12 Gjennomgående utbytte og konsernbidrag

12.1 Innledning

Gjennomgående utbytte brukes om situasjonen der et utbytte kanaliseres gjennom flere ledd i et konsern innenfor samme regnskapsår. Et system for gjennomgående utbytte har derfor den egenskapen at et utbytte som avgis fra det nederste leddet i konsernet (eller fra hvilket som helst annet foretak i konsernet), kan benyttes samme år til utdeling til konsernspissens aksjeeiere.

Konsernbidrag kan gis direkte fra et hvilket som helst foretak i et skattekonsern til et annet, og må ikke som utbytte gis trinnvis fra et ledd i konsernet til et annet. I et skattekonsern bestående av morforetak, datterforetak og datterdatterforetak kan derfor datterdatterforetaket gi konsernbidrag direkte til morforetaket uten å gå veien om datterforetaket. Utdeling til konsernspissens aksjeeiere kan ikke skje i form av konsernbidrag.

Som beskrevet nærmere under er det hovedsakelig regnskapsreguleringen som i Norge legger til rette for at et utbytte avgitt av et konsernforetak kan benyttes samme år til utdeling til konsernspissens aksjeeiere. En omlegging av norsk regnskapsregulering til reguleringen som følger av IFRS for SMEs, uten justering av de selskapsrettslige utdelingsreglene, vil medføre at denne muligheten faller bort.

I delutredning I (NOU 2015: 10) foreslår utvalget en midlertidig videreføring av dagens mulighet for gjennomgående utbytte og konsernbidrag gjennom regulering i regnskapsstandard. På s. 381 sies dessuten følgende:

«I delutredning II vil utvalget foreta en undersøkelse av om og eventuelt hvordan det legges til rette for gjennomstrømning av utbytte i sammenlignbare land samt foreta en nærmere oppfølging av hvordan direktiv 2012/30/EU artikkel 17 nr. 1 og 3 og regnskapsdirektivet artikkel 6 og artikkel 9 nr. 7 bokstav c blir tolket i andre land.»

Kapittelet er disponert på vanlig måte. Under punkt 12.2 Gjeldende rett gjøres det greie for den selskapsrettslige reguleringen av utdeling av utbytte og konsernbidrag fra datterforetak til morforetak samt regnskapsmessig behandling av mottatt utbytte og konsernbidrag fra datterforetak til morforetak. Omtalen av dette er i stor grad sammenfallende med beskrivelsen i NOU 2015: 10 punkt 13.2. Punkt 12.3 og 12.4 omhandler EØS-rett og innhold i IFRS og IFRS for SMEs av betydning for det som drøftes. Punkt 12.5 omhandler reglene i Sverige og Danmark som har vært utfordrende å sette seg inn i, men samtidig av stor betydning for utvalgets konklusjon. På dette punktet har utvalget fått stor hjelp av krefter utenfor utvalget og av representanter for myndigheter og regnskapsmiljøer i de berørte landene.1 Utvalgets vurderinger er i punkt 12.6.

12.2 Gjeldende rett

12.2.1 Selskapsrettslig regulering av utdeling av utbytte

Utbytte er del av en aksjeeiers avkastning på en aksjeinvestering. Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-6 skal enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode, følge reglene om utbytte, kapitalnedsettelse, fusjon eller fisjon av selskaper og tilbakebetaling etter oppløsning. Aksjeloven og allmennaksjeloven har klare formkrav til hver av de nevnte typer utdeling av verdier fra et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap til dets aksjeeiere. Det regelsett foretaket selv har valgt å følge, vil normalt være avgjørende for hvordan utdelingen kategoriseres. Dersom utdelingen ikke følger noe regelsett, vil den kunne bli ansett som et ulovlig utbytte.

Aksjelovene definerer hva som kan deles ut som utbytte i § 8-1. Første, annet og tredje ledd inneholder en teknisk begrensing, mens fjerde ledd inneholder en skjønnsmessig begrensing.

Etter første ledd kan det ikke deles ut mer i utbytte enn at selskapet etter utdelingen har tilbake netto eiendeler (eiendeler minus forpliktelser) som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet kapital etter §§ 3-2 og 3-3.2 Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i det sist godkjente årsregnskapet. Det er likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn. Etter annet ledd skal det, i beløpet som kan deles ut som utbytte etter første ledd, gjøres fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse fra før balansedagen etter aksjeloven/allmennaksjeloven §§ 8-7 til 8-10. Det skal likevel ikke gjøres fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse som er tilbakebetalt eller avviklet før utbyttet besluttes, eller for kreditt til en aksjeeier i den grad kreditten avvikles ved en avregning i utbyttet. Det skal også gjøres fradrag for egne aksjer som selskapet har fått avtalepant i før balansedagen. Beløpet skal tilsvare fordringen som pantet skal sikre. Fradrag skal likevel ikke gjøres dersom fordringen er trukket ut allerede.3 Etter tredje ledd skal det ved beregningen etter første ledd gjøres fradrag for andre disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, eller som omfattes av § 12-1 første ledd nr. 2. Fradraget er ikke begrenset til pant i egne aksjer og lån/sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 til 8-10, men vil for eksempel også gjelde gaver, konsernbidrag og kapitalnedsettelser som er besluttet etter balansedagen.

Etter fjerde ledd må foretaket etter utdelingen av utbytte fortsatt ha en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 3-4. Hva som anses forsvarlig, vil kunne variere fra foretak til foretak, da dette må vurderes ut ifra risikoen ved og omfanget av virksomheten i foretaket.

Det kan sondres mellom tre typer utbytte: Ordinært utbytte, tilleggsutbytte og ekstraordinært utbytte. Ordinært utbytte er utbytte som foreslås av styret samtidig som årsregnskapet vedtas for fremleggelse til generalforsamlingen. Tilleggsutbytte er utbytte som vedtas på grunnlag av foretakets vedtatte årsregnskap i perioden fra generalforsamlingen frem til neste generalforsamling. Ekstraordinært utbytte er utbytte som deles ut på grunnlag av en mellombalanse, jf. aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-2 a. Den siste utbyttetypen ble det åpnet for gjennom endringene i aksjelovene i 2013. I og med at både ordinært utbytte og tilleggsutbytte er koblet til årsregnskapet, vil eventuelle gevinster som innregnes etter balansedagen, ikke kunne utdeles etter regelsettene for disse utbyttetypene før neste årsregnskap er avlagt. Adgangen til å utdele utbytte på grunnlag av mellombalanser skal motvirke slike innelåsningseffekter. En mellombalanse må være utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap og godkjent av generalforsamlingen. Kravet til revisjon gjelder også for foretak som ellers har valgt bort revisjon.

Aksjelovene regulerer videre hvordan beslutninger om utbytte skal treffes. Det følger av aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-2 første ledd at generalforsamlingen fatter beslutning om utdeling av ordinært utbytte etter at styret har lagt frem forslag om utdeling eller annen anvendelse av overskudd. Det kan ikke besluttes utdelt høyere utbytte enn styret har foreslått eller godtar. Godkjennelse av årsregnskapet, herunder utbetaling av utbytte, skal behandles på ordinær generalforsamling innen seks måneder etter utgangen av regnskapsåret, jf. aksjeloven § 5-5 første og annet ledd og allmennaksjeloven § 5-6 første og annet ledd. Etter aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-2 annet ledd kan det også vedtas utbytte etter at årsregnskapet for siste regnskapsår er godkjent (tilleggsutbytte), frem til førstkommende ordinære generalforsamling. Dette kan generalforsamlingen gjøre selv, eller den kan gi styret fullmakt til å fatte slikt vedtak. En slik fullmakt må meldes til Foretaksregisteret. Ekstraordinært utbytte vedtas av generalforsamlingen etter forslag fra styret.

12.2.2 Regnskapsmessig behandling av mottatt utbytte

Etter regnskapsloven § 5-17 skal investering i datterforetak og tilknyttet foretak vurderes etter egenkapitalmetoden eller generelle vurderingsregler i selskapsregnskapet, og etter regnskapsloven § 5-18 skal deltakelse i felleskontrollert virksomhet vurderes etter generelle vurderingsregler, bruttometoden eller egenkapitalmetoden i selskapsregnskapet.

