4 Håndtering av soliditets- og solvenssvikt i forsikringssektoren

4.1 Innledning

Fremstillingen ovenfor i avsnittene 3.1 og 3.2 viser et klart behov for en grundig gjennomgang av reglene i finansforetaksloven kapittel 21 avsnittene II og III om offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak. Ved offentlig administrasjon oppstår det en god del spørsmål som ikke adresseres i eller lar seg besvare ut fra gjeldende regler, selv med de endringer som Finansdepartementet har foreslått i finansforetaksloven §§ 21-19 og 21-20, jf. avsnitt 3.3 foran.

En gjennomgang av regelverket bør også dekke behovet for tilpasninger i bestemmelsene om tidligtiltak ved soliditetssvikt i finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I. Selv om et regelverk om soliditets- og solvenssvikt naturlig nok vil ha fokus på tiltak og vurderinger etter at svikt har oppstått, viser EUs arbeid med krisehåndteringsdirektivet og Banklovkommisjonens arbeid i NOU 2016: 23 at forebyggende tiltak vil ha en viktig plass i et slikt regelverk. Dette har blant annet gitt seg utslag i krav til beredskapsplan og krisetiltaksplan for det enkelte foretak i lovutkastet §§ 20-6 til 20-10 i NOU 2016: 23. EIOPA legger i sitt høringsnotat av 2. desember 2016 til grunn at foretak og nasjonale myndigheter også bør kartlegge og vurdere mulige situasjoner som kan medføre finansiell stress eller vanskeligheter, se avsnitt 3.4.3.2 foran. Dette omfatter planer om gjenopprettings- og krisetiltak og vurdering av gjennomførbarheten av de foreslåtte tiltak. Slike beredskapstiltak er tatt inn i lovutkastet og vurdert nærmere i avsnitt 4.4 nedenfor. Det vises også til merknadene i avsnitt 7.3 nedenfor.

Banklovkommisjonen har i den sammenheng lagt vekt på at slike beredskapstiltak – for å være effektive – må baseres på en riktig vurdering av den forsikringsrisiko som foretaket har påtatt seg til enhver tid. Så lenge det ikke foreligger EU-rettslige krav til nasjonal lovgivning på dette området, kan det på et mer fritt grunnlag vurderes omfang av plankrav og hvilke ressurser som skal brukes til å etablere og kontrollere slike planer sett i forhold til den effekt de antas å gi.

4.2 Ulikheter i krisehåndtering av bank og forsikring

De grunnleggende hensyn ved utformingen av et regelverk om offentlig administrasjon og krisehåndtering av bank og forsikrings- og pensjonsforetak, er langt på vei de samme. Under en insolvensbehandling ved offentlig administrasjon vil man i første omgang kunne ha hovedfokus på om, og i hvilken utstrekning, foretakets virksomhet kan og bør bli videreført for derved så vidt mulig å ivareta interessene til foretakets kunder og andre samfunnsøkonomiske interesser. Dette til forskjell fra vanlig konkurs som har hovedfokus på å få til en ordnet avvikling av virksomheten med engangsoppgjør til kreditorene. Dersom man går nærmere inn på virkningene for kunder, kreditorer og samfunnet for øvrig av offentlig administrasjon av henholdsvis en bank og et forsikrings- eller pensjonsforetak, vil man imidlertid se at hensyn som gjør seg gjeldende ved, og utslagene av, offentlig administrasjon av en bank og et forsikrings- eller pensjonsforetak vil være forskjellige på viktige punkter.

For det første vil tidsaspektet i bank og forsikring være forskjellig. I banksektoren vil det være helt sentralt ved krisehåndteringen at hensynet til bankenes samfunnsmessige viktige betalings- og kredittfunksjoner og kundenes behov for tilgang til sine innskudd blir ivaretatt på en god måte. Uten en rask og effektiv krisehåndtering vil skadevirkningene for kundene og samfunnet som sådan kunne bli vesentlige, og dette skaper et betydelig tidspress ved krisehåndtering av en bank.

Ved offentlig administrasjon av et forsikrings- eller pensjonsforetak vil ikke tidspresset være det samme. Med unntak av utbetaling av løpende pensjoner og et begrenset omfang av alminnelig gjeld vil det ikke være snakk om stansing av løpende betalingsstrømmer. Hoveddelen av forvaltningskapitalen og gjelden i disse foretakene vil være knyttet til fremtidige forpliktelser og ikke forfalte krav. Dette gir et større tidsmessig rom for vurdering av løsninger som kan sikre videre virksomhet i foretaket eller ved overdragelse av porteføljer og virksomhet til annet foretak. Tilsvarende, dersom man ikke får til en videreføring eller overdragelse av virksomheten og det dermed må foretas en avvikling av foretaket, vil en forsvarlig avvikling av et forsikrings- eller pensjonsforetak normalt bli en mer komplisert og tidkrevende operasjon enn avvikling av en bank. Fremtidige utbetalingsforpliktelser og risiko for ukjente forpliktelser vil medføre at endelig avvikling først kan foretas når forpliktelsene er verdiberegnet og gjort opp eller risikoen er opphørt.

For det andre, stans i virksomheten som følge av offentlig administrasjon vil berøre ulike grupper i en bank og i et forsikrings- eller pensjonsforetak. I en bank vil ulike grupper forretningskreditorer måtte dekke tap som overstiger eiernes kapital og foretakets ansvarlige kapital for øvrig. Andre vanlige bankkunder vil stort sett være vernet ved at slike kreditorer må bære tap før alminnelige innskudd eller som følge av den garantiordning som gjelder for bankinnskudd. I forsikrings- og pensjonsforetak derimot vil tap som overstiger foretakets egenkapital og øvrig ansvarlig kapital, ramme forsikringskundene, se nedenfor. Dessuten vil offentlig administrasjon av forsikring- eller pensjonsforetak normalt medføre begrensninger i forsikringsdekningen eller bortfall av løpende kontrakter.

En følge av virksomhetsbegrensningsreglene for forsikrings- og pensjonsforetak i finansforetaksloven § 13-1, er at slike foretak som regel vil ha lite annen gjeld enn forsikringsforpliktelser. Det vil dermed være få andre kreditorer som kan bære tap før forsikringsforpliktelsene. Innenfor livsforsikring er det heller ingen garantiordning som kan gå inn å sikre dekning av kunders krav mot foretaket. I skadeforsikring har man Garantiordningen for skadeforsikring, men denne dekker ikke alle krav fullt ut. Dette gjør at risikoen for tap for de alminnelige forsikrings- og pensjonskunder er langt større dersom et forsikrings- eller pensjonsforetak settes under offentlig administrasjon enn risikoen for tap for alminnelige bankkunder ved administrasjon i en bank. Krav som følger av forsikrings- og pensjonsavtaler er riktignok sikret ved en fortrinnsrett til dekning før andre kreditorer, men vi kan ikke uten videre gå ut fra at omfanget av administrasjonsboets midler alltid vil være tilstrekkelige til å gi full dekning til fortrinnsberettigede krav.

Disse forhold medfører at betydningen av så vel tidligtiltak som tiltak under krisehåndtering som kan sikre videre virksomhet ved soliditets- eller solvenssvikt i foretaket, vil være større på forsikrings- og pensjonsområdet enn i forhold til banker og kredittforetak. Nedenfor i avsnitt 4.3.1 er det gått særlig inn på tidligtiltakenes rolle i forsikring som følge av at en offentlig administrasjon uunngåelig vil måtte få meget alvorlige virkninger for forsikringskundene, særlig for kollektive og individuelle pensjonsforsikringer.

Tilnærmingsmåten ved utformingen av et regelverk om tidligtiltak og offentlig administrasjon for forsikrings- og pensjonsforetak vil følgelig måtte tilpasses forskjellene når det gjelder virkningene av offentlig administrasjon for foretak i henholdsvis bank- og forsikringssektoren. I gjeldende regelverk i finansforetaksloven kapittel 21 som i hovedsak er felles for banker og forsikringsforetak, er det imidlertid kun tatt hensyn til dette ved enkelte særregler for forsikrings- og pensjonsforetak. For banker og kredittforetak, samt morselskap i finansielle konsern, vil dette regelverket nå bli avløst ved ny samlet lovgivning tilpasset de krav til nasjonal lovgivning som følger av EUs direktiv om myndighetsstyrt krisehåndtering av slike foretak (direktiv 2014/59/EU). Krisehåndteringsdirektivet gjelder imidlertid ikke for forsikrings- og pensjonsforetak, og adresserer heller ikke viktige spørsmål som vil oppstå ved en krisehåndtering av slike foretak. Det foreligger således fortsatt behov for en samlet gjennomgang og vurdering av behovet for et nytt samlet regelverk om tidligtiltak og krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak som prinsipielt er utformet som frittstående i forhold til det nye lovverket for foretak innenfor banksektoren og de særlige hensyn som dette lovverket skal ivareta. Dette er imidlertid ikke til hinder for at en ved utformingen av ny lovgivning for forsikrings- og pensjonssektoren, lovteknisk og på andre måter, også søker veiledning i det nye lovverket for banksektoren, jf. avsnittene 2.2.2 og 3.5 foran.

En samlet gjennomgang og vurdering av lovgivningsbehovet når det gjelder tidligtiltak og myndighetsstyrt krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak må ta utgangspunkt i en analyse og vurdering av de særlige forhold som knytter seg til forsikrings- og pensjonsvirksomhet, og hvilken betydning slike særtrekk vil ha i denne sammenheng, se nedenfor i avsnitt 4.3. Særtrekkene vil kunne være til dels avvikende avhengig blant annet av om det dreier seg om livs- eller skadeforsikringsvirksomhet, og et regelverk vil måtte tilpasses dette. Videre er det behov for en vurdering av hvilke alternative tiltak som kan tenkes brukt for å bringe en forsikringsvirksomhet på rett kjøl igjen dersom et foretak kommer i økonomiske problemer, og for en vurdering av mulig effektivitet av ulike tidligtiltak og hvilke av disse tiltakene man ønsker å ta inn i et lovverk. En slik gjennomgang er gjort nedenfor i avsnitt 4.4. En vurdering av hvilke tiltak under krisehåndtering som vil være aktuelle og nødvendige for et forsikrings- eller pensjonsforetak, er inntatt i avsnitt 4.5 nedenfor. Det er i den sammenheng særlig lagt vekt på videreføring av forsikrings- og pensjonsvirksomhet og sikring og fordeling av gjenværende verdier mellom kundene på en rettferdig og forutberegnelig måte.

Dersom man skal lykkes i å løse økonomiske vanskeligheter på et tidlig tidspunkt vil det også i forhold til forsikrings- og pensjonsforetak være helt sentralt at det foreligger oversikt over foretakets økonomiske situasjon basert på nøkterne og objektive vurderinger. Som følge av særlige egenskaper ved ulike typer av forsikrings- og pensjonsrettigheter vil dette by på særlige utfordringer. I tillegg til regler om de konkrete tiltak på tidligtiltaksnivå eller krisehåndteringsnivå, er det derfor behov for å adressere vurderings- og verdsettelsesspørsmål som en del av et nytt regelverk, se nedenfor i avsnittene 4.4.3.5 og 4.5.4.4.

