3 Utgangspunkter for et nytt regelverk for forsikrings- og pensjonsforetak

3.1 Utfordringer ved anvendelse av finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I

3.1.1 Manglende likviditet ikke et stort problem

I NOU 2016: 23 avsnitt 11.2 er det foretatt en systematisk gjennomgang av gjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I om tidligtiltak. Siden det som nevnt ovenfor i avsnitt 2.1 ikke er gitt noen særskilte regler for forsikringsforetak i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I, er gjennomgangen i NOU 2016: 23 avsnitt 11.2 også relevant for forsikrings- og pensjonsforetakenes del. Derfor gjengis kun hovedpunktene her. Lovens regler om tidligtiltak tar utgangspunkt i en inntreden av meldeplikt for finansforetaket til Finanstilsynet dersom det er grunn til å frykte at en del nærmere angitte vesentlig svekkelser i foretakets soliditet har eller vil inntre, jf. finansforetaksloven § 21-1. Selv om det ikke foreligger slik melding fra foretaket vil Finanstilsynet kunne vurdere iverksettelse av tidligtiltak dersom tilsynet har grunn til å tro at vilkårene for meldeplikt er inntrådt, jf. finansforetaksloven § 21-2. Dersom vilkårene for meldeplikt er til stede vil en vurdering av nødvendige og mulige tidligtiltak i stor grad kunne bero på et samråd mellom foretaket og Finanstilsynet. Finanstilsynet kan kreve at det innkalles til generalforsamling (finansforetaksloven § 21-4), sammensetningen av styre og ledelse endres (§ 21-2 annet ledd), det utarbeides retningslinjer for videre virksomhet (§ 21-2 annet ledd) og at det skal utarbeides et statusoppgjør (§ 21-3). I tillegg vil Finanstilsynet ha de beføyelser som følger av tilsynsloven og annen lovgivning.

Resultatet av statusoppgjøret er et nøkkelelement for videre håndtering av alvorlig økonomisk svikt. Resultatet gir føringer for foretakets videre plikter og hjemler, samt beføyelser for tilsynet. Dersom det viser seg at en betydelig del av egenkapitalen (eller mer enn 25 prosent av foretakets eierkapital) er tapt, følger det av finansforetaksloven § 21-4 at styret har plikt til å innkalle til generalforsamling som må ta stilling til om driften skal fortsette eller overdras/avvikles. Styret skal fremlegge forslag om nedskrivning av aksjekapital eller eierandelskapital pluss grunnfond mot tap som fremkommer av statusoppgjøret (§ 21-5). Departementet kan også fastsette at aksjekapitalen skal forhøyes ved nytegning av aksjer dersom og i den grad dette er nødvendig for å sikre videre forsvarlig drift i foretaket. Dersom en vesentlig del av ansvarlig lånekapital er tapt skal styret fremlegge forslag om nedskrivning av den ansvarlige lånekapital (§ 21-6). Dersom dette ikke gjennomføres innen en frist satt av Finanstilsynet, kan departementet beslutte nedskrivning.

Når det gjelder anvendelsen av reglene i praksis vil selve valget av hvilke tidligtiltak som skal iverksettes og en gjennomføring av disse neppe skille seg vesentlig avhengig av hvilket type finansforetak som er objekt for tiltakene. Ved et forsikringsforetak vil man imidlertid måtte sikre tilstrekkelige forsikringstekniske avsetninger i tillegg til ansvarlig kapital ved eventuell videre drift. Videre vil tidligtiltakene normalt ikke kunne berøre forsikringskravene i et forsikringsforetak i form av nedsettelse eller lignende. Når det gjelder det forutgående spørsmål om når vilkårene for tidligtiltak inntrer, selve starten på en mulig prosess i henhold til finansforetaksloven kapittel 21, er det også en del særlige forhold i forsikring som gjør at disse vurderingene kan skille seg fra og ha et noe annet fokus i forhold et forsikring- eller pensjonsforetak enn ved tilsvarende vurderinger i forhold til for eksempel en bank.

Meldeplikten etter finansforetaksloven § 21-1 som pålegger både styret, daglig leder og revisor i et finansforetak til å gi melding til Finanstilsynet dersom det er grunn til å frykte betalingsvansker, utløses for det første dersom det er grunn til å frykte at forsikringsforetaket kommer i en illikviditetssituasjon («svikt i foretakets evne til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller»). Det er vanskelig å se for seg at forsikringsforetak kan komme i en situasjon med manglende likvide midler i en slik grad at de ikke kan møte sine forpliktelser ved løpende virksomhet der foretaket mottar løpende premier og også har mulighet til å ta opp korttidslån for å sikre likviditet, jf. finansforetaksloven § 13-16. For at det skal oppstå en illikviditetssituasjon må enten forsikringsforetaket ikke klare å realisere eiendeler som dekker de forsikringsmessige avsetninger i det tempo som de forsikringsmessige forpliktelser kommer til utbetaling eller det må oppstå andre krav enn forsikringskrav som er større enn den frie kapitalen. Når det gjelder sistnevnte er dette lite aktuelt for forsikringsforetak som følge av virksomhetsbegrensningsreglene i finansforetaksloven § 13-1 som blant annet innebærer en begrensning i forsikringsforetakenes mulighet til å ta opp lån.

I livsforsikring vil alderspensjonsforpliktelsene være såpass forutsigbare at det er liten sjanse for å komme i en situasjon der foretaket ikke klarer å realisere eiendeler så raskt at det oppstår en illikviditetssituasjon. For uføre- og etterlattedekninger kan det tenkes en slik mulighet, men så lenge dagens forsikringsvirksomhetsregler ikke er basert på øremerkning av eiendeler til forsikringsfond og ulike avsetninger, skal det svært mye til for at man ikke innenfor rimelige marginer skal klare å håndtere dette. I teorien kunne man tenke seg at en kundeflukt fra et livsforsikringsforetak gjennom flytting av kontrakter til et annet foretak, kunne utløse krav om så store overføringer av kapital fra et livforsikringsforetak at problemer med likviditet kunne tenkes å oppstå. Imidlertid fastsetter flyttereglene i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 6 oppgjørsfrister som gir mulighet for realisering av eiendeler og det er også mulighet i henhold til flyttereglene å avtale en overføring av eiendeler i stedet for kontantoppgjør foretakene i mellom.

For skadeforsikring kan man derimot tenke seg at det oppstår situasjoner med katastrofer eller enkelthendelser som medfører store utbetalinger. De store erstatningsutbetalingene i et skadeforsikringsforetak vil imidlertid ikke måtte skje over natten. Det vil ta tid til å vurdere dekning og beregne skadeomfang før full utbetaling må skje. I tillegg kommer sikringsordninger knyttet til Naturskadefondet og gjenforsikringer som vil gi tilgang til midler. Så lenge man ikke er i en situasjon hvor avsetninger knyttet til en risiko er svært undervurdert og risikodifferensieringen i foretakets virksomhet i tillegg er svært liten, er det lite sannsynlig at det vil oppstå illikviditet i et skadeforsikringsforetak. Særlig når det også for skadeforsikringsforetak er mulig å ta opp kortsiktige likviditetslån i henhold til finansforetaksloven § 13-16.

3.1.2 Avsetninger og kapitalkrav

Det andre alternativet for inntreden av en meldeplikt til Finanstilsynet i finansforetaksloven § 21-1, er at foretaket ikke vil kunne oppfylle lovfastsatte minstekrav. For et forsikringsforetak vil en slik vurdering både utgjøre en vurdering av om foretaket har den kapital som trengs for å oppfylle avsetningskravene og en vurdering av om forsikringsforetaket oppfyller minstekravene til solvensmarginkapital. Etter innføringen av Solvens II-regelverket (se avsnitt 3.1.3 nedenfor), vil avsetningene inngå som en del av solvenskapitalen.

Både skadeforsikringsforetak og livs- og pensjonsforetak skal sikre sin soliditet ved avsetninger i sin balanse og ha kapital til dekning av gjeldende avsetningskrav. Finansforetaksloven § 14-7 første ledd fastsetter at et forsikringsforetak til enhver tid skal ha forsikringstekniske avsetninger til dekning av samtlige foreliggende forsikringsforpliktelser. Avsetningene skal tilsvare verdien av forsikringsforpliktelsene beregnet etter regler om verdivurdering av eiendeler og forpliktelser i eller i medhold av loven § 14-8. I loven § 14-7 annet ledd er det videre fastsatt at forsikringsforetaket til enhver tid skal ha eiendeler til dekning av de forsikringstekniske avsetninger. Nærmere regler om avsetninger for livsforsikring følger av forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-9 og 3-10.

Så lenge forutsetningene for beregning av risiko knyttet til forsikringsforpliktelser ikke endres, vil løpende avsetninger ved premiebetaling sikre at minstekravene til forsikringstekniske avsetninger og dermed solvenskapitalkravet er oppfylt. En endring av risikobildet og dermed et behov for endring av forsikringsforetakets grunnlag for beregning av de forsikringstekniske avsetninger, kan derimot gjøre at avsetningene ikke lenger tilfredsstiller kravene til slike i solvenskapitalregelverket. Foretaket kan dermed komme i en situasjon der solvenskapitalkravet ikke er oppfylt.