Egenkapitalmetoden er beskrevet i NRS 17 «Virksomhetskjøp og konsernregnskap» punkt 11.2 og NRS(F) «Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felles kontrollert virksomhet» punkt 3.3.4 Investeringen måles til anskaffelseskost på kjøpstidspunktet. I etterfølgende perioder blir investors andel av resultatet i foretaket resultatført og regulerer investeringens balanseførte verdi etter kjøpstidspunktet. I investors resultatandel skal det tas hensyn til mer-/mindreverdier på kjøpstidspunktet og interngevinster. Utdelinger fra foretaket reduserer investeringens balanseførte verdi. Det følger av NRS (F) «Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felles kontrollert virksomhet» at utbytte som reduserer balanseført verdi kan være foreslått utbytte, mottatt utbytte eller estimert utbytte. Brukes foreslått eller estimert utbytte, må investor sannsynliggjøre at utbyttet vil mottas. Når egenkapitalmetoden anvendes for vurdering av datterforetak, tilknyttet foretak eller felleskontrollert virksomhet i selskapsregnskapet, vil innregning av foreslått eller estimert utbytte muliggjøre gjennomgående utbytte. Dette har sammenheng med aksjelovenes regulering av avsetning til fond for vurderingsforskjeller i § 3-3. Innregning av et foreslått eller estimert utbytte reduserer balanseført verdi på investeringen, men medfører at eiendelssiden av balansen er uendret gjennom at det oppføres en fordring på utbytte. I og med at balanseført verdi på investeringen går ned, vil også avsetningskravet til fond for vurderingsforskjeller gå ned tilsvarende.

Generelle regler som det refereres til i regnskapsloven § 5-17 og § 5-18, omtales gjerne som kostmetoden.5 Kostmetoden innebærer måling til anskaffelseskost på kjøpstidspunktet. I etterfølgende perioder resultatføres utbytte som hovedregel, mens anskaffelseskost normalt videreføres som balanseført verdi, med mindre det er påkrevet med nedskrivninger. Denne regnskapsføringen følger av opptjeningsprinsippet i regnskapsloven § 4-1 første ledd nr. 2 og laveste verdis prinsipp i regnskapsloven § 5-3. NRS(V) «Regnskapsføring av inntekt» inneholder omtale av regnskapsføring hos eier ved bruk av kostmetoden. For innregning av utbytte skilles det mellom situasjonen der utbyttet kommer fra henholdsvis datterforetak, tilknyttet foretak eller felleskontrollert virksomhet og investering med lavere grad av innflytelse.

For utbytte fra datterforetak sier standarden følgende (punkt 7.10.1):

«Ved konsernforhold vil det på grunn av mottakers bestemmende innflytelse sjelden foreligge usikkerhet av betydning med hensyn til endelig vedtak av utbytte. Morselskapets mulighet til å utøve kontroll med den selskapsrettslige beslutningsprosessen knyttet til utbytte, tilsier normalt at morselskapet kan regnskapsføre utbytte i avsetningsåret. Dette gjelder uavhengig av om datterselskapet har vedtatt utbyttet innen morselskapet avlegger sitt regnskap. At datterselskapet benytter et regnskapsspråk hvor foreslått utbytte ikke balanseføres som gjeld (for eksempel IFRS), er uten betydning for morselskapets regnskapsføring.»

For utbytte fra tilknyttet foretak og felleskontrollert virksomhet sier standarden følgende (punkt 7.10.1):

«Regnskapsføring av utbytte fra investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felles kontrollert virksomhet omhandles i NRS (F) Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felles kontrollert virksomhet:

«Utbytte fra tilknyttet selskap og felles kontrollert virksomhet som regnskapsføres etter kostmetoden kan inntektsføres i det året det avsettes, forutsatt at det er betydelig sannsynlighetsovervekt for slik utdeling.»

Med betydelig sannsynlighetsovervekt menes et sannsynlighetsintervall mellom 70 % og 90 %, jf. NRS 13 Usikre forpliktelser og betingede eiendeler. Dette representerer en høy terskel for resultatføring før vedtaksåret.

Regnskapsføringen baseres både på en sannsynlighetsvurdering av utfallet på selve utbyttebeslutningen, herunder aksjelovgivningens prosesser knyttet til utbyttebeslutningen, og en sannsynlighetsvurdering knyttet til utbyttets størrelse. Eksempler på forhold som kan bidra til at vedtak av utbytte kan sannsynliggjøres er vedtektsfestet utbyttepolitikk og aksjonæravtaler.

Betydelig sannsynlighetsovervekt må foreligge på balansedagen. Det er derfor ikke tilstrekkelig at utbyttet er vedtatt og kjent på det tidspunkt investor avlegger sitt regnskap. Senere vedtak vil imidlertid gi informasjon om forhold som forelå på balansedagen, og således legges til grunn for utbyttets størrelse, men påvirker ikke tidspunktet for regnskapsføring.»

For utbytte fra investeringer med lavere grad av innflytelse sies det at betydelig sannsynlighetsovervekt for utdeling av utbytte på balansedagen unntaksvis kan foreligge. Vurderingen skal i så fall gjøres etter prinsippene som er omtalt over for utbytte fra tilknyttet foretak og felleskontrollert virksomhet.

12.2.3 Selskapsrettslig regulering av konsernbidrag fra datterforetak til morforetak

Konsernbidrag er en utdeling som har som formål å muliggjøre utjevning av skattebelastningen innenfor et skattekonsern. Konsernbidrag kan ytes mellom foretak i et skattekonsern. Et skattekonsern er når morforetaket eier mer enn 90 % av datterforetakene direkte eller indirekte og har en tilsvarende andel av stemmene på generalforsamlingen, jf. skatteloven § 10-4. Konsernbidrag kan avgis med skattemessig fradrag hos giver og medfører skatteplikt hos mottaker for den del som faller innenfor givers alminnelige inntekt. Et overskudd i ett konsernforetak kan på denne måten utjevnes mot underskudd i et annet konsernforetak. Konsernbidrag regnes i utgangspunktet som skattepliktig inntekt for mottakeren i samme inntektsår som det er fradragsberettiget for giveren. Det vedtas normalt på den ordinære generalforsamlingen og får skattemessig virkning for inntektsåret før vedtaksåret.6

Reguleringen av hva som kan deles ut som konsernbidrag, følger av aksjeloven/allmennaksjeloven § 8-5. Reglene for hva som kan deles ut som konsernbidrag fra heleid datterforetak til morforetak, altså oppover i konsernet, og for hvordan konsernbidraget besluttes, er de samme som beskrevet over for utbytte.

12.2.4 Regnskapsmessig behandling av konsernbidrag fra datterforetak til morforetak

Regnskapsloven inneholder ingen eksplisitt omtale av mottatt konsernbidrag fra datterforetak, slik at det ved bruk av kostmetoden har vært oppfattet å være det generelt formulerte opptjeningsprinsippet i regnskapsloven § 4-1 første ledd nr. 2 som får anvendelse. NRS(V) «Regnskapsføring av inntekt» har et eget punkt 7.10.2 om regnskapsføring av konsernbidrag hos eier ved bruk av kostmetoden, men her sies det ingenting om tidspunkt for regnskapsføring av konsernbidrag. Alminnelig praksis er å legge til grunn at tidspunkt for regnskapsføring av konsernbidrag er det samme som for regnskapsføring av utbytte fra datterforetak.7

Dersom egenkapitalmetoden benyttes, vil det, som beskrevet over under utbytte, bare være estimert eller foreslått konsernbidrag som muliggjør videreutdeling fra mottaker samme år som konsernbidraget avsettes hos giver.

12.3 EØS-rett

Direktiv 2012/30/EU, det såkalte kapitaldirektivet, som gjelder allmennaksjeselskaper, inneholder regulering av hva som kan deles ut som utbytte. Artikkel 17 nr. 1 til 4 lyder:

1. Except for cases of reductions of subscribed capital, no distribution to shareholders may be made when on the closing date of the last financial year the net assets as set out in the company’s annual accounts are, or following such a distribution would become, lower than the amount of the subscribed capital plus those reserves which may not be distributed under the law or the statutes.

2. Where the uncalled part of the subscribed capital is not included in the assets shown in the balance sheet, that amount shall be deducted from the amount of subscribed capital referred to in paragraph 1.

3. The amount of a distribution to shareholders may not exceed the amount of the profits at the end of the last financial year plus any profits brought forward and sums drawn from reserves available for this purpose, less any losses brought forward and sums placed to reserve in accordance with the law or the statutes.

