mottar informasjon undergitt advokaters taushetshetsplikt, og som stammer fra advokatvirksomhet i henhold til lovforslaget § 3 første ledd («egentlig advokatvirksomhet») og som dermed er omfattet av bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5, har samme taushetsplikt som advokaten. Ettersom personer som arbeider for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, i særlig stor grad vil kunne komme i befatning med informasjon undergitt advokaters taushetsplikt, foreslår utvalget å la loven angi uttrykkelig at det gjelder samme taushetsplikt som for advokater – selv om dette allerede følger av lovforslaget § 28 tredje ledd.

For øvrig mener utvalget at bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven §§ 13 til 13 f bør gjelde tilsvarende. Herunder må spørsmålet om Advokatsamfunnet og Advokatnemnda har taushetsplikt om informasjon omfattet av advokatens taushetsplikt, men som gjelder advokatvirksomhet etter lovforslaget § 3 andre ledd, og dermed ikke er omfattet av bevisforbudet, vurderes etter disse bestemmelsene.

26.4.4 Tilgang til informasjon undergitt taushetsplikt

For å kunne utføre sine oppgaver på en tilfredsstillende måte, har både Advokatsamfunnet og Advokatnemnda behov for å få tilgang til informasjon fra advokater som kan ha betydning for utførelsen av deres oppgaver, herunder informasjon som ellers er undergitt taushetsplikt.

Det er etter utvalgets syn avgjørende for effektiv håndhevelse av regelverket for advokater at Advokatsamfunnet og Advokatnemndas rett til innsyn går foran den enkelte advokats taushetsplikt etter lovforslaget § 27. Det bør være et vilkår at innhentingen av informasjon er nødvendig for å utføre organets oppgaver, men etter utvalgets syn bør Advokatsamfunnet og Advokatnemnda ha et vidt skjønn ved vurderingen av om innhenting av informasjon i det enkelte tilfelle er å anse som nødvendig.

Av hensyn til Advokatsamfunnets veilednings- og tilsynsvirksomhet, er det viktig for Advokatsamfunnet å kunne få tilgang til opplysninger fra andre organer som i utgangspunktet har taushetsplikt. For eksempel bør Advokatsamfunnet kunne motta opplysninger fra politiet eller domstolene om en advokats straffbare forhold, eller fra Finanstilsynet om overtredelser av eiendomsmeglingsloven. Her vil det kunne gjelde unntak fra avgiverorganets taushetsplikt overfor Advokatsamfunnet i medhold av forvaltningsloven § 13 b. Et forvaltningsorgan kan for eksempel gi opplysninger om lovbrudd til «vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne omsyn eller forfølgning av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver», jf. forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6. Slik utvalget ser det, kan det imidlertid også i andre tilfeller være behov for å innhente informasjon undergitt lovbestemt taushetsplikt. Advokater vil kunne ha taushetsplikt etter andre regler enn etter lovforslaget § 27, se punkt 15.6 der utvalget gjennomgår aktuelle bestemmelser etter gjeldende rett. Dessuten vil det kunne være behov for å innhente opplysninger om advokater fra ulike offentlige organer om forhold vedrørende advokaten, uten at vilkårene for unntak fra vedkommende organs taushetsplikt er oppfylt.

Utvalget mener på denne bakgrunn at adgangen til å innhente informasjon undergitt lovbestemt taushetsplikt, ikke bare bør rette seg mot taushetsplikten etter lovforslaget § 27, men bør være generell.

26.4.5 Domstolsprøving

Utvalget mener at den som har søksmålsinteresse, må kunne bringe Advokatsamfunnet og Advokatnemndas avgjørelser inn for domstolsprøving i tingretten. Dette vil i mange sakstyper uansett følge av kravet til rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 første ledd andre punktum og EMK artikkel 6, se punkt 26.2.4.2 og 26.2.4.3 ovenfor. Klageadgangen bør imidlertid først være uttømt, slik at Advokatsamfunnets avgjørelser bare kan bringes inn for domstolene dersom det ikke er klageadgang.

Utvalget antar at domstolsprøving av midlertidige avgjørelser, som suspensjon av advokatbevilling, vil måtte skje ved begjæring om midlertidig forføyning.

Retten bør i utgangspunktet ha adgang til å overprøve avgjørelsene fullt ut. Domstolene bør likevel være tilbakeholdne med å overprøve spørsmål som beror på Advokatnemnda eller Advokatsamfunnets særlige kompetanse. Dette legger utvalget til grunn at ikke strider mot EMK, se punkt 26.2.4.3. Et eksempel på spørsmål som beror på Advokatnemndas og Advokatnemndas særlige kompetanse, er rent yrkesetiske vurderinger under reglene om god advokatskikk, for eksempel spørsmål om de nærmere vilkårene for når det foreligger interessekonflikt.

Utvalget mener at det bør fastsettes en søksmålsfrist, og at det er passende å sette denne til seks måneder fra avgjørelsen er truffet.

26.4.6 Offentlighet

I hvilken grad Advokatsamfunnet og Advokatnemnda bør pålegges regler om innsyn og offentlighet, bør, slik utvalget ser det, vurderes noe ulikt avhengig av hvilke typer oppgaver det er tale om. Når organene driver myndighetsutøvelse, gjør andre hensyn seg gjeldende enn når organene opptrår som forening og for eksempel arbeider med å ivareta medlemmenes interesser.

Når Advokatsamfunnet og Advokatnemnda driver myndighetsutøvelse, gjør de generelle hensynene som ligger bak offentlighetsprinsippet og reglene i offentleglova, seg gjeldende. De mest sentrale hensynene benevnes gjerne som demokratihensynet, kontrollhensynet og rettssikkerhetshensynet.108 I begrepet demokratihensynet ligger det at informasjon om samfunnsspørsmål generelt og forvaltningens virksomhet spesielt er en forutsetning for en informert samfunnsdebatt. Offentliggjøring av Advokatsamfunnet og Advokatnemndas avgjørelser øker allmennhetens innsikt i spørsmålene organene behandler, og dette er viktig for at allmennheten skal ha en reell mulighet til å påvirke deres praksis. I kontrollhensynet ligger det at publikum gis mulighet for direkte kontroll med myndighetsutøvelsen. Uten offentlighet vil det være vanskelig for medier og andre å påpeke kritikkverdige forhold, både generelt og i den enkelte sak. I rettssikkerhetshensynet ligger det at åpenhet og innsyn også vil kunne ha betydning for rettssikkerheten. Saksbehandlingen skal følge loven materielt og prosessuelt, og innsyn kan for eksempel gi en part rett til å gjøre seg kjent med praksis i andre saker og vurdere om det foreligger usaklig forskjellsbehandling.

