8 Statlig dekning av historiske pensjonskostnader og forholdet til reglene om offentlig støtte

8.1 Innledning

I dette kapitlet er formålet å vurdere om kompensasjon av ideelle aktørers historiske pensjonskostnader er omfattet av reglene om offentlig støtte, og om disse reglene innebærer at kompensasjonsordningen ikke kan iverksettes.

Utvalget foreslår en ordning som innebærer at kompensasjon tildeles ideelle aktører basert på en rimelighetsvurdering. Ordningen omfatter også aktører som ikke har krav på dekning av historiske pensjonskostnader etter en konkret tolkning av avtalen med staten. Utvalget har foreslått at kompensasjonsordningen skal gjelde for virksomheter som har levert helse- og sosialtjenester til staten som staten ved lov har ansvar for å levere til innbyggerne, samt at den offentlige tjenestepensjonsordningen er avtalt eller forutsatt mellom partene. Det vises til avgrensingen som er gjort i kapittel 7, der det foreslås en generell ordning for virksomheter som har levert tjenester innen områdene barneverntjenester og spesialisthelsetjenester.

Det er begrenset rettspraksis om forholdet mellom helse- og sosialtjenester og reglene om offentlig støtte. Dette er det flere årsaker til. Det finnes for eksempel ingen EU/EØS-mal eller harmonisering av hvordan helse- og sosialtjenester skal organiseres. Statene har i stor grad beholdt full frihet til å bestemme over dette selv. I noen land er tjenestene i hovedsak tilbudt innenfor rammene av offentlige monopoler, i andre land er tjenestene i stor grad levert av private. Enkelte land har valgt mellomløsninger, ofte ved at ideelle og andre private aktører avlaster eller supplerer offentlige ytelser. Det er heller ikke uvanlig å introdusere elementer av konkurranse mellom tilbydere for å effektivisere de offentlige ytelsene.

Det foreligger mer rettspraksis om helse- og sosialtjenester sett opp mot andre regler i EØS-avtalen, særlig anskaffelsesreglene og reglene om fri bevegelighet (de fire friheter). Reglene om fri bevegelighet for tjenester har for eksempel vært sentrale for å fastslå at EØS-borgere har rett til å reise til andre land for å motta helsetjenester der.1 Når det gjelder fri bevegelighet legges det stor vekt på om det etterspørres en tjeneste mot betaling. Offentlige sykehus vil gjennomgående kreve betaling fra pasienter som ikke er omfattet av landets trygdesystem, og tjenesten vil dermed være omfattet av reglene om fri bevegelighet. Statens kjøp av helse- og sosialtjenester fra private vil også som regel være omfattet av reglene om offentlige anskaffelser. Dette betyr likevel ikke at tjenestene også er omfattet av reglene om offentlig støtte. Det kan altså ikke generelt antas at tjeneste som er omfattet av tjenestereglene også vil være omfattet av reglene om offentlig støtte.2

Begrenset rettspraksis på området kan også forklares med at EU-kommisjonen tidlig benyttet sin spesielle kompetanse til å forhåndsgodkjenne omfattende offentlig støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning, inkludert helse- og sosialtjenester. Disse beslutningene har blitt inkorporert i EØS-avtalen, og refereres ofte til som gruppeunntaket for allmennyttige tjenester, jf. avsnitt 8.3.3.3 Beslutningene innebærer at dersom reglene om offentlig støtte skulle komme til anvendelse, vil likevel offentlig finansiering av betydelige deler av EØS-statenes velferdstilbud kunne anses å være forhåndsgodkjent offentlig støtte. Spørsmålet har derfor ikke blitt satt på spissen tidligere.

Fraværet av rettspraksis innebærer at det er usikkert om EØS-avtalens regler om offentlig støtte kommer til anvendelse på en vesentlig del av EØS-statenes offentlige tjenesteytelser, som helse- og sosialtjenester, og dermed en vesentlig del av utgiftssiden på landenes statsbudsjetter. For å bøte på dette, publiserte EU-kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan, ESA, i 2011 ny veiledning om tjenester av allmenn økonomisk betydning. Veiledningen omtaler både når støtte omfattes av reglene om offentlig støtte, og når slik støtte er lovlig etter disse reglene. Selv om retningslinjene er såkalt soft law, og dermed formelt sett har begrenset rettskildemessig vekt, så har de stor praktisk betydning ettersom ESA og EU-kommisjonen vil legge dem til grunn for sine vedtak.4

På bakgrunn av de kilder som foreligger, vil utvalget i dette kapitlet argumentere for at helse- og sosialtjenester som inngår som en del av et offentlig finansiert, tilrettelagt og organisert tjenestetilbud som en klar hovedregel ikke utgjør økonomisk aktivitet etter reglene om offentlig støtte.

Forbudet mot offentlig støtte gjelder bare dersom alle vilkår i bestemmelsen er oppfylt. Ettersom utvalget konkluderer med at ett av vilkårene, foretaksvilkåret, ikke er oppfylt, er det strengt tatt ikke nødvendig for utvalget å gå inn på de øvrige vilkårene. For sammenhengens skyld vil utvalget likevel også omtale de øvrige vilkårene i bestemmelsen.

Forbudet mot offentlig støtte er ikke absolutt. Støtte som omfattes av forbudet kan likevel være forenlig med EØS-avtalen, fordi den er i tråd med et av mange og praktisk viktige unntak, ikke minst på området for offentlige tjenesteytelser. Dette redegjøres det for i avsnitt 8.3.

8.2 Om kompensasjonsordningen utgjør offentlig støtte

8.2.1 Innledning

EØS-avtalen artikkel 61 første ledd fastsetter forbudet mot tildeling av offentlig støtte og lyder som følger:

«Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene.»

Følgende vilkår er utledet av bestemmelsen, og samtlige må være oppfylt for at bestemmelsen skal få anvendelse:

1. Støtten må være gitt av statlige midler (offentlige midler).

2. Tiltaket må innebære en økonomisk fordel for mottakeren (fordelsvilkåret).

3. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitetsvilkåret).

4. Støtten må ytes til et foretak som driver økonomisk aktivitet (foretaksvilkåret).

5. Støtten må vri eller true med å vri konkurransen (konkurransevridningsvilkåret).

6. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen i EØS (samhandelsvilkåret).

Vilkårene er kumulative. Om ett eller flere av vilkårene ikke er oppfylt, kommer reglene om offentlig støtte ikke til anvendelse.

Utvalget vil i det følgende vurdere om den foreslåtte kompensasjonsordningen oppfyller alle vilkårene i EØS-avtalen artikkel 61 første ledd, og dermed utgjør offentlig støtte.

8.2.2 Støtten gis av statsmidler

For at reglene om offentlig støtte skal få anvendelse, må det gis en økonomisk fordel av staten eller statsmidler i enhver form.5

For at vilkåret om at kompensasjonen skal anses å være gitt av statsmidler, må to undervilkår være oppfylt. For det første må kompensasjonsordningen kunne tilregnes staten. Dette innebærer at det er staten som fatter beslutningen om å gi kompensasjon. Videre må ordningen direkte, indirekte eller potensielt belaste det offentliges budsjett i form av utgifter eller reduserte inntekter.

Det er ingen tvil om at dette vilkåret om statsmidler vil være oppfylt for den foreslåtte kompensasjonsordningen.

8.2.3 Støtten gir mottaker en økonomisk fordel

For at reglene om offentlig støtte skal få anvendelse, må kompensasjonsordningen gi en økonomisk fordel til mottakerne av kompensasjon.

Fordelsbegrepet omfatter både økonomiske fordeler og fritak fra økonomiske forpliktelser som normalt ville belastes foretakets budsjett, og som mottakeren ikke ville fått under ordinære markedsforhold.