4. The expression ‘distribution’ used in paragraphs 1 and 3 includes in particular the payment of dividends and of interest relating to shares.»

I tillegg til bestemmelsene i kapitaldirektivet inneholder regnskapsdirektivet enkelte bestemmelser som legger begrensninger på adgangen til å dele ut utbytte.

Artikkel 7 åpner for at medlemsstatene kan tillate eller kreve at anleggsmidler måles til verdiregulert beløp. Differansen mellom måling på grunnlag av anskaffelseskost eller tilvirkningskost og måling på grunnlag av verdiregulering skal føres i fondet for verdsettingsdifferanser. Ingen del av fondet kan deles ut, med mindre den tilsvarer en verdiøkning som faktisk er realisert.

Artikkel 9 nr. 7 bokstav a åpner for at medlemsstatene kan tillate eller kreve bruk av egenkapitalmetoden for kapitalinteresser.8 Etter artikkel 9 nr. 7 bokstav c skal inntektsført resultatandel fra kapitalinteresser som overstiger mottatt eller forfalt utbytte, avsettes i et fond som ikke kan deles ut til aksjeeierne.

Det følger av direktivet vedlegg III at medlemsstatene kan åpne for balanseføring av utviklingsutgifter (C.I.1). Dersom dette gjøres, følger det av artikkel 12 nr. 11 tredje ledd at medlemsstatene skal kreve at det ikke finner sted noen utdeling av utbytte med mindre midlene som er tilgjengelige for utdeling og overføringer fra tidligere år minst tilsvarer ikke-avskrevne kostnader. Etter artikkel 12 nr. 11 femte ledd kan medlemsstatene i unntakstilfeller tillate unntak fra tredje ledd. Slike unntak skal angis i notene til finansregnskapet og begrunnes.

Direktivet inneholder også et forsiktighetsprinsipp i artikkel 6 nr. 1 bokstav c, som lyder:

• c) innregning og måling skal foretas i henhold til forsiktighetsprinsippet, noe som særlig innebærer at

  • i) bare overskudd fastsatt på balansedagen kan innregnes,9

  • ii) det skal tas hensyn til alle forpliktelser som er oppstått i løpet av regnskapsåret eller i et tidligere regnskapsår, selv om forpliktelsene først blir kjent i tidsrommet mellom balansedagen og det tidspunkt da balansen settes opp, og

  • iii) det skal tas hensyn til alle verdijusteringer, enten resultatet for regnskapsåret blir underskudd eller overskudd,»

Utvalget har omtalt direktivets forsiktighetsprinsipp i delutredning I punkt 5.4.2, hvor det påpekes at prinsippet har et uklart innhold. Når det trekkes inn i drøftingen av direktivets utbyttebegrensninger, er det fordi det tradisjonelle systemet for gjennomgående utbytte forutsetter inntektsføring av utbytte i datterselskap som ennå ikke er vedtatt. Det oppstår dermed et spørsmål om dette er i strid med punkt i) i den siterte direktivteksten. Utvalget kommer tilbake til denne problemstillingen nedenfor.

12.4 IFRS og IFRS for SMEs

IFRS og IFRS for SMEs er regnskapsstandarder som naturlig nok ikke inneholder regler for hva som kan deles ut som utbytte. Konsernbidrag er ikke spesielt omhandlet verken i IFRS eller IFRS for SMEs.

Det fremgår imidlertid av IAS 18 «Driftsinntekter» nr. 30 bokstav c) at utbytte innregnes når aksjonærens rett til å motta betaling er etablert.10 Innregningsregelen er den samme i den foreløpig ikke EU-godkjente IFRS 9 «Finansielle instrumenter».11 Egenkapitalmetoden er regulert i IAS 28 «Investeringer i tilknyttede foretak og felleskontrollert virksomhet». Det følger av IAS 28 nr. 10 at det er utdelinger mottatt fra et foretak det er investert i som reduserer investeringens balanseførte verdi.

Etter IFRS for SMEs nr. 23.29 bokstav c skal utbytte regnskapsføres av mottaker som inntekt når aksjonærens rett til å motta betaling er etablert. Egenkapitalmetoden er regulert i IFRS for SMEs kapittel 14. Det følger av nr. 14.8 bokstav a at mottatt utdeling reduserer investeringens balanseførte verdi.

I motsetning til det som følger av norsk gjeldende rett, vil et utbytte regnskapsført etter IFRS og IFRS for SMEs altså ikke kunne innregnes før i vedtaksåret.12 Dette gjelder både ved bruk av kostmetoden og egenkapitalmetoden.

IFRS og IFRS for SMEs har som nevnt over ikke eksplisitt regulering av konsernbidrag. I norsk IFRS-praksis synes det å være lagt til grunn at de samme innregningsreglene gjelder for konsernbidrag som for utbytte.

12.5 Gjennomgående utbytte i Sverige og Danmark

12.5.1 Sverige

Kostmetoden

Regnskapsmessig regulering av inntektsføring av utbytte i Sverige for unoterte foretak13 følger av K3 «Årsredovisning och koncernredovisning» punkt 23.28 fjerde ledd, og lyder:

«Utdelning enligt första stycket ska redovisas när ägarens rätt att erhålla betalning har säkerställts.»

Dette synes å være samme regulering som i IFRS for SMEs nr. 23.29 bokstav c, som lyder slik i den engelske utgaven av standarden:

«dividends shall be recognised when the shareholder’s right to receive payment is established.»

Imidlertid fremgår også følgende av K3 punkt 9.10:

«Utdelning från andelar i dotterföretag ska redovisas som intäkt oavsett om utdelningen härrör från ackumulerade vinster i dotterföretaget före eller efter förvärvstidpunkten. Intäkten ska normalt redovisas när behörigt organ har fattat beslut att utdelning ska lämnas.

Ett moderföretag som innehar mer än hälften av rösterna för samtliga andelar i ett dotterföretag får dock redovisa utdelning på dessa andelar som intäkt när ägarens rätt att få utdelning bedöms som säker och kan beräknas på ett tillförlitligt sätt.»

Svenske noterte foretak skal i utgangspunktet følge IFRS i sitt årsregnskap (selskapsregnskap), jf. RFR 2 «Redovisning för juridiska personer» utgitt av Rådet för finansiell rapportering. I RFR 2 er det imidlertid gjort en hel del avvik fra dette utgangspunktet. Det er blant annet gjort avvik fra reguleringen i IAS 18 av tidspunkt for inntektsføring av utbytte. Dette avviket lyder:

«Ett moderföretag får redovisa anteciperad utdelning och koncernbidrag från dotterföretag i det fall moderföretaget har rätt att ensamt besluta om värdeöverföringens storlek och moderföretaget innan dess finansiella rapporter publiceras fattat beslut beträffande värdeöverföringens storlek»

Reguleringen i Sverige åpner følgelig for gjennomgående utbytte fra datterforetak til morforetak når kostmetoden benyttes på investering i datterforetak. For foretak som følger RFR 2, krever dette at beslutning om utbytte fra datterforetaket er truffet før morforetakets årsregnskap vedtas. For foretak som følger K3, er reguleringen tilsynelatende ikke fullt så streng. Det er ikke formulert noe krav om at beslutning om utbytte fra datterforetaket må være tatt før årsregnskapet til morforetaket vedtas for at morforetaket skal kunne inntektsføre et utbytte fra datterforetaket i sitt årsregnskap. Kravet er at eierens rett til å få utdelingen vurderes som sikker, og at størrelsen kan beregnes på en pålitelig måte. Forespørsler til svenske praktiserende revisorer i de fire store revisjonsselskapene bekrefter at regelen for unoterte foretak ikke oppfattes å være identisk med regelen for noterte foretak.

Sverige har ikke åpnet for regnskapsføring i avsetningsåret av utbytte fra tilknyttet foretak ført til kostmetoden.

Svensk regulering av gjennomgående utbytte reflekterer en oppfatning om at EU-direktivet ikke forbyr gjennomgående utbytte når kostmetoden benyttes. Denne tolkningen er basert på en EU-dom fra 1996 som er gjengitt i vedlegg til dette kapittelet.

Egenkapitalmetoden

Egenkapitalmetoden kan etter gjeldende svensk lov ikke benyttes på aksjer i datterforetak i årsregnskapet, men børsnoterte foretak kan regnskapsføre andeler i interesseforetak14 til egenkapitalmetoden. Dette følger av årsredovisningslagen § 13 a.