Utvalget mener det bør legges betydelig vekt på hensynet til at allmennheten har tillit til at organene følger regelverket. For å oppnå slik tillit, kan det ha stor betydning at medier og andre interesserte gis tilgang til Advokatsamfunnet og Advokatnemndas saksdokumenter. Dette hensynet gjør seg også gjeldende for andre organer som utøver forvaltningsmyndighet. Etter utvalgets syn er det grunn til å legge særlig stor vekt på det når en medlemsorganisasjon gis kompetanse til å utøve myndighet overfor advokater. Manglende åpenhet kunne fort føre til anklager om at «bukken passer havresekken». Retten til innsyn er et av de grep utvalget foreslår for å imøtegå denne typen kritikk, jf. utvalgets vurderinger i kapittel 23.3.4.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at offentleglova skal gjelde i alle spørsmål der Advokatsamfunnet og Advokatnemnda treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Dette er i overensstemmelse med det som ellers følger av bestemmelsen om offentleglovas virkeområde, jf. § 2 første ledd første punktum bokstav b. Utvalget har vurdert om offentleglova også bør gis anvendelse i visse tilfeller der organene ikke treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, men har kommet til at det regelteknisk er klart enklest å bygge på en regulering som allerede finnes. For Advokatnemndas del innebærer bestemmelsen at offentleglova vil gjelde i langt de fleste av sakene nemnda behandler. Når det gjelder Advokatsamfunnets vedtak i saker om innsyn etter offentleglova, mener utvalget at det bør være klageadgang til Advokatnemnda, se nærmere i punkt 25.2.4.

Ved spørsmål om innsyn i informasjon som ikke er omfattet av offentleglova, mener utvalget at det ikke er behov for en særlig lovregulering. Advokatsamfunnet må etterleve formålsbestemmelsen i lovforslaget § 44 andre ledd, og er dessuten underlagt alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk, se punkt 26.4.1. Dessuten vil foreningsrettslige regler og prinsipper kunne tilsi at det gis innsyn.

26.4.7 Føring av arkiv

Det er flere hensyn som tilsier at Advokatsamfunnet og Advokatnemnda bør være pålagt å føre arkiv. Grunnleggende sett mener utvalget at et ryddig arkiv og skriftlig nedfellelse av viktig informasjon er en forutsetning for at organene skal kunne drive forsvarlig saksbehandling i den enkelte sak. Men et arkiv skal også skape notoritet. Uansett om for eksempel utført tilsyn fører til enkeltvedtak eller ikke, bør informasjon fra tilsynet oppbevares på en slik måte at det kan etterspores i ettertid. Av hensyn til rettssikkerhet og muligheten for kontroll, er det viktig at det organene foretar seg, blir etterprøvbart. Arkivplikten har også nær sammenheng med offentlighetsprinsippet. Uten et ordnet arkiv kan den som begjærer innsyn, risikere ikke å få tilgang til relevante opplysninger i saken. Det er også vesentlig at dokumenter oppbevares i tilstrekkelig lang tid. For eksempel bør Advokatsamfunnet kunne finne frem til gamle saksdokumenter dersom en person som virket som advokat tidlig i yrkeskarrieren, men raskt fikk bevillingen tilbakekalt, 20 år senere igjen søker om advokatbevilling.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en generell plikt til å holde arkiv for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Det vil være naturlig å legge oppgaven med å føre arkiv for begge organer til Advokatsamfunnet. Utvalget mener at loven bør gi uttrykk for at arkivet skal ordnes slik at dokumentene sikres som informasjonskilder for samtid og ettertid. Hva dette konkret innebærer, eller hvor lang oppbevaringstiden bør være, må vurderes av Advokatsamfunnet med utgangspunkt i hensynene bak arkivplikten.

I saker underlagt offentleglova, jf. utvalgets vurderinger i punkt 26.4.6, mener utvalget at Advokatsamfunnet og Advokatnemnda bør være underlagt reglene om offentlige arkiv i arkivlova. Reglene om offentlige arkiv har nær sammenheng med offentleglova, og utvalget mener det ikke vil være hensiktsmessig å la bare det ene av de to regelsettene komme til anvendelse. Dessuten tilsier hensynene bak reglene om offentlige arkiv at materiale fra Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, på samme måte som materiale fra andre offentlige organer som utøver forvaltningsmyndighet, blir tatt vare på og gjort tilgjengelig for ettertiden. Arkivlova og arkivforskriften109 stiller dessuten inngående krav til arkivrutiner, arkivorganisering og oppbevaring. Utvalget kan ikke se at for eksempel ressursmessige hensyn kan veie tilstrekkelig tungt til at slike krav ikke skal gjelde for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, når de på samme måte som offentlige organer er gitt kompetanse til å treffe enkeltvedtak.

At Advokatsamfunnet og Advokatnemnda skal holde offentlig arkiv, innebærer at arkivet etter hvert skal overføres til Riksarkivet etter bestemmelsene i arkivlova § 10. Ettersom det i Advokatsamfunnet og Advokatnemndas arkiver vil ligge mye informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, mener utvalget at forvaltningsloven § 13 c tredje ledd andre punktum, som fastsetter at taushetsplikten faller bort etter 60 år, ikke gir tilstrekkelig vern. Utvalget mener at taushetsplikten ikke bør falle bort før det er gått 100 år. Dette er den samme regelen som gjelder for forvaltningen i barnevern- og adopsjonssaker.110

26.5 Utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

26.5.1 Innledning

Når Advokatsamfunnet og Advokatnemnda treffer enkeltvedtak, er det behov for nærmere regler om saksbehandlingen som utfyller de generelle bestemmelsene og de kravene som ellers følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Bestemmelsene bygger i stor grad på forvaltningsloven, og til en viss grad på domstolloven, men utvalget mener det også er behov for enkelte særlige regler.

26.5.2 Veiledningsplikt

Regelverket bør fastsette en veiledningsplikt. Særlig klienter vil kunne ha behov for veiledning, men det kan også gjelde advokater, eller den som søker om å bli advokat eller advokatfullmektig. Veiledningsplikten tilsier at en sak ikke bør kunne avvises før tilstrekkelig veiledning er gitt, og vedkommende har fått anledning til for eksempel å rette en disiplinærklage innen en rimelig frist.