For livsforsikring er det i forsikringsvirksomhetsloven § 3-9 fastsatt regler om at foretaket skal ha premiereserve knyttet til kontraktfastsatte forpliktelser. For kontrakter med særskilt investeringsvalgportefølje vil premiereserven være pensjonskapitalen som er knyttet til kontrakten, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-9. Premiereserven vil som følge av de nye reglene i Solvens II ikke ha noen direkte betydningen for oppfyllelse av de forsikringstekniske avsetninger som inngår i solvenskapitalen, men premiereserven vil ha stor betydning for de enkelte kontrakters tilknyttede forsikringskapital og med det blant annet betydning for fordeling av overskudd og rettighetenes flytteverdi. Ved en endring av premieberegningsgrunnlaget har ikke livsforsikringsforetakene og pensjonskassene noen automatisk plikt til å oppregulere premiereserven for allerede opptjente pensjonsrettigheter i samsvar med det nye premieberegningsgrunnlaget. Dette kan redusere kontraktenes flytteverdi og påvirke overskuddsdelingen. Det er derfor i forsikringsvirksomhetsloven § 3-15 første ledd fastsatt at foretaket, med samtykke fra Finanstilsynet, kan benytte hele eller en del av årets overskudd til å øke premiereserve for forsikringsforpliktelser knyttet til de kontrakter som overskuddet ellers skulle vært tilordnet til. Finanstilsynet kan videre etter forsikringsvirksomhetsloven § 3-15 annet ledd samtykke til at foretaket i et fastsatt antall år, bruker årlig overskudd i henhold til en plan i samsvar med første ledd som er meddelt Finanstilsynet. I forbindelse med overgangen til nytt dødelighetsgrunnlag for livsforsikring (K2013), ga Finanstilsynet livsforsikringsforetakene en opptrappingsperiode på syv år med start fra 2014 for å oppfylle minstekravene til avsetninger i samsvar med K2013, se Finanstilsynets brev av 2. april 2014 til alle livsforsikringsforetak og pensjonskasser. Dette innebærer at inntil denne opptrappingsplanen er gjennomført fullt ut, vil så og si alle livsforsikringsforetak være i en situasjon med forsikringsteknisk underdekning og lovens minstekrav til avsetninger i finansforetaksloven § 14-7, jf. § 14-8, vil ikke være oppfylt. Sett i forhold til kriteriet for tidligtiltak i finansforetaksloven vil imidlertid ikke en opptrappingssituasjon av denne type alene gi grunnlag for å si at livsforsikringsforetaket ikke oppfyller minstekravene til ansvarlig kapital eller andre soliditets- og sikkerhetskrav fastsatt i lov eller forskrift. Det vises til Erling Selvig, Livsforsikringsreformen 2008, side 81 som riktig nok gjelder tidligere regler i forsikringsvirksomhetsloven av 2005, men som i praksis vil gjelde tilsvarende i forhold til de nye reglene som trådte i kraft 1. januar 2016, der han uttaler følgende:

«Godkjennelsen av opptrappingsplanen og underdekning når det gjelder forsikringsmessige avsetninger i den periode opptrappingsplanen dekker, innebærer reelt sett et unntak fra prinsippet om at et livsforsikringsselskap alltid skal ha eiendeler som minst tilsvarer kravene til forsikringsmessige avsetninger for sin samlede virksomhet (forsikringsvirksomhetsloven § 9-15 første ledd) og samtidig ha eiendeler tilstrekkelig til å oppfylle kravet til solvensmarginkapital/ansvarlig kapital etter forsikringsvirksomhetsloven §§ 6-3 og 6-4. Når underdekningen aksepteres, unngår selskapet å foreta oppreservering ved å belaste sin ansvarlige kapital. Poenget er at selskapet dermed rent formelt fortsatt anses å ha tilstrekkelig ansvarlig kapital til å oppfylle de lovfastsatte minstekravene. Det er derfor mye som taler for at forsikringsvirksomhetsloven § 9-25 også må ses i sammenheng med loven § 6-5 om at Kongen kan i særlige tilfelle og for en tidsbegrenset periode samtykke i at selskapet kan ha en lavere kapitaldekning eller solvensmarginkapital enn ellers fastsatt.»

Dersom man skal sette inn tidligtiltak etter gjeldende regler i en slik situasjon må dette bero på en vurdering av om det er grunn til å frykte at foretaket ikke vil klare å følge opp den godkjente opptrappingsplanen. Siden opptrappingsplanene knyttet til dødelighetsgrunnlaget K2013 i stor grad er basert på at foretakene kan anvende avkastningsoverskudd og risikooverskudd knyttet til den enkelte kontrakt til å styrke premiereserven for denne kontrakten, innebærer dette at dersom man skal ha grunn til å frykte at avsetningskravene i et foretak ikke skal være oppfylt, må det enten foreligge et brudd på opptrappingsplanen eller at det ikke kan forutsettes at det snarlig vil oppstå overskudd av et slikt omfang at bruddet på opptrappingsplanen ikke kan gjenoppfylles. Det vil si at man må gjøre en antakelse av fremtidig overskudd ved vurdering av om kriteriene i finansforetaksloven § 21-1 er oppfylt.

I skadeforsikring skjer det ikke fordeling av overskudd mellom kundene. Overskuddet tilfaller forsikringsforetaket. Vurderingen av om det er grunn til å frykte at kravene til forsikringstekniske avsetninger ikke vil kunne oppfylles, vil dermed bli noe enklere enn i livsforsikring.

3.1.3 Solvens II som nytt system for kapitalkrav

Påregnelig forsikringsmessig ansvar skal være dekket av kapitalen som dekker de forsikringstekniske avsetninger for forsikringsforpliktelsene. Forsikringsrisiko kan imidlertid også føre til uforutsett ansvar. For å dekke et slikt ansvar trengs det egenkapital og annen ansvarlig kapital ut over de forsikringstekniske avsetninger. For forsikring følger kravene til ansvarlig kapital av regelverket om solvenskapitalkrav og minstekapitalkrav i finansforetaksloven §§ 14-9 til 14-15. Disse lovbestemmelsene med tilhørende forskrifter og utfyllende forskrifter gjennomfører Solvens II-direktivet (2009/138/EF, endret ved direktivene 2012/23/EU og 2014/51/EU) i norsk rett. Siden Solvens II-direktivet i utgangspunktet ikke gjelder for pensjonsforetak er det i finansforetaksloven § 14-16 fastsatt egne regler for kapitalkrav for pensjonsforetak.

Et forsikringsforetaks ansvarlige kapital vil være verdien av foretakets samlede eiendeler etter fradrag for verdien av foretakets forpliktelser og avsetninger for forsikringsforpliktelsene, se NOU 2011: 8 Bind B side 894 følgende. Verdsettelsen av foretakets forpliktelser og avsetninger er således helt sentral for beregningen av forsikringsforetakets ansvarlige kapital. Beregningen av de forsikringstekniske avsetninger etter forsikringsvirksomhetslovens bestemmelser og verdsettelsen av avsetningene ved beregning av den ansvarlige kapital vil imidlertid kunne være forskjellige.

Solvens II etablerer et nytt system for beregning av markedsverdibaserte avsetningskrav og av risikoberegning av supplerende ansvarlige kapital som et forsikringsforetak trenger for å ha tilstrekkelig soliditet, og som er bygget på risikobasert verdiberegning av uforutsett tap som ulik risiko kan påføre foretakets ansvarlige kapital i løpet av en periode. Gjennomføringen av Solvens II-regelverket og ganske særlig overgangen til og oppfyllelsen av dets avsetningskrav basert på forsikringsforpliktelsenes markedsverdi (finansforetaksloven §§ 14-7 og 14-8 annet ledd), vil gi forsikrings- og pensjonsforetak et langt bedre grunnlag for å møte fremtidige utfordringer uten at foretakenes evne til å oppfylle forpliktelsene fullt ut etter hvert som de forfaller, vil bli vesentlig påvirket.

Endelig innebærer Solvens II et helt nytt regelverk om ansvarlig kapital i forsikringsforetak i form av krav til kvaliteten på den kapital og de eiendeler som kan inngå i den ansvarlige kapital som kan benyttes til å oppfylle det supplerende solvenskapitalkravet og minstekapitalkravet. Finanstilsynet har i «Finansielt utsyn 2017» (Juni 2017) kapittel 4 opplyst at solvenskapitaldekningen i livsforsikringsforetakene var 222 prosent med overgangsregler, og 184 prosent uten overgangsregler, ved utgangen av 2016. Det er imidlertid store variasjoner mellom foretakene. Omnibus II-direktivet (2014/51/EU) åpnet for flere permanente tiltak og overgangsordninger som særlig er rettet mot livsforsikringsforetak med langsiktige garantier. Dette innebærer blant annet at en eventuell økning i markedsverdien av forsikringsforpliktelsene (avsetningskravet) ved overgang til Solvens II fases inn lineært over en periode på 16 år, der den fulle differansen tas til fradrag i 2016. Finanstilsynet skriver at: «Solvenskapitaldekningen i de seks livsforsikringsforetakene som benyttet overgangsregler ved utgangen av 2016 var 184 prosent uten bruk av overgangsregler, mot 229 prosent med overgangsregler.» Finanstilsynet skriver videre at solvenskapitaldekningen i norske skadeforsikringsforetak samlet sett er god, selv om det også her er betydelige variasjoner mellom foretakene, og at enkelte foretak har soliditetsmessige utfordringer.