Mottatt utdeling reduserer balanseført verdi av det tilknyttede foretaket, jf. kapittel 7 § 26 siste ledd:

«Det belopp som har räknats fram enligt första stycket skall vidare justeras med tillägg eller avdrag för den andel av intresseföretagets vinst eller förlust för räkenskapsåret som belöper på andelarna. Vidare skall avdrag göras för mottagen utdelning från intresseföretaget. Hänsyn skall också tas till andra förändringar i intresseföretagets eget kapital. Andelarna skall i koncernbalansräkningen tas upp till det värde som motsvarar återstående belopp.»

Det følger av kapittel 7 § 28 annet ledd at det skal gjøres avsetning til et kapitalandelsfond dersom andelene innregnes til et høyere beløp enn ved forrige balansedag.

I forslaget til ny svensk regnskapslov åpnes det for at børsnoterte foretak også kan regnskapsføre andeler i datterforetak til egenkapitalmetoden, jf. lovforslaget kapittel 6 § 15. Lovutredningene omhandler ikke en eventuell mulighet for gjennomgående utbytte ved bruk av egenkapitalmetoden på datterforetak i årsregnskapet. Det at lovforslaget kapittel 6 § 15, som åpner for bruk av egenkapitalmetoden også på andeler i datterforetak, henviser til blant annet kapittel 10 § 26 som krever bruk av kapitalandelsfond, kan sammen med manglende omtale av problemstillingen i forarbeidene kanskje tale for at lovgiver ikke har sett for seg gjennomgående utbytte. Det svenske systemet med bruk av RFR 2 som samsvarer med IFRS med mindre det er formulert spesifikke avvik, antas å innebære at det må foreligge et unntak fra IAS 28 nr. 10 i RFR 2 dersom gjennomgående utbytte skal være mulig. Utvalget har vært i kontakt med Rådet för finansiell rapportering ved leder Claes Janzon, og har fått opplyst at dette er en problemstilling rådet ikke har sett på.

Oppsummert har svenske unoterte foretak verken etter gjeldende lov eller forslaget til ny lov anledning til å anvende egenkapitalmetoden i årsregnskapet. Noterte foretak kan etter gjeldende lov velge å anvende egenkapitalmetoden på andeler i tilknyttede foretak, men binding i kapitalandelsfond muliggjør ikke at slikt utbytte kan deles ut videre oppover i konsernet. Noterte foretak kan etter forslaget til ny lov velge å anvende egenkapitalmetoden både på andeler i tilknyttede foretak og datterforetak. Det er ikke foreslått endringer som muliggjør at utbytte fra andeler i tilknyttede foretak kan deles ut videre oppover i et konsern. Utvalget har ikke klart å få noe sikkert svar på om bruk av egenkapitalmetoden på andeler i datterforetak vil innebære mulighet for gjennomgående utbytte.

12.5.2 Danmark

Kostmetoden

Reguleringen av inntektsføring av utbytte i Danmark følger av Regnskabsvejledning for klasse B- og C-virksomheder15 punkt 9.5.2 bokstav c):

• c) Udbytter skal indregnes, når kapitalejerne erhverver ret til at modtage udbytte, hvilket typisk svarer til det tidspunkt, hvor udbyttet besluttes på generalforsamlingen.»

I Danmark er det derfor ikke mulig med gjennomgående utbytte når kostmetoden benyttes for andeler i tilknyttede foretak og datterforetak.

Egenkapitalmetoden

Etter årsregnskabsloven § 43 a kan kapitalandeler i dattervirksomheter og associerede virksomheter innregnes til indre verdi i årsregnskapet. I norsk terminologi vil det si at andeler i datterforetak og tilknyttet foretak kan innregnes til egenkapitalmetoden. Regnskabsvejledning for klasse B- og C-virksomheder omhandler kapitalandeler i datterforetak og tilknyttede foretak i morforetakets årsregnskap i kapittel 18.2. Punkt 18.2.7 omhandler indre verdi:

«Kapitalandele i dattervirksomheder og associerede virksomheder kan indregnes til andel af disse virksomheders indre værdi. Efter denne metode måles kapitalandelene til investors andel af den regnskabsmæssige indre værdi opgjort efter investors regnskabspraksis, og investors andel af resultatet indregnes i resultatopgørelsen. Ikke-udloddet nettooverskud og øvrige bevægelser i regnskabsmæssig indre værdi bindes som en nettoreserve under egenkapitalen, jf. afsnit 23.5.3. (…)»

Denne reguleringen, at ikke-utdelt nettooverskudd bindes som nettoreserve under egenkapitalen, ville i utgangspunktet innebære at gjennomgående utbytte ikke ville være mulig. Punkt 23.5.4, som omhandler bruk av nettoreserven, sier imidlertid følgende:

«Reserven kan som udgangspunkt ikke anvendes til udbytteudlodning. Det er dog tilladt i modervirksomheden at reducere den bundne reserve med det udbytte, der er besluttet uddelt fra dattervirksomhederne efter balancedagen, men inden modervirksomhedens generalforsamling. Derved opnår modervirksomheden at kunne indregne det forventede udbytte fra dattervirksomhederne i sine frie reserver, som kan anvendes til udbytte, og «samtidighedsprincippet» – uddeling af udbytte på én gang op igennem en koncern – er opretholdt.»

Formuleringene i regnskapsvejledningen synes å stamme fra lovkommentarene til Forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven av 12. mars 2008. Reduksjon av nettoreserven er kun tillatt for andeler i datterforetak, og den forutsetter at datterforetakets utbytte er vedtatt før morforetaket avholder sin generalforsamling.

Kapittel 23.7 i Regnskabsvejledning for klasse B- og C-virksomheder omhandler foreslått utbytte. Her fremgår blant annet følgende:

«23.7.1. Forslag til udlodning af udbytte opfylder som udgangspunkt ikke definitionen på en forpligtelse, da beslutning om udlodning ikke er truffet på balancedagen. Udbytte skal derfor som udgangspunkt ikke fragå egenkapitalen, før beslutning om udlodning er vedtaget på generalforsamlingen eller lignende godkendende møde. Bestyrelsens forslag til udlodning af udbytte vises i stedet som en særskilt post under egenkapital.

23.7.2. Som en undtagelse til ovenstående kan udbytte for regnskabsåret i klasse B-virksomheder afsættes som en gældsforpligtelse, når det er sandsynligt, at generalforsamlingen vil vedtage forslag til udlodning af udbytte.»

Punkt 23.7.2 hadde hjemmel i § 48 i årsregnskabsloven slik den lød frem til utgangen av 2015. EYs Indsigt i årsregnskabsloven 2015/16 s. 329 sier følgende om utdelingsmulighetene i mottakende selskap dersom adgangen til å føre opp foreslått utbytte som gjeld i avgivende foretak ble benyttet:

«Hvis virksomheder anvender undtagelsen i § 48 for foreslået udbytte og indregner foreslået udbytte som en gældsforpligtelse, er det Erhvervsstyrelsens opfattelse, at et beløp svarende til det foreslåede udbytte kan udskilles fra kapitalandele i dattervirksomheder og indregnes som et særskilt tilgodehavende under omsætningsaktiver.»

Også denne reguleringen hadde som konsekvens at gjennomgående utbytte ble mulig. Et beløp lik forventet utbytte ble flyttet fra investeringen til fordring, og dermed ble den bundne reserven redusert. I den nye danske regnskapsloven, gjeldende fra 1.1.2016, er imidlertid § 48 opphevet. Dermed er det ikke lenger mulig å få til gjennomgående utbytte ved å balanseføre forventet utbytte som fordring.

Oppsummert er det i Danmark mulig med gjennomgående utbytte når egenkapitalmetoden benyttes på andeler i datterforetak. Dette krever at utbyttet er besluttet utdelt fra datterforetaket etter balansedagen, men innen morforetakets generalforsamling. Ordningen har bakgrunn i lovkommentarer knyttet til kravet om avsetning ved bruk av egenkapitalmetoden. Gjennomgående utbytte er ikke mulig når egenkapitalmetoden benyttes på andeler i tilknyttet foretak.

12.6 Utvalgets vurderinger

12.6.1 Tillater direktivene gjennomgående utbytte?

Som beskrevet under gjeldende rett legger norsk regnskapsregulering i dag til rette for gjennomgående utbytte.