Veiledningsplikten i forvaltningsloven § 11 første ledd og praktiseringen av denne kan gi rettledning for hvor langt veiledningsplikten etter lovforslaget går.

26.5.3 Avvisning

Innkommer det en disiplinærklage til Advokatnemnda som er åpenbart grunnløs, mener utvalget at denne bør kunne avvises. Tilsvarende må klager hvor klagefrist er utløpt, kunne avvises. Det samme gjelder når øvrige krav til klagene ikke er oppfylt og feilen ikke blir rettet eller ikke kan rettes.

Utvalget kan ikke se at det er behov for å treffe avgjørelse om avvisning i avdeling. Det foreslås derfor at avvisningskompetansen legges til Advokatnemndas leder eller, dersom saken er fordelt til en avdeling, til avdelingens leder.

26.5.4 Sakens opplysning

I forbindelse med Advokatsamfunnet og Advokatnemndas saksbehandling er det vesentlig at sakene blir tilstrekkelig opplyst. Organene må ha et ansvar for sakens opplysning, og de bør om nødvendig kunne innhente sakkyndig bistand. Ressursbruken må riktignok vurderes opp mot sakens betydning, men for eksempel ved spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling, vil sakkyndig bistand kunne bli aktuelt. Dessuten bør advokaten være forpliktet til å gi Advokatsamfunnet og Advokatnemnda opplysninger av betydning for saken, uten hensyn til taushetsplikt. Hensynet til sakens opplysning kan likevel ikke strekkes for langt. Det bør for eksempel kunne settes en frist for partens eller partenes siste innlegg i en sak før den tas opp til vurdering.

Det er viktig at Advokatnemndas saker blir tilstrekkelig godt forberedt av sekretariatet, både av hensyn til partenes rett til kontradiksjon og for at nemnda selv skal kunne behandle saken effektivt. Det vil være uheldig dersom saker stadig må sendes tilbake til sekretariatet for ny utredning. I disiplinærsaker, saker om tilbakekall og salærsaker oversendt fra meklingsordningen for forbrukere, foreslår derfor utvalget å lovfeste at saksfremlegget skal inneholde en kortfattet innstilling med gjennomgåelse av sentrale faktiske og rettslige spørsmål i saken, samt et forslag til avgjørelse. Disse saksbehandlingsreglene fremgår av lovforslaget §§ 69 andre ledd, 71 andre ledd og 72 tredje ledd, jf. § 69 andre ledd. Kontradiksjonsprinsippet, jf. neste punkt, tilsier at parten får tilsendt saksfremlegget til uttalelse.

26.5.5 Kontradiksjon

Retten til kontradiksjon – imøtegåelse – er et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp.111 Partene må gis rett til å uttale seg og kommentere bevis, anførsler, krav og saksfremlegg for øvrig. Advokatsamfunnet og Advokatnemnda må, som nevnt i punkt 26.4.1, bygge på dette prinsippet ved sin saksbehandling. For eksempel må den ene parten gis anledning til å kommentere den andre partens innlegg i en sak med to parter. Når Advokatnemndas sekretariat utarbeider saksfremlegg (se forrige punkt), bør parten eller partene motta saksfremlegget til uttalelse. At advokaten skal gis anledning til å inngi et tilsvar før Advokatnemndas sekretariat går inn i saken, fremgår av lovforslaget §§ 69 andre ledd, 71 andre ledd og 72 tredje ledd, jf. § 69 andre ledd. Ved klage over Advokatsamfunnets vedtak bør klager få anledning til å kommentere eventuelle merknader til klagen fra Advokatsamfunnet. Det er også naturlig at Advokatsamfunnet gis mulighet til å kommentere innholdet i klagen, og til å vurdere om det kan være grunnlag for å omgjøre det påklagede vedtaket.

26.5.6 Saksbehandlingsfrister mv.

Når det gjelder saksbehandlingstiden, tilsier alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk at saksbehandlingen skal være effektiv, slik at avgjørelser kan treffes innen rimelig tid. Utvalget foreslår at saksbehandlingsfristen ved søknad om advokatbevilling og om registrering i advokatfullmektigregisteret, som hovedregel settes til én måned. Foreligger det særlige forhold, bør fristen forlenges til fire måneder. Utvalget har oppfattet at ved behandling av søknader om rett til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for utenlandske advokater, har Tilsynsrådet opplevd at det kan ta lang tid å få verifisert dokumentasjon fra utenlandske myndigheter og advokatorganisasjoner. På denne bakgrunn antas den utvidede fristen å kunne være aktuell blant annet i slike saker. Utvalget viser til at en tilsvarende frist på tre eller fire måneder gjelder ved Helsedirektoratets godkjenning av utenlandsk helsepersonell, jf. forskrift om helsepersonell fra EØS og Sveits112 § 21 tredje ledd.

Tjenesteloven § 11, som gjennomfører direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 13, fastsetter krav til saksbehandlingsfrister mv. som kommer til anvendelse ved utstedelse av tillatelser etter lovforslaget. Etter utvalgets syn vil imidlertid disse bestemmelsene være for vanskelig tilgjengelige dersom de ikke også synliggjøres i advokatloven. På denne bakgrunn foreslår utvalget en ordlyd som er ment å tilsvare reglene i tjenesteloven § 11.

Utvalget mener at det ikke vil være forsvarlig å la tjenesteloven § 11 andre ledd, som fastsetter at tillatelse skal anses gitt dersom fristen utløper uten at saken er avgjort, få anvendelse ved søknader om advokatbevilling. Det samme gjelder ved søknader om registrering i advokatfullmektigregisteret og søknader om tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for utenlandske advokater. Ved å følge tjenesteloven § 11 andre ledd ville man for eksempel kunne risikere at en person som ikke er kvalifisert til å drive advokatvirksomhet eller til å være advokatfullmektig, kunne bli oppnevnt som forsvarer i en straffesak. Etter utvalgets syn er det på denne bakgrunn åpenbart behov for at lovgiver benytter seg av den adgangen tjenesteloven § 11 andre ledd gir til å fastsette unntak i eller i medhold av lov. Et tilsvarende unntak fremgår etter gjeldende rett av advokatforskriften § 4-2 tredje ledd.