4.3 Utgangspunkter for forsikring

4.3.1 Tidligtiltakenes rolle

Som nevnt foran i avsnitt 4.2 vil fordringsstrukturen i forsikrings- og pensjonsforetak i stor grad være dominert av forsikringsforpliktelsene som følge av virksomhetsbegrensningsreglene i finansforetaksloven §§ 13-1 og 13-2. Andre forpliktelser vil både i antall og størrelse spille en underordnet rolle. Dette medfører at dersom foretakets midler ikke er tilstrekkelige til å dekke forsikringsforpliktelsene ved en insolvensbehandling i form av en offentlig administrasjon, vil det være forsikringsforpliktelsene som må bære konsekvensene av dette gjennom nedskrivning av fordringenes nåverdi. På forsikringsområdet er det ikke etablert fondsbaserte garantiordninger som vil kunne gå inn å garantere at visse typer krav får full dekning, se nedenfor i avsnitt 4.3.4. En løsning før krisehåndtering ved offentlig administrasjon vil derfor være viktig for forsikrings- og pensjonsforetak dersom forsikringskravene skal kunne gis full dekning.

I tillegg har forsikringsforpliktelser egenskaper som gjør at det er en betydelig risiko for at en gjennomføring av en insolvensbehandling ved en offentlig administrasjon kan strekke seg ut i tid. Eksempel på dette er administrasjonen av Star Forsikring AS som tok 16 år å gjennomføre. Disse egenskapene er for det første at utbetalingsansvar er knyttet til inntreden av et forsikringstilfelle. Selv om dette forsikringstilfellet inntrer innenfor forsikringstiden kan følgene av forsikringstilfellet for en del typer forsikringer vise seg først etter lang tid og dermed få vesentlig betydning for omfanget av forsikringsansvaret. Det vil si at det kan gå lang tid fra en erstatningsutløsende hendelse til sykdommen eller skaden som følge av denne viser seg. En offentlig administrasjon vil ikke kunne avsluttes før det ikke lenger foreligger risiko for at det kan oppdages skade eller sykdom som er grunnlag for utbetalingsansvar for forsikringsforetaket, med mindre man får andre forsikringsforetak til å overta dette ansvaret.

For det andre, dersom det dreier seg om et livsforsikrings- eller pensjonsforetak, vil ikke forpliktelser i form av krav på fremtidig utbetaling av pensjon, kunne bringes til opphør gjennom en engangsutbetaling av et kapitalbeløp. Dette er pensjonsrettigheter som skal utbetales ved inntreden av en bestemt alder eller ved inntrådt uførhet eller lignende. Utbetalingene skal videre i stor grad skje løpende som en tidsbestemt eller livsvarig ytelse. Slike løpende og fremtidige utbetalinger kan ikke gjøres om til et kontantbeløp som kan utbetales som en engangssum. Dette innebærer at man ved en krisehåndtering må sikre de fremtidige forpliktelsene enten ved videreføring av foretaket eller i andre rettssubjekter som kan forestå forvaltning av rettighetene og administrere den fremtidige utbetaling. En krisehåndtering må derfor ofte føre til at nåverdien av forsikringsforpliktelsene blir sikret gjennom overdragelse til ett eller flere andre forsikrings- eller pensjonsforetak, eller gjennom opprettelse av et foretak i form av et forvaltningsforetak eller broforetak eller lignende som kan sikre rettighetene frem til de er ferdig utbetalt eller de flyttes til annet forsikrings- eller pensjonsforetak. En opprettelse av nytt foretak for å sikre rettighetene vil – om man ikke klarer å skaffe ansvarlig kapital fra andre ressurser – medføre at forsikringsforpliktelsene også må bidra med midler i denne sammenheng gjennom nedskrivning. Det vil av denne grunn derfor være viktig for forsikringsforpliktelsene at man klarer å finne en løsning før offentlig administrasjon må åpnes, herunder for at forsikringsforpliktelsene ikke skal utsettes for den risiko og uro som muligheten for nedskrivning av kravene innebærer.

Samlet sett gjør disse forholdene at foretaket selv og myndighetene bør ha til disposisjon et bredt spekter av tiltak som kan tas i bruk i en tidlig fase og gjøre det mulig å avhjelpe ulike typer svekkelser av soliditet og økonomi av mer alvorlig karakter i et forsikrings- eller pensjonsforetak, jf. lovutkastet §§ 21-11 til 21-17. Dette er verktøy og tiltak med det formål at virksomheten kan drives videre i det aktuelle foretaket eller et annet eksisterende foretak og at man ikke skal trenge å gjennomføre en myndighetsstyrt krisehåndtering av foretaket. Det bør legges vekt på at foretaket selv og dets styrende organer blir trukket aktivt med i arbeidet med utformingen av egnede tiltak. Det konkrete valg av hvilke tiltak som skal iverksettes i det enkelte tilfelle må bero på foretakets eget skjønn eller tilsynsmyndighetenes forvaltningsskjønn ut fra hvor alvorlig situasjonen i foretaket er, mulighet for innhenting av kapital, virksomhetens art osv. Forvaltningsskjønnet må selvfølgelig baseres på at det er en viss forholdsmessighet mellom når et tiltak kan iverksettes med hensyn til situasjonens alvorlighet og de virkninger tiltaket vil ha for eiere, kapitalinnskytere og andre, se lovutkastet § 21-4 første ledd.

Det sentrale for et regelverk om tidligtiltak for forsikrings- og pensjonsforetak er etter Banklovkommisjonens vurdering, at det åpner for tidligtiltak som kan brukes på og tilpasses ulike typer forsikrings- og pensjonsforetak og ulike problemer og situasjoner. Dette innebærer at det ikke kan fastsettes i regelverket noen bestemt rekkefølge for de tiltak som kan iverksettes. Det kan heller ikke kreves at alle tidligtiltak skal være utprøvd før en eventuell krisehåndtering iverksettes. Dette vil helt og holdent bero på hvor akutt situasjonen har oppstått og hvor alvorlig den er. EIOPA har i sitt høringsnotat av 2. desember 2016 lagt til grunn at tidligtiltak forutsetter utvikling av vilkår og en liste for aktuelle tidligtiltak, og har anbefalt at man unngår harde kvantitative vilkår knyttet til tidligtiltak og i stedet fokuserer på kvalitative vilkår og gir tilsynsmyndighetene rom for forvaltningsskjønn, se avsnitt 3.4.3.2 foran. Det legges også der til grunn at valg av tiltak bør bero på forvaltningsskjønn og utøvelse av et forholdsmessighetsprinsipp.

I finansforetaksloven kapittel 14 er det ved gjennomføringen av Solvens II-direktivet (2009/138/EF) i norsk rett, fastsatt en del regler som gir Finanstilsynet plikt og adgang til å treffe pålegg om iverksettelse av tiltak i foretak som ikke oppfyller solvenskapitalkravet eller minstekapitalkravet, se finansforetaksloven §§ 14-13 og 14-14 og avsnitt 3.1.3 foran. Dette omfatter blant annet krav om at foretaket skal fremlegge plan for hva som skal gjøres for at foretaket igjen skal oppfylle kapitalkravene. Dersom dette ikke lykkes og foretaket ikke oppfyller minstekapitalkravet, skal Finanstilsynet tilbakekalle foretakets konsesjon. Et regelverk om tidligtiltak i krisesituasjoner vil supplere reglene i finansforetaksloven kapittel 14.

For det første bør reglene om tidligtiltak ha fokus på at det foreligger en vanskelig økonomisk eller soliditetsmessig situasjon uavhengig av hva som er årsaken til dette. EIOPA har i sitt notat lagt vekt på at det bør skje en utvikling og supplering av Solvens II-regelverket ved tidligtiltak som vil gi tilsynsmyndighetene mulighet til å reagere før det foreligger brudd på solvenskravene og før situasjonen utvikler seg til en trussel mot fortsatt drift i foretaket. Banklovkommisjonen er enig i denne tilnærmingsmåten.

For det annet, reglene i finansforetaksloven kapittel 14 knytter seg først og fremst til situasjoner der det er oppstått manglende oppfyllelse av kapitalkravene eller andre økonomiske problemer. Reglene om tilsynsmessig oppfølging i finansforetaksloven §§ 14-13 og 14-14 er i all hovedsak påleggshjemler knyttet til styrking av solvenskapitalen eller risikostyring og internkontroll knyttet til solvenskapitalsystemet. I finansforetaksloven §§ 14-13 og 14-14 vil den tilsynsmessige oppfølgingen i verste fall ende opp i at konsesjonen trekkes tilbake dersom det ikke lykkes å få oppfylt kapitalkravene, det vil si dersom ulike pålegg om blant annet økning av forsikringstekniske avsetninger, endring av risikoparametere ved beregning av forsikringsrisiko, endring av risikostyring og internkontroll, samt gjenopprettingsplan ikke fører til at foretaket igjen oppfyller kapitalkravene. Etter finansforetaksloven § 14-14 første ledd vil Finanstilsynet kunne gå noe bredere ut med innholdet i sine pålegg ved at det blant annet kan pålegge endringer og begrensninger i foretakets virksomhet og andre nødvendige tiltak dersom solvenskapitalkravet eller minstekapitalkravet ikke er oppfylt eller det foreligger risiko for slik underoppfyllelse. Hele veien har imidlertid disse reglene og påleggshjemlene fokus på oppfyllelse av solvenskravene og ikke på virksomheten i sin helhet. Gjeldende regelverk om tidligtiltak som kommer til anvendelse ved soliditets- og solvenssvikt i forsikringsforetak er gitt et mye bredere nedslagsfelt. Lovutkastets forslag til regler om tidligtiltak bygger på disse reglene. Dette regelverket vil således ikke være knyttet til kapitalkravene spesielt, men vil være knyttet til foretakenes økonomiske stilling, risikoeksponering og andre forhold som generelt er av betydning som grunnlag for videre virksomhet. Som det fremgår av lovutkastet § 21-14 er imidlertid bestemmelsene der ikke til hinder for at Finanstilsynet også gir pålegg etter finansforetaksloven §§ 14-13 eller 14-14 dersom vilkårene for slike pålegg er oppfylt. Tapsnivået som Solvens II-kravene er kalibrert for, er viktig, men adresserer ikke de situasjonene som reglene om tidligtiltak er ment å håndtere. Dette må sees i sammenheng med de særlige krav til foretakenes solvenskapital under Solvens II-regelverket.

Når økonomiske problemer oppstår er det ikke først og fremst kapitalkravene som vil være problemet. Det er heller selve tilgangen til og tilførselen av ytterligere kapital for å kunne drive virksomheten videre som vil ligge bak problemene. Oppfyllelse av solvenskravene utgjør i en slik sammenheng ingen garanti for at et foretak ikke vil kunne bli nødt til å innstille virksomheten eller vil bli insolvent, men utgjør i større grad terskelverdier for når tilsynsmyndighetene skal innta en mer aktiv rolle i forhold til foretaket. Et bredere nedslagsfelt vil også kunne omfatte forhold der det er sviktende tillit til styre og ledelse i et foretak som i sin tur gir grunnlag for frykt for foretakets soliditet og risiko for ikke å kunne drive virksomheten videre. Mens reglene i finansforetaksloven kapitlene 13 og 14 er tilpasset en situasjon med hva som kan beskrives som alminnelige virksomhetskrav ved ordinær virksomhet i et forsikringsforetak, vil reglene om tidligtiltak først være aktuelle ved en situasjon hvor man ser risiko for at virksomheten ikke vil kunne drives videre selv om solvenskravene er oppfylt. For pensjonsforetak er situasjonen ikke helt den samme fordi finansforetaksloven kapittel 14 ikke gjelder for pensjonsforetak, jf. finansforetaksloven § 14-16.