Dersom aksjer behandles etter kostmetoden, inneholder ikke regnskapsdirektivet eksplisitt regulering som forbyr inntektsføring av utbytte i avsetningsåret. Imidlertid kan artikkel 6 nr.1 bokstav c (i), som er en del av direktivets forsiktighetsprinsipp, oppfattes som problematisk i forhold til slik inntektsføring. Det sies i denne bestemmelsen at «only profits made at the balance sheet date may be recognized.» Det er, som forklart i punkt 12.5.2, ikke åpnet for gjennomgående utbytte i Danmark når kostmetoden benyttes på andeler i datterforetak eller tilknyttede foretak. I Sverige er det imidlertid åpnet for gjennomgående utbytte fra datterforetak på visse vilkår, og bakgrunnen for dette er en EU-dom som vurderer artikkel 6 nr. 1 bokstav c (i).

For å kunne vurdere om inntektsføring av foreslått utbytte i avsetningsåret er forenlig med regnskapsdirektivet artikkel 6 nr. 1 bokstav c (i), kan det være av interesse å se på om bestemmelsen begrenser utdelinger i andre situasjoner der utdelende foretak ennå ikke har mottatt midler som svarer til innregnet økning i egenkapitalen. Sistnevnte skjer typisk når eiendeler måles til virkelig verdi. Som beskrevet i delutredning I kapittel 6 åpner direktivet for slik måling både for finansielle eiendeler og for andre eiendeler enn finansielle eiendeler. Regnskapsdirektivet inneholder ikke eksplisitte regler om binding av egenkapitalen dersom eiendeler måles til virkelig verdi, jf. omtale i kapittel 11. Her omtales også bestemmelsene om måling til virkelig verdi i Sverige og Danmark. Ingen av landene har binding på urealisert verdistigning ved måling til virkelig verdi utover det som eksplisitt kreves i regnskapsdirektivet.16 Santella og Turrini (2008) opplyser at 11 av 19 EU-stater som krever eller tillater bruk av IFRS i årsregnskapet (selskapsregnskapet), ikke binder urealisert verdistigning ved beslutninger om utdeling. Regnskapsdirektivet artikkel 6 nr. 1 bokstav c (i) begrenser med andre ord ikke utdelinger av urealisert verdistigning i disse landene.

Det kan hevdes at inntektsføring av utbytte i avsetningsåret med balanseføring av fordring på avgivende foretak er noe annet enn regnskapsføring av urealisert verdistigning. I norsk sammenheng resultatføres for eksempel urealisert gevinst på markedsbaserte finansielle instrumenter målt til virkelig verdi etter regnskapsloven § 5-8, og slik gevinst inngår dermed i utbyttegrunnlaget. Begrunnelsen for denne løsningen var at skillet mellom realisert og urealisert ikke var relevant for likvide verdipapirer, jf. omtale i NOU 1995: 30 s. 142. En fordring som representerer et foreslått men ikke vedtatt utbytte har ikke de samme likviditetsegenskapene. Med innføringen av IFRS har imidlertid virkelig verdi-måling fått et mye bredere anvendelsesområde. For eksempel skal også ikke-børsnoterte aksjer måles til virkelig verdi etter IFRS, og gevinst på disse innregnes i resultatet selv om gevinsten ikke nødvendigvis kan realiseres på hvilket som helst tidspunkt. I tillegg til likviditet kan et kriterium for resultatføring være sikkerheten for oppgjør. Det kan argumenteres for at et foreslått utbytte fra datterselskap har et like sikkert oppgjør som en del urealiserte verdistigninger som kan innregnes etter direktivet.17 Det synes derfor ikke rimelig å konkludere med at regnskapsdirektivets forsiktighetsprinsipp må oppfattes å forby inntektsføring av utbytte i avsetningsåret eller kreve binding av slikt utbytte hos mottaker. Dette støttes også av reguleringen av utbytte fra datterforetak ved bruk av kostmetoden i Sverige, og begrunnelsen for denne reguleringen, jf. omtale over.

Dersom aksjer behandles etter egenkapitalmetoden i årsregnskapet til eierforetaket, kan det ut ifra ordlyden i regnskapsdirektivet artikkel 9 nr. 7 bokstav c synes vanskelig å konkludere på annen måte enn at bestemmelsen stenger for gjennomgående utbytte. Bestemmelsen sier at mottatt eller forfalt utbytte er det som skal sammenlignes med andel av overskudd, og den krever at andel av overskudd større enn mottatt eller forfalt utbytte avsettes i et fond som ikke kan deles ut til aksjeeierne. Foreslått utbytte er verken mottatt eller forfalt i avsetningsåret etter en vanlig språklig forståelse av disse to begrepene. Den norske metoden der foreslått utbytte oppføres som fordring på datterforetak/tilknyttet foretak med tilsvarende reduksjon av investeringenes balanseførte verdi, som har bakgrunn i NRS(F) «Investering i tilknyttet selskap og deltakelse i felles kontrollert virksomhet» punkt 3.3, medfører at det bindes mindre i fond for vurderingsforskjeller enn regnskapsdirektivets ordlyd synes å kreve. Dette skyldes utformingen av asl./asal. § 3-3 om fond for vurderingsforskjeller (utvalgets utheving):

«Selskapet skal ha et fond for vurderingsforskjeller. Dersom selskapet regnskapsfører selskapsinvesteringer i datterselskap, tilknyttet selskap eller felleskontrollert virksomhet etter egenkapitalmetoden eller bruttometoden, skal selskapet sette av til fondet en positiv differanse mellom investeringenes balanseførte verdi og deres anskaffelseskost. En forskjell som skyldes gevinst ved transaksjon mellom investor og et selskap regnskapsført etter egenkapitalmetoden, kan selskapet unnlate å avsette til fondet. En slik forskjell skal til enhver tid ikke være større enn investors gjenværende urealiserte gevinst.»

Problemstillingen kan illustreres med et enkelt eksempel. Morforetaket M har stiftet sitt eneste datterforetak D med et innskudd på 100, eier det 100 % og behandler aksjene i D etter egenkapitalmetoden i sitt årsregnskap (selskapsregnskap). D har i sitt første driftsår et årsoverskudd på 10, og alt vil bli tatt ut som utbytte av M. Dersom foreslått utbytte legges til grunn i bruken av egenkapitalmetoden, vil M regnskapsføre 100 som investering i D og 10 som fordring på D. I og med at investeringen i D står balanseført til 100, som er lik anskaffelseskost, vil det ikke bli avsatt midler i fond for vurderingsforskjeller etter aksjelovene § 3-3. Regnskapsdirektivet artikkel 9 nr. 7 bokstav c kan synes å kreve en avsetning på 10 til en reserve som ikke kan utdeles til aksjeeierne, fordi overskuddet som kan henføres til kapitalinteressen er 10, mens mottatt eller forfalt utbytte er 0. Balanseføringen vil være investering i datterforetak 110, og fond for vurderingsforskjeller 10.

På den andre siden viser beskrivelsen av dansk regulering at Danmark neppe kan oppfatte regnskapsdirektivet slik at det i alle tilfeller forbyr gjennomgående utbytte når egenkapitalmetoden benyttes på andeler i datterforetak. Utvalget har på bakgrunn av dette vært i kontakt med Erhvervsstyrelsen og bedt om utfyllende vurderinger av hvordan gjeldende dansk regulering harmonerer med direktivbestemmelsen i artikkel 9 nr. 7 bokstav c. Følgende gjengis fra epost mottatt fra sjefskonsulent Jan-Christian Nilsen i Erhvervsstyrelsen:

«Det er korrekt, at vi i Danmark accepterer gennemstrømning af udbytte når:

• Indre værdis metode anvendes i modervirksomheden

• Udbyttet fremgår af dattervirksomhedens årsrapport

• Dattervirksomhedens årsrapport er godkendt inden modervirksomhedens årsrapport.

