4 Formelt rammeverk for samarbeidet mellom staten og ideelle aktører

4.1 Innledning

Dette kapitlet beskriver den formelle relasjonen mellom staten og de ideelle tjenesteleverandørene. Kapitlet bygger på den avgrensingen av tjenester som er foretatt i kapittel 3, og beskriver det rettslige rammeverket for disse tjenestene. Først beskrives reglene om offentlige anskaffelser og om offentlig støtte. Målet er å vise tydeligere hvordan innføringen av disse reglene har påvirket relasjonen mellom det offentlige og de ideelle aktørene, og hvilke rammer reglene legger for forholdet i framtiden. Videre beskrives det rettslige grunnlaget for de ulike tjenestene, grunnlaget for leveringen av ideelles tjenester (avtale eller annet), og finansieringen av tjenestene.

Det rettslige rammeverket som beskrives vil også være et viktig premiss for utvalgets vurdering av hvorvidt staten bør og/eller er forpliktet til å kompensere de ideelles historiske pensjonskostnader.

4.2 Ideelle aktører etablerer og utvikler helse- og sosialtjenester

Som vist i kapittel 3 bygde ideelle organisasjoner i velferdsstatens etableringsfase ut sykehus og andre tjenestetilbud. Få av tjenestene var lovfestet, og borgerne hadde heller ikke rettskrav på tjenestene.1 Det var de som drev institusjonene som bestemte hvem som skulle tas inn og hvordan de skulle behandles. Staten og kommunene var likevel med på å finansiere tjenestene. De kunne stille bygninger og andre midler til disposisjon, eller ansette og lønne folk til å arbeide der.2

Gradvis skjedde det en utvikling fra privat innsats til offentlig ansvar. Denne prosessen er imidlertid ikke alltid like entydig.3 Framdriften har også variert fra tjenesteområde til tjenesteområde. Det synes likevel klart at tjenestene på denne tiden ble utviklet i samspill mellom offentlige og private aktører, for eksempel ved at det offentlige ga økonomisk støtte til tiltak i regi av de ideelle organisasjonene.4 Ifølge NOU 1988: 17 Frivillige organisasjoner har det offentlige bidraget til finansieringen av organisasjonsinitierte og organisasjonsdrevne institusjoner variert. I utredningen uttales det at utviklingen generelt sett har gått i retning av at det offentlige i stadig større grad har dekket bygge- og driftsomkostningene knyttet til tjenestene de ideelle organisasjonene tar ansvar for.5

Utvalget har ikke kommet over noen skriftlige avtaler om leveranser av helse- og sosialtjenester fra denne perioden, selv om slike avtaler kan ha eksistert. Utvalget antar, på bakgrunn av tilbakemelding fra de involverte aktørene, at samarbeidet mellom det offentlige og de ideelle aktørene i stor grad fant sted uten at det var formalisert gjennom skriftlige avtaler. De muntlige avtalene, og praksis som lå til grunn for samarbeidet, kan også ha kommet til uttrykk i dokumenter, for eksempel i budsjettvedtak som inneholdt tilskudd til ideelles drift av tjenester på vegne av det offentlige.

4.3 Velferdsstatens framvekst – økt offentlig ansvar og tjenesteproduksjon med ideelle som integrert del

Helse- og sosialtjenestene i Norge ble i stadig økende grad offentlig finansiert. De ideelle organisasjonene drev institusjonene, og fikk dekket driftsutgiftene fra stat, fylkeskommune eller kommune. Samarbeidsrelasjonen var i perioden under velferdsstatens framvekst ofte bare regulert gjennom årlige budsjettvedtak, og helse- og sosialtjenestene drevet av ideelle organisasjoner inngikk i de kommunale og fylkeskommunale planene. Dette innebar at de ideelle tjenestene ble styrt og regulert av samme regelverk som de offentlige tilbudene, med samme krav til kompetanse og kvalifikasjoner, og også samme krav til lønns- og arbeidsvilkår.

I denne perioden fikk ideelle organisasjoner støtte fra det offentlige på ulike måter. I NOU 1988: 17 Frivillige organisasjoner deles de statlige overføringene til frivillige organisasjoner inn i tre ulike kategorier.

• Generell støtte (grunnstøtte) er frie midler som ble tildelt organisasjonene sentralt.

• Prosjektstøtte var øremerket bestemte formål, og ble ofte gitt bare i et bestemt antall år.

• Institusjonsstøtte var knyttet til tjenester som er offentlige lovbestemte oppgaver. Støtten var mer langvarig enn prosjektstøtte, og ble gitt på mer permanent basis, år etter år.6

Det påpekes i utredningen at institusjonsstøtte gjerne går til «oppgaver som organisasjonene utfører for det offentlige, og som det offentlige ofte ville ha ivaretatt i egen regi dersom ikke organisasjonene utførte arbeidet. Således kan disse overføringer i de fleste tilfeller – og spesielt for institusjonsdriftens vedkommende – betraktes som betaling for utført arbeid.»7

Staten hadde fram til andre verdenskrig, og i noen år etter, ikke utarbeidet noen overordnet samlet plan for utviklingen av helse- og sosialtjenester. Dette, kombinert med at etableringen av nye tilbud og tjenester i stor grad var drevet fram av ideelle organisasjoner, førte til en del ulemper i form av lite planmessig utbygging, uhensiktsmessig institusjonsstruktur og skjevhet i geografisk spredning i tilbudet. Fra 1960-tallet ble det derfor pålegg om bruk av planer for utvikling av flere helse- og sosialtjenester. Blant annet påla sykehusloven av 1969, lov om psykisk helsevern av 1961, og lov om vanføre av 1958 enhver fylkeskommune å sørge for planlegging, utbygging og drift av nærmere angitte helseinstitusjoner, samt å utarbeide en plan for løsning av oppgavene.8 Tilsvarende plikt kom inn i barnevernloven av 1953 og alkoholistomsorgsloven av 1984. Planene skulle godkjennes av kongen, eventuelt departementet.9

Fra 1980-tallet ble det innført en obligatorisk ordning med årlig rullering av fylkeskommunale fireårsplaner for institusjonshelsetjenesten, som også omfattet private tilbud. Denne planleggingsplikten omfattet blant annet somatiske institusjoner, psykiatriske institusjoner, alkoholistinstitusjoner og barneverninstitusjoner.10

Lovverket åpnet for at private institusjoner kunne innpasses i planene. Dersom en institusjon inngikk i en fylkeskommunal plan, var eierne sikret dekning av godkjente driftsutgifter over fylkeskommunens budsjett.

I NOU 1988: 17 Frivillige organisasjoner påpekes det at dette innebar en økonomisk sikkerhet for institusjonseierne. Samtidig innebar det en innpassing i et offentlig regelverk som regulerer driften av institusjonene. Det uttales at «stort sett vil det i dag være små forskjeller mellom driftsopplegg og praksis i offentligeide og organisasjonseide institusjoner. De styres og reguleres av samme regelverk, det stilles samme kvalifikasjons- og kompetansekrav til personalet, og de har samme lønns- og arbeidsbetingelser.»11

Det framgår av dette at helse- og sosialtjenester levert av ideelle organisasjoner på denne tiden i stor grad var integrert i det helhetlige offentlige tilbudet. Tjenestene fulgte offentlige planer og krav, og ble finansiert over offentlige budsjetter. Som illustrasjon av hvor tett integrert de ideelle institusjonene var, avventet de ideelle aktørene lønnsoppgjør i offentlige institusjoner før de gjennomførte egne lønnsoppgjør. Dette for å sikre at lønnsbetingelsene var de samme.

De tidligste avtalene utvalget har fått samlet inn er fra midten av 1970-tallet. Avtalene var ofte en formalisering av et allerede langvarig samarbeid som tilsa at den aktuelle ideelle aktøren skulle drifte den aktuelle tjenesten.

På 1980-tallet ble det i større grad et ønske om å formalisere samarbeidsforholdene mellom fylkeskommunene og de private aktørene.12 Inngåelse av skriftlige avtaler ble imidlertid tilsynelatende vanskeliggjort av uenighet mellom partene på enkelte punkter, og uenighet om omfanget av tilbakebetaling av offentlige tilskudd når driften av en tjeneste opphørte. På denne bakgrunn reiste Private Helseinstitusjoners Landsforbund (PHL), som organiserte en rekke av de ideelle tjenesteleverandørene, krav om at staten skulle foreta en gjennomgang av rettigheter og plikter for private eiere av helseinstitusjoner. Sosialdepartementet uttalte seg om enkelte sentrale spørsmål i avtaleforholdet mellom fylkeskommunene og private helseinstitusjoner.13 Formålet var blant annet å unngå for store ulikheter mellom fylkeskommunene.

Et sentralt moment i denne gjennomgangen var tolkningen av Sosialdepartementets Veiledning om tilbakebetaling og panterett ved offentlige tilskudd til private helseinstitusjoner fra 1970. Det fulgte av lovgivningen at private helseinstitusjoner i visse tilfeller kunne oppføre beløp til avskrivning av investering i anlegg og avdrag på gjeld på driftsbudsjettet. De private aktørene kunne dermed få disse utgiftene dekket av det offentlige. For å sikre at tilskuddene til bygninger, utstyr og liknende kom helsevesenet til gode, satte det offentlige som vilkår for tilskudd at eier forpliktet seg til å betale tilbake tilskudd dersom driften av institusjonen skulle opphøre, eller anlegget skulle selges eller brukes til andre formål. Krav om tilbakebetaling ble sikret ved panterett i eiendommen. Mot slutten av 1980-tallet var det tilsynelatende enkelte fylkeskommuner som ønsket at panteretten også skulle omfatte verdistigning på eiendommen i løpet av avtaleperioden. Sosialdepartementet uttalte imidlertid at gevinsten ved salg burde tilfalle eieren, på samme måte som eier burde dekke eventuelle tap.14

Andre forhold som behandles i departementets brev er avskriving av anlegg. Departementet uttaler i brevet at det ikke er grunnlag for å godskrive private eiere avskriving av anlegg. Det ser dermed ut til å ha vært en innstramming i muligheten til å kreve kompensert kostnader til avskrivning etter at departementets veiledning ble publisert i 1970. Brevet tar i tillegg opp spørsmålet om private eiere av helseinstitusjoner skulle få beholde forrentning av egenkapitalen i løpet av driftsperioden, og om dekning av vedlikeholdsutgifter. Brevet gir et innblikk i samarbeidsforholdet mellom det offentlige og de private aktørene rundt 1990. Saken viser at det allerede på denne tiden var en diskusjon om hvilke elementer det var rimelig å inkludere i tilskuddet til private aktører, og særlig betydningen av verdistigning på eiendommen. Betydningen av verdiøkning på eiendommen i avtaleperioden ble etter hvert regulert uttrykkelig mellom partene.

4.4 Fra velferdssamarbeid til tjenestemarked – fortsatt offentlig ansvar, men økt konkurranse

4.4.1 Innledning

Med EØS-avtalen i 1994 fikk Norge nye regler om offentlige anskaffelser, og et nytt rettsområde startet sin utvikling. Dette innebar i første omgang ingen stor endring i forholdet mellom det offentlige og de ideelle organisasjonene. Etter hvert økte imidlertid den politiske viljen til å bruke anbudsprosesser i anskaffelser av helse- og sosialtjenester. Dette kom parallelt med opprettelsen av regionale helseforetak i 2002 og overføringen av ansvaret for barnevernet og rusomsorgen i 2004 til staten. Både de regional helseforetakene (RHFene) og Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) overtok i stor grad de fylkeskommunale avtalene for så, når kontraktene skulle fornyes, i stor grad å konkurranseutsette tjenestene.

Samtidig bestemte norske myndigheter seg i 2004 for å utnytte handlingsrommet ved kjøp av slike tjenester til å innføre et eget unntak i anskaffelsesforskriften for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner. Det varierer i hvilken grad bestemmelsen har blitt benyttet til å reservere konkurranser for ideelle aktører, men det er gjort i stor grad innenfor barnevernet og rusomsorgen.

Med EØS-avtalen fulgte også regler om offentlig støtte, som i noen grad påvirker muligheten for å gi tilskudd til enkelte helse- og sosialtjenester.

Utvalget har fått innhentet mange avtaler fra perioden etter midten av 1990-tallet. I begynnelsen av perioden er avtalene korte, og spesielt skrevet for den enkelte virksomheten. Senere i perioden er de generelt sett mer standardiserte, men også mer utfyllende. Det er også forskjell på avtalene på ulike tjenesteområder.

4.4.2 Anskaffelsesregelverkets utvikling og anvendelse på ideelle leverandører

4.4.2.1 Utviklingen av regler om offentlige anskaffelser

Reguleringen av offentlige anskaffelser er på mange måter et nytt rettsområde i norsk rett, men har samtidig en lang forhistorie.15 Formelle forskrifter for statlige kjøp av varer og tjenester ble vedtatt for første gang allerede i 1899. Bakgrunnen den gang var et ønske om å sikre konkurranse ved offentlige anskaffelser, samt føre en proteksjonistisk linje overfor utenlandske leverandører.

Utviklingen utover på 1900-tallet medførte mer spesialiserte innkjøpsorganisasjoner, endret struktur på leverandørsiden og et utvidet omfang og større spekter av varer og tjenester. Videre innebar økt internasjonalt samarbeid at adgangen til å favorisere norske leverandører ble begrenset. På denne bakgrunn ble Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet mv. vedtatt i 1978. Formelt var dette interne retningslinjer for hvordan statlige virksomheter skulle gjennomføre sine anskaffelser, som i hovedsak ikke hadde virkning utad eller ga private leverandører rettslige krav.

Parallelt med utviklingen i Norge var man i EU tidlig ute med å identifisere offentlige anskaffelser i medlemsstatene som et viktig område under hovedreglene om de fire friheter og fri konkurranse. For å utvikle et felles marked med reell og effektiv grenseoverskridende konkurranse, ble det ansett nødvendig å utvikle detaljerte regler og krav til nasjonale offentlige anskaffelser.

Da EØS-avtalen ble utformet tidlig på 1990-tallet, forelå det således et omfattende og detaljert EU-regelverk om offentlige anskaffelser, og dette ble inntatt i sin helhet i EØS-avtalen. Gjennom EØS-avtalen forpliktet Norge seg både til å gjennomføre anskaffelsesdirektivene i norsk rett, og til å legge til grunn relevant rettspraksis fra EU-domstolen og forvaltningspraksis fra EU-kommisjonen. I motsetning til de tidligere norske reglene, var EØS-reglene om offentlige anskaffelser ikke bare interne retningslinjer for forvaltningen, men ordinære lovregler som var ment å gi private rettslige krav overfor forvaltningen, og som kunne håndheves av domstolene. Gjennomføringen av EØS-reglene i norsk rett innebar derfor ikke bare nye regler om offentlige anskaffelser, men en grunnleggende endring i måten hele dette feltet rettslig sett var regulert på.