En annen vesentlig forskjell mellom solvensregelverket i finansforetaksloven og tidligtiltaksregler er at brudd på kapitalkravene i finansforetaksloven kapittel 14 i verste fall kan resultere i tilbaketrekning av konsesjonen. Uten konsesjon vil foretaket måtte innstille og avvikle sin virksomhet. Tidligtiltak har derimot som formål at foretaket skal kunne sikre videre drift av sin virksomhet på forsvarlig grunnlag. Disse reglene kommer dermed inn på et tidligere tidspunkt enn brudd på lovkravene i finansforetaksloven kapitlene 13 og 14.

I tillegg er det en klar forskjell mellom disse regelsettene med hensyn til oppfølging og tilgjengelige verktøy. Den tilsynsmessige oppfølgingen i finansforetaksloven §§ 14-13 og 14-14 er i all hovedsak basert på at Finanstilsynet kan eller skal treffe pålegg om for eksempel økning av avsetninger eller tilføring av ansvarlig kapital eller at foretaket skal rette opp forholdene dersom solvenskapitalkravet eller minstekapitalkravet ikke er oppfylt. Tidligtiltaksreglene i gjeldende rett har fokus på at sikringen av videre virksomhet på forsvarlig grunnlag skal skje gjennom et samarbeid og samråd mellom foretaket og tilsynsmyndighetene. Lovutkastet i denne utredningen bygger som nevnt videre på disse reglene og i tillegg er det foreslått beredskapstiltak som skal legge grunnlag for et slikt samarbeid mellom foretak og tilsynsmyndighet dersom det skulle bli nødvendig.

Dersom foretakene og myndighetene skal ha en rimelig mulighet til å sikre videre virksomhet i et foretak i tilfelle solvensvansker, og dermed kunne unngå at foretaket kommer i en situasjon der forsikringstakere, sikrede og andre kundegrupper kan bli påført tap, er det Banklovkommisjonens oppfatning at påleggshjemlene i solvensreglene i finansforetaksloven §§ 14-13 og 14-14 ikke vil være tilstrekkelige. Det er og vil være et behov både for foretak og myndigheter til å ha et regelverk tilgjengelig for iverksettelse av godt gjennomtenkte tiltak på et tidspunkt da tiltak i seg selv ikke vil skape vesentlige reaksjoner i markedet. Etter Banklovkommisjonens vurdering vil et regelverk om tidligtiltak være av særlig betydning og viktighet på forsikrings- og pensjonsområdet uavhengig av regler om tilsynsmessig oppfølging ved brudd på krav til solvenskapital.

4.3.2 Forholdet til forsikringskontrakter og utbetalinger

4.3.2.1 Forsikringsforpliktelser i ulike faser

I forsikring vil forholdet til forsikrings- og pensjonsforpliktelsene stå sentralt både ved gjennomføring av tidligtiltak og ved offentlig administrasjon, som følge av sin dominerende rolle i forhold til andre forpliktelser og som følge av sin spesielle art. Forsikringsforpliktelsene i et forsikringsforetak vil til enhver tid bestå av blant annet forsikringskrav som allerede er oppstått ved inntrådte forsikringstilfeller. Forsikringskravet trenger ikke nødvendigvis være kjent for den erstatningsberettigede eller forsikringsforetaket. Det avgjørende her vil være at forsikringstilfellet som kan danne grunnlag for erstatningsmessige forsikringskrav, er inntrådt. I forhold til en del forsikringer som for eksempel yrkesskadeforsikring og uføreforsikring, kan det gå opp til mange år fra forsikringstilfellet anses inntrådt og sykdom eller skade som følge av forsikringstilfellet viser seg. Videre vil man ha forsikringsforpliktelser som er kjent, men som enten ikke er meldt til forsikringsforetaket ennå eller som er meldt, men som ikke er ferdig oppgjort, se NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet avsnitt 3.3.3.

For livsforsikrings- og pensjonsforetak vil forpliktelsene i hovedsak bestå av opptjent rett til pensjon i henhold til avtaler inngått på det aktuelle tidspunktet, for eksempel rett til pensjon opptjent av arbeidstakere i henhold til kollektiv pensjonsavtale, og rettigheter utgått fra slike avtaler. I tillegg vil livsforsikringsforetak og pensjonskasser kunne ha årlige forpliktelser knyttet til avsetninger til oppbyggingen av pensjonskapitalen frem til utbetaling av pensjonsrettighetene er ferdig. Dette medfører at det både kan være kortsiktige og langsiktige forpliktelser for forsikringsforetaket knyttet til den enkelte kontrakt.

4.3.2.2 Forsikringstid og premieinnbetaling

Et forsikringsforetak vil på et gitt tidspunkt ha en portefølje av løpende kontrakter med ansvarsperioder eller forsikringstid som først løper ut på et senere tidspunkt. Skade- og livsforsikringskontrakter er som regel basert på forskuddsbetalt årspremie og en ansvarsperiode (forsikringstid) på ett år, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-6 og 7-7. Et vedtak om iverksettelse av tidligtiltak eller om offentlig administrasjon vil i seg selv ikke medføre at løpende forsikringskontrakter opphører eller bortfaller. Avhengig av vedtakstidspunktet vil en større eller en mindre del av ansvarsperioden etter de enkelte kontrakter fortsatt gjenstå. Etter sitt innhold vil derfor tidligtiltak eller offentlig administrasjon til dels også måtte omfatte forsikringskrav og forpliktelser som vil oppstå på grunn av forhold som inntrer etter vedtak om iverksettelse av tiltak eller offentlig administrasjon, men før ansvarsperioden eller forsikringstiden utløper. Det dreier seg således ikke om forpliktelser i henhold til nye eller fornyede kontrakter inngått etter et vedtak om offentlig administrasjon, og derfor heller ikke om massekrav oppstått som følge av handlinger knyttet til behandlingen av et administrasjonsbo.

I hvilken utstrekning forsikringsansvar i henhold til løpende kontrakter som baserer seg på forhold etter et vedtak om offentlig administrasjon, men som påløper før utløpet av forsikringenes ansvarsperiode (forsikringstiden), skal omfattes av en insolvensbehandling vil bero på flere forhold. Et selvsagt vilkår er at forpliktelsen må være oppstått innenfor forsikringskontraktens ansvarsperiode (forsikringstiden), fordi forsikringsforetaket vil være uten ansvar for forsikringstilfelle eller forhold som inntrer deretter. At dette vilkåret er oppfylt er imidlertid ikke nok. I en del tilfelle kan det forhold at foretaket er satt under administrasjon, av ulike grunner føre til at forsikringskontrakter eller forsikringsansvaret avbrytes eller opphører før ansvarsperioden (forsikringstiden) er utløpt, fordi forsikringstakerne ikke føler seg trygge på hvilken forsikringsdekning som deretter vil foreligge, og benytter sin rett til å avbryte forsikringen, for eksempel etter forsikringsavtaleloven §§ 3-6 eller 12-3.

4.3.2.3 Opphør av skadeforsikringer og risikoforsikringer

For skadeforsikring er det i finansforetaksloven § 21-19 første ledd fastsatt særskilt at alle skadeforsikringsavtaler opphører tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon, og at administrasjonsstyret så tidlig som mulig skal gi forsikringstakere og sikrede skriftlig underretning om når forsikringen vil opphøre. Denne regelen er viktig for forsikringstakeren dersom forsikringstiden - og dermed forsikringsdekningen – først utløper på et senere tidspunkt enn tre måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, fordi da vil bare forsikringstilfeller som inntrer innenfor tremånedersperioden være omfattet av forsikringsansvaret. Forsikringstakeren har til gjengjeld en periode på tre måneder, med mindre forsikringstiden utløper før dette, til å skaffe seg fortsatt forsikringsdekning i annet forsikringsforetak. En slik regel om automatisk opphør etter tre måneder av løpende forsikringsavtaler bidrar også effektivt til å begrense omfanget av fremtidige forsikringsforpliktelser som vil omfattes av en offentlig administrasjon. For øvrig innebærer disse forhold at offentlig administrasjon av et skadeforsikringsforetak normalt vil føre til at skadeforsikringsporteføljen oftest faller bort kort tid etter vedtaket om offentlig administrasjon og at foretaket må avvikles, i stedet for at virksomheten i form av løpende forsikringsforhold kan overdras til et annet forsikringsforetak eller lignende. Dette begrenser således mulighetene for å videreføre virksomheten i foretaket dersom offentlige interesser skulle tilsi dette.

I februar 2017 ble det gjennomført en lovendring som fastsetter at det for risikoforsikringer som gir rett til utbetaling ved forsikredes død eller uførhet, skal gjelde en tilsvarende tre måneders opphørsfrist som for skadeforsikring, se Prop. 18 L (2016–2017) og Innst. 160 L (2016–2017), samt avsnitt 3.3.3 foran. Slike kontrakter kan være individuell livsforsikring eller basert på «gruppeforsikringer», men forekommer i stor grad også som forsikringer knyttet til kollektive alderspensjonsordninger som ved et medlems uførhet eller død skal gi erstatning til medlemmets eller sikredes etterlatte. Slike risikoforsikringer omfattes også av opphørsbestemmelsen slik at forsikringsdekningen vil opphøre senest tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon. Dersom premieberegningsperioden utløper før dette vil opphør skje før tremånedersfristen er utløpt.

Uførepensjon etter de nye reglene i tjenestepensjonsloven kapittel 8, vil med mindre annet er fastsatt, også være et risikobasert produkt der dekningen bare gjelder i en tidsavgrenset periode på ett år av gangen. Etter forsikringsperioden er utløpt, opphører uføredekningen med mindre avtalen fornyes og arbeidstaker fortsatt er medlem av pensjonsordningen. Også for slike risikoforsikringer skal den opphørsfrist på tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon som ved lovvedtak i februar 2017 ble inntatt i finansforetaksloven § 21-19 fjerde ledd, komme til anvendelse, se Prop. 18 L (2016–2017) og Innst. 160 L (2016–2017). Tjenestepensjonsloven kapittel 8 åpner imidlertid for at det kan avtales at rett til uførepensjon skal opptjenes årlig og at denne opptjente retten skal bestå ved opphør av arbeidsforholdet eller pensjonsordningen, jf. tjenestepensjonsloven § 8-1 fjerde ledd. Opphørsfristen på tre måneder skal da ikke gjelde. I stedet vil opphørsregelen i lovutkastet § 21-28 komme til anvendelse, se nedenfor i avsnitt 4.5.4.3. Dersom arbeidstakeren ved opphøret av arbeidsforholdet eller pensjonsordningen har mer enn tre års medlemstid i pensjonsordningen, skal retten til uførepensjon opptjent ved opphøret sikres ved utstedelse av pensjonsbevis. Blir arbeidstakeren senere ufør, betyr dette at den rett til uførepensjon som pensjonsbeviset gir, kan uttas etter gjeldende regler frem til arbeidstakeren fyller 67 år.