Vi lægger her vægt på følgende i forhold til direktivets krav:

• Modervirksomheden har kontrol på balancetidspunktet og kan derfor i praksis gennemtvinge sit ønske om udbytte fra dattervirksomheden

• Beslutningen i dattervirksomheden er gennemført inden modervirksomhedens årsrapport godkendes

• Modervirksomheden har ubestridt et tilgodehavende hos dattervirksomheden på det tidspunkt hvor modervirksomhedens årsrapport godkendes

Muligheden kan ikke benyttes for investeringer i associerede virksomheder, da investor i disse tilfælde ikke pr. balancedagen kan gennemtvinge beslutning om udbytte i den associerede virksomhed. (…)»

Det første punktet fokuserer på at M har kontroll over D på balansetidspunktet og derfor i praksis vil kunne tvinge gjennom et ønske om utbytte fra D på et senere tidspunkt. Kontroll over D på balansetidspunktet er imidlertid ikke alene nok etter den danske forståelsen til å redusere reserven knyttet til bruk av egenkapitalmetoden, da det også kreves beslutning i D før Ms årsregnskap godkjennes,18 slik at det er ubestridt at M har et tilgodehavende hos D når Ms årsregnskap godkjennes. Den danske måten å se verden på synes altså å trekke inn forhold som skjer etter balansedagen for å bekrefte at M reelt sett har en fordring på D allerede på balansedagen.

Etter den danske forståelsen er det heller ikke nok for å redusere reserven knyttet til egenkapitalmetoden at et eierforetak har et ubestridt tilgodehavende hos et foretak det har eierandeler i på det tidspunkt eierforetaket godkjenner sitt årsregnskap. Dersom det alene var nok å fokusere på situasjonen på tidspunktet for godkjennelse av årsregnskapet til M/investor, ville det, når tilknyttet foretak avlegger årsregnskap og dermed fatter utbyttebeslutning før årsregnskapet til investor avlegges, også vært slik at investor på dette tidspunktet hadde et tilgodehavende som var ubestridt hos det tilknyttede foretaket. Den norske reguleringen av inntektsføring av utbytte fra tilknyttet foretak hos investor ved bruk av kostmetoden vektlegger at det må foreligge betydelig sannsynlighetsovervekt for utdeling på balansedagen for at inntektsføring skal kunne foretas allerede i avsetningsåret. Det sies eksplisitt at det ikke er tilstrekkelig at utbyttet er vedtatt og kjent på det tidspunkt investor avlegger sitt regnskap. Senere vedtak vil imidlertid gi informasjon om forhold som forelå på balansedagen og således legges til grunn for utbyttets størrelse, men det påvirker ikke tidspunktet for regnskapsføring, jf. NRS(V) «Inntektsføring» punkt 7.10.1.

12.6.2 Er det ønskelig med regulering som legger til rette for gjennomgående utbytte?

Uten regulering som legger til rette for gjennomgående utbytte, vil konsekvensen være at det blir tregere og eventuelt dyrere enn i dag å få et overskudd generert i konsern utdelt til morforetakets eiere. Dette er beskrevet slik i NOU 2015: 10 s. 380:

«Dette kan illustreres med et konsern med tre nivåer, et morforetak (M) som eier et datterforetak (D) som igjen eier et datterforetak (DD), og for enkelhets skyld forutsettes 100 % eierskap i alle ledd. I år 0 har DD et overskudd på W kroner som ønskes utdelt til konsernets, dvs. Ms, eiere, og det foreligger i det tidsintervallet eksempelet dekker ikke noen annen inntekt i konsernet som påvirker utbyttegrunnlaget. Etter gjeldende rett kan DD tidlig i år 1 foreslå et utbytte på W kroner i forbindelse med fremleggelse av årsregnskapet for år 0, og D kan anse det foreslåtte utbyttet fra DD som inntekt i sitt årsregnskap for år 0 og foreslå utbytte basert på dette, og tilsvarende kan M anse det foreslåtte utbyttet fra D som inntekt i sitt årsregnskap for år 0 og foreslå utbytte til sine eiere basert på dette. Utbytte på W kroner kan således utbetales til Ms eiere etter at M har avholdt generalforsamling som godkjenner årsregnskapet for år 0 i løpet av første halvår år 1.

Med vedtak av ny lov som foreslått av utvalget, og fastsettelse av en ny norsk regnskapsstandard lik IFRS for SMEs, vil forløpet være som følger: DDs forslag om utbytte på W kroner vedtas på generalforsamling som avholdes våren år 1, og inntektsføres i Ds årsregnskap for år 1. På grunnlag av sitt årsregnskap for år 1 foreslår D utbytte på W kroner som vedtas på generalforsamling som avholdes våren år 2, og inntektsføres i Ms årsregnskap for år 2. På grunnlag av sitt årsregnskap for år 2 foreslår M utbytte på W kroner som utbetales til eierne etter at M har avholdt generalforsamling i løpet av første halvår år 3. Sammenlignet med gjeldende ordning med gjennomgående utbytte oppstår det altså ved ny regulering en forsinkelse på to år fra inntekten opptjenes til den mottas av eierne i dette eksempelet. At forsinkelsen blir to år henger sammen med at eksempelet gjelder et konsern med tre nivåer. I et konsern med fire nivåer hvor opptjeningen skjer på det laveste nivået, ville forsinkelsen ha vært tre år, og generelt vil forsinkelsen være N-1 år i et konsern med N nivåer.

Alternativt vil konsernet kunne få større hastighet på utbyttegjennomstrømningen ved å bruke adgangen til å utdele ekstraordinært utbytte som forklart i kapittel 13.2 ovenfor. DD kan utarbeide en mellombalanse når inntekten er opptjent og avholde en ekstraordinær generalforsamling i år 0 som vedtar ekstraordinært utbytte på W kroner. Når DDs vedtak er gjort, kan D vedta ekstraordinært utbytte til M etter samme prosedyre, og tilsvarende kan M vedta ekstraordinært utbytte til sine eiere. Det er således mulig både under gjeldende og foreslått lovgivning å gjennomføre en utdeling til konsernets eiere samme år som inntekten opptjenes, men det vil kreve noen ressurser. Kostnadene vil særlig følge av at det må utarbeides reviderte mellombalanser i hvert av selskapene.

Forsinkelse som beskrevet ovenfor kan også unngås ved å foreta utdeling i form av konsernbidrag. Konsernbidrag kan gis direkte fra et hvilket som helst foretak i et skattekonsern til et annet, og må ikke som utbytte gis trinnvis fra et ledd til et annet. I et skattekonsern bestående av morforetak, datterforetak og datterdatterforetak, kan derfor datterdatterforetaket gi konsernbidrag direkte til morforetaket uten å gå veien om datterforetaket.»

Beskrivelsen i punkt 12.5.1 viser at foretak i Sverige som benytter kostmetoden på aksjer i datterforetak nyter godt av regulering som åpner for gjennomgående utbytte. Det samme gjelder foretak i Danmark som benytter egenkapitalmetoden på aksjer i datterforetak. Utvalget er opptatt av at det ikke skal være vanskeligere for norske foretak å flytte kapital oppover i et konsern enn det er for foretak i sammenlignbare land, for dette ville oppfattes som at rammebetingelsene ved å drive næringsvirksomhet i Norge er mindre gunstige enn i andre land. Bruk av bestemmelsene om ekstraordinært utbytte vil muliggjøre gjennomgående utbytte, men dette er mer tungvint og kostbart enn bruk av regler som har til hensikt å legge til rette for gjennomgående utbytte. Bruk av reglene om konsernbidrag for utdelinger vil heller ikke være noe fullgodt alternativ til dagens bestemmelser, både fordi konsernbidrag bare kan foretas i et skattekonsern, og fordi det ikke muliggjør utdeling til konsernspissens eiere. Utvalget går derfor inn for at det etableres en regulering som legger til rette for gjennomgående utbytte.

12.6.3 Utvalgets forslag

Ved bruk av kostmetoden på eierandeler i et annet foretak er det etter utvalgets oppfatning gode holdepunkter for å hevde at direktivet ikke inneholder regulering som forbyr gjennomgående utbytte, jf. omtalen i punkt 12.6.1.

Ved bruk av egenkapitalmetoden på eierandeler i et annet foretak synes ordlyden i artikkel 9 nr. 7 bokstav c å stenge for bruk av gjennomgående utbytte. Den norske oversettelsen av bestemmelsen har imidlertid fått en ordlyd som er strengere enn den engelske direktivteksten. De engelske og norske tekstene lyder henholdsvis (med utvalgets uthevinger):

«where the profit attributable to the participating interest and recognised in the profit and loss account exceeds the amount of dividends already received or the payment of which can be claimed, the amount of the difference shall be placed in a reserve which cannot be distributed to shareholders»,

«når overskuddet som kan henføres til kapitalinteressen og som innregnes i resultatregnskapet er høyere enn beløpet for allerede mottatt eller forfalt utbytte, skal differansen overføres til en reserve som ikke kan utbetales til aksjeeierne.»