EØS-reglene ble gjennomført ved vedtakelsen av en ny lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994. Med hjemmel i loven ble det gitt flere forskrifter, som gjorde direktivene ordrett til norsk rett. Fra 1. januar 1995 var hele EØS-regelverket på området på plass i norsk rett. Regelverket har blitt endret flere ganger, blant annet ble det gjennomført en full revisjon i 2001 og 2006. I 2004 ble det innført et eget unntak i anskaffelsesforskriften for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner.16 I 2008 ble det gjort ytterligere endringer, og det ble adgang til å stille krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.17

I løpet av 2016 vil anskaffelsesregelverket på nytt bli endret. Dette skyldes dels at EU har revidert sitt regelverk gjennom vedtakelsen av direktiv 2014/23/EU om konsesjonskontrakter, direktiv 2014/24/EU om kontrakter i klassisk sektor og direktiv 2014/25/EU om kontrakter i forsyningssektorene, som ble endelig vedtatt i februar 2014. Videre gjøres det endringer i den nasjonale delen av regelverket på bakgrunn av anbefalinger fra Forenklingsutvalgets NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser. Endringene innebærer blant annet at dagens generelle unntak for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner antakelig oppheves. Samtidig innføres det mer fleksible regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester generelt. Dette har aktualisert en debatt om ideelle aktørers rammevilkår generelt. Opphevingen av det generelle unntaket innebærer at ideelle aktører antakelig ikke lenger kan skjermes fra konkurranse med kommersielle aktører, og dermed har spørsmålet om ideelle aktørers historiske pensjonskostnader blitt enda viktigere. Dette omtales nærmere i avsnitt 4.4.2.4.3.

4.4.2.2 Formålet med regelverket om offentlige anskaffelser

Anskaffelsesregelverket bygger på en grunnleggende sondring mellom private og offentlige anskaffelser.18 Det kan generelt sett antas at private markedsaktører normalt vil opptre bedriftsøkonomisk rasjonelt, fordi de selv må bære konsekvensene av forretningsmessig dårlige disposisjoner. Derfor står de fritt til å foreta sine anskaffelser på den måten de måtte ønske. For offentlige markedsaktører er utgangspunktet et annet. Håndhevelsesutvalget uttaler at «offentlige innkjøpere ikke har samme insitament til å opptre økonomisk rasjonelt som private, siden de ikke er underlagt samme konkurranse og samme krav til effektivitet og inntjening».19 Når det offentlige skal foreta sine anskaffelser, gjelder derfor strenge og til dels detaljerte regler om framgangsmåte forut for anskaffelsen.

Anskaffelsesreglene har sitt opphav dels i EØS-retten, dels i intern norsk rett. Formålene med reglene er likevel ikke helt overlappende i EØS og i Norge. Den EØS-rettslige reguleringen av offentlige anskaffelser skal primært bidra til å realisere et felles europeisk indre marked. Norsk lovgiver har sett på regelverket som et verktøy for å sikre at det offentliges midler forvaltes på best mulig måte. De norske anskaffelsesreglene skal derfor bidra til effektiv ressursbruk. Enkelt formulert skal offentlig sektor få mest mulig ut av fellesskapets midler når noe skal anskaffes, med de positive samfunnsøkonomiske følger dette har. Videre skal anskaffelsesregelverket bidra til at allmennheten har tillit til at offentlige innkjøp skjer på en samfunnstjenlig måte, og sikre åpenhet rundt og kontroll med anskaffelsene i offentlig sektor.

4.4.2.3 Anskaffelsesreglenes innhold

Regelverket om offentlige anskaffelser som er relevant for kjøp av helse- og sosialtjenester, består av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Loven inneholder i hovedsak de grunnleggende prinsippene som gjelder for alle anskaffelser. Forskrift om offentlige anskaffelser er delt i flere deler. Det gjennomføres betydelige endringer i reguleringen av kjøp av helse- og sosialtjenester i løpet av 2016, delvis som følge av at slike tjenester ikke lenger unntas fra anskaffelsesdirektivet.

Kontrakter om kjøp av helse- og sosialtjenester med verdi under 500 000 kroner følger i dag de grunnleggende bestemmelsene i lov om offentlige anskaffelser og reglene i forskriftens del I. Dette innebærer at det må gjennomføres en form for konkurranse om kontrakten, men at det ikke er krav om for eksempel utlysning. Nasjonale regler i forskriftens del II gjelder for kjøp av helse- og sosialtjenester med verdi over 500 000 kroner. Tjenestene er derimot ikke omfattet av de EØS-baserte bestemmelsene i forskriftens del III, fordi tjenestene i all hovedsak er unntatt fra EU-direktivene.

I løpet av 2016 gjennomfører Norge direktivbestemmelsene om kjøp av helse- og sosialtjenester. Disse vil gjelde kontrakter over en terskelverdi på 6,3 millioner kroner. Fra gjennomføringen vil de grunnleggende bestemmelsene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I gjelde for kontrakter under EØS-terskelverdien. Over terskelverdien vil antakelig særskilte forskriftsbestemmelser om helse- og sosialtjenester komme til anvendelse. Reglene skal sikre særlig fleksibilitet ved kjøp av slike tjenester. Formålet er å sikre at oppdragsgiver kan ivareta de spesielle hensyn som gjør seg gjeldende for tjenestene, som for eksempel brukernes behov og mangfold i tjenestetilbudet. Under terskelverdien vil bare de grunnleggende kravene gjelde. Dette innebærer blant annet krav til konkurranse, god forretningsskikk, forholdsmessighet, likebehandling av leverandører, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

4.4.2.4 Når må staten følge anskaffelsesreglene ved kjøp av helse- og sosialtjenester?

4.4.2.4.1 Innledning

Anskaffelsesreglene innebærer at oppdragsgiver må følge visse prosedyrer ved tildeling av en kontrakt, for eksempel om levering av helse- og sosialtjenester. Reglene fører til at oppdragsgiver ikke fritt kan velge hvilke forhold han vil legge vekt på når han velger hvem som skal utføre tjenesten, han må velge tilbudet med lavest pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbudet etter en konkurranse mellom flere leverandører.

I det følgende behandles grunnvilkåret for at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse når en ideell organisasjon leverer helse- og sosialtjenester til staten, nemlig at det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt. Videre behandles enkelte unntakstilfeller for når de detaljerte prosedyrereglene i anskaffelsesregelverket likevel ikke kommer til anvendelse på en gjensidig bebyrdende kontrakt. Det fokuseres på unntak som er særlig relevante for ideelle organisasjoner som leverer helse- og sosialtjenester. Et av disse unntakene, muligheten til å reservere konkurranser om levering av helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, gjelder kun for ideelle organisasjoner. De andre unntakene, blant annet unntaket for offentlig myndighetsutøvelse, innebærer ikke i utgangspunktet positiv diskriminering av ideelle aktører. Unntakene medfører imidlertid at oppdragsgiver ikke trenger å følge anskaffelsesreglene for tjenestene som omfattes av unntakene, slik at oppdragsgiver står fritt til å tildele kontrakt til en ideell aktør, til tross for at denne aktøren ikke ville fått kontrakten dersom det var blitt gjennomført en anskaffelse i henhold til reglene.

Forenklingsutvalget viser til at kommuner og statlige virksomheter har et ansvar for å sørge for at befolkningen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester, og at ansvaret kan oppfylles ved at tjenestene kjøpes fra private leverandører. Deretter uttaler utvalget at dersom tjenestene kjøpes, gjelder anskaffelsesregelverket som den klare hovedregel.20 Dette forutsetter at avtalen om kjøp av tjeneste er basert på en gjensidig bebyrdende kontrakt mellom oppdragsgiver og leverandør.

4.4.2.4.2 Gjensidig bebyrdende kontrakt

En kontrakt i anskaffelsesreglenes forstand er en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører.21 Bare gjensidig bebyrdende avtaler er omfattet av anskaffelsesreglene. I dette ligger det at begge parter må være forpliktet av avtalen, og at forpliktelsene må være avhengige av hverandre. Oppdragsgivers vederlag vil normalt bestå i å betale en sum penger, men det kan også være en annen form for økonomisk motytelse, som for eksempel å gi avkall på noe man ellers ville fått.

Det motsatte av en gjensidig bebyrdende avtale er i denne sammenheng ensidig støtte fra staten. Dette omfattes ikke av anskaffelsesregelverket. Avgjørende er ikke hva den konkrete transaksjonen kalles, men hvorvidt det reelt foreligger en gjensidig bebyrdende avtale. I sak 2003/228 la Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) til grunn at tilskudd og støtteordninger må ha preg av å være kontraktsrettslig vederlag før det er tale om gjensidig bebyrdende avtale. Denne grensedragningen kan være krevende i praksis, og kanskje spesielt på helse- og sosialområdet, fordi man her kan oppleve at den samme tjenesten både kjøpes gjennom en anskaffelsesprosedyre og støttes gjennom tilskudd.

EU-kommisjonen har i en veileder for tjenester av allmenn økonomisk interesse gitt visse holdepunkter for grensedragningen mellom gjensidig bebyrdende avtaler og ensidig støtte.22 Følgende særtrekk taler for at man har å gjøre med en gjensidig bebyrdende kontrakt:

• Formålet med kontrakten er å dekke de behovene den offentlige oppdragsgiveren har definert innenfor sitt kompetanseområde.

• Tjenestens karakter, og måten den skal utføres på, er spesifisert i detalj av den offentlige oppdragsgiveren.

• Det er kontraktsfestet et vederlag for tjenesten.

• Den offentlige oppdragsgiver tar initiativet til å finne en leverandør som kan yte tjenesten.

• Kontrakten inneholder misligholdsbeføyelser ved kontraktsbrudd, for eksempel erstatning.

Et eksempel på en gjensidig bebyrdende kontrakt på helseområdet er KOFA-sak 2005/180. Helse- og omsorgsdepartementet hadde inngått avtaler med rehabiliteringssentre og opptreningsinstitusjoner om offentlig finansiering. Blant disse var CatoSenteret, som fikk tildelt midler direkte basert på Stortingets årlige budsjettvedtak. KOFA fant imidlertid at det forelå en gjensidig bebyrdende kontrakt ettersom CatoSenteret hadde forpliktet seg til å levere en tjeneste som motytelse for støtten. Statens tilskudd sto i direkte forhold til omfanget av de forpliktelser, det vil si antall behandlingsplasser og kurdøgn stilt til rådighet, som påhvilte CatoSenteret. Senteret måtte dokumentere, i form av årlige rapporter, hvordan midlene ble brukt. Videre bestemte oppdragsgiver hvilke målgrupper CatoSenteret forpliktet seg til å gi tilbud til. Oppdragsgiver hadde derfor en viss kontroll over den gjenytelsen CatoSenteret ga.

KOFAs sak 2003/228 gjaldt tilsagn om kommunal lånegaranti ved etablering og drift av privat barnehage. KOFA fant at tilsagnet ikke medførte at det forelå en gjensidig bebyrdende kontrakt mellom kommunen og den private utbyggeren om anskaffelse av oppføring og drift av barnehagen. Det ble lagt vekt på at alle som oppfylte vilkårene for å kunne drive barnehage fikk offentlig støtte ved slik drift. Dette var altså ikke en anskaffelse, men en ensidig støtte, til tross for at kommunen betalte en privat aktør for å oppfylle kommunenes plikt til å levere barnehagetjenester.

Det som skiller de to sakene over er graden av detaljregulering av tjenesteleveransen. I tilfellet som gjaldt CatoSenteret, var det offentliges tilskudd direkte knyttet til konkret definerte forpliktelser for leverandøren. I barnehagesaken derimot stilte kommunen ingen nærmere krav til leverandørens virksomhet ut over de generelle vilkårene for tillatelse til barnehagedrift.

Det følger av dette at dersom staten gjennom en avtale kjøper tjenester fra en privat leverandør for å dekke sitt lovpålagte ansvar, kan det oppstå en plikt til å følge reglene om offentlige anskaffelser. I slike tilfeller vil det være av særlig stor betydning hvor stor kontroll staten har over den tjenesten som skal leveres. Jo mer ytelsen er spesifisert, og jo tettere sammenheng mellom ytelse og betaling, jo mer sannsynlig er det at anskaffelsesreglene kommer til anvendelse.

I Norge er helse- og sosialtjenestene i stor grad organisert på en slik måte at statens finansiering av slike tjenester ofte vil ha preg av å være en gjensidig bebyrdende kontrakt. Dette gjelder særlig på områder der staten etter loven er ansvarlig for tjenesten. Grunnen til dette er antakelig at når det gjelder tjenester staten har et lovpålagt ansvar for, er staten avhengig av å stille presise krav til tjenesten i avtalen med tjenesteleverandøren. Dette for å være sikker på at tjenesten har samme kvalitet og innhold som om staten hadde valgt å utføre den i egenregi. I andre land kan tjenestene være organisert på andre måter, for eksempel ved fritt brukervalg, eller ved at det ikke er det offentlige som kjøper tjenestene, slik at anskaffelsesreglene i disse landene ikke kommer til anvendelse. Ulik organisering og finansiering av tjenester i ulike land, gjør en sammenlikning på tvers av landegrenser vanskelig. Slike ulikheter i organisering er nok en del av forklaringen på at det varierer fra land til land innenfor EØS-området i hvilken grad leverandører av helse- og sosialtjenester velges gjennom anskaffelsesprosesser.23

I enkelte tilfeller har staten likevel, av ulike grunner, valgt å gi tilskudd framfor å kjøpe tjenesten. I noen grad vil det, i hvert fall for enkelte tjenester, være mulig for staten å velge hvorvidt den ønsker å gjennomføre en anskaffelse eller gi et tilskudd. Det er ikke gitt at det offentlige og de ideelle aktørene har sammenfallende interesser i vurderingen av hvorvidt samarbeidet bør legges opp etter anskaffelsesreglene eller tilskuddsreglene. Enkelte av de ideelle aktørene har gitt uttrykk for et ønske om at staten bør basere seg mer på å gi tilskudd enn på å gjennomføre anskaffelser.24 Dette antakelig fordi oppdragsgiver i en tilskuddssituasjon vil stå friere til å velge hvem som skal utføre tjenesten, og dermed motta tilskuddet. Den offentlige oppdragsgiver derimot, vil ofte være interessert i å få så mye som mulig ut av tilgjengelige midler, og å ha den kontrollen med tjenestens innhold som gjerne følger av en detaljert kontrakt. Her kan anskaffelsesreglene være et nyttig virkemiddel.

Videre er det på det rene at det har vært en betydelig utvikling de siste 15 årene i bruken av reglene om offentlige anskaffelser, også innenfor helse- og sosialområdet. Utvalgets inntrykk er at det gjennomgående har foregått en endring fra bruk av tilskudd til slike tjenester, til mer bruk av offentlige anskaffelser. Bakgrunnen for endringen er nok blant annet en økt bevissthet og styrket kompetanse om regelverket om offentlige anskaffelser. I tillegg kan organisatoriske endringer, som overføring av ansvaret for enkelte av tjenestene fra fylkeskommunene til staten, ha ført til større og mer konsentrerte fagmiljøer, og et brudd med tradisjonelle oppfatninger om hvordan samarbeidet med private aktører skulle foregå.

4.4.2.4.3 Konkurranser reservert for ideelle organisasjoner

Direktivene om offentlige anskaffelser gir mer fleksibilitet ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester enn andre tjenester. I dag er tjenestene unntatt fra direktivene, men norske myndigheter har valgt å innføre nasjonale regler. Adgangen til å reservere kontrakter for ideelle organisasjoner vil antakelig tas ut av regelverket i løpet av 2016, men det omtales likevel her ettersom det har vært et viktig rammevilkår for de ideelle aktørene.