4.3.2.4 Opphør av pensjonsordninger og andre livsforsikringer

For pensjonsordninger og andre livsforsikringer må det skilles mellom et opphør av dekningen som følger av pensjonsordningen eller avtalen og den påfølgende avvikling av pensjonsordningen. Opphøret av kontrakten gjelder stans i den opptjening av rett til pensjon som følger av pensjonsordningen. Avviklingen gjelder hvordan de allerede opptjente rettigheter skal sikres etter opphøret av pensjonsordningen, se nedenfor i avsnitt 4.3.2.5.

For pensjonsordninger og andre pensjonsforsikringer er det i gjeldende lovgivning ikke fastsatt noen tilsvarende regel om automatisk opphør etter vedtak om offentlig administrasjon, slik det er gjort for skade- og risikoforsikringer. Forsikringsansvaret etter pensjonsforsikringskontrakter er videre sjelden tidsbegrenset ved uttrykkelige bestemmelser om forsikringstid eller ansvarsperiode. I prinsippet løper forsikringen etter en pensjonsforsikringskontrakt inntil den blir oppsagt av forsikringstakeren. Forsikringsforetak kan bringe sitt ansvar til opphør etter reglene om forsinket betaling av premie (forsikringsavtaleloven § 14-2, jf. § 19-6 annet ledd), men for øvrig er forsikringsforetakets rett til å få avsluttet en kontrakt meget begrenset. Praktisk sett er likevel ansvarsperioden i løpende livsforsikringskontrakter normalt begrenset til ett år. Også livsforsikringskontraker er som nevnt ovenfor i avsnitt 4.3.2.2, basert på forskuddsbetaling av årspremie for en ansvarsperiode på ett år, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 annet ledd som fastsetter at premien for løpende livsforsikringer skal beregnes for ett år av gangen og betales forskuddsvis hvert år, med mindre det er avtalt terminvis innbetaling i løpet av året. En insolvensbehandling vil innebære at forsikringsforetaket ikke lenger kan inngå nye avtaler eller fornye eksisterende kontrakter, jf. finansforetaksloven § 21-18 første ledd og lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav c). Betaling av ny årspremie for å opprettholde en forsikring må, i motsetning til terminbetalinger av tidligere beregnet årspremie, betraktes som en fornyelse av en kontrakt. Foretakets ansvar vil derfor normalt omfatte forpliktelser som begrunnes i forhold inntrådt innenfor den periode som dekkes av fastsatt årspremie forut for vedtaket om offentlige administrasjon.

Offentlig administrasjon av forsikrings- eller pensjonsforetak medfører at tilsvarende spørsmål om opphør av pensjonsopptjening og sikring av opptjent pensjon også oppstår i forhold til innskuddsbaserte pensjonsordninger. Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om pensjonsordninger med forsikringselement som regnes som livsforsikring, eller pensjonsordninger uten forsikringselement. Også slike pensjonsordninger er basert på årlig forskuddsbetaling av pensjonsinnskudd og i tilfelle tilleggspremie.

Inntil utløpet av premie- eller innskuddsbetalingsperioden vil rettighetshavere fortsette å opptjene rettigheter i samsvar med pensjonsordningenes regelverk eller forsikringsavtalens vilkår for så vidt opptjeningen skjer innenfor rammen av gjeldende årspremie. Opptjeningen av slike rettigheter stanser ikke som følge av et vedtak om offentlig administrasjon. En opptjening av pensjonsrettigheter etter tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon medfører imidlertid ikke at disse rettighetene anses som massegjeld oppstått etter åpningen av offentlig administrasjon. Dette fordi at rettighetene og foretakets forpliktelser er basert på pensjonsordninger og forsikringsavtaler som er inngått før vedtaket om offentlig administrasjon. Pensjonsrettigheter opptjent etter åpning av offentlig administrasjon vil derfor inngå i administrasjonsboet som dividendeforpliktelser med fortrinnsrett på samme måte som andre forsikringsforpliktelser opptjent før vedtaket om offentlig administrasjon.

Dette innebærer også at disse forpliktelsene kan bli gjenstand for nedskrivning ved gjennomføring av krisetiltak eller ved en avvikling av foretaket, og den enkelte rettighetshaver vil dermed rettslig sett ikke være sikret full pensjonsopptjening etter et vedtak om offentlig administrasjon. Pensjonsopptjening etter vedtaket om offentlig administrasjon, men innenfor den periode som dekkes av den forskuddsbetalte årlige premie eller innskudd, vil kunne bli nedskrevet eller bare gi grunnlag for et dividendekrav. Arbeidsrettslig vil dette kunne stille arbeidsgiveren overfor vanskelige valg. En arbeidsgiver har adgang til å bringe pensjonsordningen til opphør og avvikling etter regler fastsatt i tjenestepensjonslovgivningen. Det oppstår derfor også spørsmål om arbeidsgiver i slike tilfeller har en plikt – for eksempel etter krav fra arbeidstakerne – til å tegne ny pensjonsordning for arbeidstakerne så raskt som mulig i et annet forsikringsforetak etter at det er truffet et vedtak om offentlig administrasjon, for å sikre arbeidstakerne full etterfølgende pensjonsopptjening, eller om arbeidsgiver faktisk kan anvende tiden frem til premie- og innskuddsbetalingsperiodens utløp til å områ seg med hensyn til hvor og hvordan ny pensjonsordning for foretaket bør etableres og utformes. Dette spørsmålet har hittil ikke vært gjenstand for noen rettslig prøving, men reelle hensyn tilsier at arbeidsgiver må få noe tid til å områ seg i en slik situasjon, men at det samtidig må påligge arbeidsgiver en aktivitetsplikt i en slik situasjon for å begrense skadevirkningene på arbeidstakernes hånd. Det er derfor i lovutkastet § 21-28 foreslått at pensjonsordninger, kollektive og individuelle, skal opphøre senest seks måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, se nærmere i avsnitt 4.5.4.3 nedenfor.

4.3.2.5 Opptjente pensjonsrettigheter

1) Opphøret av forsikringsdekningen innenfor pensjonsforsikringer og innskuddsbaserte pensjonsordninger berører bare muligheten for videre opptjening av rett til pensjon. De rettigheter som allerede er opptjent vil fortsatt bestå som en forpliktelse som omfattes av bobehandlingen. Dette innebærer imidlertid ikke at pensjonsytelser som er opptjent, men som ennå ikke er utbetalt, også kan kreves utbetalt etter at det er truffet et vedtak om offentlig administrasjon. Opptjente pensjonsrettigheter i kollektive eller individuelle pensjonsordninger (herunder rettigheter basert på fripoliser, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis), vil først kunne komme til utbetaling i samsvar med det regelverk som gjelder for det enkelte pensjonsprodukt, se blant annet foretakspensjonsloven, innskuddspensjonsloven og tjenestepensjonsloven. For alderspensjon vil dette normalt si at utbetaling tidligst kan skje ved fylte 62 år. Dette medfører, som allerede nevnt, at man ved en offentlig administrasjon må finne en måte enten å overdra pensjonsforpliktelsene til et annet forsikringsforetak eller at det må finnes andre måter å sikre forpliktelsene videre på.

I dagens regler er det lagt opp til at avviklingen av pensjonsordningen skal skje ved at det utstedes fripoliser, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis i samsvar med regelverket for den enkelte pensjonsordning. Det etableres dermed individuelle kontrakter mellom den enkelte rettighetshaver og forsikringsforetaket under offentlig administrasjon, som reflekterer opptjent rett til pensjon og som ikke lengre er en del av den pensjonsordning som er opphørt. Et viktig spørsmål gjelder omfanget av de midler om skal knyttes til det bevis for opptjent pensjon som dermed utstedes. Dette vil bero på kontant- eller nåverdien av pensjonsrettighetene beregnet på utstedelsestidspunktet.

Ved beregningen av kontant- eller nåverdien av pensjonsfordringer må det imidlertid tas hensyn til forskjeller mellom de ulike typene av pensjonsordninger når det gjelder i hvilken grad det knytter seg rente- og dødelighetsrisiko eller annen forsikringsrisiko til pensjonsforpliktelser i henhold til pensjonsordningene. Dersom slik risiko materialiserer seg, kan det føre til at pensjonsforpliktelsen faller bort eller reduseres. Slik risiko er typisk for foretakspensjonsordninger og pensjonsordninger etter tjenestepensjonsloven. Forskjeller i risiko knyttet til pensjonsordninger etter foretakspensjonsloven og etter tjenestepensjonsloven vil imidlertid også være av betydning. Ulikheter i avkastnings- og dødelighetsrisiko mellom pensjonsordninger av samme type, for eksempel foretakspensjonsordninger, vil dessuten være relevante. Når det gjelder beregningen av de verdier som skal knyttes til den enkelte fripolise, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis, vises det til drøftelsene nedenfor i avsnitt 4.5.4.

2) Etter gjeldende rett kan fripoliser, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis utstedt til sikring av opptjente pensjonsrettighetene ved opphøret av pensjonsordningene etter vedtaket om offentlig administrasjon – sammen med slike pensjonsbevis utstedt før vedtaket om offentlig administrasjon – overdras til et annet forsikrings- eller pensjonsforetak eller sikres ved etablering av et gjensidig foretak som skal overta livsforsikringsbestanden, jf. finansforetaksloven § 21-20. Disse reglene fremstår imidlertid som sterkt foreldede i forhold til dagens markeds- og selskapsstruktur og i forhold til hvilke løsninger som i den sammenheng fremstår som praktisk gjennomførbare. Dette blant annet fordi gjensidige foretak i liten grad anvendes som selskapsform i forsikring. Med mange kunder som er spredt over et stort fysisk område fremstår også dette som tungvint. Det bør derfor vurderes andre løsninger for sikring av disse rettighetene dersom en overdragelse til annet forsikrings- eller pensjonsforetak ikke lykkes, se nedenfor i avsnitt 4.5.4.

For å øke mulighetene for overdragelse av forsikringsporteføljen til ett eller flere andre livsforsikringsforetak, og dermed mulighetene for å slippe og måtte avslutte administrasjonen ved etablering av et gjensidig foretak, er det nå i finansforetaksloven § 21-20 uttrykkelig åpnes for at administrasjonsstyret kan bestemme av fripoliser skal omdannes til fripoliser med investeringsvalg, se Prop. 18 L (2016–2017) og Innst. 160 L (2016–2017), samt avsnitt 3.3.1 foran. Kombinert med mulighetene for nedskrivning av ytelsene ved en overdragelse, vil dette innebære at disse kontraktene ikke bare kan nedskrives, men også at deler av den risiko som forsikringsforetaket har overtatt i form av avkastningsrisiko, og muligens dødelighetsrisiko, blir overført til fripoliseinnehaverne. Dette vil legge bedre til rette for overdragelse av fripolisene. På den annen side vil fripoliseinnehaveren få rett til hele det overskudd som kontraktens kapital eventuelt genererer. Dette er fulgt opp i lovutkastet § 21-33 fjerde ledd, se avsnitt 4.5.4.5.