Utvalget er klar over at enkelte aktører har hevdet at offentlig tjenestepensjonsordning må anses som en strukturell ulempe som staten kan kompensere for uten at dette innebærer offentlig støtte. Begrunnelsen er at kompensasjonen ikke gir en fordel, men bare kompenserer for en ulempe.6 Utvalget viser til at EU-kommisjonen og EU-domstolen de siste årene konsekvent har avvist en slik argumentasjon i flere saker.7 Etter utvalgets oppfatning kan en slik argumentasjon dermed ikke vinne fram. Utvalget går ikke nærmere inn på argumentasjonen, ettersom dette ikke er nødvendig for utvalgets konklusjon.

Det kan hevdes at kompensasjonsordningen ikke vil utgjøre en økonomisk fordel for de av de ideelle aktørene som har et rettskrav på dekning av historiske pensjonskostnader, basert på en konkret avtaletolkning. I slike tilfeller vil kompensasjonsordningen bare utgjøre en fordel for mottaker i den grad den innebærer overkompensasjon, det vil si at den samlede kompensasjonen overstiger den kompensasjonen som var avtalt, typisk utgiftene forbundet med å utføre tjenesten. Etter den såkalte Altmark-doktrinen, vil dette være tilfelle dersom avtalen er inngått etter anbudsprosedyre, eller dersom det kan vises at tjenesteyteren ikke har hatt høyere kostnader i forbindelse med utføringen av tjenesten enn en effektiv tilbyder av den samme tjenesten ville ha hatt.8 Dette kan være tilfelle for en del av mottakerne av kompensasjon.

Utvalget foreslår imidlertid at ikke bare ideelle aktører med rettskrav skal kompenseres. Utvalget foreslår en mer skjønnsmessig løsning, som innebærer at kompensasjon tilkjennes også virksomheter som ikke nødvendigvis har påvist et rettskrav på dekning av sine pensjonskostnader. Dette innebærer at kompensasjonen vil være en økonomisk fordel for en del av mottakerne.

Ettersom ordningen vil gi en del av mottakerne en økonomisk fordel, må ordningen som sådan anses å oppfylle vilkåret om at den gir mottakerne en økonomisk fordel.

8.2.4 Støtten er selektiv, ikke generell

Selektivitetsvilkåret innebærer at det må skilles mellom generelle og selektive tiltak. For at reglene om offentlig støtte skal få anvendelse, må kompensasjonen virke selektivt, det vil si gi visse foretak eller produksjonen av visse varer eller tjenester en økonomisk fordel. Generelle økonomiske tiltak som kommer all næringsvirksomhet til gode, skal ikke anses som offentlig støtte. Generelt kan det sies at det ikke skal mye til for at en støtteordning er selektiv i støtterettslig forstand. Støtte som tildeles samtlige bedrifter innen en bestemt sektor, eller som er lokalisert i en gitt region, vil eksempelvis normalt være selektiv støtte. Dersom det opprettes en ordning som framstår som generell, utelukker ikke dette at den kan være selektiv dersom den i praksis kun vil komme ett eller få foretak til gode.

En kompensasjonsordning til fordel for enkelte private aktører som leverer helse- og sosialtjenester til staten vil klart oppfylle vilkåret.

8.2.5 Støttemottaker driver økonomisk aktivitet

8.2.5.1 Innledning

Reglene om offentlig støtte får kun anvendelse der mottakeren av offentlige midler er et foretak. Spørsmålet i dette avsnittet er om virksomhetene innenfor spesialisthelsetjenesten og barnevernet, som vil være mottakere i en kompensasjonsordning, er foretak i EØS-avtalens forstand.

Både spesialisthelsetjenesten og barnevernet er som nevnt i kapittel 4 oppgaver som staten ved lov er pålagt å tilby befolkningen. Finansieringen av tjenestene er statlig, og tjenestene er regulert og organisert av staten. Innenfor begge områder benyttes i større eller mindre grad reglene om offentlige anskaffelser for å sikre en mest mulig effektiv drift av tjenestetilbudet.

Utvalget åpner i kapittel 7 for at politiske eller andre hensyn kan tilsi at kompensasjonsordningen også omfatter aktører som har vært aktive innenfor tjenestene arbeidsmarkedstiltak eller asylmottak. Utvalget mener at den følgende vurdering av hvorvidt aktører innenfor spesialisthelsetjeneste og barnevern må anses som foretak i støttereglenes forstand, vil gjelde for alle helse- og sosialtjenester som er finansiert, tilrettelagt og organisert på samme måte. Så vidt utvalget kjenner til, tilsier finansiering, tilrettelegging og organisering av asylmottakstjenester og arbeidsmarkedstiltak at disse tjenestene må bedømmes på samme måte i forhold til reglene om offentlig støtte som spesialisthelsetjeneste og barnevern.

Foretaksbegrepet er ikke legaldefinert i EØS-avtalen, men det finnes en form for definisjon i protokoll 22 til EØS-avtalen, hvor det framgår at enhver enhet som utøver virksomhet av handelsmessig eller økonomisk art er et foretak. Definisjonen er på linje med EU- og EFTA-domstolens praksis om foretaksbegrepet.9 Praksis under EØS-avtalens regler om de fire friheter kan være relevant ved tolkningen av begrepet, selv om reglene, som nevnt over, ikke har samme virkeområde.10

Foretaksbegrepet er autonomt i EU- og EØS-retten, noe som innebærer at begrepet ikke alltid er sammenfallende med lignende norske begreper.11 Status under nasjonal lov er heller ikke avgjørende for om en aktør er et foretak, noe som innebærer at for eksempel foreninger og organisasjoner kan være foretak. Registrering i frivillighetsregisteret eller klassifisering etter skatteloven er heller ikke avgjørende.

Videre bygger begrepet på en funksjonell tilnærming, noe som innebærer at en eller flere enheter kan anses som et foretak i en sammenheng, og ikke som et foretak i en annen. En og samme enhet, for eksempel en kommune, kan være både foretak og offentlig myndighet. En ideell eller frivillig organisasjon kan på samme måte være å anse som et foretak sett opp mot enkelte aktiviteter, selv om det frivillige arbeidet som sådan skulle falle utenfor støttereglene. I slike tilfeller vil støttereglene gjelde for den del av virksomheten som anses som et foretak.

8.2.5.2 Foretak driver økonomisk aktivitet

Utgangspunktet for vurderingen av om en enhet er et foretak eller ikke, er om enheten kan sies å drive økonomisk aktivitet. Med økonomisk aktivitet menes en aktivitet som består i å tilby varer eller tjenester i et marked.

Vurderingen av om det foreligger økonomisk aktivitet gjøres på bakgrunn av virksomhetens art. EU-domstolen har uttalt at «enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet, er erhvervsmæssig virksomhed»12. Dette innebærer at hvis enheten tilbyr en tjeneste i konkurranse med private eller offentlige aktører, vil tjenesten normalt måtte anses for en økonomisk aktivitet.

Om det eksisterer et marked for en aktivitet, kan variere fra en EØS-stat til en annen, og endre seg i takt med markedsutviklingen.13 Utviklingen kan blant annet påvirkes av politiske valg og den generelle økonomiske utviklingen. EØS-statene står til en visst grad fritt til å organisere og regulere markedet i henhold til nasjonale preferanser og tradisjoner. Dette medfører at samme tjeneste kan anses som økonomisk aktivitet i ett land og ikke-økonomisk aktivitet i et annet. Videre kan tjenester som ikke anses som markedstjenester over tid utvikle seg til tjenester som leveres i et marked, for eksempel når regulerte markeder åpnes for konkurranse.14

Videre er det avgjørende at det finnes faktisk konkurranse i markedet, eller at konkurranse potensielt sett er mulig. Det er ikke tilstrekkelig at en vare eller tjeneste teoretisk kunne tilbys av en konkurrent.15

En vare eller tjeneste som leveres i et marked vil normalt utføres mot et vederlag. Vederlaget kan komme fra brukeren, staten, kommunene eller forsikringsordninger.

Motsatt vil tjenester som leveres uten at det betales et markedsmessig vederlag kunne indikere at tjenesten ikke leveres i et marked.