I 2004 bestemte norske myndigheter seg for å utnytte handlingsrommet ved kjøp av helse- og sosialtjenester til å innføre et eget unntak i anskaffelsesforskriften for kjøp av slike fra ideelle organisasjoner. Det følger av bestemmelsen at ved kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner, kan oppdragsgiver velge å kun overholde de grunnleggende prinsippene i forskriftens del I.25 Bakgrunnen for unntaksbestemmelsen var bekymring for at en åpen konkurranse ikke i tilstrekkelig grad ivaretok hensynet til et ønsket samfunnsmessig engasjement og samarbeid med ideelle organisasjoner.26

Etter bestemmelsen har oppdragsgiver mulighet til å reservere konkurransen om en kontrakt om utføring av helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner. Oppdragsgiver har med andre ord en rett, men ikke en plikt, til å utelukke rent kommersielle aktører fra konkurransen om slike kontrakter. Anskaffelsesregelverket inneholder ikke noen definisjon av hva en ideell organisasjon er. Bestemmelsen er dermed ikke helt klar når det gjelder hvilke leverandører oppdragsgiver kan reservere konkurransen for. Begrepet er forklart i veileder om offentlige anskaffelser.27

Unntaksbestemmelsen er begrenset til helse- og sosialtjenester slik disse er definert i anskaffelsesregelverket. Konkurranser om kontrakter om utførelse av andre typer tjenester enn helse- og sosialtjenester kan ikke begrenses til ideelle organisasjoner. Unntaket innebærer at det i utgangspunktet er tilstrekkelig at oppdragsgiver følger de grunnleggende kravene som stilles til alle anskaffelser, samt de få øvrige formalkrav som stilles i forskriftens del I (protokollplikt og skatteattest).28 Dette innebærer at det i utgangspunktet ikke er anledning til å forhandle kun med en leverandør, og så inngå kontrakt med denne. Det må «så langt mulig» gjennomføres en konkurranse, men denne konkurransen reserveres altså for ideelle organisasjoner.29 Dersom anskaffelsen overstiger EØS-terskelverdien, gjelder også forskriftens § 17-3 (krav til ytelsen og tekniske spesifikasjoner) og § 18-4 (kunngjøring av konkurranseresultater).

Unntaket er en norsk nasjonal særregel, og bestemmelsens gyldighet har vært omdiskutert. Det har vært reist spørsmål ved om bestemmelsen er i samsvar med EØS-avtalen. EFTAs overvåkingsorgan, ESA, mottok i 2009 to klager mot norske myndigheters bruk av bestemmelsen i forbindelse med inngåelse av kontrakter om barneverntjenester. Etter nærmere undersøkelser valgte ESA ikke å gå videre med saken. Ettersom kommersielle aktører i Norge ble stilt i like ugunstig situasjon som kommersielle aktører fra andre EØS-land, mente ESA at reservasjon av kontraktene for ideelle organisasjoner ikke var diskriminerende, og heller ikke i strid med EØS-avtalen.

EU-kommisjonen synes å legge en mer restriktiv betraktning til grunn. Etter ESAs lukking av barnevernklagene, har EU-kommisjonen publisert en veileder for hvordan sosiale hensyn kan trekkes inn i anskaffelsesprosessene. Her uttales det at kun i ekstraordinære tilfeller kan lovgivning som tillater at kontrakter kan reserveres for ideelle organisasjoner, være akseptabelt. Behovet for et slikt unntak må kunne begrunnes helt konkret for den aktuelle type tjeneste.30

Videre har ESA i den senere tid, på bakgrunn av en klage, på ny reist spørsmål ved gyldigheten av det generelle norske unntaket.31 ESA henviser i denne forbindelse til EU-domstolens dom i Spezzino-saken, der domstolen fant at en italiensk ordning med direktetildeling av kontrakter om akutte ambulansetjenester til frivillige organisasjoner var forenlig med EU-retten, forutsatt at ordningen faktisk bidro til å realisere de formål og hensyn som lå bak særbehandlingen av frivillige organisasjoner på dette området.32 Dommen legger vekt på at et slikt unntak bare vil være mulig dersom det rettferdiggjøres på konkret grunnlag i den enkelte sak, eller i forhold til den enkelte kontraktstype.33

Muligheten til å reservere konkurranser om kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, har i noen grad vært benyttet for å skjerme de ideelle aktørene fra konkurranse fra kommersielle aktører. Dette innebærer at en eventuell konkurranseulempe for de ideelle aktørene på bakgrunn av deres historiske pensjonskostnader kan ha vært mindre følbar for aktørene enn den ville ha vært uten unntaket. Muligheten til å reservere konkurranser for ideelle aktører, er imidlertid bare en mulighet. Det har vært opp til oppdragsgiver å avgjøre om konkurransen skal være reservert for ideelle leverandører eller åpen også for andre. Det har dermed i noen grad vært ulik praksis for kjøp av ulike helse- og sosialtjenester, fordi forskjellige oppdragsgivere ikke har hatt samme syn på hvorvidt konkurranser bør skjermes eller ikke. Se omtale av praksis i avsnitt 4.5.

4.4.2.4.4 Unntaket for offentlig myndighetsutøvelse

Reglene om offentlige anskaffelser kommer ikke til anvendelse for kontrakter som innebærer utøvelse av offentlig myndighet.34 En rekke helse- og sosialtjenester har større eller mindre innslag av offentlig myndighetsutøvelse. Det kan derfor i flere tilfeller tenkes at staten kan inngå kontrakt med ideelle aktører uten å følge anskaffelsesreglene. Dette innebærer at staten kan ta andre hensyn når den velger hvem den inngår kontrakt med enn det som ville være mulig innenfor anskaffelsesregelverket.

Det framgår av EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 32, at reglene om fri bevegelighet av tjenesteytelser ikke kommer til anvendelse på «virksomhet som for en avtalepart innebærer, om enn bare leilighetsvis, utøvelse av offentlig myndighet». Avtaler om tjenesteytelser som omfattes av unntaket for utøvelse av offentlig myndighet, er også unntatt fra anvendelsesområdet til anskaffelsesdirektivet.35 Bakgrunnen er at bestemmelsene om fri flyt av tjenester, og anskaffelsesregelverket, ikke er godt egnet til å anvendes på virksomhet som involverer offentlig myndighetsutøvelse. En rekke oppgaver som faller inn under det som må regnes som utøvelse av offentlig myndighet, vil være vanskelig eller umulig å gjøre om til varer eller tjenester som kan omsettes i markedet. Videre er det ikke ønskelig at EU griper inn i nasjonalstatens autonomi på dette sentrale området.

Unntaket for offentlig myndighetsutøvelse skal tolkes snevert. Det er virksomhetens art som skal vurderes. Om en virksomhet har en spesiell status nasjonalt er ikke avgjørende – ei heller om den utøves av offentlige eller private aktører. Det framgår av rettspraksis at unntaket for offentlig myndighetsutøvelse bare omfatter virksomhet som «i seg selv er direkte og særlig forbundet med utøvelse av offentlig myndighet «.36 EU-domstolen har videre uttalt at for at unntaket om myndighetsutøvelse skal komme til anvendelse, forutsettes det at virksomheten har en «tilstrekkelig kvalificeret udøvelse af ekstraordinære rettslige beføielser, statsmagtens privilegier eller beføielser til at udøve tvang».37 Det at virksomheten kan utøve tvang eller tvangsbeføyelser, taler altså for at det foreligger offentlig myndighetsutøvelse, forutsatt at tvangsbruken er tilstrekkelig kvalifisert.

Innenfor kjerneområdet for statsmakten vil det som regel ikke være tvil om at man befinner seg på området som regnes som offentlig myndighetsutøvelse. Oppgaver som typisk blir regnet som utøvelse av offentlig myndighet er lovgiving, rettsvesen, skattlegging, forsvars- og politioppgaver og utøvelse av tvangsmakt overfor borgerne.

Helse- og sosialtjenester derimot innebærer som oftest ikke offentlig myndighetsutøvelse. En del tjenester innenfor helse- og sosialsektoren vil likevel kunne inneholde sterke elementer av offentlig maktutøvelse. En del helse- og sosialtjenester har grunnlag i tvangsvedtak, for eksempel tvungen psykisk helsevern, tvungen rusomsorg og tvungen barnevern. De tjenester som relaterer seg til denne typen offentlige påbud og tvangsvedtak, faller i utgangspunktet utenfor anskaffelsesregelverket.

Når det gjelder barnevern, har KOFA uttalt at anskaffelser av institusjonsplasser innen barnevernet er omfattet av unntaket for offentlig myndighetsutøvelse.38 Mye taler dermed for at kjøp av plasser i barneverninstitusjon med tvangsbeføyelser vil være omfattet av unntaket, slik at reglene om offentlige anskaffelser ikke kommer til anvendelse. Dette innebærer at på barnevernfeltet, forutsatt at det dreier seg om tjenester der det foreligger fullmakt til utøvelse av tvang, vil staten stå forholdsvis fritt til å velge sine leverandører på andre måter enn gjennom regelverket om offentlige anskaffelser. I den grad staten mener det er viktig å ha ideelle aktører som leverandører av barneverntjenester, kan den dermed oppnå dette. Det er likevel heller ikke her noe i veien for at staten velger å følge anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi det anses som en effektiv måte å velge leverandør på.

Liknende synspunkter kan gjøres gjeldende når det gjelder rusomsorg og psykisk helsevern. Likevel vil unntaket ikke nødvendigvis komme til anvendelse der pasienten frivillig har lagt seg inn og gitt et gyldig samtykke til behandling. En viss tvangsbruk i slike institusjoner vil kunne utledes av privatautonomien, typisk samtykkekompetansen og den allmenne nødretten.39

Unntakshjemmelen for offentlig myndighetsutøvelse er tilsynelatende lite brukt. Utvalget har ikke konkret informasjon om hva dette skyldes. Det har imidlertid vært betydelig usikkerhet om hvor vidtrekkende unntaket er. I oppfølgingen av et anmodningsvedtak fra Stortinget, utlyste Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) sommeren 2015 en todelt konkurranse med en reservert del for ideelle organisasjoner. Som grunnlag for å reservere konkurransen, ble det i konkurransegrunnlaget blant annet vist til unntaket for offentlig myndighetsutøvelse.

4.4.2.4.5 Andre unntak av betydning for de ideelle aktørene

I tillegg til unntakene omtalt over, har anskaffelsesreglene hatt to andre unntak som kan komme til anvendelse for ideelle aktører.

For det første er kontrakter om utføring av opptrenings- og rehabiliteringstjenester som ytes utenfor sykehus, og som omfattes av de regionale helseforetakenes ansvar for spesialisthelsetjenester etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a, unntatt fra de detaljerte prosedyrereglene.40 Ved tildeling av slike kontrakter har oppdragsgiver plikt til å følge de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriftens del I. Dette unntaket oppheves ved innføringen av nytt anskaffelsesregelverk.

For det andre er det et unntak for anskaffelser av helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere.41 Oppdragsgiver kan unntaksvis følge bare de grunnleggende prinsippene i loven og forskriftens del I. Bakgrunnen og forutsetningen er at det i visse tilfeller ikke er mulig å gjennomføre en forsvarlig konkurranse uten å gi ut taushetsbelagte opplysninger om brukeren. Dersom brukeren da ikke samtykker i å dele slike opplysninger, risikerer oppdragsgiver å bryte reglene om taushetsplikt dersom det gjennomføres en konkurranse. Denne adgangen videreføres i nytt regelverk.

4.4.2.5 Innføring av krav til lønns- og arbeidsvilkår

I 2008 ble forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter vedtatt.42 Formålet er at ansatte i virksomheter som utførte tjenester og bygge- og anleggsarbeider for offentlige oppdragsgivere, ikke skal ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av gjeldende allmenngjøringsforskrifter eller landsomfattende tariffavtaler.

Det følger av forskriftens § 5 at oppdragsgiver i kontrakter som omfattes av forskriften skal stille krav om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, har lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med allmenngjort tariffavtale på områder dekket av dette. På områder som ikke er dekket av allmenngjort tariffavtale, skal oppdragsgiver stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Fra november 2011 framgår det av forskriften hva som menes med lønns- og arbeidsvilkår. Det omfatter bestemmelser om minste arbeidstid, lønn, herunder overtidstillegg, skift- og turnustillegg og ulempetillegg, og dekning av utgifter til reise, kost og losji. Begrepet omfatter altså ikke pensjonsvilkår.

Etter at forskriften ble innført i 2008, ble det tatt inn tekst som søkte å ivareta forskriftens innhold i en rekke kontrakter om utførelse av helse- og sosialtjenester. Utvalget har fra flere ideelle aktører fått inntrykk av at det var forvirring blant leverandørene om krav til lønns- og arbeidsvilkår også omfattet krav til bestemt pensjonsordning. Enkelte ideelle leverandører ser ut til å ha ment at kravet innebar at de var forpliktet til å ha offentlig tjenestepensjonsordning for de ansatte som leverte tjenester til det offentlige. Etter hvert ble det klart at teksten ikke innebar noe krav om en bestemt pensjonsordning. Se mer om dette i avsnitt 5.6.2.

4.4.2.6 Følger av anskaffelsesreglene for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester

Innføringen og den økende oppmerksomheten omkring reglene om offentlige anskaffelser har hatt store konsekvenser for forholdet mellom staten og ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester. Det har i stor grad foregått en omlegging fra et tilskuddsregime til et anskaffelsesregime. Dette har en rekke følger for de ideelle tjenesteleverandørene. Ikke minst er det viktig at når en kontrakt konkurranseutsettes, følger det implisitt av dette at kontrakten kan tapes. Dette betyr at den leverandøren som tidligere har levert tjenesten, ikke nødvendigvis får fortsette med dette. Innføringen av konkurranseutsetting innebærer i hovedsak en avslutning av perioden der ideelle leverandører ble ansett som en mer eller mindre integrert del av det offentlige tjenestetilbudet, og der det offentlige hadde kontroll på den ideelle leverandøren helt ned til lønnsforhandlinger. Likevel var det tolv ideelle institusjoner som er tett integrert i spesialisthelsetjenesten43 som fortsatte som en integrert del av det offentlige helsetilbudet, med driftsavtaler som var videreført fra før 1994. Bildet modereres også noe ved at de ideelle i tiden fra 2004 har konkurrert seg imellom i reserverte konkurranser, der de har vært skjermet fra konkurranse fra kommersielle leverandører. Også i konkurransen mellom ideelle har det likevel vært både vinnere og tapere. Selv i en skjermet konkurranse er det leverandører som taper kontrakten.

Reglene om offentlige anskaffelser gjelder ved inngåelse av nye avtaler. Kontrakter inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse er ikke omfattet av direktivene om offentlige anskaffelser og EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester. Fremdeles eksisterer en rekke tidsubegrensede (løpende) avtaler om levering av helse- og sosialtjenester, inngått forut for EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994. Dette gjelder blant annet for statens avtaler med tolv ideelle institusjoner som er tett integrert i spesialisthelsetjenesten.44

Praksis fra EU-domstolen tilsier at det offentlige neppe plikter å si opp tidsubegrensede avtaler inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse. EU-domstolen behandlet dette spørsmålet i sak C-76/97 Tögel. Saken gjaldt en tidsubegrenset rammeavtale om utførelse av ambulansetjenester, inngått før Østerrike ble forpliktet av anskaffelsesreglene. Minst én av rammeavtalene kunne sies opp med tre måneders varsel, noe som ble uttrykkelig kommentert i Generaladvokatens forslag til avgjørelse. Domstolen konkluderte likevel med at det ikke forelå noen plikt til oppsigelse.45 Dette forutsetter at kontrakten fortsetter å løpe uten noen vesentlig endring. Ved vesentlig endring skal kontrakten anses som en ny kontrakt, og dermed må den utlyses.