Dersom et forsikringsforetak ikke oppfyller minstekravene til solvenskapital eller minstekapital som følger av finansforetaksloven §§ 14-10 og 14-11, eller det foreligger risiko for underoppfyllelse av disse, følger det av finansforetaksloven § 14-14 at forsikringsforetak har en meldeplikt til Finanstilsynet. Det skal da fremlegges en plan for å rette på forholdet og Finanstilsynet kan treffe forskjellige pålegg for å sikre dette. Banklovkommisjonen legger til grunn at forsikringsforetakets virksomhet vil ligge innenfor lovgivningens kapitalkrav så sant foretaket følger en oppbygging av kapital som er i samsvar med refinansieringsplan godkjent av Finanstilsynet. Dette innebærer at det forholdet at foretaket er i en oppbyggingsfase i samsvar med en refinansieringsplan og på et gitt tidspunkt ikke oppfyller lovens minstekrav i seg selv, ikke er grunnlag for å si at vilkårene for meldeplikt etter finansforetaksloven § 21-1 er tilstede. Det må foreligge forhold ut over dette som gir grunnlag for en frykt for at foretaket ikke vil klare å oppfylle refinansieringsplanen og dermed komme i en situasjon hvor de ikke klarer å oppfylle minstekravene til kapital innen den perioden refinansieringsplanen forutsetter.

3.1.4 Tillitssvikt

Det tredje alternativet for vilkår for iverksettelse av tidligtiltak i finansforetaksloven § 21-1, er at det er grunn til å frykte alvorlig tillitssvikt eller tap som vil svekke soliditeten vesentlig. En slik vurdering vil i stor grad være uavhengig av typen foretak man står ovenfor. Ved forsikringsforetak vil man imidlertid i en slik vurdering måtte ta hensyn til det forhold om et foretaks virksomhet er basert på opptrappingsplan, refinansiering eller andre dispensasjoner for å være i samsvar med lovgivningen. Dette kan gi grunnlag for tillitssvikt, særlig om de strekker seg over lang tid og om avviket fra lovens krav som danner grunnlag for dispensasjonen er av vesentlig karakter. For livsforsikringsforetak kan blant annet tillatelse etter forsikringsvirksomhetsloven § 3-15 annet ledd til å bruke kundeoverskudd for å oppfylle oppreservering av premiereserve, kunne tenkes å svekke tilliten hos kundene da dette medfører at de ikke får tilført det overskudd som kontrakten forutsetter.

3.2 Utfordringer ved anvendelse av finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II

3.2.1 Gjeldende regler om vedtak om offentlig administrasjon

I NOU 2016: 23 avsnitt 11.3 er det foretatt en gjennomgang av gjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II. I tillegg er det i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III gitt en del regler som skal ivareta de særlige forhold i forsikrings- og pensjonsforetak.

Finansforetaksloven § 21-8 slår fast at det ikke kan åpnes gjeldsforhandling eller konkurs etter konkursloven i blant annet forsikrings- og pensjonsforetak, jf. loven § 21-7. Insolvensbehandling skal skje ved offentlig administrasjon. Dersom Finanstilsynet har grunn til å anta at et slikt foretak er illikvid, insuffisient eller ikke er i stand til å oppfylle krav til ansvarlig kapital følger det av finansforetaksloven § 21-9 at tilsynet skal gi melding om dette til Norges Bank og eventuelt til Garantiordningen for skadeforsikring. Finanstilsynet skal deretter gjøre en vurdering av om foretaket kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift. Dersom konklusjonen på denne vurderingen er negativ skal Finanstilsynet straks sende melding til departementet, jf. finansforetaksloven § 21-10. Departementet skal deretter treffe vedtak om at foretaket skal settes under offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-11.

Departementet oppnevner et administrasjonsstyre som skal overta myndigheten til foretakets organer, jf. finansforetaksloven §§ 21-12 og 21-13. Et vedtak om offentlig administrasjon vil videre blant annet innebære at foretaket ikke kan tegne nye eller fornye tidligere avtaler (loven § 21-12 første ledd bokstav c), jf. § 21-18) og det kan ikke foretas utbetalinger i samsvar med inngåtte avtaler uten Finanstilsynets samtykke (loven § 21-12 første ledd bokstav d)). Etter finansforetakslovens gjeldende bestemmelser vil resultatet av en offentlig administrasjon enten være at foretaket settes i fri virksomhet som følge av at det gjennom tilføring av ny kapital eller ved nedsettelse av kreditorkrav skaffes tilstrekkelig økonomisk grunnlag for fortsatt forsvarlig drift i foretaket (loven § 21-15), eller at foretaket avvikles som følge av at foretaket ikke kan settes i fri virksomhet (loven § 21-16).

Ved en offentlig administrasjon fastsetter de særlige reglene for forsikrings- og pensjonsforetak i finansforetaksloven §§ 21-17 følgende at forsikringsfordringene skal ha fortrinnsrett til dekning i foretakets aktiva før andre dividendekrav i boet, jf. finansforetaksloven § 21-18. Videre vil det i skadeforsikring skje et opphør av alle skadeforsikringer tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-19. Noen tilsvarende bestemmelse er ikke fastsatt for livsforsikring- og pensjonsforetak. For en livsforsikringsbestand er det derimot i finansforetaksloven § 21-20 fastsatt at administrasjonsstyret ved avvikling skal søke å få til en avtale om at hele forsikringsbestanden kan overdras til ett eller flere livsforsikringsforetak, eventuelt under forutsetning av nedsettelse av forsikringsbeløpene. En slik avtale skal forelegges forsikringstakere og forsikrede for avstemning ved kunngjøring. Dersom minst en femdel av forsikringstakerne eller de forsikrede kommer med innsigelser mot overdragelsesavtalen eller det ikke lykkes administrasjonsstyret å komme frem til slik avtale, skal det skje en nedskrivning av forsikringsforpliktelsene og forsikringstakerne skal sammenkalles til en generalforsamling for stiftelse av et gjensidig foretak som skal forvalte de nedskrevne forsikringsbeløpene.

En gjennomføring av en offentlig administrasjon i et forsikrings- eller pensjonsforetak og anvendelse av reglene om dette i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt II reiser en del problemstillinger. De særlige reglene i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III for forsikrings- og pensjonsforetak reiser også en del utfordringer sett i forhold til dagens forsikringsmarked. I avsnittene 3.2.2 og 3.2.3 nedenfor sees det nærmere på mer generelle forhold som gjør seg gjeldende ved en gjennomføring av offentlig administrasjon i et forsikrings- og pensjonsforetak, mens det i kapittel 4 nedenfor er sett nærmere på de mer særlige forhold som gjør seg gjeldende i forsikring og som klart skiller seg fra en tilsvarende offentlig administrasjon i en bank. Gjennomgangen er ikke ment som en fullstendig oversikt over de utfordringer som kan oppstå ved en anvendelse av regelverket på et forsikrings- eller pensjonsforetak og fremstillingen må derfor ikke oppfattes som uttømmende.

3.2.2 Forsikringskravenes dobbeltrolle i et forsikringsforetak

De særlige hensynene som ligger bak valget av at finansforetak skal settes under offentlig administrasjon og ikke alminnelig konkurs, medfører at man ved en gjennomføring av offentlig administrasjon vil ha særlig fokus på bevaring av kapitalgrunnlag og videreføring av virksomheten i finansforetaket. Det er disse verdiene som samfunnet vil ha særlig interesse i å bevare. I forhold til offentlig administrasjon av et forsikrings- eller pensjonsforetak vil bestående forsikringsavtaler både utgjøre forpliktelser og eiendeler som inngår i boets formuesmasse. Forsikringsavtalene vil være grunnlag for løpende og fremtidige utbetalingsforpliktelser for foretaket, men vil også være aktiva som kan være grunnlag for fremtidig inntekt i form av forvaltnings- og administrasjonshonorarer og premie- eller innskuddsinnbetalinger, og som kan overdras til andre forsikringsforetak mot betaling avhengig av kontraktenes markedsmessige verdi.

Ved offentlig administrasjon vil også annen lovgivning komme inn i ulike sammenhenger. Dette gjelder blant annet virksomhetsreglene for forsikring i forsikringsvirksomhetsloven og lovgivning knyttet til ulike forsikringsprodukter, blant annet pensjonslovene. Det er således viktig at de alminnelige reglene om offentlig administrasjon leses i sammenheng med forsikrings- og pensjonslovgivningens regler og omvendt. Disse reglene vil blant annet komme inn i forbindelse med spørsmål om utbetaling, overdragelse og eventuelt opphør og avvikling av pensjonsordninger.