En norsk oversettelse som ville være mer i tråd med den engelsk-språklige teksten kunne være «utbytter som kan kreves utbetalt». Vurderingen fra den danske Erhvervsstyrelsen av dansk regulering i forhold til direktivet artikkel 9 nr. 7 bokstav c understreker betydningen av denne språklige nyansen. Erhvervsstyrelsen gir uttrykk for at når et eierforetak har kontroll over et annet foretak på balansedagen og følgelig kan tvinge gjennom et utbytte, og et slikt utbytte er bekreftet før eierforetaket avlegger sitt årsregnskap, så foreligger ikke krav om avsetning til reserve etter artikkel 9 nr. 7 bokstav c. Et slikt utbytte anses som «dividends, the payment of which can be claimed» pr. balansedagen for årsregnskapet. Bakgrunnen for at utbytte ikke kan inntektsføres i avsetningsåret etter IFRS og IFRS for SMEs, er at det ikke foreligger noen eiendel på balansedagen i avsetningsåret. Det oppfattes som hensiktsmessig at den samme forståelsen av hva som er en eiendel, legges til grunn både i regnskapsreglene og utdelingsreglene. Utvalget mener imidlertid at det er forsvarlig å legge den danske direktivfortolkningen til grunn i Norge, og tilrår samtidig at en ikke går lenger enn dansk regulering. Utvalget legger altså til grunn at direktivet stenger for gjennomgående utbytte ved eierandeler i tilknyttet foretak målt etter egenkapitalmetoden, men tillater gjennomgående utbytte fra datterforetak på bestemte vilkår.

Utvalget vil ikke foreslå en regel som gir større muligheter for gjennomgående utbytte ved bruk av kostmetoden enn ved bruk av egenkapitalmetoden. Dette innebærer at utvalget ikke foreslår å videreføre gjeldende regulering som muliggjør gjennomgående utbytte ved bruk av kostmetoden på investeringer i tilknyttede foretak. Det vises til at det i Danmark ikke er mulig med gjennomgående utbytte ved bruk av kostmetoden for noen eierandeler, og at det i Sverige bare er mulig med gjennomgående utbytte ved bruk av kostmetoden for eierandeler i datterforetak.

Det er mest hensiktsmessig at regulering som har et selskapsrettslig siktemål, gjenfinnes i selskapsretten, og at regnskapsmessig regulering utformes uavhengig av dens selskapsrettslige virkninger. Delutredning I legger opp til regnskapsregulering med utgangspunkt i IFRS for SMEs, jf. NOU 2015: 10 s. 305. I samsvar med det som er beskrevet i punkt 12.4.4, vil et utbytte regnskapsført etter IFRS for SMEs ikke kunne innregnes før i vedtaksåret. Dette gjelder både ved bruk av kostmetoden og egenkapitalmetoden. Kombinasjonen av regnskapsregulering lik IFRS for SMEs og mulighet for gjennomgående utbytte fra datterforetak ville derfor kreve tilpasninger i aksjelovene. Ved bruk av kostmetoden setter imidlertid direktiv 2012/30/EU (kapitaldirektivet) begrensninger for hva som er mulig å regulere i selskapsretten for allmennaksjeselskaper. I følge dette direktivet kan det blant annet ikke foretas utdelinger til aksjeeierne når nettoeiendeler i årsregnskap for siste regnskapsår er lavere enn aksjekapitalen pluss reserver som ikke kan deles ut etter lov eller vedtekter. Kostmetoden med regnskapsføring av utbytte i vedtaksåret gir ikke noen økning i nettoeiendeler i et årsregnskap som har balansedag forut for vedtaket, og denne kombinasjonen gir derfor ikke noen mulighet for å dele ut utbyttet videre oppover i konsernet. Utvalget mener at utdelingsreglene bør være de samme for allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper, og foreslår derfor videreføring av dagens regnskapsregulering av inntektsføring av utbytte fra eierandeler i datterforetak behandlet etter kostmetoden. Med den lovstrukturen som utvalget har foreslått, må slik regulering gjøres i regnskapsstandard. Det vil gi et avvik mellom norsk regnskapsstandard og IFRS for SMEs, men et slikt avvik ligger innenfor de kriterier for avvik fra IFRS for SMEs som utvalget omtaler i NOU 2015: 10 s. 306 (kriterium nr. 5).

En IFRS-tilpasning av reguleringen av egenkapitalmetoden innebærer at det ikke lenger vil være mulig å redusere regnskapslinjene investering i datterselskap og investering i tilknyttet selskap med forventet utbytte i avsetningsåret med oppføring av tilsvarende beløp som fordring. Med den ordlyd som gjeldende aksjelover § 3-3 annet punktum har, medfører dette binding av midler i fond for vurderingsforskjeller som forhindrer gjennomgående utbytte. Utvalget foreslår et nytt annet ledd i aksjelovene § 3-3 for å legge til rette for gjennomgående utbytte ved bruk av egenkapitalmetoden på eierandeler i datterforetak. Det henvises til lovutkastet.

Utvalget foreslår som beskrevet i kapittel 11 at fond for vurderingsforskjeller skifter navn til fond for måling etter egenkapitalmetoden, og at det kun skal gjelde aksjeinvesteringer. Utvalgets forslag til endret bestemmelse innarbeider også forslagene i delutredning I om at bruttometoden ikke skal gjelde i årsregnskapet (selskapsregnskapet), og at felleskontrollert virksomhet ikke kan måles etter egenkapitalmetoden i årsregnskapet (selskapsregnskapet).

Vedlegg til kapittel 12: EU-dom av 27. juni 1996 (C-234/94)

Judgment of the Court (Fifth Chamber) of 27 June 1996.

In Case C-234/94,

REFERENCE to the Court under Article 177 of the EC Treaty by the Bundesgerichtshof for a preliminary ruling in the proceedings pending before that court between

Waltraud Tomberger

and

Gebrüder von der Wettern GmbH,

on the interpretation of Articles 31(1) and 59 of the Fourth Council Directive 78/660/EEC of 25 July 1978 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on the annual accounts of certain types of companies (OJ 1978 L 222, p. 11), as amended by the Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on consolidated accounts (OJ 1983 L 193, p. 1),

THE COURT (Fifth Chamber),

composed of: (…)

gives the following Judgment

1 By order of 21 July 1994, received at the Court on 18 August 1994, the Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice) referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EC Treaty a question on the interpretation of Articles 31(1) and 59 of the Fourth Council Directive 78/660/EEC of 25 July 1978 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on the annual accounts of certain types of companies (hereinafter «the Fourth Directive»), as amended by the Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on consolidated accounts.

2 That question was raised in proceedings between Mrs Tomberger (hereinafter «the plaintiff») and Gebrüder von der Wettern GmbH (hereinafter «the defendant»), a company governed by German law and established in Germany.

3 Article 2(3) of the Fourth Directive provides, in the same terms as the fourth recital of the preamble, as follows:

«The annual accounts shall give a true and fair view of the company’s assets, liabilities, financial position and profit or loss.»

4 Article 2(5) lays down that:

«Where in exceptional cases the application of a provision of this directive is incompatible with the obligation laid down in paragraph 3, that provision must be departed from in order to give a true and fair view within the meaning of paragraph 3.»

5 Article 31(1) of the Fourth Directive provides:

• «(1) The Member States shall ensure that the items shown in the annual accounts are valued in accordance with the following general principles:

  • (…)

  • (c) valuation must be made on a prudent basis, and in particular:

    • (aa) only profits made at the balance-sheet date may be included;

    • (bb) account must be taken of all foreseeable liabilities and potential losses arising in the course of the financial year concerned or of a previous one, even if such liabilities or losses become apparent only between the date of the balance sheet and the date on which it is drawn up;

  • (…)

  • (d) account must be taken of income and charges relating to the financial year, irrespective of the date of receipt or payment of such income or charges;

  • (…)».

6 Article 59(1) of the Fourth Directive, as amended by the Seventh Directive, provides as follows:

«A Member State may require or permit that participating interests, as defined in Article 17, in the capital of undertakings over the operating and financial policies of which significant influence is exercised, be shown in the balance sheet in accordance with paragraphs (2) to (9) below, as sub-items of the items «shares in affiliated undertakings» or «participating interests», as the case may be.»