4.3.2.6 Løpende utbetalinger

Også løpende pensjonsutbetalinger vil være omfattet av et vedtak om offentlig administrasjon. Dette innebærer at det må utstedes fripoliser, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis for pensjonsutbetalinger som skjer fra pensjonsordninger ved opphøret av disse pensjonsordningene, se avsnitt 4.3.2.4 foran. Et resultat av en offentlig administrasjon vil kunne bli at pensjonen blir lavere som resultat av en forholdsmessig nedskrivning av forsikringsforpliktelsene.

Det er imidlertid ikke slik at pensjonsutbetalinger som løper når vedtaket om offentlig administrasjon treffes, fortsatt uten videre vil kunne utbetales etter dette tidspunktet. Finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav d) fastsetter at utbetaling til innskytere og andre fordringshavere ikke kan finne sted uten Finanstilsynets godkjenning. For bankkunder vil Bankenes sikringsfond og garantien for innskudd inntil to millioner kroner her komme inn å avhjelpe de problemene stans i utbetaling skaper ved at garanterte innskudd skal gjøres tilgjengelig for kundene innen en uke etter vedtaket om offentlig administrasjon i en bank, jf. finansforetaksloven § 19-10 første ledd. Noen slik garantiordning finnes ikke for livsforsikrings- og pensjonsforetak, se nedenfor i avsnitt 4.3.4. En stansing av løpende pensjonsutbetalinger vil kunne få store konsekvenser for pensjonistene, da pensjonen for mange utgjør en sentral del av inntekten til dekning av løpende levekostnader. Dette vil selvfølgelig være et viktig forhold ved en vurdering hos Finanstilsynet om videre utbetaling skal godkjennes i form av full eller delvis utbetaling. Behov for nærmere regler om slik vurdering bør eventuelt fastsettes i forskrift. Hvis den offentlige administrasjonen av foretaket fører til at pensjonsordningen opphører etter seks måneder, vil rett til opptjent pensjon og videre utbetaling bli sikret ved utstedelse av fripolise, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis, jf. lovutkastet § 21-28 fjerde ledd. Rett til løpende pensjon forut for dette tidspunkt, vil imidlertid være et dividendekrav i administrasjonsboet.

I skadeforsikring utbetales normalt erstatning i form av engangsbeløp som utgjør hele erstatningssummen. Også her vil utbetalingsforbudet være til hinder for en erstatningsutbetaling etter vedtaket om offentlig administrasjon, med mindre Finanstilsynet godkjenner dette. Tidspresset her vil imidlertid i de fleste tilfeller ikke være så stort som ved løpende pensjonsutbetalinger.

4.3.3 Forsikringsforpliktelsenes fortrinnsrett

1) Etter gjeldende rett har forsikrings- og pensjonskrav fortrinnsrett ved offentlig administrasjon av et forsikrings- eller pensjonsforetak. Det følger av finansforetaksloven § 21-18 annet ledd at fordringer av forsikrings- og pensjonsavtaler knyttet til direkte forsikring, herunder renter, skal dekkes før andre fordringer, unntatt massefordringer. Fortrinnsretten innebærer et unntak fra dekningslovens prioritetsregler i kapittel 9, som for øvrig er gitt tilsvarende anvendelse ved offentlig administrasjon etter finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav e). Forsikrings- og pensjonsfordringer som omfattes av bobehandlingen har en fortrinnsrett til dekning av administrasjonsboets midler før andre dividendekrav i boet uavhengig av hvilken prioritet disse er gitt i dekningsloven kapittel 9. I tillegg til hovedregelen i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd reguleres omfanget av fortrinnsretten for «livsforsikringsfordringer» ved en særlig bestemmelse i loven § 21-18 tredje ledd.

Reglene om fortrinnsrett til dekning i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd gjelder generelt for forsikrings- og pensjonsforetak, herunder for krav i henhold til innskuddsbaserte pensjonsordninger med forsikringselement som regnes som livsforsikring. For pensjonsforetak gjelder fortrinnsretten også for krav etter pensjonsordninger som ikke regnes som livsforsikring, jf. finansforetaksloven § 21-17.

Så lenge det ikke innenfor livsforsikring, pensjonsavtaler og skadeforsikring foreligger fondsbaserte garantiordninger (se nedenfor i avsnitt 4.3.4) som dekker forpliktelsene fullt ut, er fortrinnsretten helt sentral for å sikre tillit og forutsigbarhet for forsikringskundene, rettighetshavere, sikrede og andre tredjeparter innenfor forsikringsbransjen. Fortrinnsretten vil i utgangspunktet først spille en rolle når det er åpnet offentlig administrasjon som kan resultere i krisehåndtering og tiltak som innebærer en nedskrivning av forpliktelsene i forbindelse med videreføring av virksomheten eller overdragelse av virksomheten til ett eller flere andre forsikringsforetak, samt ved avvikling av foretaket der forpliktelsene nedskrives før oppgjør eller overføring til annet foretak. Det er flere tiltak, både tidligtiltak og tiltak som kan treffes etter vedtak om åpning av offentlig administrasjon som ikke vil innebære nedskrivning av foretakets forsikringsforpliktelser og som dermed ikke vil aktualisere fortrinnsretten direkte. Fortrinnsretten vil imidlertid kunne ha en indirekte innvirkning på hvilket spillerom man vil ha ved tidligtiltak. Man vil for eksempel søke å unngå iverksettelse av tidligtiltak som vil redusere forsikringsforpliktelsenes muligheter for dekning ved en senere offentlig administrasjon dersom situasjonen er slik at behovet for offentlig administrasjon ikke er usannsynlig. For Banklovkommisjonen fremstår det som uaktuelt å innsnevre forsikrings- og pensjonsfordringenes fortrinnsrett til dekning ved offentlig administrasjon, se lovutkastet § 21-26 og kapittel 5 nedenfor.

Forsikringsdirektivet (2009/138/EF (Solvens II)) artikkel 275 inneholder et krav om at myndighetene skal påse at forsikringskrav, herunder ristorno, skal ha bedre prioritet enn andre krav. Denne prioriteringen kan imidlertid enten skje ved at forsikringskravene etter dekning av massekrav, gis prioritet til dekning i alle aktiva som tilsvarer de forsikringsmessige avsetninger, herunder eiendeler i kollektiv- og investeringsvalgporteføljen, eller ved at forsikringskravene gis prioritet til dekning i samtlige aktiva i foretakets administrasjonsbo (kollektiv-, investeringsvalgs- og selskapsportefølje), eventuelt etter krav fra arbeidstakere, skattemyndigheter, sosiale sikringsordninger og tinglige rettigheter, jf. forsikringsdirektivet artikkel 276.

Spørsmålet om forsikringskravenes fortrinnsrett til dekning i foretakets formuesmasse ble vurdert av Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 42 (1986–1987) Om lov om forsikringsvirksomhet, avsnitt VII, punkt 2.3.5. Departementet konkluderte der med at forsikringskravene skal ha fortrinnsrett (nest etter massekrav) til dekning i samtlige aktiva i administrasjonsboet, herunder også eiendeler tilsvarende selskapsformuen. Det er trygghetshensynet, som er så grunnleggende i all livsforsikringsvirksomhet, som tilsier dette. Når det gjelder ansattes lønnskrav, viste departementet til lov 14. desember 1973 nr. 61 om statsgaranti for lønnskrav ved konkurs mv. Banklovkommisjonen ser ikke grunn til eller grunnlag for å gjøre endringer i denne vurderingen, se lovutkastet § 21-26.

2) Dersom spørsmålet om nedskrivning av forsikrings- og pensjonsforpliktelser skulle bli aktuelt ved offentlig administrasjon, vil dette reise flere problemstillinger knyttet til omfanget og forholdet mellom forpliktelsene som gjeldende lovgivning ikke løser. Bestemmelsen om fortrinnsrett til dekning i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd gjelder etter finansforetaksloven § 21-17 annet punktum både for livsforsikringsforetak og pensjonsforetak. I livsforsikringsforetak gjelder således fortrinnsretten ikke bare for livsforsikringsavtaler og pensjonsordninger som er livsforsikring, men også for innskuddsbaserte pensjonsordninger med tilstrekkelig forsikringselement som blir «regnet» som livsforsikring. Ved offentlig administrasjon av livsforsikringsforetak vil således også fordringer som følger av foretakets innskuddspensjonsordninger, ha fortrinnsrett til dekning i administrasjonsboet, og fordringer utgått fra ytelsesbaserte og innskuddsbaserte pensjonsordninger i foretaket vil derfor ha samme fortrinnsrett til dekning. Videre, i pensjonsforetak som driver virksomhet basert på pensjonsavtaler uten forsikringselement, vil krav som følger av pensjonsavtalene ha tilsvarende fortrinnsrett til dekning i foretakets formuesmasse.

Høringsuttalelsene til departementets høringsnotat av 19. august 2016, jf. Prop. 18 L (2016–2017), viser imidlertid at flere høringsinstanser tar til orde for at kontrakter bør ha en særskilt fortrinnsrett til dekning i de av foretakets aktiva som er knyttet til den enkelte kundes investeringsvalgportefølje, se ovenfor i avsnitt 3.3.2. Dette vil i tilfelle utgjøre en konkursrettslig separatistrett, som innebærer at slike kunder får en særlig rett til dekning i bestemte aktiva i boet og som vanskelig lar seg forene med alminnelig konkursrettslige prinsipper. En slik ordning reiser en rekke spørsmålsstillinger som er nærmere vurdert nedenfor i kapittel 5.

3) Uavhengig av hvilke typer av forsikrings- og pensjonsforpliktelsen det gjelder, vil det som nevnt ovenfor i avsnitt 4.3.2.5 for fordringer med fortrinnsrett ved offentlig administrasjon, være behov for en beløpsmessig beregning av de enkelte fordringers nåverdi. Verdsetting av den enkelte fordring vil være av betydning for forholdet mellom ulike fordringer med fortrinnsrett, og for hvilke midler som eventuelt blir tilbake for å dekke dividendekrav uten fortrinnsrett. Dessuten vil beregningen av fortrinnsretten for det enkelte krav være utgangspunkt for en eventuell forholdsmessig nedskrivning av forsikringsfordringene. I dag er det ingen regler om beregning av omfanget av det enkelte kravs fortrinnsrett i lovgivningen.

Banklovkommisjonen legger til grunn at et nytt regelverk bør avklare hvordan nåverdier skal beregnes i tilfelle vedtak om offentlig administrasjon for ulike typer av fordringer mot forsikringsforetaket og administrasjonsboet. Dette er nærmere drøftet i avsnitt 4.5.4.3 nedenfor.

4.3.4 Ingen fondsbaserte garantiordninger i forsikring

Ved krisehåndtering av banker vil garantiordningen i Bankenes Sikringsfond sikre kunders bankinnskudd for beløp inntil to millioner kroner per innskyter. Dette er en fondsbasert ordning finansiert gjennom innbetaling av bidrag fra banker. Det vises til NOU 2016: 23 kapitlene 8 til 10 for en nærmere beskrivelse av dagens ordning og forslag til hvordan denne ordningen bør utformes i fremtiden for å gjennomføre EUs innskuddsgarantidirektiv (2014/49/EU). Formålet med Bankenes Sikringsfond er å sikre innskuddsforpliktelsene til medlemmene, jf. finansforetaksloven § 19-3. Sikringsfondet kan imidlertid også yte støttetiltak for å sikre at medlemsbanker kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten, jf. finansforetaksloven § 19-11. Slik støtte kan ytes samtidig med tidligtiltak i samsvar med finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I.