3.2.3 Spesialreglene er basert på gammel lovgivning

I finansforetaksloven ble regelverket om offentlig administrasjon i banksikringsloven kapittel 4 videreført uten vesentlige materielle endringer, se avsnitt 2.1 foran. Finansforetaksloven gjelder imidlertid også for finansforetak som er pensjonsforetak, det vil si pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak, jf. finansforetaksloven § 1-3. Virkeområdet for de alminnelige regler om offentlig administrasjon (kapittel 21 avsnitt II) ble derfor utvidet til også å omfatte slike foretak, jf. finansforetaksloven § 21-7 første ledd. De særlige regler for forsikringsforetak i banksikringsloven kapittel 4 avsnitt II ble også videreført i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III. Samtidig ble imidlertid reglene også gjort gjeldende for forsikrings- og pensjonsforetak, se finansforetaksloven § 21-17 som lyder:

«Bestemmelsene i §§ 21-17 til 21-20 gjelder [for1] forsikringsforetak og pensjonsforetak. For pensjonsforetak gjelder bestemmelsene i §§ 21-17 til 21-20 også for pensjonsavtaler som ikke bygger på forsikringsavtale.»

Denne bestemmelsen reiser særlige spørsmål når det gjelder anvendelsen av de særlige regler for livsforsikringskontrakter, se finansforetaksloven §§ 21-18 og 21-20. Videre reiser dette særlige spørsmål i forhold til det spekter av produkter som det er vanlig at forsikrings- og pensjonsforetak tilbyr i dag. Banksikringslovens regler for livsforsikringskontraker (og dermed også dagens regler i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III) skrev seg fra en tid da livsforsikringsforetakenes virksomhet var basert på tradisjonelle livsforsikringsprodukter, herunder ytelsesbaserte pensjonsprodukter. Etter at innskuddspensjonsloven ble vedtatt i 2000, har imidlertid mye endret seg. Innskuddspensjonsloven og den etterfølgende utvikling på pensjonsområdet førte etterhvert til vesentlige endringer i livsforsikringsforetakenes produktspekter og virksomhet. I samsvar med dette, benytter finansforetaksloven et utvidet livsforsikringsbegrep som også omfatter virksomhet i livsforsikringsforetak og pensjonskasser som må «regnes som livsforsikring» (finansforetaksloven §§ 2-13 første ledd og 2-16 tredje ledd), herunder virksomhet basert på innskuddspensjonsordninger med «tilstrekkelig forsikringselement», jf. forskrift til forsikringsvirksomhetsloven § 1-2. Bakgrunnen for dette fremgår i NOU 2011: 8 Bind B side 663 til 664 som viser at loven her bygger på de synspunkter når det gjelder avgrensningen av livsforsikringsforetakenes virksomhet som Finansdepartementet ga uttrykk for i Ot.prp. nr. 74 (2003–2004) side 99 til 102. Det uttales der på side 102 blant annet

«at i tilfeller der innskuddspensjon har tilknyttet avtale om uførepensjon, ektefellepensjon og/eller innskuddsfritak ved uførhet, vil det være hensiktsmessig at både pensjonskapital og midler som sikrer tilleggsytelsene, kan forvaltes i det samme livsforsikringsselskap, uavhengig av om det er fastsatt at alderspensjonskapitalen skal forvaltes som spareprodukt etter pensjonsalder. Finansdepartementet legger med dette til grunn at et innskuddspensjonsprodukt med investeringsvalg som også har innskuddsfritak ved uførhet, vil kunne anses å inneholde tilstrekkelig forsikringselement til å være et livsforsikringsprodukt.

Som nevnt er grensegangen her et typisk tilsynsansvar, og Kredittilsynet vil derfor treffe avgjørelser i de saker som måtte oppstå innenfor dette feltet.»

Dette opplegget ble fulgt opp i forsikringsvirksomhetsloven §§ 1-2 og 1-4 i 2005, og ble deretter lagt til grunn ved utformingen av bestemmelsene i finansforetaksloven §§ 2-13 og 2-16. I praksis har denne utviklingen ført til at livsforsikringsforetakenes forsikringsbestand i det siste tiåret har fått et betydelig innslag av innskuddspensjonsordninger med tilstrekkelig forsikringselement basert på 1) uføre- og/eller etterlattedekning for de arbeidstakerne som er omfattet av innskuddspensjonsordningen, for eksempel innskuddsfritak ved uførhet, 2) at pensjonskapitalen ved uttak av pensjon skal konverteres til forsikringsytelser slik at det i utbetalingsperioden vil være knyttet et dødelighetselement til avtalen, eller 3) en form for rentegaranti knyttet til pensjonskapitalen. Tilsvarende utviklingstrekk ser man for individuelle pensjonsavtaler. Dessuten kan et livsforsikringsforetak som har overtatt forsikringsbaserte tjenestepensjonsordninger for et foretak eller et konsernforetak i en konsernpensjonsordning, også overta pensjonsordning med innskuddspensjon uten forsikringselement for samme foretak eller foretak som inngår i samme konsernforhold, se finansforetaksloven § 2-13 annet ledd, jf. § 2-16 fjerde ledd. Ved ikrafttredelsen av forsikringsvirksomhetsloven i 2005 ble også livsforsikring med investeringsvalg for kunden eller forsikrede gjort til en del av den alminnelige virksomheten i et livsforsikringsforetak gjennom etablering av en særskilt investeringsvalgportefølje ved siden av kollektivporteføljen og selskapsporteføljen, se Ot.prp. nr. 74 (2003–2004) side 48 til 50. Frem til dette var investeringsvalgkontraktene lagt til egne foretak, såkalte unit link-foretak.

Det er ikke umiddelbart gitt hvordan de særlige regler for livsforsikring i finansforetaksloven §§ 21-18 og 21-20 skal anvendes på livsforsikringsforetak med virksomhet med betydelig innslag av både tradisjonelle livsforsikringsprodukter og innskuddspensjonsordninger med tilstrekkelig forsikringselement.

3.2.4 Forholdet mellom ulike forsikringsforpliktelser

Et særtrekk ved forsikring vil være at virksomheten til enhver tid vil omfatte ulike forsikringsforpliktelser som ennå ikke er oppdaget eller kommet til utbetaling, men som i forsikringsrettslig forstand er oppstått. I forhold til pensjon vil det være snakk om oppståtte forpliktelser, som først kan komme til utbetaling på et fremtidig tidspunkt eller som allerede er under løpende utbetaling. En del av disse forholdene er forsøkt regulert i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III, men flere av disse løsningene fremstår i dag som foreldede sett i forhold til hva som vil være en praktisk håndtering av problemene i dagens marked. Dette gjelder ikke bare den porteføljen som er basert på innskuddspensjon, men også i forhold til det som må anses som den tradisjonelle forsikringsportefølje i forsikrings- og pensjonsforetak. Disse forholdene er det sett nærmere på nedenfor i avsnitt 4.3.2.

Det følger av finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav e) at dekningsloven, herunder prioritetsreglene i loven kapittel 9, normalt skal legges til grunn ved behandlingen av administrasjonsboet og oppgjøret med fordringshaverne. Det må derfor skilles mellom fordringer som omfattes av bobehandlingen og regnes som dividendekrav, og krav som oppstår under bobehandlingen og er massekrav som har rett til dekning før dividendekravene. Ved offentlig administrasjon av et forsikrings- eller pensjonsforetak gjelder dette med den modifikasjon at forsikringsforpliktelser er gitt en fortrinnsrett blant de fordringer som er dividendekrav, jf. finansforetaksloven § 21-18 annet ledd. Fortrinnsretten gjelder «fordringer som følger av forsikringsavtale knyttet til direkte forsikring, herunder renter». Dette gir ikke forsikringsforpliktelsene som omfattes av fortrinnsretten absolutt beskyttelse mot nedskrivning på lik linje med massekrav i boet, men de er sikret at gjenstående midler i boet etter dekning av massekrav, anvendes til dekning av forsikringsforpliktelsene. Disse forpliktelsene skal således dekkes fullt ut før andre dividendekrav kan dekkes. Alle forsikringskrav skal i utgangspunktet ha samme forholdsmessige dekning. Dette reiser en del særlige problemstillinger som det er behov for å vurdere regulering av, og dette er det sett nærmere på nedenfor i kapittel 5.

3.3 Endringer i finansforetaksloven kapittel 21

3.3.1 Innledning

Ved brev av 19. august 2016 sendte Finansdepartementet forslag til enkelte endringer i reglene om offentlig administrasjon av forsikringsforetak ut på høring. Forslagene er nærmere beskrevet nedenfor i avsnittene 3.3.2 til 3.3.5. Disse forslagene til endringer i finansforetaksloven §§ 21-19 og 21-20 er dels begrunnet i de beskrevne utfordringer ved anvendelse av gjeldende regler om offentlig administrasjon på forsikringsforetak foran i avsnitt 3.2, samt praktiske utfordringer som dagens lavrentekonjunktur medfører. Høringsfristen var 30. september 2016 og ved høringsfristens utløp hadde det kommet inn en rekke høringsuttalelser. I innstilling til Stortinget (Innst. 160 L (2016–2017)) fremlagt 17. januar 2017, sluttet finanskomiteen seg til departementets forslag, jf. Prop. 18 L (2016–2017). Endringene ble vedtatt ved endringslov 10. februar 2017 nr. 4 i samsvar med innstillingen. Siden innholdet av høringsuttalelsene kan inneholde momenter som er relevante på et mer generelt grunnlag i forhold til Banklovkommisjonens vurderinger i denne utredningen, er utdrag av høringsuttalelsene tatt med i den nærmere gjennomgangen av lovendringene nedenfor.