4.4.3 Regelverket om offentlig støtte

4.4.3.1 Innledning

Da Norge undertegnet EØS-avtalen i 1994, ble staten forpliktet til å følge avtalens regler om offentlig støtte. Det følger av EØS-avtalen artikkel 61 at offentlig støtte i utgangspunktet er forbudt. Bakgrunnen for forbudet er et ønske om å hindre konkurransevridninger som følge av slik støtte, og unngå subsidiekappløp mellom landene i EØS-området. Et viktig formål med støttereglene er dermed å sikre like konkurransevilkår for foretak i EØS-området.

Reglene om offentlig støtte er innført i norsk rett gjennom EØS-loven46 og lov om offentlig støtte47 med tilhørende forskrifter. De viktige materielle reglene framgår imidlertid av EØS-avtalen og rettsakter vedtatt av EFTAs overvåkningsorgan, ESA.

EØS-avtalen artikkel 61 første ledd oppstiller seks vilkår for at et tiltak skal omfattes av forbudet mot offentlig støtte:

1. Støtten er gitt av offentlige midler

2. Støtten gir mottaker en økonomisk fordel

3. Støttemottaker er et foretak

4. Støtten begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitet)

5. Støtten vrir eller truer med å vri konkurransen

6. Støtten er egnet til å påvirke samhandelen innenfor EØS-området

I tilfeller der staten betaler en ideell organisasjon for at denne på vegne av staten tilbyr befolkningen helse- og sosialtjenester, kan det foreligge offentlig støtte. Dette er uavhengig av om staten gir tilskudd til tjenesten, eller om staten kjøper tjenesten. For at det skal foreligge offentlig støtte må samtlige seks vilkår over vært oppfylt.

Selv om en avtale innebærer offentlig støtte, betyr ikke dette at den er ulovlig. Utgangspunktet i EØS-avtalen er at offentlig støtte er forbudt, men fra dette utgangspunktet er det gjort en rekke unntak. For helse- og sosialtjenester vil det være spesielt nærliggende å konkludere med at støtte, på visse vilkår, kan være forenlig med EØS-avtalen.

Det har vært forholdsvis liten oppmerksomhet omkring reglene om offentlig støtte og deres eventuelle påvirkning på myke sektorer, som helse- og sosialtjenester, i Norge. I den siste tiden har imidlertid flere saker vedrørende støtte til aktører innenfor disse sektorene vært forelagt ESA.

4.4.3.2 Kommer støttereglene til anvendelse på statens kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle aktører?

For å avgjøre om støttereglene kommer til anvendelse når staten kjøper helse- og sosialtjenester av en privat aktør, må det vurderes om hvert av de seks vilkårene for at det skal foreligge offentlig støtte er oppfylt. Dersom alle vilkår er oppfylt, gjelder støttereglene.

I dette avsnittet er spørsmålet om det ble gitt offentlig støtte da staten enten kjøpte eller ga tilskudd til en helse- og sosialtjeneste levert av en ideell aktør. Spørsmålet om en eventuell kompensasjonsordning vil utgjøre offentlig støtte drøftes i kapittel 8.

Det første spørsmålet er om eventuell støtte er gitt av offentlige midler. Ved offentlig betaling til ideelle aktører for utførelse av helse- og sosialtjenester, vil det være på det rene at støtten er gitt av offentlige midler. Dette vilkåret går vi dermed ikke videre inn på her.

Dernest er spørsmålet om støtten begunstiger enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester, det vil si om støtten er selektiv. Selektivitetsvilkåret innebærer at helt generelle ordninger ikke utgjør offentlig støtte. Betaling til ideelle aktører som utfører helse- og sosialtjenester på vegne av staten, vil anses som selektivt.

Videre må det vurderes om støtten gir mottaker en økonomisk fordel. Som et utgangspunkt kan det sies at så lenge kompensasjonen det offentlige gir for at den private aktøren skal utføre tjenesten ikke overstiger de faktiske kostnadene som et sammenlignbart effektivt drevet selskap ville hatt, utgjør ikke betalingen en økonomisk fordel. Dekning av kostnadene til et ineffektivt drevet selskap vil derimot utgjøre offentlig støtte, selv om kompensasjonen ikke overstiger selskapets faktiske kostnader.

Det er altså godt mulig for det offentlige å finansiere tjenester av allmenn økonomisk betydning uten at dette innebærer offentlig støtte. Dette kan oppnås der valg av tjenesteyter, og fastsettelsen av kompensasjonen, skjer på en måte som sikrer en mest mulig kostnadseffektiv tjeneste. Ifølge EU-domstolen kan bruk av en anbudsprosedyre ved tildeling av kontrakt utelukke at vederlaget for tjenesteforpliktelsen er å anse som offentlig støtte. En hovedbetingelse er at anskaffelsesprosessen gjennomføres på en slik måte at man sikrer at tilbyderen som velges er den tilbyderen som kan levere tjenesten til lavest mulig kostnad for samfunnet. I slike tilfeller er vederlaget å regne som «normal» betaling for den tjenesten som utføres, og ikke som støtte til tjenesteyteren. Dette er slått fast i den såkalte Altmark-dommen.48

For at betaling skal anses som offentlig støtte, må mottaker videre være et foretak. Dette innebærer at støttemottaker utøver økonomisk aktivitet.49 Med økonomisk aktivitet menes en virksomhet som består i å tilby varer eller tjenester i et marked. Det kan på grunnlag av praksis fra EU- og EFTA-domstolen, EU-kommisjonen og ESA hevdes at nasjonale helse- og sosialtjenester som er finansiert av det offentlige, som er allment tilgjengelig, og underlagt offentlig tilsyn og kontroll, generelt ikke skal anses som økonomisk aktivitet.50 Dersom sykehus eller andre innenfor helsetjenesten derimot yter sine tjenester mot et vederlag som oppkreves direkte fra pasientene eller deres (private) forsikring, så eksisterer en viss konkurranse mellom disse tjenesteytere som kan tale for at aktivitetene er økonomiske. Ettersom hoveddelen av norske helse- og sosialtjenester er finansiert av det offentlige, er allment tilgjengelige og under offentlig kontroll, kan rettspraksis tilsi at disse tjenestene ikke anses som økonomisk aktivitet. Dette drøftes nærmere i avsnitt 8.2.5. Utvalget konkluderer der med at tjenestene som omfattes av utvalgets arbeid, ikke kan anses som økonomisk aktivitet, og dermed ikke omfattes av reglene om offentlig støtte.

Endelig må det vurderes om støtten vrir eller truer med å vri konkurransen, og om den er egnet til å påvirke samhandelen innenfor EØS-området. Det skal generelt lite til for at konkurranse- og samhandelsvilkårene er oppfylt. Det er nærmest en presumsjon for at konkurransevilkåret er oppfylt dersom støttemottaker leverer tjenester i et marked. Dersom støttemottaker er en ideell aktør som deltar i anbudsrunder, er det sannsynlig at vilkåret vil være oppfylt. Når det gjelder samhandelskriteriet har det imidlertid vært en utvikling. Samhandelsvilkåret må anses som oppfylt dersom det er grenseoverskridende etterspørsel etter tjenesten. Tidligere var det i tillegg tilstrekkelig at det var en hypotetisk mulighet for at aktører fra andre EØS-land kan komme til å tilby tilsvarende tjeneste i Norge. Dette er ikke lenger tilstrekkelig, det kreves en sannsynliggjøring av at dette er tilfellet.51 Samhandelskriteriet drøftes nærmere i avsnitt 8.2.7.

Som drøftingen i kapittel 8 viser, mener utvalget at betaling fra det offentlige til ideelle aktører for utførelse av helse- og sosialtjenester ikke vil omfattes av reglene om offentlig støtte. I denne sammenheng må det likevel gjøres oppmerksom på at det kan oppstå støtterettslige problemer i den grad aktørene, i tillegg til å levere helse- og sosialtjenester, har vært involvert i rene kommersielle aktiviteter, som for eksempel eiendomsforvaltning, eller har levert brukerbetalte tjenester. I den grad dette er tilfelle, oppstår det en risiko for at offentlig støtte tilflyter den kommersielle aktiviteten, dersom man ikke har sikret seg mot dette ved separate regnskaper for de kommersielle og ikke-kommersielle aktiviteter, og allokering av kostnader til de ulike delene av virksomheten.

4.4.3.3 Forenlig offentlig støtte

Selv om man skulle komme til at betaling fra det offentlige til ideelle aktører for utførelse av helse- og sosialtjenester skulle falle inn under forbudet mot offentlig støtte, betyr det ikke at tiltaket automatisk er forbudt. Mange støttetiltak vil være forenlige med EØS-avtalen. Særlig relevant for statens kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle leverandører er unntaket for støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning. Det følger av dette unntaket at staten kan støtte tjenester som den anser som viktige for befolkningen, og som markedet ikke leverer på egen hånd.

Etter reglene om støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning kan staten gi offentlig støtte dersom den pålegger private aktører å tilby tjenester av en annen art, kvalitet eller omfang enn det markedet ville ha tilbudt uten offentlig intervensjon. Et pålegg om å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning kan gis for eksempel gjennom avtale, tilskuddsbrev eller lov. Mange helse- og sosialtjenester vil kunne anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning, og dermed i utgangspunktet begrunne offentlig støtte fra staten.

Det finnes ulike grunnlag for å yte lovlig støtte til utførelsen av tjenester av allmenn økonomisk betydning. Generelt sett kan det sies at for at slik støtte skal være i tråd med EØS-avtalen, er det en forutsetning at støttemottaker ikke mottar mer kompensasjon enn det koster ham å utføre tjenesten. Det stilles i denne sammenheng ikke krav om at støttemottaker utfører tjenesten på en økonomisk effektiv måte, men han kan ikke motta mer støtte enn de faktiske kostnadene han har ved å utføre tjenesten. For en grundigere behandling av mulige grunnlag for å konkludere at eventuell støtte må anses som forenlig støtte, henvises til avsnitt 8.3.

4.4.4 Utviklingen framover

I løpet av 2016 innføres det nye regler om offentlige anskaffelser, blant annet som følge av nye regler på EU-nivå. De nye reglene innebærer at helse- og sosialtjenester omfattes av anskaffelsesdirektivene, men det innføres et eget light regime i et eget kapittel for sosiale og andre nærmere bestemte tjenester. Helse- og sosialtjenester i Norge vil dermed ikke lenger bare være underlagt nasjonal regulering.

Først og fremst innføres det en plikt til å kunngjøre anskaffelser av tjenester med en verdi på over 750 000 Euro, og en plikt til å kunngjøre tildelingen av kontrakt. Videre pålegges medlemsstatene en plikt til å etablere nasjonale regler for tildelingen av kontrakter for å sikre at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling overholdes. Medlemsstatene står ellers fritt til å sette opp prosessuelle regler for gjennomføringen av anskaffelsesprosessen, så lenge prosedyrereglene åpner for at oppdragsgiverne kan ta hensyn til de ulike tjenestenes særtrekk.

Også helse- og sosialtjenester vil derfor være underlagt de nye reglene om offentlige anskaffelser, og dette reiser spørsmål ved om det vil bli mulig å opprettholde dagens generelle unntak for ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester.

Forenklingsutvalget omtaler spørsmålet i NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser.52 Flertallet mener unntaket for kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner ikke bør videreføres. Flertallet mener det er tvilsomt om særreguleringen er i tråd med EØS-retten. Mindretallet i utvalget ønsket å videreføre unntaket. Forenklingsutvalgets forslag om ikke å videreføre muligheten til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner, ble sendt på høring sammen med utvalgets øvrige forslag. I høringsrunden var særlig flere ideelle aktører kritiske til å oppheve unntaket.

Nærings- og fiskeridepartementet redegjør i Prop. 51 L (2015–2016) Lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) at det ikke er rettslig handlingsrom for å videreføre særskilte regler om anskaffelser av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner. Bakgrunnen for dette er at departementet mener slike regler vil være i strid med de nye anskaffelsesdirektivene. Departementet foreslår imidlertid at det innføres mer fleksible regler for anskaffelser av helse- og sosialtjenester generelt. Departementet mener disse i stor grad vil kunne ivareta behov for å tillegge særtrekk ved tjenestene som ideelle organisasjoner tilbyr vekt i anskaffelsesprosessene, i den grad oppdragsgivere finner at det er behov for dette. Departementet vil derfor regulere kjøp av helse- og sosialtjenester i et eget kapittel i anskaffelsesforskriften. Videre vil det etter de nye reglene kun være pålagt å kunngjøre innkjøp av helse- og sosialtjenester der verdien av kontrakten overstiger EØS-terskelverdien på 6,3 millioner kroner. Ved innkjøp under denne verdien vil offentlige innkjøpere stå fri til å velge selv hvilke virksomheter de ønsker å henvende seg til. Det vil for eksempel være mulig å henvende seg kun til ideelle aktører. Det grunnleggende kravet om konkurranse må imidlertid overholdes.

Et tema som ikke var gjenstand for høring, men som likevel ble reist i høringsrunden, er hvorvidt det offentlige kan benytte ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester i såkalt utvidet egenregi. Ideelt Nettverk argumenterte i sitt høringssvar for at vilkårene for utvidet egenregi etter omstendighetene kan være oppfylt for noen ideelle foretak som er sterkt integrert for eksempel i det offentlige helsetilbudet.

Vilkårene for utvidet egenregi er utviklet gjennom praksis fra EU-domstolen. Nå er imidlertid vilkårene kodifisert i nytt anskaffelsesdirektiv artikkel 12.53 Det følger av bestemmelsen at det er tre vilkår for at en kontrakt skal falle utenfor direktivets anvendelsesområde. For det første må oppdragsgiver utøve en kontroll med leverandøren som tilsvarer den kontroll som utøves over egne avdelinger. For det andre må mer enn 80 prosent av leverandørens omsetning være knyttet til den offentlige oppdragsgiveren. Endelig kan det ikke være noen privat kapital i den oppdragstaker det offentlige inngår kontrakt med.

Det siste vilkåret er en kodifisering av vilkåret for utvidet egenregi som ble presisert av EU-domstolen i sak C-26/03 Stadt Halle.54 EU-domstolen begrunnet vilkåret med at hvis det var private eierinteresser hos oppdragstaker, så hadde ikke det offentlige en kontroll over oppdragstakeren som tilsvarte den kontroll som det offentlige har over sine egne avdelinger. EU-domstolen framhevet at private kapitalinteresser forfølger andre formål enn det offentlige. Videre ble det framhevet at det ikke kunne utelukkes at det offentliges bruk av oppdragstakere i offentlig egenregi, der oppdragstaker hadde private kapitalinteresser, kunne gi de private kapitalinteressene en konkurransefordel på andre markeder, og dermed virke konkurransevridende.