Det er ikke avgjørende for vurderingen om aktiviteten er drevet med overskudd for øyet eller på ideelt grunnlag. En offentlig etat eller en ideell forening kan anses som et foretak, mens et privat aksjeselskap kan være en ikke-økonomisk aktør.16 EU-domstolen har uttalt at til og med ikke-kommersiell aktivitet kan utgjøre økonomisk aktivitet i visse tilfeller.17 Dette er særlig tilfellet dersom tilbudet av varer eller tjenester skjer uten utbytte for øye, men konkurrerer med andre, profittorienterte tilbud.18

På enkelte områder finnes det praksis som kan begrunne at man, til tross for at en aktør selger varer eller tjenester i et marked, kan argumentere for at virksomheten ikke driver økonomisk aktivitet. Dette gjelder blant annet enkelte tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet og enkelte sosiale tjenester.

8.2.5.3 Offentlig myndighetsutøvelse

Utøvelse av offentlig myndighet er alltid ikke-økonomisk og faller utenfor foretaksbegrepet. Det som regnes som myndighetsutøvelse i EØS-avtalens forstand kan imidlertid være noe snevrere enn det som har tradisjonelt vært omfattet av begrepet myndighetsutøvelse i Norge.

Det følger av EU-kommisjonens meddelelse om støttereglenes anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk betydning at blant annet fengsels- og rettsvesen, og sikkerhetskontroller i havner og på flyplasser, er typiske eksempler på myndighetsutøvelse, og anses følgelig som ikke-økonomisk aktivitet.19

I tilknytning til reglene om de fire friheter har EU-domstolen uttalt at offentlig myndighetsutøvelse forutsetter «tilstrækkeligt kvalificeret udøvelse af ekstraordinære retslige beføjelser, statsmagtens privilegier eller beføjelsen til at udøve tvang».20 Som det framgår av avsnitt 4.4.2.4.4, vil for eksempel barneverntjenester som involverer bruk av tvang anses som tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet. Det samme vil for eksempel kunne gjelde for tvunget psykisk helsevern.21

Også private aktører kan drive myndighetsutøvelse, og dermed være unntatt reglene om offentlig støtte for så vidt gjelder denne virksomheten. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle for private institusjoner som driver tvunget barnevern. ESA har i brev av 14. september 2015 til Nærings- og fiskeridepartementet uttalt at tre ideelle stiftelser som drev barneverntjenester ikke var foretak, og begrunnet dette med at de utøvet offentlig myndighet og/eller tilbød ikke-økonomiske sosiale tjenester. ESA la i denne forbindelse vekt på institusjonenes adgang til å utøve tvang.

Dette medfører at tjenester som innebærer bruk av tvang, som tvunget barnevern, tvunget psykisk helsevern og tvungen rusbehandling, ikke skal anses som økonomisk aktivitet i støttereglenes forstand. En ideell aktør som tilbyr slike tjenester kan derfor heller ikke anses som et foretak for så vidt gjelder denne delen av virksomheten.

8.2.5.4 Sosiale tjenester

8.2.5.4.1 Innledning

Offentlige tjenester omfatter et vidt spekter av tjenester og aktiviteter som det offentlige gjør tilgjengelig og/eller finansierer (helt eller delvis) for befolkningen, og som tjener et allmennyttig formål. Slike tjenester kan være av økonomisk eller ikke-økonomisk karakter.

Enkelte av tjenestene er ikke-økonomiske offentlige tjenester som faller helt utenfor reglene om offentlig støtte. Eksempler kan være helse, barnehage og utdanning som finansieres hovedsakelig av det offentlige, og som tilbys landets innbyggere som en del av det offentlige tjenestetilbudet. Det samme gjelder offentlig infrastruktur som ikke skal utnyttes økonomisk, for eksempel offentlige veier.

Andre tjenester er av økonomisk art, men inngår i et offentlig tilrettelagt tjenestetilbud. Slike tjenester kalles gjerne tjenester av allmenn økonomisk betydning. Reglene om offentlig støtte begrenser i liten grad statens frihet til å fastsette hva slags tjenester som skal gjøres tilgjengelig for befolkningen. Dersom markedet ikke leverer de ønskede tjenestene, i hvert fall ikke på samme vilkår og med samme leveringssikkerhet, tilgjengelighet og kvalitet som staten ønsker, kan staten derfor velge å tilrettelegge og gjerne helt eller delvis finansiere det ønskede tjenestetilbudet, også for tjenester av økonomisk art. Praktiske eksempler er offentlige transporttjenester, for eksempel kollektivtransport, ferger og en rekke subsidierte flyruter i distriktene. Andre praktisk viktige eksempler er allmennkringkasting og bredbåndsutbygging.

En tredje gruppe tjenester er sosiale tjenester.22 Denne gruppen omfatter for det første trygde- og forsikringsordninger for sykdom, alder, ulykke, uførhet og arbeidsløshet mv. Andre sosiale tjenester er grunnleggende offentlige ytelser som stilles til rådighet direkte for borgerne og som skal virke forebyggende og/eller bidra til sosial utjevning. Dette kan omfatte alt fra økonomisk assistanse, behandling av ulike former for avhengighet, familietjenester, integrering, arbeidstrening, rehabilitering og så videre. Mange av aktivitetene til de aktuelle virksomhetene avgrenset i utvalgets arbeid, synes å tilhøre denne kategorien sosiale ytelser. Hvorvidt slike sosiale tjenester skal regnes som økonomiske eller ikke-økonomiske, beror først og fremst på det regulatoriske rammeverket i den aktuelle EØS-staten, altså hvordan tjenestene er organisert, tilrettelagt og finansiert.

8.2.5.4.2 Tjenestens karakter

Retts- og beslutningspraksis og retningslinjene fra ESA og EU-kommisjonen, viser til karakteren av aktiviteten som det sentrale kriterium for om en aktivitet er å anse som økonomisk eller ikke-økonomisk, og dermed om reglene om offentlig støtte får anvendelse.

I den sammenheng kan det synes naturlig å ta utgangspunkt i hva slags type tjeneste det er tale om; om det er en helsetjeneste, sosialtjeneste, transporttjeneste eller liknende. Typen av tjeneste er imidlertid ikke mer enn et utgangpunkt, ettersom nærmest enhver aktivitet i prinsippet kan tilbys av økonomiske aktører i et marked. Det at tjenesten i prinsippet også kan tilbys av kommersielle aktører, eller at det kanskje er kommersielle markeder for slike tjenester i andre EØS-stater, er derfor ikke avgjørende.23

Men dersom det allerede er kommersielle aktører som leverer en sammenlignbar tjeneste i samme EØS-stat, så vil det ofte kunne indikere at også statens tjeneste vil anses å være av en økonomisk karakter. Her må det imidlertid gjøres flere viktige presiseringer, særlig om hva som anses som sammenlignbare tjenester. En og samme tjeneste i snever forstand kan nemlig være å anse som både økonomisk og ikke-økonomisk innenfor en og samme jurisdiksjon. Utvalget vil under vise hvordan finansiering, tilrettelegging og organisering av offentlige sykehus i Norge innebærer at disse ikke driver økonomisk aktivitet. Private sykehus i Norge tilbyr, på kommersiell basis, en rekke behandlinger som også offentlige sykehus tilbyr innenfor det statlige systemet. At dette rent private tilbudet finnes, innebærer imidlertid ikke at de offentlige sykehusenes aktiviteter er av økonomisk karakter.24 Dette selv om tjenestene i snever forstand, for eksempel en kneoperasjon, kan være helt identiske.