3.3.2 Prinsipper for beregning og nedsetting av krav

Innledningsvis i høringsnotatet og proposisjonen foretar departementet en gjennomgang av blant annet hvilke prinsipper departementet antar vil bli lagt til grunn etter gjeldende rett ved en beregning og nedsetting av forsikringskravene under offentlig administrasjon. Det er vist til at alminnelige konkursrettslige prinsipper om likebehandling av kreditorene også bør gjelde når livsforsikringsforetak settes under offentlig administrasjon. Departementet slår fast at ved en offentlig administrasjon av livforsikringsforetak, har forsikringstakerne en fortrinnsrett til selskapets aktiva som både omfatter kollektivporteføljen, investeringsporteføljen og selskapsporteføljen. Forsikringstakerne er ikke eiere av de underliggende aktiva som er knyttet til deres kontrakter. Dersom det ikke er dekning i boet for alle forsikringskravene, vil derfor alle kunder, herunder både investeringsvalgkunder og kunder med kontraktfastsatte ytelser, få samme forholdsmessige reduksjon av sine forsikringskrav.

Finans Norge har i høringen pekt på at anvendelse av et generelt konkursrettslig likebehandlingsprinsipp på en samlet forsikringsbestand kan medføre at kontraktene med kontraktfastsatte ytelser tilføres midler på bekostning av investeringsvalgkontraktene. Det ble stilt spørsmål ved om det er riktig å behandle ytelsespensjonskontrakter og investeringsvalgkontrakter som et fellesskap ved offentlig administrasjon som følge av ulik risiko, kundenes oppfatning av eierforholdet til pensjonsmidlene og risikoen for kundeflukt i en presset situasjon. Finans Norge mente at disse forholdene tilsier en separat behandling av krav som inngår i kollektivporteføljen og investeringsvalgporteføljen. Også Forbrukerrådet mente at et likebehandlingsprinsipp vil bryte med bestemmelsene i forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 som stiller krav om et tydelig skille mellom ulike porteføljer. Likebehandling vil kunne medføre til dels urimelige omfordelingsvirkninger og dette taler for at ulike kundegrupper og porteføljer separeres og behandles hver for seg. Departementet fant ikke grunn til å endre sin oppfatning på dette punkt på grunnlag av høringsuttalelsene.

Når det gjelder den nærmere beregning av de enkelte krav, har departementet vist til at for ytelsesbaserte forsikringer vil nåverdien av de fremtidige ytelsene kunne sees på som summen av pensjonsbeholdningen og de økonomiske garantier i form av beregningsrente og dødelighetsforutsetninger som er knyttet til kontrakten. Verdien av rentegarantien vil avhenge av rentenivået i markedene. Departementet la i høringsnotatet til grunn at hvilken neddiskonteringsrente som skal benyttes i en offentlig administrasjon for å beregne dette nåverdibeløpet, vil være administrasjonsstyrets oppgave å vurdere. Departementet mente at det som utgangspunkt synes å være mest i samsvar med likebehandlingsprinsippet å benytte den samme neddiskonteringsrenten for alle kontrakter uavhengig av hva avkastningsgarantien er for den enkelte kontrakt. Departementet uttalte at det likevel kan tenkes at det bør legges til grunn ulik diskonteringsrente for kontrakter med ulik løpetid, og viste til at det i Solvens II benyttes løpetidsavhengig rente. Videre la departementet til grunn at administrasjonsstyret må vurdere hvilken rente/rentekurve som best reflekterer realistiske avkastningsforutsetninger, og som gir en rimelig fordeling mellom forsikringstakerne. Den nåverdien kontraktene får etter at de er neddiskontert med den rente som administrasjonsstyret fastsetter, vil være utgangspunktet for nedskrivning av forsikringsbeløpene. Dersom neddiskonteringsrenten er lavere enn avkastningsgarantien på kontrakten, vil kontraktens nåverdi øke.

For innskuddsbaserte forsikringer med investeringsvalg la departementet til grunn at forsikringstakers krav mot boet vil være innbetalte innskudd og tilført avkastning på kapitalen. Dette svarer til kontraktens flytteverdi.

For rene risikoforsikringer uten spareelement la departementet til grunn at for slike forsikringer vil det bare foreligge et krav mot boet dersom forsikringstilfellet har inntrådt før vedtak om offentlig administrasjon. Det er da i kontrakten angitt hvilket beløp eller hvilken løpende ytelse kunden har krav på dersom forsikringstilfellet inntreffer.

Pensjonskasseforeningen var i høringsrunden enig i at nåverdien av forsikringer med kontraktsfastsatte ytelser bør fastsettes med utgangspunkt i markedsrenten. Finans Norge var enig i at administrasjonsstyret har rom for betydelig skjønn når det gjelder å fastsette verdien av forsikringskrav for garanterte ytelser, og at administrasjonsstyret bør sikres tilstrekkelig handlingsrom til å unngå utilsiktede effekter som likebehandlingsprinsippet ellers kan medføre. Sammen med flere andre høringsinstanser var imidlertid Finans Norge av den oppfatning at administrasjonsstyret bør ha frihet til å ta utgangspunkt i kontrakters premiereserve ved en eventuell konvertering til investeringsvalg under offentlig administrasjon. Aktuarkonsulenters Forum viste til at det kan finnes andre metoder for å beregne kravene enn det departementet beskrev i høringsnotatet.

I proposisjonen viste departementet til at ulike metoder for beregning av forsikringskrav vil gi ulike effekter. Et utgangspunkt i en ytelsesbasert kontrakts premiereserve vil medføre at det ikke foretas noen omfordeling av midler mellom kontraktene siden det sees bort fra verdien av rentegarantien knyttet til kontrakten. Kontrakter med høy rentegaranti vil da få en større reduksjon i ytelsene enn kontrakter med lavere rentegaranti, alt annet likt. Kontrakter med høye tilleggsavsetninger og kontrakter som er fullt oppreservert til nytt dødelighetsgrunnlag, vil også komme bedre ut enn kontrakter med lave tilleggsavsetninger og som har gjenstående oppreserveringsbehov. Departementet viste videre til at administrasjonsstyret må foreta en selvstendig vurdering av hvilke prinsipper det vil legge til grunn ved beregning av forsikringskravene, og at det vil bli foretatt en grundig behandling av disse spørsmålene under en bobehandling.

3.3.3 Overdragelse av fripoliseportefølje til annet forsikringsforetak

I Prop. 18 L (2016–2017) viste departementet til at etter finansforetaksloven § 21-20 skal administrasjonsstyret forsøke å få overdratt forsikringsbestanden til ett eller flere forsikringsforetak. Departementet uttalte at for fripoliser er da spørsmålet om de overdratte forpliktelsene skal videreføres i det nye foretaket som ny ytelsesbasert forsikring med reduserte ytelser og en annen rentegaranti enn tidligere, eller om den reduserte nåverdien skal konverteres til innskuddsbaserte forsikringer med investeringsvalg. Departementet la til grunn at en konvertering til investeringsvalg vil innebære at fripoliseinnehaveren ikke lenger vil ha krav på en bestemt årlig ytelse. Årlig pensjonsutbetaling vil i stedet bero på pensjonskapitalens størrelse på uttakstidspunktet. All etterfølgende avkastning på investeringsporteføljen skal tilordnes fripoliseinnehaveren og tilføres pensjonskapitalen, men konverteringen vil innebære at den årlige rentegarantien bortfaller. Fripoliseinnehaveren vil ha risikoen for verdiutviklingen av pensjonskapitalen og vil måtte dekke kostnadene knyttet til forvaltning og administrasjon av kontrakten. Dette vil innebære at årlig pensjonsutbetaling vil bli beregnet ut fra pensjonskapitalens størrelse og forventet gjenstående levetid ved uttak av pensjon.

Departementet mente at gjeldende ordlyd i finansforetaksloven § 21-20 første ledd ikke er til hinder for at administrasjonsstyret kan foreslå en omdanning av fripoliser til fripoliser med investeringsvalg. For å unngå enhver tvil om dette foreslo departementet i høringsnotatet en presisering i finansforetaksloven § 21-20 første ledd slik at det fremgår tydelig at fripoliser ved offentlig administrasjon kan omdannes til investeringsvalg som ledd i overdragelse til annet livsforsikringsforetak. Departementet la i høringsnotatet til grunn at i en slik situasjon vil ikke informasjons- og rådgivningskravene i foretakspensjonsloven § 4-7 a kunne komme fullt ut til anvendelse. Administrasjonsstyret skal i stedet i samsvar med finansforetaksloven § 21-20 annet ledd sende redegjørelse og forslag til overdragelsesavtale til forsikringstakere og forsikrede for eventuelle innsigelser. Dersom det kommer inn så mange innsigelser mot administrasjonsstyrets forslag til overdragelsesavtale med annet forsikringsforetak at det etter gjeldende system skal etableres et gjensidig forsikringsforetak for sikring av nedsatte forsikringsforpliktelser, la departementet til grunn at en endring av fripoliser til fripoliser med investeringsvalg ikke vil være aktuelt.