Kontrollkriteriet i utvidet egenregi er sentralt i en nyere dom fra EU-domstolen som drøfter muligheten til å benytte en oppdragstaker som er en ideell organisasjonen.55 Saken gjaldt en direktetildeling til en allmennyttig ideell organisasjon (SUCH) av en kontrakt om levering av mat til offentlige sykehus. Både offentlige institusjoner og ideelle aktører var deltakere i organisasjonen. De offentlige deltakerne var i flertall, og hadde slik sett avgjørende innflytelse over organisasjonens beslutninger. Organisasjonens formål var å utføre diverse tjenesteoppgaver i helsesektoren, og derigjennom bidra til et effektivt offentlig helsevesen.

Spørsmålet for EU-domstolen var om en ideell organisasjon som SUCH kan benyttes av det offentlige i utvidet egenregi. EU-domstolen gjorde det først klart at vilkåret om at det ikke kan foreligge privat kapital i oppdragstaker ikke er begrenset til de tilfeller der det er private eller kommersielle selskap som har aksjeandeler i oppdragstakeren som skal brukes i egenregi.56 Domstolen pekte deretter på at selv om de private aktører som var deltakere i organisasjonen var ideelle aktører som forfulgte allmennyttige formål, hadde de likevel andre interesser og formål enn det offentlige.57 Dette tilsa at det offentlige ikke hadde samme kontroll over organisasjonen som det har over egne avdelinger. I tillegg pekte domstolen på at det ikke er utelukket at de ideelle aktørene som var deltakere i organisasjonen, også ville utføre økonomisk aktivitet i konkurranse med andre økonomiske aktører på andre markeder, slik at en direktetildeling ville kunne gi dem en konkurransefordel i andre markeder.58

EU-domstolen kom etter dette til at vilkåret om at det ikke kan være privat kapital i oppdragstaker, også gjorde seg gjeldende der oppdragstaker er en ideell organisasjon som ikke har profittformål. Bruk av en slik organisasjon kunne ikke sidestilles med bruk av det offentliges egne interne ressurser, og vilkårene for utvidet egenregi var dermed ikke oppfylt.

Det kan stilles spørsmål ved om EU-domstolen ville konkludert på samme måte hvis den aktuelle tjenesten hadde vært en helsetjeneste, og ikke levering av mat til sykehus. Ideelle aktører som leverer helse- og sosialtjenester til det offentlige, vil i nokså stor utstrekning følge de samme formål som det offentlige selv ved utførelsen av de aktuelle tjenestene. Likevel er det på det rene at flere av de ideelle aktørene i tillegg har andre formål, som etter sin art skiller seg fra offentlige formål. Det kan argumenteres for at dommen likevel legger en unødig formalistisk tilnærming til grunn. Samtidig må det sies at EU-domstolens konklusjon synes å være svært klar.

Det er ikke nødvendig for utvalget å ta stilling til hvorvidt det vil være mulig for norske myndigheter å benytte ideelle aktører i utvidet egenregi på helse- og sosialfeltet. Det interessante for utvalget er hvilken betydning denne muligheten har for de ideelle aktørenes rammebetingelser og konkurransemessige posisjon framover. Her er det på det rene at Nærings- og fiskeridepartementet i dialogmøte med ideell sektor 10. desember 2015 har uttalt at det etter departementets oppfatning ikke er anledning til å benytte ideelle i utvidet egenregi.59 Utvalget legger til grunn at de fleste oppdragsgivere vil legge seg på samme linje som departementet.60 Dette innebærer at ideelle mest sannsynlig ikke vil bli skjermet fra konkurranse med kommersielle gjennom bruk av utvidet egenregi dersom den generelle muligheten til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester for ideelle organisasjoner forsvinner.

4.5 Avtalerelasjonen innenfor de ulike tjenestene

4.5.1 Innledning

Formålet med dette avsnittet er å beskrive det rettslige rammeverket for de ulike helse- og sosialtjenestene som omfattes av utvalgets arbeid. Avsnittet beskriver hvordan avtalerelasjonen mellom det offentlige og de ideelle aktørene har utviklet seg innenfor de ulike tjenestene. Hensikten er å vise hvem som har vært part i avtalene med de ideelle aktørene fra det offentliges side, hvilke typer avtaler som er inngått og om aktørene har blitt valgt gjennom en anskaffelsesprosess eller om de har fått tildelt tilskudd. Avsnittet beskriver også den historiske utviklingen i reguleringen av tjenesten, og samarbeidet mellom de ideelle aktørene og det offentlige. Etter utvalgets oppfatning er viktig å se avtalene inngått mellom staten og de ideelle aktørene innenfor sin historiske kontekst.

4.5.2 Spesialisthelsetjenesten

4.5.2.1 Innledning

De fire regionale helseforetakene (RHFene) har ansvaret for å sørge for at befolkningen i regionen har tilgang til nødvendige spesialisthelsetjenester. Dette omtales som et sørge-for-ansvar. Spesialisthelsetjenesten omfatter somatiske og psykiatriske sykehus, poliklinikker og behandlingssentre, opptrenings- og rehabiliteringsinstitusjoner, institusjoner for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelmisbruk, prehospitale tjenester (som ambulansetjenester), privatpraktiserende spesialister og laboratorie- og røntgenvirksomhet.

De regionale helseforetakene eier helseforetakene, det vil si de offentlige sykehusene og en rekke andre institusjoner. De regionale helseforetakene inngår også avtaler med private virksomheter, både ideelle og kommersielle, for å kunne sørge for et godt tilbud til befolkningen.

Systemet for fordeling av inntekter fra staten til de regionale helseforetakene kan i hovedsak deles i to. Inntekter gjennom basisbevilgningen er uavhengige av aktivitet, mens inntekter via innsatsstyrt finansiering (ISF) og poliklinikk er aktivitetsavhengig. Forholdet mellom basisbevilgning og ISF-inntekter har variert de senere årene. Per i dag er somatisk pasientbehandling finansiert med 50 prosent basisbevilgning og 50 prosent aktivitetsbasert bevilgning.

4.5.2.2 Historisk utvikling

Asbjørn Kjønstad beskriver hvordan det i velferdsstatens etableringsfase ble bygd sykehus og andre institusjoner uten at borgerne fikk rettskrav på tjenester og andre ytelser.61 I denne fasen spilte de ideelle organisasjonene en viktig rolle. Staten og kommunene stilte ofte bygninger og andre midler til disposisjon, og de var delaktige i ansettelser og dekning av lønninger til folk som arbeidet i virksomhetene. Det var personalet på institusjonene som bestemte hvem som skulle tas inn og hvordan disse skulle behandles. De bygde på egne faglige og etiske vurderinger, og de var i liten utstrekning bundet av lovgivning og generelle rettsprinsipper.

Kjønstad viser til sykehusloven av 1969 som et viktig eksempel på en lovreform med kjennetegnene ved den eldre velferdsstaten. Fylkeskommunene ble pålagt å bygge og drive sykehus som skulle dekke behovet for spesialiserte helsetjenester for befolkningen innen det enkelte fylket. Folketrygden skulle dekke hovedtyngden av utgiftene.

Før 1970 fantes det ingen generell lov som regulerte sykehussektoren. Etter hvert oppstod et behov for å reformere driften av sykehusene, blant annet finansieringen. Regjeringen hadde satt et tak på folketrygdens refusjon per liggedøgn, og kostnadene steg raskere enn refusjonene. Blant annet på denne bakgrunn ble lov om psykisk helsevern (1961) og senere sykehusloven (1969) vedtatt.62

Sykehusloven introduserte et felles system for alle medisinske institusjoner. Fylkeskommunene ble ansvarlige for planlegging, utbygging og drift av sykehus, og for å dekke behovet i sine respektive befolkninger for sykehusbehandling. Fylkeskommunene oppfylte i stor grad sin forpliktelse til å sørge for helsetjenester ved å yte helsetjenester i egen regi. Fylkeskommunene kunne likevel, innen gitte rammer, oppfylle sine forpliktelser ved samarbeid med andre fylkeskommuner og ved avtale med private.63

Finansieringen ble i sykehusloven beskrevet som følger; godkjente institusjoner ville få 75 prosent av godkjente driftskostnader dekket av folketrygden, resten skulle dekkes av fylkene.64 For å motvirke overforbruk, og for å sikre statlig kontroll over ressursbruken, endret man i 1980 refusjonssystemet til et system der fylkene ble finansiert gjennom rammetilskudd for sykehustjenester, spesialisttjenester, tannpleie og kostnad ved pasienttransport.65 Ut over 1980- og 1990-tallet økte bruken av rammetilskudd, inntil innsatsstyrt finansiering (ISF) for sykehusene ble innført i 1997. ISF-systemet gir sykehusene betaling etter hvor mange pasienter som utredes og behandles, og skulle motivere til høyere effektivitet.66

Med innføringen av spesialisthelsetjenesteloven67 i 1999 ble det etablert et sterkere skille mellom fylkeskommunens ansvar for å sørge for et tilbud av spesialisthelsetjenester og fylkeskommunens rolle som tjenesteyter. Det ble presisert at fylkeskommunene kunne inngå avtale med andre tjenesteytere for å sikre befolkningen et forsvarlig tilbud av spesialisthelsetjenester. Fylkeskommunens ansvar for å sørge for et forsvarlig helhetlig tilbud, kunne imidlertid ikke overlates til andre.

Fylkeskommunen kunne for det første inngå avtaler med andre tjenesteytere i den offentlige helsetjenesten. Fylkeskommunen kunne videre inngå avtale med private tjenesteytere. De private tjenesteyterne hadde, i likhet med de offentlige, et ansvar for at helsetjenestene var forsvarlige, og de var underlagt tilsyn fra fylkeslegene og Statens helsetilsyn.

Spesialisthelsetjenesteloven bestemte videre at alle sykehus måtte godkjennes, og at departementet i forskrift kunne bestemme at også andre helseinstitusjoner eller helsetjenester måtte godkjennes. Formålet var å gi helsemyndighetene innsyn i og kontroll med utviklingen av nye helsetilbud og endring av eksisterende.

Regionale helseutvalg skulle utarbeide regionale helseplaner for spesialisthelsetjenesten på vegne av fylkeskommunene i regionen. I den regionale helseplanen måtte det redegjøres for det planlagte helsetilbudet i regionen vedrørende behovet for spesialisthelsetjenester. Når fylkeskommunen inngikk avtale om omfattende kjøp av tjenester fra offentlige eller private tjenesteytere, skulle dette derfor framgå av den regionale planen. Departementet vedtok de regionale helseplanene, og tok dermed stilling til slike avtaler i sin behandling av planen.

Videre fastsatte departementet rammer for nye spesialistlegestillinger for institusjoner, og tjenester som inngikk i den regionale helseplanen. Rammene ble tildelt de enkelte regionale helseutvalgene som foretok en videre fordeling til fylkeskommunene i regionen. Private tjenesteytere som inngikk avtale med fylkeskommuner om større leveranser av tjenester, ble derfor omfattet av bestemmelsen om fordeling av legespesialister.

Med sykehusreformen i 2002 ble sykehus og andre institusjoner innenfor den fylkeskommunale spesialisthelsetjenesten overført til statlig eierskap og organisert i fem, senere fire, regionale helseforetak. Reformens formål var å gi større frihet til organisering av driften gjennom de fem regionale helseforetakene og deres underliggende datterforetak.

Ved ikrafttredelsen av helseforetaksloven68 overtok staten eierskapet til den offentlige spesialisthelsetjenesten fra fylkeskommunene. Den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenesten dreide seg både om et ansvar for å produsere helsetjenester, og et ansvar for å sørge for at innbyggerne fikk de tjenester de hadde krav på. Reformen berørte derfor både offentlig og privat tjenesteproduksjon.69 Staten overtok de etablerte driftsavtalene med private sykehus, og etablerte driftsavtaler med institusjoner som hadde vært innlemmet i de regionale helseplanene.

De offentlig finansierte spesialisthelsetjenestene innen det somatiske helsevern var i sin helhet omfattet av den statlige overtakelsen. De etablerte driftsavtalene med private rehabiliteringsinstitusjoner ble også overtatt av staten. Opptreningsinstitusjonene, og de spesielle helseinstitusjonene som yter tjenester som kan være viktige i rehabiliteringssammenheng, mottok før reformen offentlig finansiering gjennom folketrygden, og inngikk ikke i de regionale helseplanene. Dette fortsatte noen år etter reformen, før finansieringen gradvis ble overført fra folketrygden til de regionale helseforetakene.

Den statlige overtakelsen omfattet videre de voksenpsykiatriske sykehus, distriktspsykiatriske sentre, barne- og ungdomspsykiatriske klinikker og behandlingshjem, og barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikker. Forslaget omfattet også de psykiatriske sykehjemmene og avtalene om privat forpleining.

Fylkeskommunale tiltak for rusmiddelmisbrukere som var forankret i spesialisthelsetjenesteloven, ble omfattet av den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenesten i 2002. Fra 1. januar 2004 ble også fylkeskommunenes ansvar for rusmisbrukere etter sosialtjenesteloven gjennom Rusreformen overført til staten ved de regionale helseforetakene.

Også ambulansetjenesten ble gjennom reformen et statlig ansvar.

En rekke private sykehus var fullt ut integrert i den offentlige spesialisthelsetjenesten da reformen ble gjennomført. Disse stod på regionale helseplaner, som så ble vedtatt av departementet. Planene beskrev sykehusenes funksjon i helseregionene, og hvilke pasienter de hadde ansvar for. Sett fra fylkeskommunenes side var dette en måte å oppfylle plikten til å sørge for tilbud av spesialisthelsetjenester i fylket. Fylkeskommunene dekket utgiftene til drift og vedlikehold av disse private sykehusene. Denne gruppen private sykehus falt etter ordningen under betegnelsen offentlig sykehus i pasientrettighetsloven § 2-4 sin forstand.

Ved ikrafttredelsen av helseforetaksloven i 2002, fikk de regionale helseforetakene rett og plikt til å tre inn i fylkeskommunens avtaler og ordninger av rettslig karakter. Det vil si at disse private sykehusene beholdt sine avtaler og rettslig bindene ordninger med den offentlige spesialisthelsetjenesten. Det framgikk av lov om helseforetak m.m. at de regionale helseforetakene skulle sende melding til departementet om sine planer. De private sykehusene som var integrert i den offentlige spesialisthelsetjenesten, var en del av planen til de regionale helseforetakene.

4.5.2.3 Situasjonen i dag

Spesialisthelsetjenesteloven70 § 2-1 bestemmer at «Staten har det overordnede ansvar for at befolkningen gis nødvendig spesialisthelsetjeneste». Kravet gjennomføres ved at staten skal sette de regionale helseforetakene i stand til å oppfylle sine plikter og fastsette de overordnede helsepolitiske målsettingene.

Ifølge helseforetaksloven § 2 a har regionale helseforetak «et overordnet ansvar for å iverksette den nasjonale helsepolitikken i helseregionen». Dette ansvaret beskrives nærmere i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a første ledd, der det er bestemt at «det regionale helseforetaket skal sørge for at personer med fast bopel eller oppholdssted innen helseregionen tilbys spesialisthelsetjeneste […]». De regionale helseforetakene er videre forpliktet til å oppfylle pasientenes rett til øyeblikkelig og nødvendig helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b. De spesialisthelsetjenestene som tilbys skal oppfylle kravene i pasient- og brukerrettighetsloven og annen helselovgivning.