På forsikrings- og pensjonsområdet finnes ingen tilsvarende fondsbaserte garantiordninger verken for livsforsikrings- og pensjonsforetak eller for skadeforsikringsforetak. For direkte skadeforsikring er det imidlertid etablert en innkallingsbasert garantiordning, se finansforetaksloven kapittel 20. Finansiering av ordningen skjer gjennom avsetninger i det enkelte medlemsforetak i ordningen som sikring av medlemmenes mulige ansvar overfor garantiordningen. Garantiordningen kan kalle inn kapital fra medlemmene når det inntrer ansvar for garantiordningen som følge av at det er utløst krav som er dekket av garantiordningen.

I finansforetaksloven § 20-6 første ledd er det lagt til grunn at det er opp til styret i Garantiordningen for skadeforsikring å avgjøre hvordan garantiordningens midler skal nyttes for å hindre eller redusere tap for sikrede eller skadet tredjeperson. Denne ordlyden gir i utgangspunktet også rom for at garantiordningen skulle kunne innkalle og bruke midler til støtte ved tidligtiltak før det åpnes offentlig administrasjon. Imidlertid har både Finansdepartementet og garantiordningens styre lagt til grunn at ordningen utelukkende skal ha som formål å dekke direkte skadeforsikringskrav fra sikrede og skadet tredjemann, se Ot.prp. nr. 58 (2004–2005) avsnitt 4.5.4. Denne forståelsen ble lagt til grunn for å sikre at ordningen – uten å komme i strid med EØS-avtalen – kunne omfatte medlemsplikt for filialer av skadeforsikringsforetak med hovedsete i EØS-området. Usikkerheten om et filialmedlemskap i den norske garantiordningen overhodet kunne gi grunnlag for støtte til et soliditetstruet foretak med hovedsete i annen EØS-stat, skyldtes artikkel 45 nr. 2 i tidligere tredje skadeforsikringsdirektiv (nå artikkel 189 i Solvens II-direktivet) som fastsetter følgende:

«Participation in national guarantee schemes

Host Member States may require non-life insurance undertakings to join and participate, on the same terms as non-life insurance undertakings authorized in their territories, in any scheme designed to guarantee the payment of insurance claims to insured persons and injured third parties».

Dette medfører at det nå – verken innenfor livsforsikring eller skadeforsikring – finnes ordninger som kan bidra til finansiering av tidligtiltak som kan sikre videre virksomhet i et foretak ut over privat eller offentlig støtte. Når det heller ikke foreligger noe krisefond som kan bidra til støttetiltak ved gjennomføring av en offentlig administrasjon, medfører dette at forsikringsforpliktelsene er særlig eksponert for en risiko for tap og nedskrivning. Dette bidrar til at det er ennå viktigere i forsikring å komme inn tidlig i en mulig soliditetskrise og på et tidspunkt der det forhåpentligvis er mulig å få på plass privat kapitalløsning, overdragelse eller lignende.

4.4 Tidigtiltak for å gjenopprette soliditet

4.4.1 Gjeldssanering og kapitaltilførsel

Dersom det oppstår tvil med hensyn til et foretaks evne til å drive virksomheten videre, vil det som utgangspunkt foreligge to alternativer for å rette opp dette. Enten må foretaket tilføres ny kapital, eller så må det skje en sanering av foretakets gjeld og risiko slik at passivasiden i balansen reduseres og bringes i samsvar med omfanget av foretakets gjenværende aktiva. Kapital kan skaffes ved at det skytes ny kapital inn i foretaket og/eller ved at ansvarlig kapital eller andre fordringer i foretaket omdannes til egenkapital eller nedskrives for å legge til rette for tilførsel av ny kapital.

I de tilfeller det allerede er oppstått økonomiske utfordringer vil det i markedet generelt og hos de som allerede er eiere eller kreditorer i et foretak, ofte være en viss motvilje mot å gå inn med ny frisk kapital med mindre ansvarlig kapital og annen gjeld enn forsikringsforpliktelser samtidig nedskrives eller konverteres. Før en offentlig administrasjon vil slike tiltak måtte utformes i forståelse med eller etter forhandlinger med foretakets styrende organer og kreditorer. En strategi for å løse problemene gjennom utelukkende eller i hovedsak å basere seg på innhenting av ny kapital i markedet, vil derfor normalt ikke lykkes med mindre man er i en helt innledende fase der de økonomiske problemene fremstår som midlertidige. Investering av ny kapital når man er i tvil om grunnlaget for videre drift i et foretak, vil dessuten vanskelig kunne lykkes uten at det gjennomføres i en kombinasjon med andre tiltak for å øke tilliten til at foretaket kan snu situasjonen. Dette kan for eksempel være endringer i styre og ledelse, redusert risikoeksponering eller aktivitetsnivå og lignende.

Dersom det ikke lykkes å etablere et grunnlag for videre virksomhet i foretaket gjennom innhenting av kapital, vil foretaket være avhengig av å sette i verk tiltak som i stedet innebærer sanering av eksisterende gjeld eller risiko. For et forsikringsforetak vil imidlertid reduksjon av gjeld uten å berøre forsikringsforpliktelsene innebære forholdsvis liten økonomisk endring. Virksomhetsbegrensningsreglene (finansforetaksloven §§ 13-1 og 13-2) gjør at forsikringsforetakene normalt vil ha lite annen gjeld enn forsikringsforpliktelser og eventuelle likviditetslån og ansvarlig lånekapital. Forsikringsforpliktelsene vil imidlertid kunne reduseres gjennom salg av forsikringsportefølje, men et salg av en portefølje som har en netto merverdi, vil samtidig redusere foretakets fremtidige inntektsevne og dermed dets gjenværende verdi. Risikoreduksjon i et forsikringsforetak kan videre skje ved endring av kapitalforvaltningen eller av den forsikringsrisiko som foretaket påtar seg ved nytegning eller fornyelse av kontrakter i form av endret premietariffering eller beregningsgrunnlag. En reduksjon av forsikringsrisiko knyttet til eksisterende forsikringsforpliktelser vil være mer krevende. Endringer i foretakets dødelighets- og renteforutsetninger vil først vise en effekt over tid, og fremstår ikke som et effektivt risikoreduserende verktøy i en tidlig fase med økonomiske vanskeligheter.

4.4.2 Videreføring av tidligtiltak

4.4.2.1 Hovedprinsipper

Gjeldende regler om tidligtiltak i finansforetaksloven kapittel 21 er basert på at foretaket selv skal sende melding til Finanstilsynet dersom det er grunn til å frykte at foretaket ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, at foretaket ikke vil kunne oppfylle minstekravene til ansvarlig kapital eller andre soliditets- og sikkerhetskrav eller dersom det er inntrådt forhold som kan medføre alvorlig tillitssvikt eller tap som vesentlig vil svekke eller true soliditeten, jf. finansforetaksloven § 21-1. Dersom hverken styret, daglig ledelse eller revisor oppfyller sin meldeplikt kan Finanstilsynet iverksette vurderinger i henhold til bestemmelsene om tidligtiltak dersom de har grunn til å tro at vilkårene for meldeplikt er oppfylt, jf. finansforetaksloven § 21-2 første ledd.

Videre tiltak er basert på et samråd mellom foretaket og Finanstilsynet for å få klarlagt og vurdert tiltak for å avhjelpe de økonomiske problemene som foretaket kan komme i og sikre et betryggende grunnlag for videre virksomhet. Utgangspunktet er at det er opp til foretaket å få gjennomført de tiltak som konkretiseres under samrådet. Først dersom foretaket ikke viser evne eller vilje til å gjennomføre de tiltak som Finanstilsynet mener er riktige og nødvendige er det aktuelt for Finanstilsynet treffe pålegg om ulike tiltak. De aktuelle tiltakene omfatter blant annet utarbeidelse av statusoppgjør og innkalling til generalforsamling for blant annet å vurdere grunnlaget for videre virksomhet i foretaket, gjennomføre endringer i styre og ledelse, samt nedsetting og nytegning av egenkapital og nedsetting av ansvarlig lånekapital.

I finansforetaksloven er det ikke fastsatt særlige regler om tidligtiltak knyttet til forsikrings- eller pensjonsforetak. Samtlige av de tidligtiltak som fremgår av dagens regler, kan imidlertid være relevante tiltak også for forsikrings- og pensjonsforetak, og vil i hovedsak utgjøre et godt verktøy for å motvirke at soliditetssvikt utvikler seg til solvenskrise. Etter Banklovkommisjonens oppfatning er det imidlertid behov for en viss utbygging og tilpasning av gjeldende regelverk til de særlige forhold som gjelder forsikrings- og pensjonsforetak.

Bestemmelsene om tidligtiltak er i lovutkastet – på samme måte som reglene i finansforetaksloven kapittel 21 – bygget opp slik at de danner et hierarki i forhold til hvor inngripende de vil være i forhold til foretaket, og vilkårene for å benytte de ulike tiltakene gjenspeiler også dette. Lovutkastet avsnitt III med tidligtiltak knytter seg til fire stadier med soliditetssvikt: 1) Hvor foretakets finansielle stilling og soliditet må antas vesentlig svekket, 2) hvor det foreligger markert brudd på soliditetskrav og betryggende virksomhet, 3) hvor foretaket i nær fremtid må ventes å bli nødt til å innstille virksomheten som følge av forhold som vanskelig kan avverges ved ordinære tidligtiltak, og 4) hvor foretaket vanskelig kan unngå å måtte innstille virksomheten, med mindre det foretas nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapitalinstrumenter, herunder ulike former for ansvarlig lånekapital.

I lovutkastet skilles det således mellom ulike myndighetsbeføyelser ut fra inngrepets karakter i forhold til eiere og eventuelt kunder, og beføyelsene er derfor koblet opp mot hvor vesentlige eller markerte problemene i foretaket er. Ved svekket soliditet i et foretak følger det av lovutkastet §§ 21-11 til 21-13 at det kan treffes tiltak som ikke eller i liten grad vil berøre foretakets eiere og kunder. Lovutkastet §§ 21-14 til 21-17 medfører inngrep som vil berøre foretaket og eiere på en mer direkte måte, og det legges derfor opp til aktiv medvirkning fra foretaket og dets eiere. Vilkårene for bruk av disse tiltakene er knyttet til vesentlige eller markerte brudd på krav til avsetninger, kapital eller betryggende virksomhet. Først om ingen av disse tiltakene vil nytte åpner lovutkastet §§ 21-19 og 21-20 for direkte inngrep mot eiernes kapital, og som følge av alvorligheten i slike inngrep er myndighetsbeføyelsen lagt til myndigheten. Lovutkastet § 21-18 gir Finanstilsynet meldeplikt dersom det må antas at et foretak som følge av sin økonomiske stilling er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten, og at det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak etter lovutkastet §§ 21-12 til 21-17 og andre private støttetiltak, eller ved tilsynstiltak. Dette vil omfatte en vurdering av om nedskrivning eller konvertering av ansvarlig kapital etter lovutkastet §§ 21-19 og 21-20 kan legge til rette for videre virksomhet, og i tilfelle om foretaket bør settes under offentlig administrasjon.