Når det gjelder uførepensjon og/eller etterlattepensjon knyttet til fripolisen, la departementet til grunn at midler knyttet til disse forvaltes i foretakets kollektivportefølje. Det vil bero på forhandlinger om det overtakende foretaket vil overta disse og på hvilke vilkår.

Departementet uttalte i høringsnotatet at fripoliser under utbetaling vil kunne endres til investeringsvalg under en offentlig administrasjon. Det vil for øvrig være opp til administrasjonsstyret å vurdere muligheten for å få videreført slike kontrakter som garanterte forpliktelser i det overtakende forsikringsforetaket.

Det var departementets oppfatning at siden et livsforsikringsforetak vil ha ulike typer kontrakter i ulike faser, vil det være krevende å få til en nøyaktig likebehandling av kontraktene ved gjennomføring av offentlig administrasjon. På hvilke vilkår kontraktene og forsikringsforpliktelsene kan bli videreført på i det overtakende foretaket, vil bero på forhandlingene mellom administrasjonsstyret og overtakende forsikringsforetak. Dersom administrasjonsstyret mener at en overdragelse av forsikringsbestanden til et annet forsikringsforetak samlet sett vil gi en bedre løsning for forsikringstakerne enn andre alternativer, mente departementet at det må kunne aksepteres at en ikke klarer å oppnå en helt lik fordeling av tapene mellom forsikringstakerne.

De fleste høringsinstansene var av den oppfatning at administrasjonsstyret bør ha en slik mulighet ved offentlig administrasjon, og kommentarene går i det vesentlige på elementer ved en nærmere gjennomføring av dette i praksis. Advokatforeningen mente at administrasjonsstyret bør kunne velge forskjellige løsninger for fripoliser under utbetaling og fripoliseporteføljen for øvrig om dette gir en bedre løsning enn lik behandling av disse gruppene. Finans Norge mente at adgangen til samlet omdanning til fripoliser med investeringsvalg også bør gjelde ved opprettelse av et gjensidig selskap der man ikke oppnår tilstrekkelig enighet om overdragelse til annet livsforsikringsforetak. Pensjonskasseforeningen viste til at fripoliser med investeringsvalg utgått fra ytelsespensjonsordning fortsatt skal gi livsvarige ytelser med dødelighetsarv. En konvertering til investeringsvalg endrer ikke dette forholdet. For å øke mulighetene for å oppnå en overdragelsesavtale for porteføljen bør administrasjonsstyret også kunne velge å omdanne fripoliser til pensjonskapitalbevis med investeringsvalg der ytelsene vil være opphørende og uten dødelighetsarv. Forbrukerrådet mente at flere av opplysnings- og rådgivningspliktene i foretakspensjonsloven § 4-7a bør gjelde og at departementet bør gi nærmere føringer for hvilke løsninger som administrasjonsstyret bør søke. Akademikerne støttet ikke forslaget fra departementet og mente at det må etableres offentlige garantier som hindrer reduksjon av garanterte pensjonsløfter.

I proposisjonen uttalte departementet at de er enig med Pensjonskasseforeningen i at frivillig omdanning av fripoliser til fripoliser med investeringsvalg etter foretakspensjonsloven ikke innebærer at kontraktene blir innskuddsbaserte. Fripoliser gir som utgangspunkt rett til livsvarig utbetaling av alderspensjon. Dødelighetsrisiko og øvrige risikoforhold knyttet til fripolisen videreføres selv om fripolisen omdannes til investeringsvalg. Administrasjonsstyret vil ikke etter lovforslaget ha adgang til å foreslå at fripolisene omdannes til pensjonskapitalbevis med investeringsvalg med opphørende ytelser uten dødelighetsarv. Departementet bemerket videre at et kontantoppgjør i forhold til forsikringstakerne som kan brukes til å tegne ny individuell pensjonsspareavtale med investeringsvalg, ikke er mulig siden sparemidler knyttet til en pensjonsavtale ikke kan utbetales på annen måte enn som pensjon.

3.3.4 Opphør av risikoforsikringer i livsforsikring

For kontrakter som anses som skadeforsikringer er det i finansforetaksloven § 21-19 første ledd fastsatt at slike kontrakter opphører senest tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon er truffet. Inntrer forsikringstilfellet før dette opphøret, vil forsikringstaker ha krav på dekning fra boet. Tilsvarende opphørsregler har hittil ikke vært anvendt på risikoforsikringer som anses som livsforsikringer. Departementet foreslo derfor et nytt fjerde ledd i finansforetaksloven § 21-19 som gir opphørsfristen på tre måneder tilsvarende anvendelse på risikoforsikringer i livsforsikring som gir rett til utbetaling som følge av død eller uførhet.

Til forslaget om at risikoforsikringer i livsforsikring skal opphøre senest tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon, mente Aktuarkonsulenters Forum i sin høringsuttalelse at forslaget skaper problemer i forhold til retten til å tegne nye forsikring uten ny helsevurdering og endret helsesituasjon etter tegning av opprinnelig forsikring. De mente også at det manglet en utredning av spørsmålet om håndtering av uførepensjon under utbetaling. Aktuarforeningen var av samme oppfatning og pekte i høringsrunden på at mottakende forsikringsforetak ved en slik løsning bør ha ansvar for løpende utbetalinger og eventuell erstatning inntruffet før opphør, samt ansvar for å tilby fortsettelsesforsikringer uten ny helsevurdering. Finans Norge tok også opp tilsvarende problemstillinger.

I proposisjonen har departementet presisert at forslaget gjelder risikoforsikringer uten spareelement. I forhold til retten til å tegne nye forsikring uten ny helsevurdering, viste departementet til at dette er en problemstilling som også eksisterer i dag dersom et livsforsikringsforetak settes under offentlig administrasjon. Dette kan vanskelig løses ved å pålegge mottakende forsikringsforetak å ta i mot forsikringen uten å kunne vurdere risikoen ved dette. Ordlyden i lovforslaget i proposisjonen på dette punkt er noe endret i forhold til lovutkastet i høringsnotatet for også å sikre at risikodekninger som gir rett til etterlattepensjoner som følge av forsikredes død omfattes av bestemmelsen.

3.3.5 Andre forhold som ble tatt opp i høringsrunden

Av andre forhold som ble tatt opp i høringsrunden kan det opplyses at Forbrukerrådet og Pensjonistforbundet blant annet pekte på at en sammensetning av et administrasjonsstyre i stor grad bør gjenspeile behovet for kompetanse som på en god måte kan ivareta forsikringstakernes interesser. Forbrukerrådet mente også at det er nødvendig med tiltak som kan bidra til å revitalisere pensjonsmarkedet for fripoliser og ser et behov for å utrede etablering av alternative pensjonsspareordninger.

Pensjonistforbundet ga uttrykk for at det bør utredes mulighet for å opprette et sikringsfond for livsforsikringsforetak. I denne forbindelse kan det opplyses at finansminister Siv Jensen på spørsmål i Stortinget 11. november 2016 fra stortingsrepresentant Lise Christoffersen, i sitt svar viste til at Banklovkommisjonen i sin siste utredning, NOU 2016: 23 Innskuddsgaranti og krisehåndtering i banksektoren, blant annet har foreslått nye lovregler som skal gjennomføre EUs nye innskuddsgarantidirektiv og at «Banklovkommisjonen vil i sin neste utredning vurdere regler om krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren.» Det vises til vurderingene nedenfor i avsnitt 5.2.3 punkt 2).

3.4 EUs arbeid med ny kriselovgivning på forsikringsområdet

3.4.1 Innledning

Som det fremgår av NOU 2016: 23 avsnitt 2.4.2, har EU hittil ikke fastsatt særlige regler for krisehåndtering av foretak på forsikrings- og pensjonsområdet, se også avsnitt 2.2.2 foran. Konkursforordningen (EF) nr. 1346/2000 omfatter ikke insolvensbehandling av forsikringsforetak, banker og finansinstitusjoner. I forsikringsdirektivet (2009/138/EF (Solvens II)) formålsparagraf 3 uttales det at «it is in the interests of the proper functioning of the internal market that coordinated rules be established relating to the supervision of insurance groups and, with a view to the protection of creditors, to the reorganization and winding-up proceedings in respect of insurance undertakings». Direktivet er senest endret ved direktiv 2014/51/EU (Omnibus II-direktivet).

EUs arbeid med et krisehåndteringsdirektiv for forsikringsforetak er likevel ennå ikke kommet i gang. Dette var ikke nevnt som et prioriteringsområde for de landene med presidentskapet i Rådet i 2016. Fra 1. januar til 30. juni 2017 er det Malta som har presidentskapet i Rådet, men heller ikke de har nevnt krisehåndtering av forsikringsforetak i sitt program. EU-kommisjonen har ikke nevnt temaet i sitt Commission Work Program 2017 av 25. oktober 2016 (COM(2016) 710 Final) og heller ikke Rådet har nevnt dette i ECOFINs oversikt av 27. januar 2017. Det er likevel en del som tyder på at EU i løpet av de nærmeste 5 til 10 år vil sette i gang arbeid med et direktiv om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak som vil ha svært mye til felles med krisehåndteringsdirektivet, se NOU 2016: 23 avsnitt 2.4.2 og avsnitt 3.4.2 nedenfor.