Et annet illustrerende eksempel er ESAs sak om den offentlige tannhelsetjenesten. Tannlegetjenester som sådan er en liberalisert tjeneste der alle som oppfyller kravene for å være tannlege kan tilby sine tjenester i markedet. Brukerne kan gå til hvilken som helst tannlege, og betaler selv for behandlingen i henhold til priser fastsatt av den enkelte tannlegen/-klinikken. Tannlegetjenester er med andre ord gjennomgående en økonomisk tjeneste som tilbys i et marked. Enkelte grupper har imidlertid krav på gratis tannbehandling av det offentlige, og denne tjenesten er organisert og tilbudt gjennom fylkestannleger. Dette gjelder blant annet barn under 18 år og voksne med lav inntekt. Det offentlige er videre forpliktet til å sikre et tilstrekkelig tannhelsetilbud i hele landet. Dette innebærer en plikt til å tilby tannhelsetjenester i de deler av landet der det ikke er et tilstrekkelig tilbud av kommersielle tannlegetjenester. Det framgår av ESAs beslutning at den offentlige tannlegetjenesten dermed fikk tre forskjellige statsstøtterettslige karakteristikker. Aktiviteten var å regne som en ikke-økonomisk tjeneste i forhold til de brukerne som etter loven har krav på gratis behandling. Den var videre en tjeneste av allmenn økonomisk betydning i områder der det ikke er tilstrekkelig tilbud av kommersielle tjenester. Den var til sist å anse som en vanlig kommersiell tjeneste der de offentlige tannlegene selger tjenester til betalende pasienter i konkurranse med andre kommersielle tannleger.25 Aktiviteten fikk altså forskjellige karakteristikker til tross for at de offentlige tjenestene i snever forstand er identiske med de tjenestene private tannleger tilbyr i det kommersielle markedet. Det er altså ikke nødvendigvis avgjørende for karakteristikken av den statlige tjenesten som ikke-økonomisk om staten har et rettslig monopol på å tilby tjenesten, eller om det også er andre, kommersielle aktører som allerede leverer likeartede tjenester.26 I hvert fall kan dette ikke være avgjørende i forhold til aktiviteter som typisk kan sies å inngå som en del av et offentlig velferdstilbud.27

Det er derimot statens tjeneste som er sentral å vurdere, særlig det regulatoriske rammeverket for denne tjenesten, det vil si hvordan tjenestene er organisert, finansiert og tilrettelagt for brukerne. Dette refereres ofte til som et spørsmål om tjenesten leveres under markedsmessige forhold.28

Av særlig betydning er finansieringen av aktivitetene, altså om det er brukerne eller det offentlige som betaler for tjenesten. Dette formuleres ofte som et spørsmål om tjenesten er basert på solidaritet. Litt forenklet så vil offentlige helse-, sosial-, skole- og utdanningstjenester m.m. som er finansiert av det offentlige og ikke av brukerne, og som er allment tilgjengelige og underlagt offentlig tilsyn, være å anse som ikke-økonomiske tjenester.

I noen EØS-land er offentlige sykehus, som er en integrert del av det nasjonale helsesystemet, nesten utelukkende basert på solidaritet. De er finansiert gjennom sosialforsikring (folketrygden) og andre offentlige midler, og tilbyr gratis tjenester til befolkningen gjennom et allment tilgjengelig tjenestetilbud. Det følger av EU-kommisjonens og ESAs veiledning at slike sykehus ikke driver økonomisk aktivitet.29

Veiledningen er basert på blant annet EU-domstolens dom i FENIN, hvor domstolen konkluderte med at enheter innenfor den spanske nasjonale helsetjenesten ikke var foretak, fordi de var finansiert gjennom sosialforsikring og andre offentlige midler, og tilbød gratis tjenester til befolkningen gjennom et allment tilgjengelig tjenestetilbud.30

ESA har i en sak om sykehusapotekene implisitt konkludert med at det norske sykehus, og aktiviteter tilknyttet sykehusene som blant annet levering av medisiner, basert på det samme resonnementet heller ikke er foretak:31

«Public hospitals in Norway are an integral part of the National Health Service funded by State resources. Where such a structure exists, even activities that in themselves could be of an economic nature, but are carried out merely for the purpose of providing another non-economic service, are not of an economic nature. This would for instance be the case for the public hospital pharmacies’ provision of products to the public hospitals.»

Det er store variasjoner mellom EØS-land i omfanget av konkurranse mellom de forskjellige leverandører av helsetjenester. Nasjonale helsetjenester, som er nesten utelukkende basert på solidaritetsprinsippet (dvs. finansiert på grunnlag av direkte sosiale bidrag og andre statlige midler), og som leverer gratis tjenester til sine medlemmer på grunnlag av en universell dekning, skal generelt sett ikke anses som foretak.32

Dersom sykehus eller andre innenfor helsetjenesten derimot yter sine tjenester mot et vederlag som oppkreves direkte fra pasientene eller deres (private) forsikring, så eksisterer en viss konkurranse mellom disse tjenesteytere, som kan tale for at aktivitetene er økonomiske.33 Et eksempel er en sak om syketransport i en tysk delstat.34 Tjenesten ble utført mot brukerbetaling. EU-domstolen konkluderte her med at ambulansedriften var å anse som kommersiell virksomhet. Det følger imidlertid av annen praksis at brukerbetaling som bare dekker en del av kostnadene ikke nødvendigvis har betydning for klassifiseringen som ikke-økonomisk aktivitet.35

Helsetjenester som ytes av private leger eller behandlere mot vederlag og på egen risiko, blir også generelt betraktet som økonomisk aktivitet.36 Dette reiser mange vanskelige avgrensingsspørsmål. For eksempel driver fastleger for egen risiko, samtidig som de i stor grad er garantert inntekter gjennom sine avtaler med kommunene. Nøyaktig hvor grensen for økonomisk aktivitet går i slike tilfelle kan være vanskelig å avgjøre.

ESA har som nevnt over også konkludert med at fylkeskommunenes tilbud av tannhelsetjenester til barn og ungdom, psykisk utviklingshemmede, grupper av eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie er ikke-økonomisk aktivitet. Begrunnelsen er at tjenestene i sin helhet finansieres av det offentlige, er gratis (basert på prinsippet om universell dekning) og har et utelukkende sosialt formål.37 Fylkeskommunens tilbud av tannhelsetjenster til voksne betalende personer er derimot økonomisk aktivitet, idet tjenestene tilbys mot betaling i konkurranse med private tannleger.38

Generelt sett kan det konkluderes med at hoveddelen av den norske helsetjenesten er finansiert gjennom folketrygden og dennes solidaritetsprinsipp. Disse tjenestene vil dermed i utgangspunktet ikke anses som økonomisk aktivitet.

De samme synspunktene er lagt til grunn for utdanning som organiseres innenfor rammene av det nasjonale utdanningssystemet og som finansieres og overvåkes av staten. Ved å organisere og drive et offentligt undervisningssystem, som finansieres over det offentlige budsjett (og ikke av elevene eller deres foreldre), ivaretar staten sine sosiale, kulturelle og utdanningsrelaterte oppgaver overfor befolkningen.39

Skolepenger som kun dekker en del av tjenestens reelle omkostninger, og ikke kan betraktes som betaling for tjenesten, påvirker ikke tjenestens ikke-økonomiske karakter. De samme prinsippene vil gjøre seg gjeldende for samtlige typer offentlige utdanningstjenester.40

I barnehagesaken41 konkluderte EFTA-domstolen med at kommunale barnehager ikke driver økonomisk aktivitet, og dermed ikke rammes av regelverket om offentlig støtte. ESAs begrunnelse for dette var blant annet at barnehagen utgjør en form for opplæring, og at foreldrebetalingen kun dekker deler av de faktiske kostnadene. Ordningen er bygget på solidaritetsprinsippet, og vedtak om barnehageplass er et forvaltningsrettslig vedtak, ikke en privatrettslig avtale. ESA har senere i brev uttalt at heller ikke private barnehager driver økonomisk aktivitet.42

8.2.5.4.3 Betydningen av at det offentlige benytter en privat leverandør

Et ofte stilt spørsmål er om det har betydning for tjenestens karakter at staten ikke selv leverer tjenesten, men overlater dette til andre, det være seg ideelle organisasjoner eller andre aktører.

Kontraktene kan være basert på en direkte tildeling eller på grunnlag av en offentlig anskaffelsesprosedyre/konkurranse. Slike konkurranser kan ha vært forbeholdt ideelle leverandører, eller kan også ha omfattet kommersielle tjenesteleverandører. Spørsmålet er da om relasjonen mellom den private tjenesteleverandøren og staten, altså om statens kjøp av en tjeneste, innebærer at tjenesten blir økonomisk aktivitet.