Bruken av ideelle aktører innenfor de ulike tjenestene varierer. Innen rusbehandling er i dag nærmere 40 prosent av de samlede driftskostnadene relatert til privat sektor, og en stor del av dette er ideelle virksomheter. Innen psykisk helsevern for barn er hele 95 prosent av driftskostnadene knyttet til tiltak i offentlig regi, mens for psykisk helsevern for voksne og somatiske tjenester, som også omfatter spesialisert rehabilitering, er tallet 90 prosent i offentlig regi.71 Ambulansetjenesten er i dag i all hovedsak drevet i regi av det offentlige, selv om noen helseforetak har satt tjenesten ut på anbud og det finnes noen private aktører. Dette gjelder for eksempel innen luftambulanse der de regionale helseforetakenes felles datterselskap, helseforetakenes nasjonale luftambulansetjeneste ANS, har det operative ansvaret, og inngår kontrakter med private selskaper om fly- og helikoptertjenester.72 Etter det utvalget erfarer er det i dette markedet få ideelle aktører, mens flere frivillige organisasjoner har ambulanser som fungerer som supplement til den offentlige tjenesten. Disse ambulansene bemannes av ulønnede frivillige, og er dermed ikke omfattet av utvalgets arbeid.

4.5.2.4 Særlig om avtaler og finansiering

Finansieringen av spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene har ansvar for, er regulert i spesialisthelsetjenesteloven kapittel 5. Lovens § 5 første ledd bestemmer at «det regionale helseforetakets behandlings- og forpleiningsutgifter og reiseutgifter til behandling skal dekkes av det regionale helseforetaket i pasientens bostedsregion». Bestemmelsen presiserer at «det samme gjelder utgifter til behandling, forpleining og reise som ytes av andre tjenesteytere etter avtale med det regionale helseforetaket i pasientens bostedsregion». Godtgjørelsen til andre tjenesteytere reguleres nærmere av de konkrete avtalene som inngås.

Tilbakemelding fra de regionale helseforetakene tyder på at de avtalene som regionale helseforetak har inngått med private tilbyderne kan deles i to grupper: Den første gruppen er såkalte driftsavtaler fra tiden før 1994, som uten konkurranse ble videreført ved den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenesten fra fylkeskommunene i 2002. Dette er avtaler med de tolv ideelle institusjoner som er tett integrert i spesialisthelsetjenesten. I Helse Sør-Øst RHF gjelder avtalene i hovedsak somatiske sykehustjenester, mens de i Helse Vest RHF i stor grad også gjelder psykisk helsevern. Den andre gruppen er avtaler som er inngått etter konkurranse. Det synes å variere mellom helseforetak og tjenester når anskaffelser er innført. Videre varierer det i hvilken grad helseforetakene har benyttet anbudsrunder reservert for ideelle aktører.

Begrepet driftsavtaler er ikke nødvendigvis avgjørende i dette tilfellet. Det avgjørende skillet går mellom oppdrag som konkurranseutsettes og oppdrag som ikke konkurranseutsettes.

Fordelingen av helsetjenestene der kontrakt er tildelt etter konkurranse kan beskrives som følger:

• Ideelle organisasjoner leverer i all hovedsak TSB (tverrfaglig spesialisert rusbehandling) og psykisk helsevern.

• Ideelle rehabiliteringsinstitusjoner leverer en stor andel av spesialisert rehabilitering.

• Private kommersielle tilbydere leverer i all hovedsak kirurgi, radiologi og medisinske laboratorietjenester.

4.5.2.5 Særlig om de tolv ideelle institusjonene som er tett integrert i spesialisthelsetjenesten

De tolv ideelle institusjonene som er tett integrert i spesialisthelsetjenesten73 har i lang tid vært ansett som en integrert del av den offentlige spesialisthelsetjenesten. Før den statlige overtakelsen av spesialisthelsetjenesten i 2002, var disse tolv ideelle institusjonene inntatt på regionale helseplaner, og mottok tilskudd fra fylkeskommunene til dekning av utgifter til drift og vedlikehold. Etter den statlige overtakelsen har disse ideelle institusjonene mottatt tilskudd fra de regionale helseforetakene, på samme måte som de offentlig eide helseforetakene. De regionale helseforetakene har inntatt de tolv ideelle institusjonene i sine planer for å oppfylle ansvaret for å sørge for spesialisthelsetjenester til befolkningen. De regionale helseforetakene fordeler funksjoner til de ideelle institusjonene, på lik linje som til egne helseforetak.

I Prop. 56 L (2014–2015) Endringer i pasient- og brukerrettighetsloven og spesialisthelsetjenesteloven (fritt behandlingsvalg) gis følgende omtale av de tolv ideelle institusjonene:

«Videre vil de diakonale sykehusene (Lovisenberg Diakonale Sykehus, Diakonhjemmet Sykehus, Betanien Hospital Skien, Martina Hansen Hospital, Revmatismesykehuset Lillehammer, Haugesund Sanitetsforeningens Revmatismesykehus, Haraldsplass Diakonale Sykehus og Hospitalet Betanien i Bergen) som gjennom driftsavtaler har inngått et tett og forpliktende samarbeid med de regionale helseforetakene, falle utenfor. Det stilles ingen eierkrav til de diakonale sykehusene tilsvarende de krav som stilles til helseforetakene som er eid av de regionale helseforetakene. I rettslig forstand betraktes imidlertid disse sykehusene som offentlige. Dette framgår av forarbeidende til pasient- og brukerrettighetsloven og av Ot.prp. nr. 63 (2003–2004) s. 15 og Ot.prp. nr. 66 (2000–2001) s. 87. Disse sykehusene har ikke vært kommersielt drevet og inngikk tidligere i de fylkeskommunale og regionale helseplanene. På samme måte som for helseforetakene vil de diakonale sykehusene derfor ikke være omfattet av ordningen med fritt behandlingsvalg».74

I høringsnotat av 29. april 2015 om «forslag til forskrift om private virksomheters adgang til å yte spesialisthelsetjenester mot betaling fra staten – fritt behandlingsvalg» nevnes på side 27 også følgende institusjoner som private ideelle institusjoner som leverer tjenester uten å ha tatt del i konkurranse: Jæren DPS, Solli sykehus, Olaviken og Bjørkeli Voss.

I Difis veileder for kjøp av helse- og sosialtjenester står følgende forklaring på hvorfor de store ideelle diakonale sykehusene har løpende driftsavtaler som ikke konkurranseutsettes:

«Fremdeles eksisterer en rekke tidsubegrensede (løpende) avtaler om levering av helse- og sosialtjenester, inngått med ideelle og andre aktører forut for EØS-avtalens ikrafttredelse 1. januar 1994. Spørsmålet er om slike avtaler må avsluttes og gjøres til gjenstand for kunngjøring og konkurranse i henhold til anskaffelsesreglene.

Kontrakter inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse (dvs. før 1.januar 1994) er ikke omfattet av direktivene om offentlige anskaffelser og EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av tjenester. Anskaffelsesreglene regulerer prosedyrer for inngåelse av kontrakter og påvirker i utgangspunktet ikke innholdet av eksisterende avtaler. Etter kontraktsinngåelse vil anskaffelsesregelverket, herunder kravet om forretningsmessighet og konkurranse, i utgangspunktet ikke gjelde. Praksis fra EU-domstolen tilsier at det offentlige neppe plikter å si opp tidsubegrensede (løpende) avtaler inngått før EØS-avtalens ikrafttredelse».75

Det er rettslig sett ikke mulig nå å inngå nye lignende avtaler med ideelle leverandører av helse- og sosialtjenester på samme måte.

4.5.3 Barnevern

4.5.3.1 Innledning

Hovedoppgaven til barnevernet er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og bidra til at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår.76 Barnevernet er først og fremst en hjelpetjeneste. Barnevernloven åpner imidlertid for svært inngripende tvangstiltak. Barneverntjenesten skal alltid legge avgjørende vekt på å finne tiltak som er til det beste for barnet. Barnevernloven åpner både for frivillige hjelpetiltak i og utenfor hjemmet, og for tiltak uten foreldre og barnets samtykke. Ansvaret på barnevernområdet er delt mellom staten og kommunene. Private virksomheter, både ideelle og kommersielle, har vært og er viktige aktører for levering av barneverntjenester til både statlig og kommunalt barnevern.

4.5.3.2 Historisk utvikling

Barnevernet i Norge har blitt utviklet i et samspill mellom offentlige og private initiativ. På tidlig 1900-tall ble omsorgsovertakelser i hovedsak besørget av ideelle virksomheter. Ettersom kommunenes økonomiske situasjon ble mer stabil gjennom århundret, økte det offentliges engasjement, samtidig som ideelle virksomheter driftet mange institusjoner.

Fram til 1980 var barneverninstitusjonene et kommunalt ansvar, jf. barnevernloven av 1953. Det fulgte av lovens § 45 at det påhvilte kommunene – enkeltvis eller i samarbeid mellom flere kommuner – å opprette eller støtte opprettingen av barnehjem «som er nødvendige til anbringelse av barn som barnevernsnemnda må ta seg av og andre barn som ikke kan oppfostres i privat heim.»

I 1980 ble ansvaret for plassering i institusjon eller fosterhjem lagt til fylkeskommunene. Fylkeskommunene ble pålagt å opprette og drive barneverninstitusjoner i den utstrekning det var behov for slike institusjoner i fylket. Fylkeskommunen skulle utarbeide en plan for oppretting og drift av institusjoner. I denne planen kunne det innpasses godkjente kommunale og private institusjoner. Planen skulle godkjennes av departementet, som også kunne gjøre endringer i planen. Fylkeskommunene inngikk eller overtok mer eller mindre formelle driftsavtaler med ideelle virksomheter, i tillegg til det offentliges egen institusjonsdrift.

Kommunene beholdt i reformen de oppgavene som ikke var lagt til fylkeskommunene eller et statlig organ. Dette innebar at det vesentligste av barnevernoppgavene var et kommunalt ansvar.77

I 1993 trådte dagens barnevernlov i kraft, og avløste loven fra 1953. Ved forvaltningsreformen i 2004 overtok staten ansvaret for plassering i institusjon, og oppgaveoverføringen medførte at staten overtok forpliktelsene og avtalene til fylkeskommunene. Formålet var en bedre faglig og økonomisk styring av sektoren, og sikre et mer likeverdig og kvalitativt godt tilbud til barn og unge uavhengig av bosted. Driften av det statlige barnevernet ble lagt til Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat), som ledes av Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir). Oslo kommune ble holdt utenom reformen, og beholdt dermed ansvaret både for de tidligere fylkeskommunale og de kommunale tjenestene.

4.5.3.3 Situasjonen i dag

Det faglige og økonomiske ansvaret for barnevernet er i dag delt mellom statlig og kommunalt nivå.78

Kommunene har et omfattende faglig ansvar på barnevernområdet. Etter barnevernloven § 2-1 er kommunene ansvarlig for å utføre de oppgaver som ikke etter loven er lagt til et statlig organ. Dette omfatter majoriteten av lovens oppgaver.

Bufetat forvalter statens ansvar innenfor barnevernet, og har, som statlig andrelinjetjeneste, plikt til å bistå den kommunale barneverntjenesten. Bufetat har videre et helhetlig ansvar for at det til enhver tid er et tilgjengelig og tilstrekkelig differensiert tiltaksapparat (institusjonsplasser og fosterhjem), samt et betydelig betalingsansvar. Etaten har ansvar for etablering og drift av institusjoner, og godkjenning av private og kommunale institusjoner som benyttes etter barnevernloven, se barnevernloven § 5-1.

Bufetat kan selv etablere og drifte institusjoner, eller inngå avtale om bruk av private og/eller kommunale institusjoner. Forskrift om krav til kvalitet og internkontroll i barneverninstitusjoner har blant annet regler om målgruppe, målsetting og metodikk, bemanning, internkontroll og materielle krav. Kvalitetsforskriften gjelder alle institusjoner, uavhengig av eierskap. Ved bruk av private eller kommunale institusjoner, eller sentre for foreldre og barn, skal disse være godkjent av Bufetat, jf. barnevernloven § 5-8 og tilhørende forskrifter.

Staten har betalingsansvar for etablering og drift av barneverninstitusjoner, og kjøp av private og kommunale institusjonsplasser. Bufetat skal dekke utgiftene til institusjonsopphold som overstiger andelen av utgiftene som kommunen plikter å betale, jf. barnevernloven § 9-4 og § 9-5. Satsene for kommunal egenandel fastsettes av Barne- og likestillingsdepartementet.

Det statlige barnevernet er rammefinansiert over Barne- og likestillingsdepartementets budsjett. Bufetat skal tilpasse aktiviteten og tiltakssammensetningen innenfor den vedtatte budsjettrammen for hvert enkelt år. Siden det statlige barnevernet ble etablert i 2004, har det ofte vært behov for tilleggsbevilgninger i forbindelse med revidert nasjonalbudsjett og nysaldert budsjett. Totale utgifter til det statlige barnevernet var i 2014 regnskapsført til nær 6,2 milliarder kroner.

4.5.3.4 Særlig om avtaler og finansiering

Fram til 1980 var kommunene ansvarlige for barneverninstitusjonene. Ifølge barnevernloven av 1953 § 45 annet ledd burde kommunene «etter behovet enten selv opprette eller støtte opprettingen av daginstitusjoner og barnekolonier eller annen virksomhet som motsvarer slike institusjoners formål».

Fra 1980, da ansvaret for barneverntiltak ble delt mellom fylkeskommunene og kommunene, skulle den økonomiske ansvarsfordelingen mellom forvaltningsnivåene i utgangspunktet samsvare med den faktiske oppgavefordelingen. Fylkeskommunen skulle dekke kostnadene forbundet med å etablere og drive institusjoner, mens kommunen hadde det økonomiske ansvaret for tiltak utenfor institusjon.

Forutsetningen for at en ideell barneverninstitusjon hadde krav på dekning av sine utgifter, var at den var innpasset i fylkeskommunens plan for barneverninstitusjoner. I tillegg måtte institusjonen følge fylkeskommunens regler om bevilgning og regnskap. Det framgår av § 65a i barnevernloven av 1953 at «[f]ylkeskommunens plikt til å dekke driftsutgifter omfatter også de utgifter en eier har til vedlikehold som fylkeskommunen har godkjent og utgifter til renter og amortisasjon for godkjente byggearbeider. Det samme gjelder for utgifter til avdrag og renter på lån til byggearbeider som er utført eller påbegynt før 1. januar 1980 når lånet er tatt opp før denne dag.» Av samme bestemmelse framgår det også at kommunene skulle refundere en del av fylkeskommunens utgifter.

Ved den statlige overtakelse av det fylkeskommunale ansvaret på barnevernområdet i 2004 ble finansieringsgrunnlaget for administrasjon og drift av disse tjenestene overført fra fylkeskommunen til staten. I tillegg til virksomhetsovertagelse av fylkeskommunenes egne institusjoner, overtok staten avtaler om drift av barneverninstitusjoner, med tilhørende plikter. Forhold knyttet til driften før overtakelsen var fylkeskommunens anliggende, samtidig som det heter i forarbeidene at staten overtar de økonomiske forpliktelsene som er direkte knyttet til virksomhetene, herunder gjeldsforpliktelsene.79 Avtalene fylkeskommunene hadde inngått med private aktører om drift av barneverninstitusjoner, ble i 2004 overført fra fylkeskommunene til staten.