3.4.2 Anbefalinger fra Financial Stability Board (FSB)

I oppdatert rapport av 15. oktober 2014 «The Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions» gjør Financial Stability Board (FSB)2 en vurdering av hvilke nøkkelelementer som trengs for å sikre et effektivt krisehåndteringsregelverk på finansområdet. Poenget er å gi myndighetene muligheter til å løse økonomiske problemer i finansinstitusjoner uten å eksponere offentlige midler for tap gjennom økonomisk støtte, samtidig som det kan sikres kontinuitet i samfunnsøkonomiske vitale funksjoner. EUs krisehåndteringsdirektiv for banker og andre kredittinstitusjoner (2014/59/EU) er i meget stor grad utformet i samsvar med anbefalingene i rapporten fra FSB. Rapporten setter også krisehåndtering av forsikringsforetak på agendaen, fordi den inneholder stort sett tilsvarende anbefalinger når det gjelder prinsippene for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, jf. særlig retningslinjene i rapportens Appendix II vedlegg 2 «Resolution of Insureres». Mye tyder således på at et fremtidig EU-regelverk om krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak vil bli utformet stort sett etter samme opplegg og prinsipper som krisehåndteringsdirektivet, men med visse tilpasninger til særlige anbefalinger i Appendix II vedlegg 2 i FSBs rapport. Det vil imidlertid neppe være noen helt enkel oppgave å utforme et omforent EU-regelverk på dette området. Siden arbeidet heller ikke er påbegynt må det nok ventes at det vil ta noe nær 8 til 10 år før et slikt prosjekt kan ventes sluttført fra EUs side.

I de sektorspesifikke retningslinjene i Appendix II vedlegg II «Resolution of Insureres» uttaler FSB blant annet at også for forsikringsforetak er det viktig å kunne gjennomføre en krisehåndtering uten alvorlige systemiske avbrudd eller tap for det offentlige, og samtidig slik at vitale økonomiske funksjoner ivaretas gjennom mekanismer som lar eiere og usikrede kreditorer bære tap i samsvar med kreditorprioritetsrekkefølgen i en insolvensbehandling. Den klart største post i forsikrings- og pensjonsforetakenes balanser består imidlertid av forsikringsforpliktelser, og ikke av krav fra usikrede kreditorer som kan nedskrives. FSB legger til grunn at et regelverk bør sørge for at interessene til fordringshavere, sikrede og andre rettighetshavere også vil bli beskyttet. Dette betyr imidlertid neppe at forsikringstakere skal ha full beskyttelse mot tap og nedskrivning av forsikringskrav under alle omstendigheter ut over det tap som eventuelt dekkes av en garantiordning.

På grunnlag av rapporten har FSB i samarbeid med blant annet International Association of Insurance Supervisors (IAIS), utarbeidet et høringsdokument om «Developing Effective Resolution Strategies and Plans for Systemically Important Insurers» av 3. november 2015 som ble sendt på høring. I en høringsuttalelse av 4. januar 2016 stiller interesseorganisasjonen for forsikringsforetak, «Insurance Europe» seg positiv til en del av forslagene fra FSB.

3.4.3 Uttalelser og høringsnotat fra EIOPA

3.4.3.1 Uttalelser fra styreleder i EIOPA

Den europeiske tilsynsmyndigheten for forsikring og tjenestepensjon («The European Insurance and Occupational Pensions Authority» – EIOPA) sitt arbeid på dette området befinner seg helt i en startfase. Styreleder i EIOPA, Gabriel Bernadino uttalte på EIOPAs årskonferanse 18. oktober 2016 blant annet følgende:

«At present, there is no harmonized recovery and resolution approach for insurers in the European Union. The national frameworks in place show substantial differences and often do not capture relevant elements which the Financial Stability Board (FSB) considers to be necessary for an effective resolution regime. In the absence of a European Union regime, the emergence of national specific solutions will increase fragmentation in the internal market and create additional difficulties when dealing with cross-border cases.

EIOPA already started working in this area and will publish a discussion paper before the end of the year3, covering an overview of the national regimes currently in place, discussing the rationale for harmonisation and putting forward first ideas on the building blocks of a minimum harmonized recovery and resolution framework for insurers in the European Union. While we should learn from the banking experience on the Banking Recovery and Resolution Directive (BRRD), we believe that a «copypaste approach» is not an appropriate one. The insurance regime should build on the already existent mechanisms and develop tools and powers appropriate to the insurance specific features.»

3.4.3.2 EIOPAs høringsnotat av 2. desember 2016

Innledning

Det høringsnotatet som Bernardino nevner i refererte uttalelse ovenfor, ble publisert av EIOPA 2. desember 2016. Notatet gjelder mulig harmonisering av rammeregler for gjenoppretting og krisehåndtering av forsikringsforetak. Notatet inneholder ikke noen formelle forslag fra EIOPA, men danner grunnlag for innhenting av ytterligere opplysninger og synspunkter som basis for å utarbeide senere forslag til EU-rettslig regulering av temaet. Svarfrist på høringsnotatet var satt til 29. februar 2017.

Notatet er utarbeidet på grunnlag av en undersøkelse av eksisterende nasjonal lovgivning på området gjennomført av EIOPA i første halvår 2016. Undersøkelsen ble besvart av nasjonale tilsynsmyndigheter, blant annet Finanstilsynet. Resultatet av undersøkelsen viser blant annet at de ulike nasjonale lovgivningene har store forskjeller og at få lands lovgivning inneholder beredskapstiltak i form av tiltaksplaner, herunder vurdering av muligheter for bruk av ulike krisehåndteringstiltak. Når det gjelder tidligtiltak peker EIOPA på at det er en del tiltak som er tilgjengelig i de fleste land, mens andre mer inngripende tidligtiltak, som for eksempel pålegg om salg og overdragelse av virksomhet, kun er tilgjengelige og regulert i noen få land. I de fleste land er det departementet på finansområdet eller tilsynsmyndigheten som er krisehåndteringsmyndighet. Det er få land som har oppnevnt en egen krisehåndteringsmyndighet. Viktigste mål med de nasjonale reglene på området er beskyttelse av forsikringskundene, deretter sikring av finansiell stabilitet. Et annet fellestrekk er at eksisterende nasjonal lovgivning i liten grad fastsetter klare vilkår for når de ulike tiltak kommer til anvendelse og at mange av tiltakene som er nevnt av FSB i dets «Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions», se avsnitt 3.4.2 ovenfor, ikke er tilgjengelige, med unntak av tilbaketrekking av konsesjon som følge av brudd på Solvens II-kravene. I forhold til rettsvernstiltak i lovgivningene, inneholder en tredel av dem «no creditor worse off»-prinsipper. Flere land har opplyst at de jobber med eller vil sette i kraft endret lovgivning på området innen relativt kort tid, og EIOPA ser at en utbygging av nasjonal lovgivning kan medføre ytterligere fragmentering.

EIOPA opplyser at garantiordninger ligger utenfor området for deres arbeid. Dette som følge av at undersøkelsen deres viser at variasjonen i eksistensen, innhold og oppbygging i slike ordninger er store mellom landene. Dette temaet bør behandles for seg og vurderes nærmere på et senere tidspunkt.

Hovedprinsipper i notatet

EIOPA har konkludert med at en harmonisering av krisehåndteringsregelverk for forsikringsforetak bare bør bygge på prinsippet om minimumsharmonisering. Et regelverk bør tillate nasjonale tilleggstiltak så lenge de kan tilpasses prinsippene og formålene i EU-regelverket. For å forhindre for store administrative byrder på foretakene og nasjonale myndigheter må regelverket fremstå som forholdsmessig. Eksisterende fragmentariske nasjonale regler kan medføre hindringer for gjenoppretting av forsikringsforetak ved grenseoverskridende virksomhet. En minimumsharmonisering kan bidra til å forhindre fragmentarisering og lette grenseoverskridende virksomhet, selv om det ikke på samme måte som for bank er dokumentert at en vanlig konkursbehandling ikke vil passe for forsikring. Det vil også lette og følge opp det samarbeidet som Solvens II pålegger mellom nasjonale tilsynsmyndigheter ved grenseoverskridende virksomhet. Minimumsharmonisering vil videre sikre at de nasjonale regler tilfredsstiller de sentrale prinsipper som FSB har trukket frem i sitt arbeid for lovgivning på dette området. Ut over å mene at det bør være en minimumsharmonisering, har ikke EIOPA foreløpig noen oppfatning i hvilken form et slikt EU-regelverk bør gis.

EIOPA legger til grunn at et regelverk må dekke alle forsikringsforetak, herunder filialer etablert i EU av foretak i tredjeland. Små foretak som er unntatt fra Solvens II-regelverket kan også bli utelatt fra dekningsområdet for et krisehåndteringsregelverk. Det legges til grunn at her må nasjonale myndigheter ha rom for å bestemme noe annet. Det bør for øvrig anvendes et forholdsmessighetsprinsipp både ved utarbeidelse og anvendelse av regelverket og ved myndigheters bruk av de ulike tiltak.