7 Article 59(2) to (9), as amended, lays down two methods of valuing the holdings referred to in paragraph (1).

8 The plaintiff, a shareholder in the defendant company, challenges that company’s annual accounts for the financial year 1 January 1989 to 31 December 1989 as approved on 19 October 1990 by the general meeting of the company.

9 The defendant, in particular, has a 100% shareholding in the companies Technische Sicherheitssystem GmbH and Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen mbH (hereinafter «TSS and GfB»).

10 On 29 June 1990 the annual accounts of TSS and GfB, likewise for the financial year 1 January 1989 to 31 December 1989, were approved by resolutions of their respective general meetings. Those accounts showed that certain profits had been appropriated to the defendant for the financial year 1989 but had not yet been paid to it.

11 The defendant’s annual accounts for 1989 showed the profits distributed to it by TSS and GfB for the financial year 1988 but not those appropriated to it for the financial year 1989.

12 The plaintiff considered that under the Fourth Directive the defendant’s annual accounts for the financial year 1989 should have included the profits appropriated to it by TSS and GfB for that same year; she therefore brought an action before the Landgericht (Regional Court) for annulment of the resolution of the general meeting approving the defendant’s annual accounts for 1989. The action was dismissed at first instance and on appeal, whereupon the plaintiff appealed to the Bundesgerichtshof on a point of law.

13 The Bundesgerichtshof considers that the entitlement of an undertaking (the parent company) which is the sole or majority shareholder of another company (the subsidiary) to the profits of the subsidiary is sufficiently certain at the balance-sheet date for it to be regarded as forming part of the assets of the parent company. It follows, in its view, that the debt receivable by the parent company from its subsidiary company must be included in the annual accounts of the parent company as from the date when the corresponding liability of the subsidiary company came into being. However, the Bundesgerichtshof is in doubt as to the compatibility of that view with the requirements of the Fourth Directive.

14 The Bundesgerichtshof therefore decided to stay proceedings pending a ruling from the Court of Justice on the following question:

«Is there an infringement of Article 31(1)(c)(aa) of the Fourth Directive 78/660/EEC of 25 July 1978, according to which only profits made at the balance-sheet date may be included, and of the principles laid down in Article 59 of that directive on the «equity method», if the profit entitlement of an undertaking, as against a private limited company in which it is the sole or majority shareholder and in respect of which the presumptions of dependency within the meaning of Paragraph 17(2) of the Aktiengesetz (Law on Private Companies) and of belonging to a single group within the meaning of the third sentence of Paragraph 18(1) of that Law have not been rebutted, is regarded as forming part as from the balance-sheet date of the subsidiary company of the assets of the undertaking which is the sole or majority shareholder and must therefore be shown as an asset of the latter «as from that date», on the assumption that the financial years of the two undertakings coincide and the meeting of shareholders in the private limited company controlled by the other resolves to adopt the annual accounts and appropriate the profits at a time when the auditing of the annual accounts of the undertaking which is the sole shareholder has not yet been completed?»

15 It should be emphasized at the outset that, as appears from the terms of the question referred and the order for reference, the question arises in the context of a highly specific set of circumstances:

• the parent company is the sole shareholder in the subsidiary, and controls it,

• under national law, the parent company and the subsidiary form a group,

• the financial years of the two companies coincide,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question were adopted by its general meeting before completion of the audit of the parent company’s annual accounts for that year,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question, as adopted by its general meeting, show that on the subsidiary’s balance-sheet date – namely the last day of that financial year – the subsidiary appropriated profits to the parent company, and

• in the light of the presumptions of national law as to the relationship between the parent company and its subsidiary, the national court considers that the parent company’s entitlement to the profits in question is sufficiently certain at the balance-sheet date of the two companies for it to be regarded as forming, at that date, part of the assets of the parent company.

16 As regards Article 59 of the Fourth Directive, as amended, to which the national court refers, it is sufficient to note, as the Advocate General has done at point 12 of his Opinion, that this provision can have no bearing on the resolution of the dispute in the main proceedings since the German legislature has not exercised the option made available to it under that article, so that the methods of valuation there provided for do not apply in Germany.

17 With regard to Article 31 of the Fourth Directive, it should be borne in mind that the Fourth Directive seeks to coordinate national provisions concerning the presentation and content of annual accounts of certain types of companies (see the first recital of the preamble). In order to coordinate the content of annual accounts, the directive lays down the principle of the «true and fair view», compliance with which is the primary objective of the directive. According to that principle, the annual accounts of the companies to which the Fourth Directive applies must give a true and fair view of their assets and liabilities, financial position and profit or loss (see the fourth recital in the preamble to the Fourth Directive and Article 2(3) and (5) thereof).

18 Application of that principle must, as far as possible, be guided by the general principles contained in Article 31 of the Fourth Directive. In this case, the principles set out in Article 31(1)(c)(aa) and (bb) and (d) are of particular importance.

19 First, Article 31(1)(c)(aa) provides that only profits made at the balance-sheet date may be included in the balance sheet.

20 Second, Article 31(1)(d) provides that account must be taken in the balance sheet for a financial year of all income and charges relating to that year, irrespective of the date of receipt or payment of such income or charges.

21 Third, in accordance with Article 31(1)(c)(bb), account must be taken of liabilities and losses arising in the course of a financial year even if they become apparent only between the end of the financial year and the date on which the balance sheet for that year is drawn up.

22 It is clear from those provisions that taking account of all elements – profits made, charges, income, liabilities and losses – which actually relate to the financial year in question ensures observance of the requirement of a true and fair view.

23 In the present case, according to the subsidiary’s annual accounts, the profits in question were made by that company during the financial year 1989 and were appropriated by it to the parent company as at 31 December 1989, that is to say before the end of that financial year. Before examining the parent company’s accounts, the national court must be satisfied that there is no reason to question that that presentation of the subsidiary’s financial position complies with the principle of the true and fair view.

24 It follows from all the foregoing that, if the subsidiary’s accounts themselves comply with the principle of the true and fair view, it is not contrary to the rule laid down in Article 31(1)(c)(aa) of the Fourth Directive for the national court to consider that, in the circumstances described, the profits in question must be entered in the parent company’s balance sheet for the financial year in respect of which the subsidiary appropriated them.

25 The answer to the question referred by the national court must therefore be that, where

• one company (the parent company) is the sole shareholder in another company (the subsidiary), and controls it,

• under national law, the parent company and the subsidiary form a group,

• the financial years of the two companies coincide,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question were adopted by the general meeting before completion of the audit of the parent company’s annual accounts for that year,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question, as adopted by its general meeting, show that on the subsidiary’s balance-sheet date – namely the last day of that financial year – the subsidiary appropriated profits to the parent company, and

• the national court is satisfied that the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question give a true and fair view of its assets and liabilities, financial position and profit or loss,

  it is not contrary to the rule laid down in Article 31(1)(c)(aa) of the Fourth Directive for the national court to consider that the profits in question must be entered in the parent company’s balance sheet for the financial year in respect of which they were appropriated by the subsidiary.

Costs

26 The costs incurred by the German Government and the United Kingdom, and by the Commission of the European Communities, which have submitted observations to the Court, are not recoverable. Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the proceedings pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

On those grounds,

THE COURT (Fifth Chamber), in answer to the question referred to it by the Bundesgerichtshof by order of 21 July 1994, hereby rules:

Where

• one company (the parent company) is the sole shareholder in another company (the subsidiary), and controls it,

• under national law, the parent company and the subsidiary form a group,

• the financial years of the two companies coincide,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question were adopted by the general meeting before completion of the audit of the parent company' s annual accounts for that year,

• the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question, as adopted by its general meeting, show that on the subsidiary’s balance-sheet date – namely the last day of that financial year – the subsidiary appropriated profits to the parent company, and

• the national court is satisfied that the subsidiary’s annual accounts for the financial year in question give a true and fair view of its assets and liabilities, financial position and profit or loss,

  it is not contrary to the rule laid down in Article 31(1)(c)(aa) of the Fourth Council Directive 78/660/EEC of 25 July 1978 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on the annual accounts of certain types of companies, as amended by the Seventh Council Directive 83/349/EEC of 13 June 1983 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on consolidated accounts, for the national court to consider that the profits in question must be entered in the parent company’s balance sheet for the financial year in respect of which they were appropriated by the subsidiary.