I perioden etter at ansvaret for institusjonene ble overtatt av staten, fikk de private barneverninstitusjonene midler til drift ved tilskuddsbrev fra Bufetat i samsvar med inngåtte avtaler. Fra 2008–2009 ble alle driftsavtaler erstattet av stykkprisavtaler (rammeavtaler og enkeltkjøp). I 2009 ble første anbudskonkurranse for kjøp av faste plasser i barnevernet avholdt. Dette var en skjermet konkurranse for ideelle virksomheter. I 2010 ble det avholdt en konkurranse som var åpen også for kommersielle aktører for rammeavtaler på plasser uten kjøps- eller leveransegaranti.

Bufdir åpnet 11. juni 2015 to konkurranser med forhandlinger om kjøp av institusjonsplasser.80 Første del var forbeholdt ideelle organisasjoner, mens andre del var åpen for alle leverandører. I den første konkurransen ble Bufetats behov for rammeavtaler med garanti for en andel av plassene kunngjort. I den andre konkurransen ble behovet for rammeavtaler uten garanti kunngjort. I tillegg ble behov for rammeavtaler med garanti som ikke ble dekket gjennom den første konkurransen overført til den andre. I den første skjermede delen av konkurransen ble det inngått kontrakter i april 2016. Her ble det tildelt kontrakt på 267 plasser. I del to, den åpne delen, av konkurransen er det fortsatt forhandlinger.

4.5.4 Familievern

4.5.4.1 Innledning

Det framgår av lov om familievernkontorer81 at det skal være familievernkontorer i alle regioner. Disse skal tilby behandling, rådgivning og mekling. Familievernet er en spesialtjeneste som gir tilbud om behandling og rådgivning ved vansker, konflikter eller kriser i familien. Familievernkontorene skal foreta mekling etter ekteskapsloven og barneloven. Tjenesten har også tilbud knyttet til vold i familien. I tillegg driver tjenesten utadrettet virksomhet i form av veiledning, undervisning og opplysningsvirksomhet.82 Familier, par eller enkeltpersoner kan henvende seg direkte til et familievernkontor uten henvisning. Lege, psykolog, medisinsk eller sosial institusjon eller offentlig myndighet kan også henvise klienter til familievernkontor. Tjenesten er gratis for brukerne.

4.5.4.2 Historisk utvikling

Familieverntjenesten har i hele sin historie siden slutten av 50-tallet hatt to parallelle utviklingsakser. Familievernet har fra starten av bestått av offentlige og kirkelige kontorer. I årene etter den første opprettelsen av familievernkontor ble det etablert en rekke kirkelige og offentlige kontorer, uten at det var en nasjonal koordinering av hvor det skulle være kontorer, og om de skulle være kirkelige eller offentlige.

Familievernkontorene var fram til 1990 forvaltet av Helsedirektoratet, underlagt Sosialdepartementet. Departementet ga driftstilskudd til hvert enkelt kontor, og hadde et styringsansvar for kontorene. De kirkelige kontorene var eid av bispedømmeråd, prosti og menigheter, eller var organisert som stiftelser. De offentlige kontorene var eid av kommuner og fylkeskommuner.

I 1990 ble familievernet overført til daværende Familie- og forbrukerdepartementet, med begrunnelse i å se familievernet i sammenheng med andre familiepolitiske tiltak.

Fra 1992 ble det igangsatt en planmessig utbygging av offentlige familievernkontorer. Parallelt med utbyggingen foreslo regjeringen i 1992 å overføre forvaltningen av familievernet til fylkeskommunene.

Forslag om å lovfeste familievernet ble fremmet i St.meld. nr. 15 (1992–93) Familievernet. Oppgåver og forvaltning. Begrunnelsen for forslaget var blant annet behovet for juridisk og administrativ regulering i en periode med økende utbygging og utvikling av tjenesten. Det var i tillegg behov for å pålegge familievernet mekling som en lovfestet oppgave. I meldingen ble det lagt fram forslag til ny forvaltningsordning for familievernet, der forvaltningsansvaret for familievernkontorene ble lagt til fylkeskommunen. Arbeidet med lovfesting av tjenesten ble videreført gjennom Ot.prp. nr. 6 (1996–97) Om lov om familievernkontorer, som dannet grunnlaget for loven i 1997, som fikk virkning fra 1. januar 1998.

Ved forvaltningsreformen i 200483 ble forvaltningsansvaret for landets familievernkontorer og det fylkeskommunale institusjonsbarnevernet overført fra fylkeskommunen til staten. Et av siktemålene med statliggjøringen var å få en enhetlig og god forvaltning av hele tjenesten.

4.5.4.3 Situasjonen i dag

Per i dag er familieverntjenesten forvaltningsmessig underlagt Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) og Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat). Statlig regional familievernmyndighet skal sørge for at familieverntjenesten finnes i regionen, og på forsvarlig måte planlegge, dimensjonere og organisere tjenesten. Det følger av lov om familievern § 2 at familievernkontorene drives av den statlige regionale familievernmyndigheten, eller den som statlig regional familievernmyndighet inngår avtale med om drift av familievernkontor.

Det finnes i dag 42 familievernkontorer, hvorav 23 er statlige og 19 er kirkelige. I regi av de 42 familievernkontorene, gis det i tillegg tilbud ved 27 utekontorer og filialer for å sikre bedre tilgjengelighet og kortere reisevei for rådgivning, behandling og mekling. Både de offentlige og de kirkelige kontorenes virksomhet drives innenfor de samme økonomiske rammer og har de samme kjerneoppgavene. Alle de kirkelig eide kontorene har fullfinansiert driftsavtale med Bufetat. Elleve kontorer er med i Stiftelsen Kirkens Familievern, mens åtte kirkelige familievernkontorer er selvstendige.

4.5.4.4 Særlig om avtaler og finansiering

I perioden fram til fylkeskommunene overtok ansvaret for familievernet i 1998, ble de kirkelige familievernkontorene eid av bispedømmeråd, prosti, menigheter eller organisert som stiftelser.84 Staten dekket i gjennomsnitt ca. 68 prosent av utgiftene. Det resterende utgiftene ble hovedsakelig dekket av fylkeskommuner og kommuner. En liten andel av utgiftene, ca. 2,5 prosent, ble dekket av kirkelige bidrag og andre tilskudd og inntekter. De offentlige kontorene ble eid av fylkeskommuner og kommuner.

Stiftelsen Kirkens Familievern uttaler til utvalget at fram til 1964 var økonomien i det kirkelige familievernet usikker.85 I 1964 kom Rundskriv nr. 167 S fra Rikstrygdeverket vedrørende syketrygd, som innebar at denne skulle utvides til å godtgjøre for undersøkelser, rådgivning og behandling ved godkjente familievernkontorer. Stykkprisbetalingen via trygdesystemet ble imidlertid frafalt på 1980-tallet. Etter dette ble opptil 75 prosent av utgiftene dekket av andre former for offentlige tilskudd.

Departementet ga driftstilskudd direkte til hvert enkelt kontor, og hadde i tillegg til forvaltningsansvaret for tilskuddsordningen, et styringsansvar for familievernkontorene. Det eksisterte ikke noe regionalt samordnende ledd for forvaltning av tjenesten. Departementet måtte derfor i stor grad forholde seg direkte til det enkelte kontor, og ta stilling til spørsmål som innkjøp av kontorutstyr, lokaler, utvidelse/ombygging og løsning på problemer med vakante stillingshjemler o.l. I forarbeidene til lov om familievernkontorer omtales datidens forvaltningsansvar på følgende vis:

«Dagens forvaltningsordning må karakteriseres som uklar og utilfredsstillende. Kontorene må ofte forholde seg til flere instanser når det gjelder administrasjon og økonomi, samtidig som det ikke foreligger avtaler mellom instansene. Dette innebærer en lite oversiktlig situasjon for det enkelte kontor.»86

Forarbeidene viser også at den kommunale støtten i noen tilfeller baserte seg på avtaler mellom familievernkontoret og kommunen, og hadde karakter av en fast ordning. I andre tilfeller ble det gitt tilskudd mer på ad hoc basis fra år til år.

Utvalget har ikke mottatt informasjon som tilsier at det ble inngått skriftlige driftsavtaler i perioden før fylkeskommunen overtok ansvaret for familieverntjenesten.

Som følge av at forvaltningsmyndigheten i 1998 ble lagt til fylkeskommunen, ble de statlige og kommunale midlene overført til fylkeskommunene. Driftstilskuddet til familievernkontorene ble videreført som et øremerket tilskudd, inntil det i statsbudsjettet for 2001 ble innlemmet i det fylkeskommunale rammetilskuddet. De kirkelige kontorene ble finansiert gjennom driftsavtaler med fylkeskommunen.

Ved den statlige overtakelsen av det fylkeskommunale ansvaret på barnevernområdet og familievernområdet i 2004, ble finansieringsgrunnlaget for administrasjon og drift av disse tjenestene overført fra fylkeskommunen til staten. Staten overtok kontraktene med de kirkelige familievernkontorene, med tilhørende plikter.

Bufetat inngår løpende avtaler med de kirkelige familievernkontorene, med oppsigelsesfrist på ett år. De kirkelige familievernkontorene får midler til drift ved tilskuddsbrev fra Bufetat i samsvar med inngåtte avtaler om drift av familievernkontor. Tilskudd til de kirkelige familievernkontorene gis i statsbudsjettet som øremerket tilskudd over kapittel 842 post 70.

4.5.5 Arbeidsmarkedstiltak

4.5.5.1 Innledning

Med arbeidsmarkedstiltak menes tiltak som skal bidra til at arbeidsledige, sykmeldte og personer med nedsatt arbeidsevne kommer i eller beholder arbeid. Ikke alle arbeidsmarkedstiltak regnes som helse- og sosialtjenester. Begrepet omfatter ikke rent medisinske tiltak, og heller ikke rene incentivordninger. Arbeidsmarkedstiltak omfatter heller ikke bistand som gis direkte av Arbeids- og velferdsforvaltningen (NAV).

Tiltaksbedrifter er en betegnelse på profesjonelle tiltaksarrangører som gjennomfører arbeidsmarkedstiltak på oppdrag fra NAV. Det skilles mellom forhåndsgodkjente tiltaksbedrifter og anbudsbaserte tiltaksbedrifter. Forhåndsgodkjente virksomheter omtales også ofte som skjermede virksomheter. Forskrift om arbeidsmarkedstiltak forutsetter blant annet offentlig eierskap (aksjemajoritet), verdier som skapes i bedriften skal investeres i bedriften og eier kan ikke ta utbytte.87 Skjermede virksomheter er i utgangspunktet produksjonsbedrifter eller tjenesteprodusenter. De leverer til det ordinære vare- og tjenestemarkedet på lik linje med andre produsenter. En viktig forskjell fra andre bedrifter er likevel at arbeidstakerne i skjermede virksomheter er deltakere på arbeidsmarkedstiltak, personer med nedsatt arbeidsevne som er tilvist fra NAV. Disse er knyttet til virksomheten i en tidsavgrenset periode med arbeidstrening og opplæring, eller i form av varige tilrettelagte tilbud. Som kompensasjon for å påta seg dette samfunnsoppdraget mottar de skjermede virksomhetene offentlig støtte. De fleste skjermede virksomhetene er eid av kommuner.

Ikke alle tiltaksarrangører er forhåndsgodkjente tiltaksbedrifter. Det har etter hvert kommet til et antall private aktører som tilbyr NAV bistand og arrangerer tiltak for personer med nedsatt arbeidsevne, uten at de er å regne som forhåndsgodkjente tiltaksbedrifter. Dette skyldes at de ikke tilfredsstiller kravene til å være forhåndsgodkjent virksomhet i forskriften.

4.5.5.2 Historisk utvikling

I NOU 2012: 6 Arbeidsrettede tiltak avsnitt 3.3 beskrives den historiske utviklingen i tilbudet av slike tjenester. Mange krigsinvalide etter andre verdenskrig førte til en vesentlig endring i synet på handikappede eller yrkeshemmede. I 1947 opprettet regjeringen en komité til å utrede spørsmålet om sysselsetting av delvis arbeidsuføre. Det ble lagt til grunn at personer med nedsatt arbeidsevne var mindre konkurransedyktige enn personer med full arbeidsevne, og ville derfor ofte trenge hjelp for å finne plass hos en arbeidsgiver eller i selvstendig virke.

Arbeidet førte til innføring av attføringsinstitutter, attføringskonsulenter, yrkesrettledere og arbeidspsykologiske kontorer. Attføringsinstituttene ble integrert i arbeidsmarkedsetaten på 1980-tallet.

Samtidig skjedde det en utbygging av vernet sysselsetting. De første bedrifter for vernet arbeid startet i 1960. Formålet var i første rekke å gi arbeidstrening og opplæring til yrkeshemmede med sikte på utplassering i det ordinære arbeidsmarkedet. Bedriftene for vernet arbeid ble i hovedsak organisert som aksjeselskap, der offentlige myndigheter normalt hadde majoriteten av aksjekapitalen. En vesentlig del av kapitalbehovet ble dekket ved tilskudd og lån gjennom arbeidsmarkedsmyndighetene. Ansvaret for gjennomføring ble lagt til kommuner i samarbeid med fylkeskommuner, arbeidsmarkedsetaten m.fl. På slutten av 1970-tallet etablerte man også arbeidssamvirker for yrkeshemmede med så lav arbeidsevne at utplassering i det åpne arbeidsmarkedet var lite aktuelt.

Over tid vokste problemene knyttet til resultater, produksjon, økonomi, styring og forholdet mellom involverte aktører. I 1992 ble forskrift om støtte- og styringssystemet for arbeidsmarkedsbedriftene iverksatt. Den var begrunnet i behovet for å styrke attføringsarbeidet i virksomhetene, stille krav til gjennomstrømning og resultater med et støttesystem, sikre større bredde i attføringstilbudet, forbedre økonomistyringen i virksomhetene, stille krav til kompetanse i virksomhetene, tydeliggjøre ansvarsdeling og sikre bedre kontroll og styring fra myndighetenes side. Bedriftene skulle motta lønnstilskudd til delvis dekning av lønnsutgifter og attføringstilskudd, der nivå og vilkår var fastsatt i budsjettvedtak.

Fra 1992 ble det innført et nytt støtte- og styringssystem for arbeidssamvirkene. Regelverket hadde betydelige likheter med arbeidsmarkedsbedriftene når det gjelder organisering, attføringsutvalgets rolle og tilskuddstyper.

På 1990-tallet startet arbeidsmarkedsmyndighetene opp et systematisk arbeid med harmonisering og forenkling av tiltaksstruktur og regelverk i arbeidsmarkedsetaten. Flere tiltak og ordninger ble endret fra tilskudd etter budsjett til tilskudd basert på faste satser, slått sammen eller sanert med sikte på en mer hensiktsmessig og oversiktlig tiltaksstruktur. Produksjonsverksteder, arbeidssamvirker og arbeidssamvirker i offentlig virksomhet ble over tid omdannet til ett tiltak, Varig tilrettelagt arbeid, i 2002.