Det forhold at en tredjepart betales for å levere en helse- eller sosialtjeneste på vegne av staten, innebærer isolert sett en form for økonomisk aktivitet. Der tjenesten også har vært konkurranseutsatt og flere aktører har konkurrert om å få levere tjenesten, synes preget av økonomisk aktivitet å være enda mer framtredende. Tjenestekjøpet vil likevel ikke anses som en økonomisk aktivitet i statsstøttereglenes forstand all den tid statens tjenestekjøp gjøres for å levere en ikke-økonomisk tjeneste til befolkningen. Dette er kommet til uttrykk i ESAs retningslinjer for anvendelsen av reglene om offentlig støtte på støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning, der det uttales (i fortsettelsen av hva som kjennetegner en ikke-økonomisk helsetjeneste):

«Where that structure exists, even activities that in themselves could be of an economic nature, but are carried out merely for the purpose of providing another non-economic service, are not of an economic nature. An organisation that purchases goods — even in large quantities — for the purpose of offering a non-economic service does not act as an undertaking simply because it is a purchaser in a given market.»43

Retningslinjene viser her til den såkalte FENIN-saken, der EU-domstolens første instans avviste at aktivitetene til et organ som kjøpte inn medisinsk utstyr for sykehusene i Spania var underlagt konkurransereglene.44 Dette fordi disse, isolert sett kommersielle aktivitetene, ble utført utelukkende med sikte på å levere en ikke-økonomisk sykehustjeneste. På samme måte som i FENIN vil heller ikke selve tjenestekjøpet fra staten og leveransen fra ideelle leverandører etter utvalgets syn utgjøre en økonomisk aktivitet. Kontraktene med de ideelle er inngått nettopp for å gjøre tilgjengelig en ikke-økonomisk tjeneste til befolkningen.

Også ESAs såkalte comfort letter til norske myndigheter vedrørende private barnehager illustrerer at bruk av private tjenesteytere ikke har blitt ansett å ha betydning for selve tjenestens karakter.45 Det var her allerede klart at offentlige barnehager ikke driver økonomisk aktivitet.46 I brevet viste ESA til at de private barnehagene leverer en innholdsmessig lik tjeneste som de offentlige barnehagene, og at brukerbetalingen på samme måte som for de offentlige barnehagene bare delvis dekker utgiftene og ikke står i noen sammenheng med omfanget av tjenesten som leveres.

Der tjenesten også har vært konkurranseutsatt, og flere aktører har konkurrert om å få levere tjenesten, synes preget av økonomisk aktivitet å være enda mer framtredende. Likevel har ESA i brev til Nærings- og fiskeridepartementet av 14. september 2015 konkludert med at tre private barneverninstitusjoner ikke var å anse som foretak i støttereglenes forstand, til tross for betydelig bruk av anbud i sektoren. ESA viser i brevet til at kontrakter om drift av barneverninstitusjoner er lagt ut på anbud for å sikre bedre og mer effektiv ressursbruk. ESA uttaler at det følger av en dom fra EU-domstolen at innføring av konkurranse mellom tjenestetilbydere som et redskap for å holde kostnadene under kontroll, ikke betyr at EUs konkurranseregler kommer til anvendelse.47

ESA synes å legge til grunn at karakteren av sosiale tjenester som det offentlige har ansvar for å tilby befolkningen, i utgangspunktet ikke endres av at det offentlige av ulike grunner har overlatt selve tjenesteytingen til en privat aktør, og som er valgt etter konkurranse. Så lenge de private aktørene er en del av det offentlige systemet, med gratis og allmenn tilgang, og er underlagt offentlig kontroll, vil de bedømmes på samme måte som de offentlige tjenestetilbyderne.

8.2.5.5 Tilknyttede aktiviteter

Enkelte ideelle aktører som driver tjeneste som ikke utgjør økonomisk aktivitet, driver også tilknyttede tjenester som i utgangspunktet er av økonomisk karakter. For eksempel kan en rusinstitusjon tilby arbeidspraksis i butikk eller liknende som del av behandlingen. Spørsmålet er da hvordan slike tilfeller skal bedømmes.

Det følger av rettspraksis at aktiviteter som i utgangspunktet er økonomiske, men som utelukkende utøves med sikte på å yte en annen, ikke-økonomisk tjeneste, er av ikke-økonomisk karakter.48 Dette unntaket må tolkes snevert, og synes å forutsette at den økonomiske aktiviteten har en umiddelbar tilknytning til den ikke-økonomiske kjernevirksomheten.

I tråd med dette har ESA konkludert med at den delen av offentlige sykehusapoteks virksomhet som går ut på å levere farmasiprodukter og farmasitjenester til offentlige sykehus ikke utgjør økonomisk aktivitet.49 Omsetning i apotekutsalgsdelen utgjør derimot økonomisk aktivitet, da denne aktivteten består av å tilby varer og tjenester i et marked i konkurranse med private apoteker, og ikke er direkte tilknyttet sykehusdriften.

ESA har i brev av 23. februar 2016 til Nærings- og fiskeridepartementet, i forbindelse med en såkalt pre-notifikasjon, lagt til grunn at virksomheter som tilbyr arbeidsmarkedstiltaket arbeidsforberedende trening (AFT-tiltak) ikke anses å drive økonomisk aktivitet. I brevet uttaler ESAs avdeling for konkurranse og offentlige støtte blant annet følgende:

«The provision of services does not qualify as an economic activity if they are provided in fulfilment of a state's duty towards its population according to the principle of national solidarity, i.e. there is no connection between the actual cost of the services and the fees paid by those who benefit from them.

The provision of vocational training to disabled persons has been a long-standing social objective in Norway. Under the AFT scheme, the sheltered workshops' main activity is the rehabilitation and training of disabled people. The Norwegian state pays the total net costs of the training services provided; there is no contribution from the participants. Furthermore, the disabled participants in these trainings are not employed by the workshops and do not qualify as «workers».

On this basis, CSA has reached the preliminary conclusion that the provision of training services by the sheltered workshops under the AFT programme does not constitute an economic activity».

Uttalelsen harmonerer med EU-kommisjonens vedtak i en sak om arbeidsmarkedstiltak i Polen. EU-kommisjonen la vekt på at selv om bedriftene solgte varer og tjenester i et marked, var denne aktiviteten «instrumental and ancillary» i forhold til virksomhetenes hovedformål, som var rehabilitering.50 Virksomhetene kunne derfor ikke anses som foretak, og var ikke omfattet av støttereglene.51

Dette innebærer at i den grad en ideell aktør driver en tjeneste som ikke utgjør økonomisk aktivitet også driver en tilknyttet tjeneste som i utgangspunktet er av økonomisk karakter, skal denne tilknyttede tjenesten ikke anses som økonomisk. For eksempel driften av en butikk som er tilknyttet rusbehandlingen, fordi formålet med butikken er arbeidstrening, vil derfor være uproblematisk i forhold til støttereglene.

8.2.5.6 Oppsummering

Praksis referert over viser at helse- og sosialtjenester som finansieres og leveres i henhold til et solidaritetsprinsipp, og som er fritt tilgjengelige for innbyggerne uten direkte brukerbetaling som finansieringskilde, ikke anses som økonomisk aktivitet.

Det har gjerne vært argumentert for at dette bare vil gjelde dersom det er det offentlige selv som leverer den aktuelle tjenesten.52 Andre har hevdet at dersom tjenesten leveres av private, kan disse ikke være valgt etter en anskaffelsesprosedyre ettersom gjennomføringen av en slik konkurranse vil vise at det finnes et marked for tjenesten.

Utvalget vil i denne sammenheng vise til praksis gjort rede for over. Det følger av denne at det finnes tjenester støttereglene ikke kommer til anvendelse på, forutsatt at visse vilkår er oppfylt. Dette er generelt sett tjenester nasjonale myndigheter ikke tilbyr som en økonomisk aktivitet, men for å oppfylle sine plikter overfor befolkningen.53 Spesialisthelsetjenester og barneverntjenester vil være typiske eksempler på slike tjenester.