Etter utvalgets vurdering ivaretar utvalgets forslag til regulering de krav som følger av tjenesteloven og tjenestedirektivet, og det er på denne bakgrunn ikke nødvendig å videreføre forskriftshjemmelen i domstolloven § 233a med hensyn til tillatelser omfattet av tjenesteloven som forutsettes å bli regulert av lovforslaget. I medhold av domstolloven § 233a er det også gitt regler om forholdet til tjenesteloven for tillatelser til å være advokat ved Høyesterett etter domstolloven § 221.113 Denne reguleringen, som i dag ligger i advokatforskriften § 8-3, foreslår utvalget å innta som nytt fjerde ledd i domstolloven § 221. Dermed bortfaller behovet for domstolloven § 233a, og utvalget foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsen oppheves.

26.5.7 Vedtakenes form og innhold

Utvalget mener det bør fastsettes krav om at vedtak skal være skriftlige, og at de angir klagefrist og klageinstans dersom det er klageadgang. Dersom saker med bare én part, for eksempel der en person søker om advokatbevilling, ender med at parten gis medhold, er det ikke grunn til å kreve at vedtaket begrunnes. Dette stiller seg annerledes dersom parten ikke gis medhold, eller dersom saken har to parter. I saker med to parter med motstridende interesser vil det normalt være minst én part som ikke får medhold i sine synspunkter. I den utstrekning en part eller en annen som berøres av saken, må antas å kunne være misfornøyd med resultatet, mener utvalget at vedtaket alltid bør begrunnes. Har Advokatsamfunnet fremmet en sak, er det også grunn til å kreve at Advokatnemnda begrunner hvorfor Advokatsamfunnets syn på spørsmål om tilbakekall av en advokatbevilling ikke er tatt til følge. Det vil kunne gi Advokatsamfunnet veiledning for fremtidig praksis. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at avgjørelser i disiplinærsaker og saker om tilbakekall av advokatbevilling, og tilsvarende spørsmål for advokatfullmektiger og utenlandske advokater, alltid skal begrunnes.

26.5.8 Meddelelse og iverksettelse

Utvalget mener det er hensiktsmessig og i tråd med alminnelig praksis at vedtak truffet av Advokatsamfunnet og Advokatnemnda, gis virkning fra de blir meddelt parten eller partene. Partene bør underrettes om vedtaket så raskt som mulig.

Utvalget mener det også bør være adgang til å bestemme utsatt iverksettelse ved klage eller domstolsprøving. Kompetansen til å beslutte utsatt iverksettelse foreslås lagt til det organ som har saken til behandling.

Reguleringen antas å være i samsvar med gjeldende rett, jf. Rt. 2000 s. 493, domstolloven § 230 første ledd tredje punktum og forvaltningsloven § 42 første ledd første punktum.

26.5.9 Omgjøring

Utvalget mener at Advokatsamfunnet og Advokatnemnda bør ha adgang til å omgjøre sine vedtak etter samme regler som er fastsatt i forvaltningsloven § 35 første og andre ledd. Det sentrale vilkåret for omgjøring fremgår av første ledd bokstav a, og utvalget mener det er tilstrekkelig bare å vise til denne bestemmelsen i lovforslaget.

26.5.10 Gjenåpning

I enkelte tilfeller kan det være behov for å gjenåpne en sak som er endelig avgjort av Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda. Organet vil også kunne ha adgang til omgjøring, selv om klagefristen og søksmålsfristen er utløpt. Utvalget foreslår å regulere adgangen til gjenåpning med utgangspunkt i bestemmelsene i tvisteloven kapittel 31.

27 Meklingsordning for forbrukere

27.1 Bakgrunn

27.1.1 Innledning

Når det oppstår uenighet mellom en advokat og en klient om salærfastsettelsen eller andre kontraktuelle forhold, er utgangspunktet at dette må løses i forliksrådet eller de alminnelige domstoler i medhold av tvistelovens regler. Slik utvalget ser det, bør ikke den enkeltes rett til å bringe kontraktstvister inn for rettsapparatet innskrenkes. Etter gjeldende rett fungerer Disiplinærnemnden som et alternativt tvisteløsningsorgan som tar stilling til salærklager mot advokater. Ved utvalgets vurdering av hvordan en fremtidig tvisteløsningsmodell bør se ut, får det stor betydning at EØS-retten fra 2015 stiller krav om etablering av et alternativt tvisteløsningstilbud for alle typer kontraktuelle krav i forbrukerforhold.

27.1.2 Dagens system for salærklager

Den gjeldende ordningen for utenrettslig tvisteløsning av kontraktstvister mellom advokater og deres klienter er regulert i domstolloven § 227 tredje og fjerde ledd. Ordningen er begrenset til å gjelde salærfastsettelse. Som det fremgår av redegjørelsen for ordningen i punkt 22.3.5, behandles sakene av Disiplinærnemnden, eventuelt Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg i første instans, på samme måte som disiplinærklager. Som den store hovedregel er det klienter som kan klage på salær. Også andre med «rettslig interesse» kan tenkes å klage. Dette kan være en «betaler», jf. lovforslaget § 2 bokstav c, for eksempel et forsikringsselskap som dekker hele eller deler av klientens honorar. Disiplinærnemndens avgjørelser har tvangskraft overfor advokaten. Ordningen omfatter ikke noe meklingstilbud.

Utvalgets inntrykk er at dagens ordning for salærklager fungerer rimelig godt, men at det også kan reises enkelte innvendinger mot ordningen. På den ene siden gir ordningen klienter rett til kostnadsfri behandling av salærklager, og sakene avgjøres av en bredt sammensatt nemnd som har god kompetanse, som har legitimitet og som nyter tillit blant klienter og advokater. At sakene behandles av Disiplinærnemnden gir dessuten den fordel at disiplinærsanksjoner og salærfastsettelse vurderes av samme nemnd og kan behandles i samme sak. På den andre siden er dagens modell arbeidskrevende. Ettersom det ikke er noen nedre beløpsgrense for hvilke klager som tas til behandling, kan ressursbruken i saker om små tvistebeløp bli uforholdsmessig stor. Mye av saksbehandlingen foregår i Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg og utføres av advokater på frivillig basis. Utvalget antar at det er vanskelig å opprettholde en helt likeartet praksis når man opererer med flere disiplinærutvalg med geografisk tilknytning til ulike landsdeler. Etter utvalgets syn er det også en svakhet ved dagens ordning at sakene ikke mekles.