4.4.2.2 Tiltaksplan og samråd

Meldeplikten ved betalingsvansker mv. i finansforetaksloven § 21-1 er i lovutkastet § 21-11 erstattet av en plikt for foretaket til i slike tilfelle selv å utarbeide en tiltaksplan som skal sendes Finanstilsynet. Tiltaksplanen skal danne grunnlag for iverksettelse av tiltak etter samråd mellom foretaket og Finanstilsynet, jf. lovutkastet § 21-12. Dette vil være den samme type tiltaksplan som Finanstilsynet kan pålegge at et foretak skal utarbeide etter lovutkastet § 21-8, jf. § 21-9. Til forskjell fra disse bestemmelsene er det i lovutkastet § 21-11 lagt til grunn at det her i utgangspunktet er foretaket som skal iverksette dette arbeidet på eget initiativ. Dette er knyttet til at det foreligger klarere indikasjoner på solvensvansker enn hva som er tilfelle i lovutkastet § 21-8, se merknadene til denne paragrafen i avsnitt 7.3 nedenfor.

Tiltaksplan skal utarbeides dersom foretaket må anta at foretakets stilling er eller vil bli vesentlig svekket som følge av vesentlige endringer i dets økonomiske stilling og risikoeksponering, eller vesentlige endringer i dets evne til å oppfylle forsikringsforpliktelser eller Finanstilsynets stresstester og opptrappingsplaner. Det kan således foreligge behov for tiltaksplan også i situasjoner hvor det ennå ikke foreligger direkte brudd på lovfastsatte soliditetskrav.

Som et nytt beredskapstiltak kreves det i lovutkastet § 21-7 som en hovedregel at alle forsikrings- og pensjonsforetak skal ha en beredskapsplan som angir hvilke tiltak foretaket kan sette i verk i tilfelle det skulle oppstå ulike forhold som kan svekke foretakets stilling og soliditet. Departementet kan unnta enkeltforetak eller grupper av foretak fra denne plikten, se merknader til lovutkastet § 21-7 i avsnitt 7.3 nedenfor. Et foretaks beredskapsplan vil i tilfelle av soliditetssvikt gi et godt utgangspunkt for utformingen av en tiltaksplan etter lovutkastet § 21-11, men det er ikke noen forutsetning for utarbeidelse av tiltaksplan at det har vært utarbeidet beredskapsplan. Til forskjell fra beredskapsplanen, skal det imidlertid i tiltaksplanen tas utgangspunkt i den konkrete finansielle stilling som foretaket er oppe i, og ikke i tenkte og mulige utfordringer som en beredskapsplan vil ha som utgangspunkt. Tiltaksplanene skal derfor også inneholde en kartlegging av hvilke tiltak som etter foretakets vurdering er nødvendig for å gjenopprette eller sikre betryggende soliditet i foretaket.

I lovutkastet § 21-12 foreslår Banklovkommisjonen at tiltaksplanen skal utgjøre et utgangspunkt og grunnlag for et samarbeid mellom foretaket og Finanstilsynet for å kartlegge, vurdere og så vidt mulig bli enige om hvilke tiltak som bør iverksettes av foretaket for å få gjenopprettet sin soliditet. Aktuelle tiltak vil kunne være blant annet endring i styre og ledelse, endringer i virksomhet, strategi eller risikoeksponering, overdragelse eller avvikling av virksomhet, opptrappingsplaner og tilførsel av ny kapital eller likviditet, jf. lovutkastet § 21-12 første ledd. Dersom foretaket og Finanstilsynet ikke blir enige om tiltak som Finanstilsynet mener er nødvendige og tilstrekkelige til å sikre den videre virksomheten i foretaket på en betryggende måte, vil Finanstilsynet kunne treffe pålegg om andre tidligtiltak, jf. lovutkastet § 21-12 tredje ledd. Dette vil kunne omfatte pålegg om vilkår og retningslinjer for videre virksomhet, krav om endring av styre og ledelse og tidligtiltak som følger av lovutkastet avsnitt III for øvrig dersom vilkårene for dette er tilstede.

Finanstilsynet vil selvfølgelig i tillegg til, og uavhengig av, dette kunne bruke myndighet og pålegg som tilsynet er gitt i samsvar med annen finanslovgivning.

4.4.2.3 Statusoppgjør

Et statusoppgjør vil være et nøkkelelement for videre håndtering av en alvorlig økonomisk svikt. Statusoppgjøret vil gi et øyeblikksbilde av foretakets finansielle stilling, og vil i tilfeller av tidligtiltak i hovedsak dekke det samme behov som en verdsettelse av eiendeler og forpliktelser etter reglene i lovutkastet § 20-22 i NOU 2016: 23 og lovutkastet § 21-21 her i tilfeller av myndighetsstyrt krisehåndtering. Statusoppgjøret vil blant annet avklare om og i hvilken grad egenkapital og eventuelt annen ansvarlig kapital er tapt. Det vil også gi et bedre grunnlag for både foretaket og Finanstilsynet til å vurdere om det er nødvendig og grunnlag for å iverksette ytterligere tiltak for å sikre videre virksomhet i foretaket. Gjeldende bestemmelser i finansforetaksloven § 21-3 om plikt til å utarbeide statusoppgjør er derfor i hovedsak videreført i lovutkastet §§ 21-12 tredje ledd bokstav c) og 21-13 første ledd. Tilsvarende bestemmelse er tatt inn for banker og kredittforetak i lovutkastet § 20-14 første ledd i NOU 2016: 23.

Banklovkommisjonen legger til grunn at det er foretaket som skal sørge for å få utarbeidet statusoppgjøret, noe som normalt forutsetter medvirkning av foretakets revisor. For å sikre kvaliteten på dette arbeidet åpner både gjeldende lov og lovutkastet også for at Finanstilsynet kan kreve at foretakets revisor skal bistås av andre revisorer eller sakkyndige personer. Selv om dette vil kunne påføre foretaket en kostnad, er det svært viktig av statusoppgjøret gir et riktig bilde av foretakets stilling. Dette vil være avgjørende for iverksettelse av eventuelle ytterligere tiltak og dermed muligheten for å forhindre at forsikringstakere og andre fordringshavere kan bli påført tap gjennom en eventuelt etterfølgende offentlig administrasjon av foretaket som følge av at man ikke lykkes å treffe riktige tidligtiltak i tide. Et statusoppgjør vil nødvendigvis måtte bero på en del vurderinger, og i tilknytning til slike vil bistand fra andre sakkyndige kunne være et effektivt virkemiddel.

Det vises for øvrig til merknadene til lovutkastet § 21-13 i avsnitt 7.4 nedenfor.

4.4.2.4 Innkalling av generalforsamlingen

Etter finansforetaksloven § 21-4 er styret pålagt en plikt til å innkalle generalforsamlingen dersom statusoppgjøret viser at en betydelig del av egenkapitalen er tap etter utarbeidelse av siste årsregnskap eller at mer enn 25 prosent av aksjekapital er tapt. Generalforsamlingen skal ta stilling til videre drift i foretaket, overdragelse av virksomhet eller avvikling. Generalforsamlingens vedtak kan også være nødvendig for å endre sammensetning i styre, innhenting av ny kapital og nedskrivning av eksisterende kapital. Dersom styret ikke selv innkaller generalforsamlingen, kan Finanstilsynet gjøre dette med kortere frist enn det som følger av foretakets vedtekter, jf. finansforetaksloven § 21-2 annet ledd bokstav a).

Generalforsamlingen vil gjennomgående ha en viktig rolle ved avklaring av om soliditetssvikt i foretaket kan bli avverget ved kapitaltilførsel og andre private støttetiltak, samt om foretakets virksomhet kan videreføres på betryggende grunnlag. En innkalling av generalforsamlingen vil derfor være viktig for å avklare kapitalbehovet og sørge for kapitaltilførsel som kan danne grunnlag for videre virksomhet i foretak, samt å vurdere om og i hvilken utstrekning virksomheten bør videreføres. Lovutkastet § 21-16 viderefører derfor styrets plikt til å innkalle generalforsamlingen dersom en vesentlig del av egenkapitalen etter siste årsregnskap er gått tapt eller dersom Finanstilsynet treffer pålegg om dette. Grunnlag for generalforsamlingens vurdering og vedtak vil være statusoppgjøret og redegjørelse fra styret med forslag til tiltak, jf. lovutkastet § 21-16 annet ledd. Generalforsamlingen kan treffe vedtak om videre drift med flertall som ved vedtektsendringer, jf. lovutkastet § 21-16 tredje ledd. Dette krever i så fall en etterfølgende godkjennelse av Finanstilsynet. Alternativt kan generalforsamlingen med alminnelig flertall vedta en overdragelse av virksomheten til ett eller flere andre forsikringsforetak. Dersom det ikke lykkes generalforsamlingen å treffe vedtak om videre virksomhet eller overdragelse av virksomheten, skal Finanstilsynet sørge for at virksomheten avvikles, eller dersom foretaket er insolvent, sende melding til departementet om at foretaket bør settes under offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 21-16 fjerde ledd.

Det vises til merknadene til lovutkastet § 21-16 i avsnitt 7.4 nedenfor.

4.4.2.5 Nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital

Gjeldende lovgivning har bestemmelser om foretakets plikter når det gjelder nedskrivning og tilførsel av eierkapital og annen ansvarlig kapital i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6. Nedskrivning av aksjekapital er knyttet til at statusoppgjøret viser at det foreligger tap som innebærer at kun 25 prosent eller mindre av aksjekapitalen er i behold. Finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 omfatter bare nedskrivning og nevner ikke konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital. For ansvarlig lånekapital er hovedvilkåret for nedskrivning at kapitalen må benyttes til å dekke tap og dermed må anses som tapt.

Nedskrivningen av foretakets aksjekapital eller eierandelskapital skal vedtas av generalforsamlingen etter forslag fra styret, jf. finansforetaksloven § 21-4. Dersom slikt vedtak ikke treffes, kan departementet beslutte å gi pålegg om at det skal treffes vedtak om nedskrivning, jf. finansforetaksloven § 21-5 annet ledd første punktum. Nedskrivningen skal omfatte den eierkapital som i henhold til statusoppgjøret er tapt. Som følge av forutsetningen om at kapitalen må anses tapt i forhold til statusoppgjøret, vil et pålegg om dette ikke kunne vurderes som et uforholdsmessig inngrep i forhold til kapitalinnskyterne på et slikt stadium i prosessen. En beslutning fra departementet om nedskrivning av eierkapital, kan også følges opp med et pålegg om at eierkapital skal forhøyes ved nytegning av kapital dersom dette er nødvendig for å sikre videre forsvarlig drift i foretaket, jf. finansforetaksloven § 21-5 annet ledd annet punktum.