Dette forenklings- og harmoniseringsarbeidet, som fortsatte på 2000-tallet, resulterte i en reduksjon av tidligere regelverk og forskrifter til en felles forskrift for arbeidsmarkedstiltak i 2002. Det ble åpnet for mer konkurranse om tiltak mellom de skjermede virksomhetene ved at arbeidssamvirker og arbeidsmarkedsbedrifter i prinsippet kunne godkjennes for spekteret av forhåndsgodkjente tiltak. Dette har bidratt til å redusere forskjellen mellom arbeidsmarkedsbedrifter (attføringsbedrifter) og arbeidssamvirker (vekstbedrifter). Videre kunne skjermede virksomheter være tiltaksarrangører for andre arbeidsmarkedstiltak på linje med andre tilbydere, og de kunne nå selge sine tjenester til andre enn Arbeidsmarkedsetaten.

På grunnlag av St.meld. nr. 9 (2006–2007) Arbeid, velferd og inkludering, ble det fra 2008 foretatt ytterligere forenkling og harmonisering gjennom sammenslåing av budsjettpostene for ordinære tiltak og tiltak for yrkeshemmede, og gjennom ny forskrift om arbeidsmarkedstiltak, som blant annet legger opp til bredere tiltak og målgrupper. De grunnleggende særtrekkene til forhåndsgodkjente tiltaksarrangører, og tiltakene forbeholdt disse virksomhetene, er i hovedsak uendret og holdt utenfor. Samtidig deltar forhåndsgodkjente tiltaksbedrifter i økende grad i konkurranse om anbudsbaserte tiltak.

De senere år er det foretatt ytterligere forenklinger i tiltaksstrukturen. Siktemålet er å gi bedre muligheter for overgang fra tiltak til ordinært arbeidsliv. Fra 1. januar 2015 ble blant annet tiltakene Oppfølging og Arbeid med bistand slått sammen til ett oppfølgingstiltak, og tiltakene Avklaring og Avklaring i skjermet virksomhet slått sammen til ett avklaringstiltak. Disse anskaffes i henhold til anskaffelsesregelverket.

4.5.5.3 Situasjonen i dag

De statlige arbeidsmarkedstiltakene er hjemlet i arbeidsmarkedsloven88. Arbeidsmarkedsloven § 12 gir departementet hjemmel til å gi forskrifter om arbeidsmarkedstiltakene, og fastsette nærmere formål, innhold, personkrets og organisering av tiltakene, mens § 13 gir hjemmel for ytelser og tilskudd til tiltaksarrangører og deltakere i tiltak.

Med hjemmel i arbeidsmarkedsloven § 12 er det gitt en rekke forskrifter om arbeidsmarkedstiltak. Sentral er forskrift 11. desember 2015 nr. 1598 om arbeidsmarkedstiltak som omfatter de aller fleste permanente tiltakene. I tillegg gjelder en rekke forskrifter som gjelder forsøk på tiltaksområdet.

Arbeids- og velferdsetaten anskaffer arbeidsmarkedstiltak på tre ulike måter; gjennom direkte kjøp av tiltaksplasser fra forhåndsgodkjente leverandører i skjermet sektor, gjennom anbud etter regelverket for offentlige anskaffelser eller som enkeltplasser fra ordinære arbeidsgivere og utdanningsinstitusjoner. Arbeidsmarkedstiltak arrangeres både i ordinære bedrifter og i forhåndsgodkjente tiltaksbedrifter.

Tiltak i skjermet sektor er i utgangspunktet forbeholdt personer som har nedsatt arbeidsevne. De forhåndsgodkjente tiltaksbedriftene skal ha attføring som sin primære virksomhet. De skal som hovedregel være organisert som et aksjeselskap med kommunal eller fylkeskommunal aksjemajoritet. Overskuddet skal forbli i virksomheten og komme attføringsarbeidet og deltakerne til gode. Det skal ikke betales utbytte. De forhåndsgodkjente tiltaksbedriftene er organisert som såkalte attføringsbedrifter og vekstbedrifter. Hovedforskjellen mellom de forhåndsgodkjente tiltaksarrangørene ligger i hvilke tiltak de tilbyr. Attføringsbedriftenes hovedtilbud er avklaring og utprøving av arbeidsevne, kvalifisering og tiltaksplasser for varig tilrettelagt arbeid. Vekstbedriftenes hovedtiltak er Varig tilrettelagt arbeid i skjermet virksomhet. Begge virksomhetene kan organisere Arbeidspraksis i skjermet virksomhet.

Noen tiltak anskaffes gjennom reglene for offentlige anskaffelser. Dette omfatter tiltakene Arbeidsmarkedsopplæring, Oppfølging, Avklaring og Arbeidsrettet rehabilitering. Disse arrangeres derfor både i ordinær og skjermet virksomhet avhengig av hvem som får oppdraget.

4.5.5.4 Avtaler og finansiering

Finansieringen av arbeidsmarkedstiltak har hovedsakelig vært basert på ulike former for tilskudd. På 1980-tallet gikk utviklingen fra et noe uoversiktlig tilskuddsregime til et regime med tilskudd basert på faste satser.

Anbudsutsetting av tiltakene avklaring og oppfølging, og etablering av tiltaket arbeidsrettet rehabilitering i 2007, åpnet opp for at NAV kunne inngå avtaler med flere nye leverandører av arbeidsmarkedstiltak. Noen få av disse er ideelle organisasjoner. Innenfor arbeidsrettet rehabilitering døgntilbud er det inngått flest avtaler med ideelle aktører. Etter det utvalget kjenner til er avgjørelsene i konkurransene i hovedsak basert på en kombinasjon av pris og kvalitet der kvalitet vektes 60 prosent og pris 40 prosent. Erfaringen så lang viser at det ikke er noe mønster i hvilke aktører (kommersielle, ideelle, attføringsbedrifter og vekstbedrifter) som ligger lavest i pris, eller som vurderes å ha høyest kvalitet. Det er heller ikke et mønster i at kommersielle vinner ved å presse prisen ned.89

4.5.6 Asylmottak

4.5.6.1 Innledning

Utlendinger som søker om beskyttelse i Norge, har en lovfestet rett til et sted å bo mens de venter på at søknaden deres blir behandlet.90 Justis- og beredskapsdepartementet har delegert ansvaret for opprettelse, nedleggelse og drift av asylmottak til Utlendingsdirektoratet (UDI). Mottakstilbudet til asylsøkere i Norge er i hovedsak regulert gjennom rundskriv utarbeidet av UDI, der et av de mest sentrale dokumentene er Reglement for drift av statlige mottak, (Driftsreglementet). Krav til private og kommunale driftsoperatører av mottak framgår av UDIs rundskriv.

Ansvaret for enslige mindreårige asylsøkere er i dag delt mellom UDI og det statlige barnevernet. Asylsøkere som er mellom 15 år og 18 år når de ankommer Norge, får tilbud om å bo på asylmottak for enslige mindreårige i regi av UDI, mens de under 15 år får tilbud om plass på et omsorgssenter for mindreårige i regi av det statlige barnevernet.

4.5.6.2 Historisk utvikling

NOU 2011: 10 I velferdsstatens venterom gir en oversikt over mottaksapparatets historie.91 Ifølge utredningen ble flyktninger fram til første verdenskrig en del av det norske samfunnet uten særlige tiltak. Første verdenskrig førte til en betydelig økning i antall flyktninger, som delvis ble innkvartert i Røde Kors sine leire. I mellomkrigstiden var noen flyktningmottak drevet av frivillige organisasjoner ansvarlige for håndteringen av flyktningene som kom til Norge. I forbindelse med andre verdenskrig, økte antall flyktninger radikalt, og privatpersoner og Røde Kors forsøkte å gjøre en innsats for å forbedre flyktningenes livsvilkår.

Etter krigen så staten etter hvert på mottak av flyktninger som et offentlig ansvar. Myndighetene ønsket å etablere ordninger som sikret flyktningene arbeid og et sted å bo. Ansvaret for arbeidet med flyktninger lå de første årene etter 1945 under Sosialdepartementet. I 1952 ble den halvstatlige organisasjonen Det Norske Flyktningeråd opprettet. Flyktningerådet etablerte lokale statlige mottakssentre som i hovedsak hadde ansvar for mottak, undervisning, sosialarbeid samt arbeids- og boligformidling i en 6-måneders periode etter flyktningenes ankomst til landet. Etter dette tok kommunene over ansvaret og tilbød flyktningene det samme velferdstilbudet som den øvrige befolkningen hadde tilgang til. I 1980 ba Flyktningerådets styre myndighetene om å overta aktivitetene i Norge.

I 1981 ble det bestemt at kommunene skulle motta flyktninger direkte, mens staten skulle dekke kommunenes utgifter. Midt på 1980-tallet ble oppbyggingen av et eget statlig mottaksapparat av mer permanent karakter igangsatt. For å ivareta statens ansvar på feltet, ble UDI opprettet i 1988. UDI skulle være et redskap for gjennomføring av statens samlede virksomhet på feltet, og fikk blant annet ansvar for å etablere et statlig mottaksapparat for asylsøkere, samt for bosetting av flyktninger i kommunene. I påvente av at den permanente ordningen skulle komme på plass, hadde Norges Røde Kors i regi av Statens flyktningesekretariat opprettet midlertidige mottakssentre. UDI utarbeidet detaljerte modeller for drift av mottak basert på de prinsippene som ble fastlagt i St.meld. nr. 39 (1987–88) Om innvandringspolitikken. Det ble også utarbeidet en modell for økonomisk kompensasjon til drivere av asylmottak og til kommunene hvor mottakene var plassert. Driftsavtalene for mottakene var avhengig av hvilken type mottak det dreide seg om, og kunne ha varighet opp til 5 år.

4.5.6.3 Situasjonen i dag

UDI skal sørge for at Norge har et fleksibelt mottaksapparat som til enhver tid kan ta imot et varierende antall flyktninger og asylsøkere. Direktoratet har det overordnede ansvaret for driften av asylmottakene, og regulerer driften av mottakene gjennom styringsdokumenter. UDI inngår avtaler med kommunale eller private driftsoperatører om drift av mottakene. Krav til driften av mottakene er nedfelt i avtale med UDI, og i en rekke rundskriv som mottakene må følge. UDI kontrollerer at operatørene driver mottakene i henhold til inngått avtale.

For å sikre en mest mulig effektiv bruk av offentlige midler, er UDI opptatt av å sikre god kapasitetsutnyttelse i mottakssystemet. Det innebærer at mottak må etableres og legges ned i takt med behovet. Det er UDI som har ansvar for å tilpasse kapasiteten til behovet, men direktoratet driver altså ikke mottakene selv. De såkalte driftsoperatørene er private selskaper, personer, organisasjoner og kommuner. Etablering av mottak skjer etter bestemmelsene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

4.5.6.4 Særlig om avtaler og finansiering

Det framgår av Stortingsmelding nr. 39 (1987–88) Om innvandringspolitikken at mottakene skulle drives innenfor den kostnadsnorm som staten fastsatte, og at det skulle utarbeides et statlig driftsreglement for å standardisere tilbudet.92

I forbindelse med etableringen av UDI og dagens mottaksmodell, ble det gitt en fullmakt fra departementet til direktoratet som fastsatte de økonomiske rammene for leie og drift av asylmottak. Med utgangspunkt i denne fullmakten forhandlet så UDI med ulike interessenter. Etablering og drift av mottak var fullmaktsstyrt på denne måten fram til 2006, da departementet gikk over til ren budsjettstyring. I tillegg til en total budsjettramme, som også kan inkludere midler som er øremerket til ulike formål, fastsettes det gjennom arbeidet med statsbudsjettet planforutsetninger for pris per mottaksplass samt kapasitetsutnyttelse. Fordi ankomstene av asylsøkere varierer, gis det også en såkalt romertallsfullmakt fra Stortinget som innebærer at budsjettrammen kan overskrides mot senere bevilgninger som en følge av volumøkninger.

Også etter 2001, da anskaffelse av mottaksplasser har vært gjennomført etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser, har prisene vært regulert av fullmakter – først av departementets fullmakter og senere av interne fullmakter i UDI.

UDI driver ikke mottakene i egenregi, men kjøper inn tjenesten. Etter 2001 har ideelle aktører konkurrert på lik linje med private selskaper og kommuner om drift av mottak. UDI reserverer ikke konkurranser for ideelle. På grunn av fluktuerende behov, opereres det til dels med kortvarige avtaler på dette området.

4.6 Oppsummering

I første del av kapitlet beskrives hvordan samhandlingen mellom staten og de ideelle aktørene som leverer helse- og sosialtjenester, har utviklet seg fra et uformelt samarbeid til et tett samarbeid, med detaljerte skriftlige avtaler og regler for hvordan tjenesten skal anskaffes. Videre beskrives det rettslige grunnlaget for de aktuelle helse- og sosialtjenestene, og hvordan samhandlingen har fungert innenfor de ulike tjenestene.

I redegjørelsen for det rettslige grunnlaget for at ideelle organisasjoner har levert helse- og sosialtjenester til befolkningen på vegne av staten, er utgangspunktet at staten har tatt på seg å levere en rekke helse- og sosialtjenester til befolkningen. Dette innebærer likevel ikke at staten nødvendigvis må yte de ulike tjenestene selv. Staten avgjør selv om det er hensiktsmessig at den selv står for tjenesten, eller benytter en annen leverandør, som for eksempel en ideell aktør.

Grunnlaget for at en privat aktør tilbyr helse- og sosialtjenester til befolkningen på vegne av staten, vil i dag ofte være en avtale. For eksempel framgår det av spesialisthelsetjenesteloven at de regionale helseforetakene inngår avtaler med private aktører for å oppfylle sitt ansvar for å sørge for spesialisthelsetjenester til befolkningen. Videre framgår det av lov om familievernkontorer at statlig regional familievernmyndighet inngår avtaler om drift av familievernkontor.

Historisk har det også vist seg andre grunnlag for at ideelle aktører leverer tjenester på vegne av staten enn skriftlige avtaler. For eksempel gjelder dette tilfeller der det er et så langt og stabilt samarbeidsforhold mellom staten og en ideell organisasjon med hensyn til levering av en konkret tjeneste, at den ideelle aktørens tjenester nærmest leveres på grunnlag av sedvane. Dette har vært gjeldende innenfor alle områdene av helse- og sosialtjenester, men har gradvis avtatt.

Det sentrale i denne sammenhengen er at det rettslige grunnlaget for forholdet mellom staten og den ideelle organisasjonen som yter en spesifikk tjeneste har utviklet seg etter som tiden har gått.

Framstillingen over viser stor ulikhet i avtalerelasjonen mellom staten og de ideelle aktørene innenfor de ulike tjenestene. Innenfor asylmottaksfeltet startet staten forholdsvis tidlig å benytte regelverket for offentlige anskaffelser ved valg av leverandør av tjenestene. Innenfor familievernet derimot, benyttes fremdeles et tilskuddsregime. Det er også store forskjeller i avtalene som benyttes, både når det gjelder varighet og innretning. For eksempel synes standardavtaler å være hyppigere brukt innenfor barnevern enn for de andre tjenestene.

Når det gjelder spesialisthelsetjenesten og barnevernet ser det ut til at det har skjedd en endring i forholdet mellom det offentlige og de ideelle aktørene når ansvaret for tjenesten ble overført fra fylkeskommunen til staten. Utvalget har blant annet fått informasjon om at det i en del relasjoner ble innført skriftlige avtaler på dette tidspunktet. Videre synes overføringen å ha medført en økt bevissthet omkring regelverket om offentlige anskaffelser.