27.1.3 EØS-rettslige krav til alternativ tvisteløsning

Da utvalget ble oppnevnt, fantes det ikke noen EØS-rettslig regulering av utenrettslig tvisteløsning av kontraktstvister i tilknytning til advokattjenester. I mai 2013 vedtok imidlertid Europaparlamentet og Rådet114 direktiv 2013/11/EU om alternativ tvisteløsning i forbindelse med tvister på forbrukerområdet og om endring av forordning (EF) nr. 2006/2004 og direktiv 2009/22/EF. Direktivet fastsetter krav om innføring av utenrettslige tvisteløsningsorganer for behandling av kontraktstvister for de fleste typer forbrukerkjøp av varer og tjenester, og fastsetter minstekrav til disse organene. Kontraktstvister som gjelder rettslig bistand til forbrukere, både fra advokater og andre, er omfattet. Direktivet er ikke begrenset til å gjelde grenseoverskridende tjenester, og kommer dermed også til anvendelse for rent nasjonale kontraktsforhold.

Direktiv 2013/11/EU gir nasjonale myndigheter relativt stor valgfrihet med hensyn til tvisteløsningsorganenes oppgaver og kompetanse. Tvisteløsningsorganene kan være rene meklingsorganer, de kan utelukkende treffe avgjørelser («avsi dom») eller de kan både tilby mekling og ha avgjørelsesmyndighet. Videre er det opp til nasjonale myndigheter å ta stilling til om organene bare skal behandle saker der kunden er forbruker, eller også saker der kunden er næringsdrivende. Direktivet stiller en del minimumskrav til tvisteløsningsorganene med hensyn til blant annet tilgjengelighet, nøytralitet, at behandlingen skal være gratis eller rimelig for forbrukeren, og at tvister som hovedregel skal være løst innen 90 dager. Videre er det krav om kontradiksjon, begrunnelse av avgjørelser (forutsatt at organet avsier avgjørelser) og krav om at forbrukeren får informasjon om tvisteløsningsordningen. Også blant annet organets adgang til å avvise saker, litispendensvirkninger og foreldelse er i noen grad regulert i direktivet. Endelig er det fastsatt at nasjonale myndigheter skal utpeke et kompetent organ som skal ha tilsyn med organets virksomhet og etterlevelse av direktivets krav, og som skal rapportere videre til EFTAs overvåkningsorgan, ESA.

27.2 Utvalgets vurderinger

27.2.1 Valg av modell

Etter utvalgets oppfatning bør utenrettslig behandling av tvister som gjelder kontraktsforholdet mellom klient og advokat, ligge hos et eget organ som er regulert av advokatregelverket og som ivaretar det særlige hensynet til uavhengighet fra det offentlige som gjør seg gjeldende for advokattjenester. Flere andre hensyn taler også for en slik løsning. Klientens krav på fortrolighet ivaretas antagelig best ved at organet er vant til å måtte etterleve den særlige taushetsplikten som gjelder for taushetsbelagt informasjon fra advokatoppdrag som gjelder rettslig bistand, jf. lovforslaget § 28 tredje ledd, og ikke i tillegg håndterer en rekke andre sakstyper. Videre kan utvalget vanskelig se at et organ uten personer med erfaring fra juridisk tjenesteyting vil kunne ha den nødvendige kompetanse for å avgjøre eller mekle i saker om advokattjenester. Dessuten vil bransjetilknytning ved at organet hører sammen med Advokatsamfunnet kunne bidra til legitimitet blant advokatene.

Utvalget ser ikke for seg at tvisteløsningsorganet bør behandle tvister overfor andre som yter rettslig bistand enn advokater. Bakgrunnen for dette er at utvalget ønsker å knytte tvisteløsningsorganet til advokatregelverket. Organet bør finansieres av advokatene og organisatorisk reguleres sammen med reglene om Advokatsamfunnet og Advokatnemnda for å ivareta hensynene nevnt i forrige avsnitt. Utvalget har oppfattet at Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet tar sikte på å etablere en felles tvisteløsningsordning for enkelte typer forbrukerkontrakter der det ikke finnes sektorvise ordninger, og foreslår at andre som yter rettslig bistand enn advokater, i stedet underlegges dette organet. Dersom det på sikt skulle vokse frem en bransje av juridiske tjenesteytere uten advokatbevilling, kan bransjen selv, eller lovgiveren, ta initiativ til å etablere et særlig tvisteløsningsorgan for slike tjenestekontrakter.

Utvalget må videre ta stilling til om det skal innføres to tvisteløsningsordninger, både en ordning som oppfyller kravene i direktiv 2013/11/EU, og en ordning med utgangspunkt i hensynene bak advokatregelverket, eller om det kan innføres én ordning som ivaretar begge deler. Etter utvalgets syn vil det være uhensiktsmessig å etablere to ordninger. Riktignok er utvalgets inntrykk at dagens ordning der Disiplinærnemnden og Advokatforeningens disiplinærutvalg behandler både salærklager og salærspørsmål, fungerer godt. Direktivet endrer imidlertid premissene for hvordan dette organiseres. Utvalget mener at det bør legges stor vekt på hensynet til å få en tilgjengelig og oversiktlig tvisteløsningsordning for publikum. Klienter som ønsker utenrettslig behandling av kontraktstvister med advokater, bør ha én instans å forholde seg til. Dessuten bør ordningen knyttes til disiplinær- og tilsynsordningen for advokater så langt dette er forenlig med direktivet, slik at både disiplinærklager og klager på salærfastsettelse eller uenighet om andre kontraktsrettslige spørsmål behandles av organer som hører inn under eller er tilknyttet Advokatsamfunnet. Dermed vil klientene ha ett sted å henvende seg i alle spørsmål som gjelder advokaten.

Advokatnemnda vil ikke kunne være det organet som behandler tvisteløsningsoppgaver etter direktivet. Bakgrunnen for dette er at organet under tvisteløsningsordningen ikke kan ha en sammensetning tilsvarende den utvalget foreslår for Advokatnemnda, se nærmere i punkt 27.2.2.4 om direktivets krav på dette punktet. Dermed må det etableres et nytt organ til dette formålet.

En konsekvens av å gå bort fra dagens ordning er at disiplinærsaker og salærsaker ikke lenger vil kunne bli løst av samme instans (Disiplinærnemnden eller Advokatforeningens disiplinærutvalg). Ved å flytte salærfastsettelsen til et annet organ, kan det dermed tenkes å oppstå spørsmål om litispendens, ettersom samme problemstilling kan oppstå i disiplinærsaken som i salærsaken. Slik utvalget ser det, vil imidlertid sakene for de to instansene ikke dreie seg om samme rettskrav. Selv om Advokatnemnda skulle idømme en disiplinærreaksjon som følge av en overtredelse av advokatregelverket, er det et annet spørsmål om overtredelsen gir grunnlag for nedsatt salær eller et erstatningskrav. Utvalget antar likevel at spørsmål om regelbrudd som vurderes i en disiplinærsak, vil kunne utgjøre et prejudisielt rettsforhold i en kontraktuell tvist. Får tvisteløsningsorganet et krav til behandling der det verserer tvist om et prejudisielt rettsforhold, og tvisteløsningsorganet skal avgjøre saken, bør tvisteløsningsorganet om nødvendig kunne stanse saken i samsvar med prinsippet i tvisteloven § 16-18 første ledd.