Etter EIOPAs vurdering bør følgende elementer være grunnleggende prinsipper («building blocks») i et minimumsharmoniserende regelverk på området:

• Beredskapstiltak: I tillegg til beredskapsplaner utarbeidet av det enkelte foretak, mener EIOPA at tilsynsmyndighetene bør vurdere de løsninger som ligger i planene og eventuelt kreve endringer om de mener at planene ikke er gjennomførbare eller tilstrekkelige. Regelverket bør også inneholde krav om at krisehåndteringsmyndighetene skal ha krisetiltaksplaner for hvert enkelt foretak og forsikringsgruppe. Planene kan utgå som følge av regler om forholdsmessighet og forenklede krav.

• Tidligtiltak: Tidligtiltak kan vurderes som videre utvikling og supplering av Solvens II-regelverket for å gi tilsynsmyndighetene mulighet til å reagere før det foreligger brudd på solvenskravene. Dette forutsetter utvikling av vilkår for å iverksette tiltak og en liste for hvilke tiltak som er aktuelle. EIOPA anbefaler at man unngår harde kvantitative vilkår i en slik sammenheng og at man i stedet fokuserer på kvalitative vilkår og gir tilsynsmyndighetene rom for forvaltningsskjønn. Også valg av tiltak bør bero på forvaltningsskjønn og utøvelse av et forholdsmessighetsprinsipp.

• Krisehåndtering: EIOPA legger til grunn at myndighetene bør ha til rådighet et bredt spekter av tiltak dersom det ikke lenger er mulig eller sannsynlig at foretaket er levedyktig. I dette ligger at det må utpekes en kompetent myndighet, samt at det må fastsettes formål med krisehåndtering, vilkår for krisehåndtering, krisehåndteringstiltak og rettsvernskrav. Nasjonale myndigheter bør kunne utpeke krisehåndteringsmyndigheten så lenge denne er sikret operasjonell uavhengighet. I notatet nevnes tilbaketrekking av konsesjon, overdragelse av porteføljer, opprettelse av broforetak, nedskrivning av ansvarlig kapital og forsikringsforpliktelser, foreløpig stans av utbetalinger, moratorium og opphør av rettigheter knyttet til derivater og låneforpliktelser som mulige krisetiltak som kan iverksettes. Det er understreket at listen ikke må oppfattes som uttømmende.

• Samarbeid og koordinering: EIOPA legger til grunn at et regelverk må lette og styrke samarbeidet og koordineringen, herunder utveksling av informasjon, mellom myndigheter innenfor EU-områder og i tredjestater.

Mulig videre behandling

EIOPA vil på grunnlag av høringssvarene vurdere sine foreløpige standpunkter og utvikle disse nærmere. Dette kan resultere i et formelt forslag til EU-myndighetene. I tillegg vil en mulig harmonisering av garantiordninger kunne bli vurdert dersom arbeidet viser seg å henge nært sammen med gjenopprettingstiltakene som foreslås.

3.5 Behovet for en ny lovgivning på området

Gjennomgangen ovenfor i avsnittene 3.1 og 3.2 viser at en anvendelse av gjeldende regelverk på forsikrings- og pensjonsforetak reiser en rekke spørsmål som gjeldende regelverket ikke gir noe klart svar på. Disse problemene var frem til februar 2017 ikke kommet på spissen som følge av at forsikringsforetak ikke hadde vært satt under offentlig administrasjon i perioden fra 1. januar 1997 da banksikringsloven ble satt i kraft og gjort gjeldende for forsikringsforetak og frem til offentlig administrasjon ble åpnet i livsforsikringsforetaket Silver Pensjonsforsikring AS 17. februar 2017. Før dette var det blitt åpnet offentlig administrasjon i enkelte skadeforsikringsforetak (Star Forsikring AS og Strand Kredittforsikring AS i 1993) og et morsselskap i forsikringskonsern (UNI Storebrand AS i 1992 og Star Holding i 1993). Gjennomgangen ovenfor og de problemstillinger som foreløpig har vist seg etter vedtaket om offentlig administrasjon i Silver Pensjonsforsikring AS, viser at det foreligger et markert behov for en modernisering, utbygging og utforming av et eget og langt på vei nytt regelverk om soliditetssvikt og offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak. Dette behovet kan sammenfatningsvis beskrives i følgende hovedpunkter:

For det første, det regelverk som gjeldende regler i finansforetaksloven kapittel 21 fastsetter om soliditetssvikt og offentlig administrasjon, ble utformet i 1996 ut fra erfaringene fra bankkrisen i på 1980- og 1990-tallet, og det består i hovedsak av bestemmelser som er felles for banker og forsikringsforetak. Etter sin ordlyd adresserer mange av bestemmelsene spørsmål og situasjoner som er typiske for banker. Spørsmålet om regelverket i sine nærmere detaljer også passet for forsikringsforetak ble ikke analysert nærmere før ikrafttredelsen av banksikringsloven. De særlige reglene om forsikring som er inntatt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt III viderefører lovgivning som er eldre enn forsikringsvirksomhetsloven av 1988. Disse bestemmelsene fremstår i dag som dårlig tilpasset dagens forsikringsvirksomhet.

Gjeldende regelverk tar generelt ikke hensyn til at reglenes virkemåte vil påvirkes av vesentlige forskjeller mellom bankenes og forsikrings- og pensjonsforetakenes virksomhet, finansielle tjenester, kundeforhold, balansesammensetning, foretakenes forpliktelser og kreditorsammensetning. En banks kundeinnskudd er normalt pengeforpliktelser med begrenset varighet og omfatter foruten kundeinnskudd også et betydelig volum av innlån fra finansielle kreditorer og andre engasjementer. Et forsikrings- og pensjonsforetaks forpliktelser består derimot i all hovedsak av kundefordringer som tilkommer forsikringstakere og forsikrede, og som varierer ganske mye etter innhold og varighet. Særlig på livsforsikringsområdet dreier det seg om meget langsiktige forpliktelser knyttet blant annet til løpende kollektive kontraktsforhold med et innhold som er forskjellig i opptjenings- og utbetalingsperioden.

Disse forholdene medfører at soliditetssikringsordningene på forsikrings- og pensjonsområdet må bli andre enn i banksektoren. Videre vil selve vurderingen av om det foreligger soliditets- og solvenssvikt som gir grunnlag for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, og av hvilke krisetiltak som trengs, også måtte bli til dels en annen enn innenfor banksektoren. For eksempel er det behov for regler om hvordan langsiktige forsikrings- og pensjonsforpliktelser som utspringer av løpende forsikringskontrakter, skal håndteres i tilfelle av offentlig administrasjon og deretter sikres etter at forsikringskravene er nedsatt og krisehåndteringen gjennomført. I sum betyr dette at det på forsikrings- og pensjonsområdet vil oppstå en god del spørsmål som ikke adresseres i, eller lett lar seg besvare ut fra, gjeldende bestemmelser om soliditetssvikt og offentlig administrasjon i finansforetaksloven kapittel 21.

For det annet, uavhengig av disse forholdene har utviklingen på forsikrings- og pensjonsområdet i løpet av de siste 10 til 15 årene medført at det nå foreligger behov for en grundig gjennomgang og modernisering av lovgivningen om soliditetssvikt og offentlig administrasjon på forsikrings- og pensjonsområdet. I løpet av denne perioden er det også gjennomført en omfattende revisjon og utbygging av forsikrings- og pensjonslovgivningen, herunder plikten for bedrifter til å ha tjenestepensjonsordning for sine ansatte i samsvar med lov om obligatorisk tjenestepensjon. Dette og den store samfunnsmessige betydning pensjonsordningene etter hvert er blitt tillagt, har samlet ført til at også forsikrings- og pensjonsforetakene nå utgjør en langt større og bredere del av norsk finansnæring enn tidligere. Samtidig har dette og andre forhold ført til vesentlige strukturelle endringer i forsikringsnæringen og forsikrings- og pensjonsvirksomheten. På livsforsikringsområdet er en meget stor del av virksomheten nå knyttet til skattegunstige og langsiktige kollektive pensjonsordninger. Området for og tidsperspektivet i skadeforsikring er også vesentlig utvidet og endret, blant annet som følge av et betydelig innslag av såkalte «lang-halede forretninger» på mange virksomhetsområder. En håndtering av soliditetssvikt- og insolvenssikt i et forsikrings- og pensjonsforetak vil derfor i dag være av stor betydning ikke bare for forsikringsnæringen selv, men også for store grupper av privat- og næringslivskunder og dermed også for samfunnsøkonomiske forhold.

For det tredje er det mye som tyder på at også EU i løpet av det nærmeste tiåret vil utarbeide et nytt regelverk for krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak, se ovenfor i avsnitt 3.4. I så fall må det ventes at opplegget og prinsippene for nye EU-lovgivning stort sett vil følge hovedlinjene i krisehåndteringsdirektivet. Dette tilsier at en ved utformingen av et utkast til ny norsk lovgivning på området i tilfelle legger vesentlig vekt på hovedlinjene i en fremtidig EU-lovgivning slik disse nå avtegner seg, jf. fremstillingen i avsnitt 3.4 ovenfor. Det vil sannsynligvis også bli sett hen til at enkelte tema allerede er regulert ved bestemmelser i Solvens II-regelverket, se avsnitt 3.1.3 ovenfor.