Utvalget mener videre at det finnes støtte i praksis for at slike tjenester kan anses som ikke-økonomiske selv om de utføres på vegne av staten av en privat tjenestetilbyder. Utvalget mener dette i praksis viser at det ikke kan være avgjørende for klassifiseringen av tjenesten som økonomisk eller ikke-økonomisk aktivitet at denne tjenestetilbyderen er valgt på en samfunnsøkonomisk rasjonell og effektiv måte. Utvalget legger etter dette til grunn at helse- og sosialtjenester som det offentlige har ansvar for å tilby befolkningen, og som er finansiert, tilrettelagt og organisert av staten, i utgangspunktet ikke anses som økonomisk aktivitet, og at dette utgangspunktet ikke endres av at det offentlige av ulike grunner har overlatt selve tjenesteytingen til en privat aktør som er valgt etter konkurranse. Så lenge de private aktørene er en del av det offentlige systemet, med gratis og allmenn tilgang, og er underlagt offentlig kontroll, vil de behandles på samme måte som de offentlige tjenestetilbyderne.

Det er da heller ikke av betydning at det kan finnes private aktører som tilbyr tilsvarende tjenester til befolkningen mot betaling. Siden den offentlig finansierte tjenesten og den rent private tjenesten er tilgjengelige på helt ulike vilkår, vil de i denne sammenheng ikke nødvendigvis bli ansett som samme tjeneste, se eksemplet om tannlegetjenester over.

Dette innebærer at de relevante spesialisthelsetjenester og barneverntjenester etter utvalgets oppfatning ikke kan anses som økonomisk aktivitet. Ideelle virksomheter som tilbyr slike tjenester på vegne av staten er dermed ikke foretak i EØS-avtalens forstand, og foretaksvilkåret er dermed ikke oppfylt.

Utvalget mener videre at det at EU-kommisjonen og ESA har gitt spesifikk veiledning om vurderingen av foretaksbegrepet på visse utvalgte områder, ikke kan tas til inntekt for at det gjelder spesielle foretaksbegrep for akkurat helsetjenester, trygd og utdanningstjenester. Foretaksbegrepet utledes direkte av EU-traktaten og EØS-avtalen, og EU-kommisjonen eller ESA har i så måte ingen myndighet eller fritt skjønn til å fastsette innholdet av foretaksbegrepet. Grunnen til at retningslinjene bare omhandler noen bestemte offentlige tjenester, skyldes antakelig at det er på disse områdene det finnes noe mer rettspraksis. Etter utvalgets oppfatning er prinsippene for vurderingen av foretaksbegrepet, inkludert betydningen av hvordan tjenestene er finansiert, tilrettelagt og organisert, samt hvem som er berettiget til å motta tjenestene, derfor gjeldende for offentlige helse- og sosialtjenester generelt.

Karakteristikken av offentlige helse- og sosialtjenester som økonomiske eller ikke-økonomiske, vil således være basert på hvorvidt tjenesten (helt eller delvis) er finansiert gjennom brukerbetaling eller av det offentlige, gjennom folketrygden eller statsbudsjettet. Videre er det av betydning hvorvidt aktivitetene inngår som en del av et offentlig og allment tilgjengelig tjenestetilbud (universal coverage) som er underlagt en form for offentlig tilsyn og kontroll.

8.2.5.7 Særlig om kommersiell aktivitet drevet av ideelle aktører

Over har utvalget konkludert med at ideelle virksomheter ikke kan anses som foretak når de tilbyr spesialisthelsetjenester eller barneverntjenester på vegne av staten. Som nevnt i punkt 8.2.4.1 over er foretaksbegrepet funksjonelt. Dette innebærer at den samme virksomheten som driver ikke-økonomisk aktivitet også kan være et foretak dersom den driver annen aktivitet som må anses som økonomisk aktivitet i støttereglenes forstand.

For eksempel eier enkelte av de ideelle aktørene en betydelig eiendomsmasse. Eiendomsforvaltning vil anses som en typisk økonomisk aktivitet. I den grad samme aktør både driver en spesialisthelsetjeneste og eiendomsforvaltning, vil en støtte som tilflyter eiendomsforvaltningen utgjøre offentlig støtte i EØS-avtalens forstand. Dette innebærer at i den grad samme aktør driver med slik kommersiell aktivitet, må det sikres gjennom tiltak, som separate regnskaper og allokering av kostnader til de ulike regnskapene, at eventuell kompensasjon ikke tilfaller den kommersielle delen av virksomheten.

Utvalget antar at det vil være forholdsvis enkelt å sørge for separate regnskaper i tilfeller som nevnt over. Mer problematisk vil det kunne være for ideelle aktører som leverer samme tjeneste som del av det statlige tjenestetilbudet, og på kommersiell basis til private forsikringsselskaper, bedrifter eller privatpersoner. Et eksempel på denne formen for blandet virksomhet, er aktører som både leverer tjenester innenfor for eksempel rusbehandling til staten, og leverer disse tjenestene i markedet mot brukerbetaling. Et annet eksempel er enkelte av klinikkene eid av Landsforeningen for hjerte- og lungesyke (LHL), som delvis har avtaler med de regionale helseforetakene, og delvis opererer i det private markedet for slike tjenester, hvor de får betaling av brukerne. Når tjenesten drives på kommersiell basis, vil tjenesten ikke være en del av det statlige systemet, og brukerbetalingen vil gjerne dekke hele eller store deler av kostnaden ved behandlingen. Som vist i kapittel 7 driver enkelte av de ideelle aktørene som kan være mottakere av kompensasjon både virksomhet på vegne av staten og virksomhet som retter seg mot det kommersielle markedet. Også i slike tilfeller må det sikres at kompensasjonen ikke kommer den kommersielle virksomheten til gode. Ideelle aktører som ønsker å motta kompensasjon under ordningen og samtidig tilby tjenester til privatmarkedet, må sørge for å føre separate regnskaper for de ulike delene av driften, slik at kompensasjon ikke kommer den kommersielle delen av driften til gode. Separate regnskaper innebærer i dette tilfellet at det må kunne skilles mellom pensjonskostnader knyttet til driften av tjenester på vegne av staten og pensjonskostnader knyttet til den kommersielle virksomheten. I denne sammenheng vil utvalget likevel påpeke at dersom den kommersielle delen av driften er av svært lite omfang, kan det argumenteres for at kompensasjonen neppe vil ha noen påvirkning på samhandelen.54

8.2.6 Støtten vrir eller truer med å vri konkurransen

Det neste vilkåret for at kompensasjonen skal anses som offentlig støtte er at den vrir eller truer med å vri konkurransen. Det ligger i ordlyden at terskelen for å oppfylle dette vilkåret er lav. Det er nærmest gitt at konkurransevridningsvilkåret er oppfylt dersom støttemottaker produserer varer eller tjenester som omsettes i et marked.

Det kan likevel reises spørsmål ved om konkurransevridningskriteriet ikke er oppfylt i denne saken, fordi staten gjennom etableringen av allment tilgjengelige spesialisthelsetjenester og barneverntjenester som er finansiert på en solidarisk måte over offentlige budsjetter, har sørget for at det vil være lite fordelaktig å etablere tilbud som konkurrerer med det offentlige tilbudet. For tvunget barnevern foreligger det videre en form for rettslig monopol for aktører som har avtale med det offentlige. Det vil være forbudt å etablere rent private institusjoner for tvunget barnevern uten avtale med det offentlige, ettersom man da ikke vil ha lov til å utøve den offentlige myndighet som tjenesten innebærer.

Utvalget mener det framstår som usikkert om vilkåret er oppfylt, men på grunn av den lave terskelen for at konkurransen anses påvirket, konkluderer utvalget med at det ikke kan utelukkes at vilkåret vil være oppfylt for kompensasjon til enkelte av mottakerne.