Dersom Advokatnemnda benytter sin kompetanse til å fastsette at advokaten skal tilbakebetale salær når advokaten også idømmes disiplinærreaksjon, jf. lovforslaget § 69 tredje ledd fjerde punktum, vil spørsmålet om hvorvidt klienten har krav på tilbakebetaling være tvangskraftig avgjort overfor advokaten. Tvangskraften rekker imidlertid ikke lenger enn selve tilbakebetalingskravet, slik at det fortsatt vil kunne gjenstå et omtvistet krav som kan behandles av tvisteløsningsorganet. Får klienten medhold i hele sitt tilbakebetalingskrav, er det vanskelig å se for seg at klienten vil ha noen interesse i å fortsette saken for tvisteløsningsorganet.

Utvalget kan på dette grunnlag ikke se at faren for at samme spørsmål vil kunne oppstå parallelt i en disiplinærsak og en sak overfor tvisteløsningsorganet, tilsier noen annen organisering enn den utvalget har skissert over.

27.2.2 Nærmere om tvisteløsningsordningen

27.2.2.1 Hvilke saker skal kunne behandles etter ordningen?

Direktiv 2013/11/EU artikkel 2 fastsetter at tvisteløsningsorganet skal kunne behandle tvister som gjelder «kontraktsrettslige forpliktelser».115 Utvalget forstår bestemmelsen slik at organets kompetanse i utgangspunktet må omfatte alle typer kontraktstvister. Dermed er det ikke tilstrekkelig å etablere et organ som bare behandler for eksempel salærklager. Også andre kontraktsrettslige krav mot advokaten må være omfattet. Salærfastsettelse og erstatningskrav mot advokaten antas å være de mest vanlige sakstypene, men det kan ikke utelukkes at en klient for eksempel reiser krav om naturaloppfyllelse overfor en advokat som ønsker å avslutte et oppdrag. Utvalget ser for seg at erstatningskrav ofte ikke vil kunne løses tilfredsstillende uten de rammer for blant annet grundig bevisførsel man har i domstolene. Det følger av direktivet artikkel 5 nr. 4 bokstav f at tvisteløsningsorganet kan avvise saken dersom behandlingen «i alvorlig grad» ville hindre instansen «i å fungere effektivt». Utvalget antar at dette kriteriet ofte vil være oppfylt i saker om advokatansvar fordi forsvarlig behandling av slike saker kan kreve uforholdsmessig store ressurser, men det er grunn til å understreke at kriteriet må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å innføre en avvisningshjemmel for det tilfelle at saken ikke er egnet for behandling ved tvisteløsningsorganet.

For å unngå uforholdsmessig ressursbruk på saker om små pengebeløp, inneholder lovforslaget § 94 tredje ledd bokstav d tredje ledd bokstav d en hjemmel for å avvise innkomne saker der kravet saken gjelder, ikke overstiger en beløpsgrense Advokatstyret fastsetter. Utvalget foreslår at beløpsgrensen ikke kan settes høyere enn fire ganger rettsgebyret.

27.2.2.2 Hvem skal kunne benytte ordningen?

Direktiv 2013/11/EU pålegger nasjonale myndigheter å innføre en tvisteløsningsordning for kontraktsforhold bare når klienten er forbruker i henhold til definisjonen i artikkel 4 nr. 1 bokstav a. Bestemmelsen bygger på den tilsvarende definisjonen i blant annet forbrukerkjøpsdirektivet (direktiv 1999/44/EF) som er gjennomført i lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) § 1 tredje ledd, som også definisjonen av forbruker i lovforslaget § 2 bokstav e bygger på. Det skal være frivillig for forbrukeren å benytte seg av ordningen. Direktivet ser ikke ut til å åpne for at advokaten kan klage inn klienten for å inndrive utestående salær. For å inndrive krav mot klienten, må advokaten benytte seg av de alminnelige formene for utenrettslig og rettslig inndriving av pengekrav.

Det følger av direktivets fortale, avsnitt 16 siste punktum, jf. fjerde punktum, at medlemsstatene står fritt til å innføre tilsvarende ordninger som direktivet legger opp til, for andre klienter enn forbrukere. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid særlig forbrukere som har behov for dette tilbudet i kraft av at advokaten generelt må anses som den sterke part i kontraktsforholdet. Tilsvarende hensyn kan gjøre seg gjeldende overfor for eksempel mindre foretak og personer som driver næring, men utvalget mener likevel at det generelt er forbrukerne som gruppe som bør prioriteres ved en slik ordning. Utvalget foreslår imidlertid at loven åpner for at advokatstanden, representert ved Advokatstyret, kan beslutte at ordningen også skal kunne benyttes av andre klienter enn forbrukere.

27.2.2.3 Mekling eller avgjørelsesmyndighet

Direktiv 2013/11/EU gir som nevnt relativt stor valgfrihet når det gjelder innholdet i tvisteløsningstilbudet. Ordningen kan være begrenset til enten et meklingstilbud eller et organ som avgjør saken, eller ordningen kan omfatte begge deler. En ordning som både åpner for mekling der begge parter har plikt til å delta, og avgjørelse dersom partene ikke kommer til enighet, vil antagelig gi det beste forbrukervernet. Hensynet til forbrukeren må imidlertid veies mot ressurs- og rettssikkerhetshensyn. En ordning som utelukkende eller primært er en meklingsordning, kan organiseres slik at det er én mekler per sak, og at det for eksempel settes av to timer eller en halv dag til meklingsmøte. Hvis det etableres et organ som skal avgjøre saken, vil det måtte legges opp til en grundigere prosess. Det kan spørres om det bør være et panel med tre medlemmer som avgjør saken, og det må utarbeides et skriftlig og begrunnet vedtak. Den skriftlige saksforberedelsen vil antakelig måtte ligne prosesskrivutvekslingen ved rettergang, og inntrykket utvalget har fått basert på redegjørelser fra Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden, er at arbeidet med sakene blir relativt omfattende. Kostnadene vil øke som følge av at utvalget legger opp til at arbeid for tilsyns- og disiplinærorganene bør honoreres med en rimelig godtgjøring, se blant annet punkt 25.1.2. Utvalget antar at ressursbruken ved en avgjørelsesmodell vil være vesentlig større enn ved en meklingsmodell.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det innføres en ordning som primært legger opp til et meklingstilbud. Advokaten bør ha plikt til å delta i meklingen. Etter direktivet artikkel 9 nr. 1 bokstav b må imidlertid partene ha adgang til å møte ved en representant i stedet for å møte personlig. Meklingen ledes av en mekler som har bakgrunn som advokat eller på annen måte har opparbeidet relevant kompetanse.

Utvalget foreslår ikke å gi forbrukeren rett til å kreve en avgjørelse dersom saken ikke løses i meklingen. Skulle imidlertid advokaten og forbrukeren være enige om å la mekleren avgjøre saken, og mekleren ikke har innvendinger mot det, mener utvalget at det bør være anledning til dette. Forutsetningen for at mekleren skal kunne akseptere å ta opp saken til avgjørelse må være at mekleren ikke finner dette betenkelig av hensyn til forsvarlig saksbehandling, og at det ikke vil være uforholdsmessig ressurskrevende å utarbeide en avgjørelse. Styret for meklingsordningen, jf. neste punkt, kan utarbeide retningslinjer for hvilken ressursbruk som aksepteres. Ved utarbeidelsen av disse retningslinjene må styret holde seg innenfor de økonomiske rammene for ordningen som Advokatstyret har fastsatt. Utvalget foreslår at dersom mekleren avgjør saken, skal avgjørelsen være tvangskraftig og skal kunne bringes inn for de ordinære domstoler til full prøving.

Dersom partene ikke inngår forlik, og heller ikke blir enige om å la mekleren treffe avgjørelse, er utgangspunktet at forbrukeren må gå til forliksrådet eller domstolene for å få avgjort saken. Utvalget foreslår imidlertid også en adgang for mekleren til å oversende salærsaker til Advokatnemnda for avgjørelse, jf. punkt 27.2.2.7.

27.2.2.4 Organisering og finansiering av tvisteløsningsordningen

Utvalget foreslår å gi tvisteløsningsordningen navnet «Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere», og at den knyttes til Advokatsamfunnet ved at den ligger under Advokatsamfunnets budsjett, og ved at Advokatsamfunnet ivaretar sekretariatsfunksjonen. Meklingsordningen må imidlertid oppfylle de organisatoriske kravene i direktiv 2013/11/EU artikkel 6, som blant annet skal bidra til at ordningen ikke er for nær knyttet til en bransjeorganisasjon. Som nevnt ovenfor, er utvalget likevel opptatt av at Advokatsamfunnet skal være kontaktpunktet for forbrukeren som ønsker å bringe inn saker til meklingsordningen.

Et av direktivets krav er at meklerne utnevnes av et organ som består av samme antall representanter for bransjeorganisasjonen som antallet representanter for forbrukerinteresser. Advokatnemnda oppfyller ikke dette kriteriet, ettersom utvalgets forslag går ut på at denne skal bestå av fire advokatmedlemmer og bare ett medlem som skal representere forbrukerinteresser, jf. lovforslaget § 66 andre ledd. Utvalget foreslår i stedet at det etableres et styre for meklingsordningen som utgår av Advokatnemnda og som består av ett av dommermedlemmene, ett av advokatmedlemmene og medlemmet som skal representere forbrukerinteresser.

Hvilke kvalifikasjonskrav det er grunn til å stille til meklerne, kommenterer utvalget i merknadene til lovforslagets § 91 første ledd, og foreslås regulert i forskrift.

Utvalget foreslår at den nærmere organiseringen av meklingsordningen kan reguleres ved forskrift som foreslås av Advokatstyret og må godkjennes ved Advokatavstemningen og av departementet. Det som ikke er regulert i forskriften, kan meklingsordningens styre fastsette gjennom retningslinjer eller på annen måte. Organiseringen må være egnet til å ivareta formålene med ordningen.

For å ivareta formålene med meklingsordningen er det vesentlig at den gjøres tilgjengelig for forbrukere både innenlands og utenlands. Hvorvidt dette innebærer at det skal oppnevnes meklere for eksempel i alle fylker, ser ikke utvalget grunn til ta stilling til. Antallet meklere, i hvilke lokaler meklingen skal foregå og den geografiske fordelingen av meklere mv. er blant spørsmålene det må tas stilling til.

Ordningen foreslås finansiert gjennom Advokatsamfunnets budsjett. Budsjettet må imidlertid være adskilt fra Advokatsamfunnets budsjett for øvrig, og midlene må være tilstrekkelige til å ivareta oppgavene, jf. direktivets artikkel 6 nr. 4. Direktivet åpner ikke for å finansiere ordningen gjennom gebyrinnbetaling fra partene. Det er likevel anledning til å fastsette et «symbolsk gebyr», jf. artikkel 8 bokstav c. Etter utvalgets forslag kan Advokatstyret vedta at det skal innføres gebyr, men gebyret kan ikke overstige en tiendedels rettsgebyr. Utvalget anser dette nivået for å ligge innenfor grensen for hva som er å anse som «symbolsk». Kommisjonen har, under henvisning til at formålet med ordningen er å sikre tilgang til tvisteløsningsordningen for forbrukere i hele EU, antydet at den øvre grensen i 2013 ligger på om lag 8 euro eller et tilsvarende beløp i annen valuta.116 Formålet med gebyret er å hindre de grunnløse eller sjikanøse klagene.

27.2.2.5 Saksbehandling mv.

Meklingsordningens behov for generelle saksbehandlingsregler kan på flere punkter løses på samme måte som for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Utvalget ser ikke behov for å fastsette andre regler med hensyn til habilitet, taushetsplikt, innsyn og arkivhold. Spørsmål som ikke er regulert i advokatloven eller forskriften, er det nærliggende å løse etter samme prinsipper som følger av tvisteloven eller, der det passer bedre, av alminnelig forvaltningsrett.