8.2.7 Støtten er egnet til å påvirke samhandelen

For at et tiltak skal være omfattet av forbudet mot offentlig støtte, må tiltaket være egnet til å påvirke samhandelen innenfor EØS-området. Det skal altså være egnet til å ha virkninger ut over landegrensene.

Det skal generelt sett lite til at støtte anses å kunne påvirke samhandelen. Tradisjonelt har det nærmest vært tilstrekkelig at støtten prinsipielt sett kan påvirke samhandelen. Det er ikke nødvendig å påvise at slike effekter faktisk vil finne sted, men tilstrekkelig å påvise at støtten er egnet til å påvirke samhandelen.55 Det kreves helt klart ikke at støttemottaker opptrer i eksport- og importmarkeder for at samhandelsvilkåret er oppfylt. Også støtte til tjenester i lokale eller regionale markeder kan påvirke samhandelen.56 Det har ofte blitt ansett som tilstrekkelig at støtten gjør det vanskeligere for aktører fra andre EØS-land å etablere seg i det aktuelle markedet, og det er heller ikke avgjørende om støtte ytes med relativt små beløp eller om mottaker er liten.57

Den 29. april 2015 kom EU-kommisjonen med syv avgjørelser der det ble konkludert med at samhandelsvilkåret ikke var oppfylt, fordi EU-kommisjonen kom til at det var tale om rent lokale støttetiltak. Tiltakene ble derfor ikke ansett som ulovlig støtte. Særlig avgjørelsene som gjaldt helse- og sosialtjenester er av interesse her.

Den første saken gjaldt lokalsykehus i Tsjekkia. EU-kommisjonen uttalte at sykehusets hovedaktivitet var å tilby medisinske tjenester til befolkningen i området. Videre var det ingen indikasjoner på at det var gjort investeringer eller etableringer fra tilbydere av helsetjenester fra andre EØS-land i regionen.58

Den andre saken gjaldt støtte til et medisinsk senter i Tyskland. Her uttalte EU-kommisjonen at senteret tilbød standard medisinske tjenester til lokalbefolkningen, og at konkurransen var rent lokal. EU-kommisjonen uttaler videre at «[l]anguage issues and features of the national health or insurance systems make cross-border competition unlikely for standard medical services.» EU-kommisjonen la også vekt på at støtten var liten og ville ha svært liten effekt, og at støttemottaker ikke utøvet noen aktivitet der konkurranse fant sted på mer enn lokalt nivå.59

EU-kommisjonen viste i avgjørelsene til tallmateriale som underbygget at de aktuelle helsetjenestetilbyderne opererte i rent lokale markeder. EU-kommisjonen avviste at en rent hypotetisk påvirkning av samhandelen vil være tilstrekkelig til at dette vilkåret er oppfylt. Det var, etter EU-kommisjonens oppfatning, for eksempel ikke nok å vise til at det i prinsippet kan tenkes at utenlandske tilbydere kan være interesserte i å tilby de aktuelle tjenestene i det aktuelle området i framtiden. EU-kommisjonen signaliserte at sakene skulle ses som en justering av praksis på dette området, og det er derfor grunn til å tro at tilnærmingen vil være den samme i andre saker.

På dette grunnlaget legger utvalget til grunn at samhandelskriteriet for mange, og kanskje de aller fleste, av mottakerne av kompensasjon under den foreslåtte ordningen ikke vil være oppfylt. Likevel kan det ikke utelukkes at det for enkelte av mottakerne kan sannsynliggjøres at kompensasjon kan påvirke samhandelen. For eksempel finnes det innenfor barnevernområdet store internasjonale konsern som tilbyr barneverntjenester. Utvalget finner derfor ikke grunnlag for å konkludere med at samhandelsvilkåret gjennomgående ikke kan være oppfylt. Den foreslåtte kompensasjonsordningen gjelder mange mottakere, og en sikker konklusjon om manglede samhandelspåvirkning vil nødvendiggjøre en nærmere konkret vurdering av disse.

8.2.8 Oppsummering

Utvalget har vurdert hvorvidt den foreslåtte kompensasjonsordningen vil utgjøre offentlig støtte i EØS-avtalens forstand. Utvalgets konklusjon er at mottakerne under en kompensasjonsordning ikke er foretak, ettersom de ikke driver økonomisk aktivitet når de driver tjenesteproduksjon for staten. Utvalget har i sin vurdering lagt vekt på at både spesialisthelsetjenesten og barnevernet er oppgaver som staten ved lov er pålagt å tilby befolkningen. Tjenestene er statlig finansiert, uten brukerbetaling av noen betydning. Videre er tjenestene allment tilgjengelige for befolkningen ved behov, og de er underlagt statlig organisering og kontroll. Utvalget mener videre at det faktum at staten ikke alltid utfører tjenestene selv, men benytter private aktører, ikke endrer tjenestens ikke-økonomiske karakter.

Utvalgets vurdering er relatert til spesialisthelsetjeneste og barnevern, men utvalget mener at andre offentlige helse- og sosialtjenester som er finansiert, tilrettelagt og organisert på samme måte også vil måtte anses som ikke-økonomisk aktivitet i forhold til støttereglene.

Utvalget konkluderer videre med at for kompensasjon til de aller fleste aktuelle mottakere, vil konkurransebegrensningsvilkåret og samhandelsvilkåret neppe være oppfylt i denne saken. Dette begrunner utvalget med at tjenestenes karakter innebærer at de i liten grad er egnet til å påvirke konkurranse eller samhandel innenfor EØS-området. Utvalget kan likevel ikke utelukke at disse vilkårene unntaksvis vil være oppfylt. For kompensasjonsordningen som sådan konkluderer derfor utvalget med at disse vilkårene kan være oppfylt.

Endelig konkluderer utvalget med at vilkårene knyttet til at støtte er gitt av staten eller av statsmidler, at støtten gir mottaker en fordel, og at støtten er selektiv, vil være oppfylt for kompensasjonsordningen.

Siden utvalget konkluderer med at mottakere av støtte under ordningen ikke er foretak, oppfyller ordningen ikke alle vilkårene i forbudet mot offentlig støtte i EØS-avtalen artikkel 61. Støtteordningen er derfor ikke omfattet av reglene om offentlig støtte.

8.3 Dersom kompensasjonen utgjør støtte – er støtten lovlig?

8.3.1 Innledning

Selv om utvalget mener kompensasjonsordningen ikke er omfattet av støtteforbudet fordi kompensasjon ikke vil bli gitt til foretak, vil utvalget omtale muligheten til å gi kompensasjon dersom kompensasjonen likevel skulle anses å utgjøre offentlig støtte.

Generelt kan det sies at reglene om offentlig støtte gir svært gode muligheter til å gi støtte til helse- og sosialtjenester. Støtte til slike aktiviteter vil ofte være forhåndsgodkjent med enten meget høye eller ingen beløpsmessige begrensninger overhodet.

Det sentrale elementet for at støtten kan anses som forenlig støtte, vil være å sikre at det ikke gis kompensasjon ut over nødvendige utgifter for å utføre tjenestene.

8.3.2 Tjenester av allmenn økonomisk betydning

Dersom kompensasjonsordningen utvalget anbefaler skulle utgjøre offentlig støtte i EØS-avtalens forstand, mener utvalget at ordningens lovlighet bør vurderes på grunnlag av unntaket for tjenester av allmenn økonomisk betydning. Det kan også tenkes andre grunnlag for å vurdere lovligheten av kompensasjon, men utvalget mener det er mindre sannsynlighet for at kompensasjonen vil anses som lovlig dersom vurderingen baseres på disse grunnlagene.60 Utvalget begrenser seg derfor i det følgende til å omtale støttens forenlighet med reglene for tjenester av allmenn økonomisk betydning.