Kravene til meklingsbegjæringen og reglene for saksforberedelsen og gjennomføringen av meklingsmøtet fremgår av lovforslaget § 94. Herunder følger det av direktiv 2013/11/EU at all korrespondanse med meklingsordningen må kunne foregå elektronisk eller per brev, avhengig av hva hver av partene foretrekker. I § 95 foreslår utvalget bestemmelser om fristavbrytelse som følge av saksanlegg med hensyn til foreldelse, jf. første ledd, og om forholdet til saker der samme krav eller rettsspørsmål behandles for andre instanser.

Utvalget går inn for at forlik inngått i meklingsmøte skal ha samme virkning som rettsforlik, jf. tvisteloven § 19-12. I denne forbindelse er det sentralt at det fremgår klart hvilke krav forliket gjelder, og at partene har forstått betydningen av avtaleinngåelsen og virkningen av rettsforlik. Det er særlig viktig at mekleren forsikrer seg om at forbrukeren har forstått hva han eller hun er i ferd med å binde seg til. Ved inngåelsen av forliket har mekleren et ansvar som tilsvarer dommerens ansvar ved inngåelse av rettsforlik.

27.2.2.6 Adgang til å avgjøre tvisten

Utvalget foreslår at mekleren skal kunne avgjøre saken dersom begge parter ber om det. Forutsetningen er at mekleren finner dette «ubetenkelig». Ved vurderingen av om dette vil være «ubetenkelig» bør det for det første legges vekt på hvorvidt det vil være mulig å vurdere saken på forsvarlig vis. Det kan for eksempel tenkes at meklingsordningen ikke gir rom for tilstrekkelig bevisførsel, eller at problemstillingene er så kompliserte eller omfattende at de ressursmessige rammene ikke gir godt nok rom for å belyse saken. Det kan også være betenkelig å fremme saken fordi forbrukeren burde ha fått rettslig bistand for å utrede viktige sider av saken nærmere, slik at det er fare for at forbrukeren kan lide rettstap.

Etter at utvalgets referansegruppe har fått seg forelagt forslaget til meklingsordning, er det reist innvendinger mot at mekleren skal kunne avgjøre en sak. Det er blant annet vist til tilsvarende synspunkter som tvistemålsutvalget la vekt på ved utformingen av hovedregelen i tvisteloven § 8-7 andre ledd.117 Bestemmelsen fastsetter at en dommer som har vært rettsmekler i en sak, i utgangspunktet ikke kan delta i den videre behandling av saken. I motsetning til tvistemålsutvalget fant imidlertid departementet grunnlag for å fastsette et unntak fra denne hovedregelen.118 Departementets forslag ble fulgt, og bestemmelsen fastsetter på denne bakgrunn at dommeren likevel kan delta i den videre behandlingen av saken hvis partene ber om det, og dommeren finner det ubetenkelig.

Utvalget ser at det kan være betenkeligheter ved å la den som har opptrådt som mekler, avgjøre saken. Det er viktig at partene kan komme frem med synspunkter og argumentasjon uten å måtte tenke på at det de sier, kan bli brukt mot dem i en avgjørelse. Dessuten vil partene ubevisst eller bevisst kunne posisjonere seg og innrette seg med henblikk på muligheten for at rettsmekleren kan komme til å avgjøre saken. Utvalget mener imidlertid at disse bekymringene ivaretas ved at mekleren bare gis avgjørelsesmyndighet dersom begge parter samtykker og mekleren selv finner dette ubetenkelig. Utvalget viser til departementets synspunkter i forarbeidene til tvisteloven § 8-7 andre ledd.119

27.2.2.7 Overføring av spørsmål om salærfastsettelse til Advokatnemnda

Utvalgets forslag til organisering av tilsyns- og disiplinærordningen innebærer at det er Advokatnemnda som har avgjørelsesmyndighet i de fleste saker som gjelder advokatregelverket, herunder i alle disiplinærsaker. Utvalget mener at dersom det i tvister som behandles under meklingsordningen, oppstår prinsipielle spørsmål som beror på tolkningen av advokatregelverket, og som har vesentlig betydning for salærfastsettelsen, bør mekleren gis adgang til å oversende saken til avgjørelse i Advokatnemnda.

Også i andre tilfeller kan det være grunn til å åpne for slik oversendelse. Et eksempel på en slik situasjon er at mekleren mener at advokaten klart burde ha strukket seg lenger i meklingen. Advokaten bør ikke kunne spekulere i at klienten vil legge saken død på grunn av kostnadene ved rettslig inndrivelse. Utvalget foreslår at vilkåret for oversendelse er at det foreligger «særlige grunner», og forutsetter at det dermed skal være en viss terskel for å oversende saker.

Utvalget mener at i saker overført fra meklingsordningen, må Advokatnemnda kunne bestemme at advokatens salær nedsettes eller faller bort. Slike avgjørelser bør også ha tvangskraft, på samme måte som i salærspørsmål. Advokatnemnda må også kunne stå fritt til å avvise en innkommet sak fra behandling, for eksempel dersom nemnda ikke deler meklerens vurdering av at saken bør avgjøres i nemnda. Advokatnemndas behandling av saker oversendt fra meklingsordningen foreslås regulert i lovforslaget § 72.

27.2.3 Behov for regulering i forskrift

For å ivareta meklingsordningens formål, og for å oppfylle krav som følger av EU-direktivet, foreslår utvalget å regulere følgende i forskrift:

• Nærmere vilkår og eventuelle kvalifikasjonskrav for meklere, jf. direktivet artikkel 6.

• Krav til innholdet i meklingsordningens informasjonsportal/nettsider og til innholdet i orienteringsskriv som sendes den som begjærer mekling, jf. direktivet bl.a. artikkel 9 nr. 1 bokstav b, og årsrapport, jf. direktivet artikkel 7.

• Innholdet i styrets plikt til å holde ansvarlig tilsynsmyndighet120 orientert om virksomheten, jf. direktivet artikkel 19.

• At forbrukeren og advokaten skal kunne benytte både papirbasert og elektronisk korrespondanse når det gjelder både begjæringen om mekling og annen korrespondanse med meklingsordningen eller mekleren, jf. artikkel 8 bokstav a. Foretrekker forbrukeren skriftlig korrespondanse på papir, bør det vurderes om advokaten skal pålegges også å kommunisere skriftlig på papir.

• Nærmere regler om krav eller retningslinjer for utforming og sending av meklingsbegjæring og tilsvar, håndtering og sending av øvrige prosesskriv, regler om bevis, eventuelt bruk av elektronisk korrespondanse, jf. lovforslaget § 94.

• Opplysningsplikter for advokaten om ordningen, jf. direktivet artikkel 13, og muligheter for sanksjoner mot brudd på denne plikten.121