Det finnes ingen eksakt juridisk definisjon innenfor EØS-retten på hva som kan utgjøre en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. EØS-landene kan derfor i stor grad selv definere hvilke tjenester som er av allmenn økonomisk betydning. ESA overprøver kun myndighetenes vurdering av hva som anses som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning dersom vurderingen er åpenbart uriktig. Bevisbyrden for at det dreier seg om en genuin tjeneste av allmenn økonomisk betydning, ligger imidlertid hos EØS-medlemslandene.

I vurderingen av om en tjeneste er av allmenn økonomisk betydning, vil følgende momenter ha betydning:

• Tjenesten må ha visse særtrekk som gjør at den er av særlig betydning for befolkningen.

• Videre må tjenesten være av allmenn betydning, dvs. at den retter seg mot «allmennhetens» interesser innenfor et område (nasjonalt eller regionalt) i motsetning til individuelle- eller særlige gruppeinteresser.

Det kan etter utvalgets oppfatning ikke være noen tvil om at spesialisthelsetjenester og barneverntjenester må anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning, dersom de ikke er av ikke-økonomisk karakter.

8.3.3 Mulige rettslige grunnlag for forenlighetsvurderingen

Det finnes ulike grunnlag for å vurdere lovligheten av støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning.

For det første finnes det egne regler om bagatellmessig støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning. Disse innebærer at det kan gis opp til 500 000 euro over en periode på tre år i støtte til et foretak som utfører en slik tjeneste. Utvalget anser det som utelukket at kompensasjonsordningen som sådan vil oppfylle vilkårene for bagatellmessig støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning. Disse reglene omtales derfor ikke i det følgende.

Videre bestemmer gruppeunntaket for støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning at kompensasjon som oppfyller visse nærmere bestemte vilkår, og som gis til bedrifter som er tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, ikke påvirker handelen og konkurransen på en måte som strider mot avtalepartenes interesser.61 Gruppeunntaket innebærer at EU-kommisjonen har benyttet sin kompetanse til å forhåndsgodkjenne støtte til bestemte formål som oppfyller en rekke vilkår. Tiltak som oppfyller vilkårene i gruppeunntaket trenger derfor ikke å notifiseres til ESA.62 For at tiltaket skal kunne unntas, må kompensasjonen gis på de vilkår og på den måte som beskrives i gruppeunntaket.63 Utvalget legger til grunn at gruppeunntaket gir grunnlag for kompensasjon uten noen øvre beløpsgrense til de relevante mottakerne.64

Endelig kan støtte til kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning, på visse vilkår, være forenlig med EØS-avtalen etter EØS artikkel 59 annet ledd. Slik kompensasjon er undergitt notifikasjonsplikt. EU-kommisjonen og ESA har i retningslinjer spesifisert hvilke vilkår som må være oppfylt for at støtten anses forenlig med hjemmel i bestemmelsen.65 Retningslinjene er soft law som baserer seg på EU-kommisjonens og ESAs praksis på området. Støtte som faller utenfor gruppeunntaket vil kunne kjennes forenlig med det indre marked under artikkel 59 annet ledd hvis kompensasjonen er nødvendig for utførelsen av en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, og forutsatt at den ikke forstyrrer handelen på en måte som er i strid med avtalepartenes interesser. Retningslinjene gir vilkår som til sammen skal bidra til å ivareta denne grensedragningen.

Samlet sett er det et betydelig rom for å yte offentlig støtte til helse- og sosialtjenester som er forenlig med EØS-avtalen.

8.3.4 Oppsummering

Det er etter utvalgets mening klart at spesialisthelsetjeneste og barnevern, i den grad de ikke faller utenfor støttereglene fordi de ikke er av økonomisk karakter, må anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning. Det vil dermed i utgangspunktet være gode muligheter for å gi forenlig offentlige støtte til slike tjenester. Det samme vil også gjelde for andre helse- og sosialtjenester ideelle aktører har drevet eller driver på vegne av staten.

Vurdering av kompensasjon for historiske pensjonskostnader basert på regler om forenlig støtte, reiser enkelte spørsmål. Utvalget vil likevel vise til at en kompensasjon ikke vil medføre mer enn full dekning av kostnader knyttet til tjenesten. Også historiske pensjonskostnader er knyttet til utførelsen av tjenesten. Mottakere av kompensasjon vil dermed, etter utvalgets oppfatning, uansett ikke bli overkompensert for tjenesten. Dette forutsetter likevel at kompensasjonsmodellen ikke åpner for overkompensasjon.

Utvalget mener som redegjort for over, at kompensasjonen ikke vil utgjøre offentlig støtte. Utvalget har derfor ikke foretatt en full vurdering av kompensasjonens forenlighet med støttereglene.

8.4 Utvalgets konklusjon

Utvalget har vurdert hvorvidt den foreslåtte kompensasjonsordningen vil utgjøre offentlig støtte i EØS-avtalens forstand. Utvalgets konklusjon er at mottakerne under en kompensasjonsordning ikke er foretak, ettersom de ikke driver økonomisk aktivitet når de driver tjenesteproduksjon for staten. Utvalget har i sin vurdering lagt vekt på at både spesialisthelsetjenesten og barnevernet er oppgaver som staten ved lov er pålagt å tilby befolkningen. Tjenestene er statlig finansiert, uten brukerbetaling av noen betydning. Videre er tjenestene allment tilgjengelige for befolkningen ved behov, og de er underlagt statlig organisering og kontroll. Utvalget mener videre at det faktum at staten ikke alltid utfører tjenestene selv, men benytter private aktører, ikke endrer tjenestens ikke-økonomiske karakter. Det endrer etter utvalgets syn heller ikke tjenestenes karakter at den private aktør som skal tilby tjenesten på vegne av staten, kan velges gjennom en offentlig anskaffelse.

Utvalget har hatt tilgjengelig juridiske vurderinger som konkluderer annerledes når det gjelder enkelte punkter i vurderingen av om kompensasjon til ideelle aktører for deres historiske pensjonskostnader vil være omfattet av reglene om offentlig støtte.66 Disse utredningene bygger til dels på et premiss om at mange av de ideelle aktørene driver økonomisk aktivitet når de inngir tilbud til det offentlige i konkurranse med andre aktører. Kompensasjon til de ideelle vil ifølge dette resonnementet utgjøre offentlig støtte, i hvert fall for så vidt gjelder en del av mottakerne. Utvalget har derimot kommet til at det faktum at virksomheten drives i konkurranse med andre ikke nødvendigvis innebærer at den ideelle aktøren er omfattet av reglene om offentlig støtte.

Spørsmål om offentlig støtte kan imidlertid oppstå i en noe annen sammenheng, nemlig der mottakeren også driver med annen aktivitet som er av en økonomisk karakter. Et eksempel kan være en ideell organisasjon som både leverer tjenester til staten, og som i tillegg driver kommersiell virksomhet. Denne kommersielle virksomheten kan for eksempel gå ut på å selge helse- og sosialtjenester direkte i markedet, til forsikringsselskaper eller bedrifter, eller den kan gå ut på å forvalte en eiendomsportefølje. Slike aktiviteter vil kunne falle inn under regelverket om offentlig støtte.

Utvalgets vurdering er relatert til spesialisthelsetjenester og barnevern, men utvalget mener at andre offentlige helse- og sosialtjenester som er finansiert, tilrettelagt og organisert på samme måte også vil måtte anses som ikke-økonomisk aktivitet sett opp mot støttereglene. Dette vil for eksempel gjelde arbeidsmarkedstiltak og asylmottakstjenester.

Ettersom mottakerne av kompensasjon under ordningen ikke kan anses som foretak, mener utvalget at ordningen ikke vil innebære offentlig støtte. Reglene om offentlig støtte kommer dermed ikke til anvendelse på ordningen.

Dersom man likevel skulle komme til at ordningen innebærer offentlig støtte, mener utvalget støtten kan anses som forenlig og mest sannsynlig forhåndsgodkjent støtte. Utvalget har ikke foretatt noen fullstendig vurdering av dette spørsmålet, men peker på at regelverket om støtte til tjenester av allmenn økonomisk betydning gir svært gode muligheter for å gi støtte til fordel for helse- og sosialtjenester.