Ansvarlig lånekapital skal vedtas nedskrevet av generalforsamlingen dersom revidert statusoppgjør viser at en vesentlig del av denne kapitalen er tapt, jf. finansforetaksloven § 21-6. Dekningslovens prioritetsregler innebærer at slik nedskrivning normalt forutsetter at all eierkapital er tapt, og for øvrig vil den innbyrdes prioritet mellom ulike former for ansvarlig lånekapital måtte legges til grunn.

Lovutkastet § 21-15 viderefører i hovedsak reglene i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6. Hovedregelen er at nedskrivningsadgangen bare gjelder i forhold til eierkapital eller ansvarlig lånekapital som må benyttes til å dekke tap og derfor må anses som tapt i henhold til regnskapsmessige prinsipper. Prioritetsrekkefølgen mellom ulike kapitalformer følger nå direkte av ordlyden i lovutkastet § 21-15. På samme måte som etter gjeldende regler, vil pålegg om nedskrivning av egenkapitalen kunne kombineres med pålegg om nytegning (kapitalforhøyelse) av egenkapital. I motsetning til finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6 omfatter lovutkastet § 21-15 ikke bare nedskrivning, men også konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital. Et slikt pålegg skal treffes av Finanstilsynet, jf. § lovutkastet § 21-15 første ledd annet punktum.

Bestemmelsene i lovutkastet § 21-15 er utformet i samsvar med den særlige inndeling av ansvarlig kapital i forsikringsforetak som nå følger av Solvens II-reglene i finansforetaksloven § 14-9 annet ledd. Disse reglene avviker således fra den inndeling av ansvarlig kapital som gjelder for bank og kredittforetak.

Finansforetaksloven § 14-9 annet ledd om ansvarlig kapital i forsikringsforetak skiller mellom basiskapital som består av egenkapital og ansvarlig lånekapital, og supplerende kapital som er annen kapital enn basiskapital og som foretaket har rett til å innkalle til dekning av tap. Egenkapitalen som tilsvarer differansen mellom eiendeler og forpliktelser, regnes alltid som basiskapital, og omfatter både opptjent og innbetalt egenkapital som alltid kan benyttes til å dekke tap under løpende drift. Etter lovutkastet § 21-15 første ledd kan egenkapitalen kreves nedskrevet i den utstrekning den etter statusoppgjøret må anses som tapt. For opptjent egenkapital kan nedskrivning gjennomføres ved en regnskapsmessig disposisjon, men for vedtektsbestemt aksje- eller eierandelskapital vil lovgivningens regler om kapitalnedsettelse til dekning av tap måtte følges, og gjennomføringen skjer ved vedtak av generalforsamlingen med flertall som ved vedtektsendring.

Uavhengig av skillet mellom basiskapital og supplerende kapital i finansforetaksloven § 14-9, fremgår det av forskrift 25. august 2015 nr. 999 om gjennomføring av Solvens II-direktivet (Solvens II-forskriften) § 6 at det skal skilles mellom:

1. Kapital som kan benyttes til eller innbetales etter påkrav for å dekke ethvert tap til enhver tid.

2. Kapital som ved avvikling kan benyttes til å dekke tap og som ikke skal tilbakebetales før alle andre krav er dekket, herunder krav som følger av forsikrings- og gjenforsikringsavtaler.

Dette skillet vil få betydning i forhold til foretakets ansvarlige lånekapital som, avhengig av lånevilkårene, kan tenkes klassifisert som så vel basiskapital som supplerende kapital. Dette gjelder både ansvarlig lånekapital med og uten fastsatt løpetid.

Ansvarlig lånekapital vil normalt være innbetalt til foretaket. I forhold til lovutkastet § 21-15 om nedskrivning av ansvarlig lånekapital og konvertering til egenkapital under løpende drift, er det imidlertid ikke avgjørende om kapitalen er innbetalt eller må kreves innbetalt. Det avgjørende er derimot om det dreier seg om ansvarlig lånekapital som foretaket kan benytte til å dekke tap under løpende drift eller bare tap ved avvikling av foretaket. Ansvarlig lånekapital som bare kan benyttes til dekning av tap ved avvikling av foretaket etter at foretaket er satt under offentlig administrasjon, er derfor ikke relevant i forhold til reglene i lovutkastet § 21-15. Dette er lagt til grunn ved utformingen av reglene om konvertering av ansvarlig lånekapital til egenkapital og om nedskrivning av ansvarlig lånekapital som må anses tapt. En forutsetning for slike tiltak som tidligtiltak er at lånekapitalen kan benyttes til dekning av foretakets tap under løpende drift.

Etter alminnelige prioritetsregler vil ikke slik nedskrivning av ansvarlig lånekapital kunne foretas før foretakets egenkapital, opptjent og innbetalt, er nedskrevet fullt ut. Dessuten må det tas hensyn til at foretakets ansvarlige lånekapital kan bygge på ulike avtaler, og at den innbyrdes prioritet etter bestemmelsene i låneavtalene skal legges til grunn ved nedskrivningen, jf. lovutkastet § 21-15 tredje ledd og finansforetaksloven § 11-2 annet ledd.

Lovutkastet gir således regler om forholdet mellom foretaket og eierne av foretakets eierkapital og ansvarlige lånekapital, og om forholdet mellom de ulike eiere av ansvarlig kapital i foretaket. Dette er regler om hvem av dem som skal bære oppstått tap, og i tilfelle medvirke ved ny kapitaltilførsel i tilfeller hvor det er behov for nedskrivning av kapital for å dekke tap eller tilførsel av ny kapital, herunder ved konvertering av ansvarlig lånekapital, for å unngå at foretaket blir nødt til å innstille virksomheten.

Reglene om nedskrivning av ansvarlig kapital i lovutkastet, herunder reglene om generalforsamlingens behandling av dette, er prinsipielt uten betydning for innhold i eller gjennomføringen av de offentligrettslige krav til sammensetningen av forsikringsforetaks ansvarlig kapital til enhver tid som følger av Solvens II-forskriften § 6, og kravene til beregning av omfanget av solvenskapitalen eller minstekapitalen i finansforetaksloven §§ 14-10 og 14-11 og Solvens II-forskriften kapitlene 3 og 4. Dette er offentligrettslig krav knyttet til foretakets konsesjon og foretakets rett til å drive virksomhet, og som skal være oppfylt med den ansvarlige kapital som foretaket faktisk har til enhver tid.

Siden det ennå ikke er avklart hvilke krav som vil bli stilt til, og hvilken inndeling den ansvarlige kapital i pensjonsforetak vil få i fremtiden, legger Banklovkommisjonen til grunn at spørsmålet om nedskrivning og konvertering i tilknytning til tidligtiltak bør avklares ved forskrift i medhold av forskriftshjemmelen i lovutkastet § 21-15 fjerde ledd. Det vises til merknader til paragrafen nedenfor i avsnitt 7.4.

4.4.3 Vurdering av andre tidligtiltak

4.4.3.1 Behov for ytterligere tidligtiltak

Tidligtiltakene i gjeldende lovgivning som fremgår ovenfor i avsnitt 4.4.2 og som Banklovkommisjonen i stor grad viderefører etter en tilpasning til de særlige forhold knyttet til forsikrings- og pensjonsvirksomhet, er i det vesentlige knyttet til de første stadiene av soliditetssvikt, nemlig hvor foretakets finansielle stilling og soliditet må antas å være vesentlig svekket, og ellers hvor det foreligger vesentlig brudd på betryggende virksomhet som følge av tapt eierkapital.

I avsnitt 4.3.1 foran er det lagt til grunn at tidligtiltakene vil spille en helt vesentlig rolle i forhold til sikring av forsikringsforpliktelsene. Banklovkommisjonen er derfor av den oppfatning at det i en ny lovgivning på området bør skje en styrking av tidligtiltakene, slik at tilsynsmyndighetene får flere verktøy som kan brukes i en prosess for å sikre videre forsvarlig drift. Dette bør særlig omfatte flere tiltak ved de alvorligere stadiene av en soliditetssvikt.

4.4.3.2 Engasjering av sakkyndige personer. Midlertidig administrator

1) Både finansforetaksloven § 21-2 annet ledd og lovutkastet § 21-12 tredje ledd legger til grunn at Finanstilsynet kan pålegge foretaket å endre sammensetningen av styre og ledelse dersom tilsynet mener at dette er et nødvendig tiltak for å legge til rette for betryggende virksomhet og soliditet i foretak, og foretaket ikke gjennomfører dette på eget initiativ.

Et mindre inngripende tiltak som ikke krever generalforsamlingens innblanding vil kunne være at styret og ledelsen knytter til seg sakkyndige som sitter på en kompetanse til å finne ut og gjennomføre tiltak der styrets og foretakets daglige ledelses kompetanse er manglende eller utilstrekkelig. Dette vil kunne sikre effektiv kompetanseheving i foretaket uten at ledelse og styre må byttes ut med den uro som dette kan skape hos kunder og markedet for øvrig. Bruk av sakkyndige vil heller ikke medføre noen overføring av myndighet fra foretaksvalgte organer til utenforstående. Et slikt tiltak vil imidlertid påføre foretaket kostnader i form av godtgjørelse til de sakkyndige.

Banklovkommisjonen legger til grunn at det i forhold til et forsikrings- eller pensjonsforetak vil kunne være aktuelt med ulike former for sakkyndigbistand. For det første kan det være behov for revisorer eller andre regnskapskyndige for å gjennomgå foretakets situasjon. For det annet vil aktuarkompetanse være aktuelt for å vurdere hvilke tiltak som for eksempel kan redusere foretakets forsikringsmessige risiko. Tilsvarende vil kapitalforvaltningsmessige kompetanse være aktuelt for å se på mulig reduksjon av forvaltningsrisiko eller optimalisering av kapitalplasseringer. Det kan også være aktuelt med kompetanse som kan se på organiseringen av foretaket og vurdere deling eller eventuelt overdragelse av deler av virksomheten.

Slike vurderinger vil måtte skje i nær sammenheng med og på grunnlag av utarbeidelsen av tiltaksplan og statusoppgjør for foretaket, jf. lovutkastet § 21-13 første ledd. Banklovkommisjonen foreslår derfor at det i lovutkastet § 21-13 annet ledd tas inn en hjemmel for Finanstilsynet til å kreve at foretaket skal engasjere en eller flere sakkyndige personer til å gjennomgå foretakets situasjon og vurdere hvilke tiltak som trengs for å sikre foretakets videre virksomhet, jf. også lovutkastet § 21-12 tredje ledd bokstav d). Finanstilsynet vil selvfølgelig måtte vurdere behovet for slik ekstern bistand opp mot kostnadene, jf. lovutkastet § 21-4 første ledd.

2) Et mer inngripende tidligtiltak, enn å innhente tilleggskompetanse til foretaket gjennom eksterne sakkyndige, vil være å overlate hele eller deler av foretakets styrende organers oppgaver eller myndighet til en tredjemann.

I lovutkastet § 20-18 i NOU 2016: 23 er det foreslått at Finanstilsynet kan oppnevne en midlertidig administrator, en egen «rydde-person» («troubleshooter»), som kommer inn i foretaket som forretningsfører eller administrator i tillegg til styret og daglig ledelse eller i stedet for disse. Formålet er at midlertidig administrator skal delta i eller forestå gjennomføring av de tiltak som anses som nødvendige for å få etablert et forsvarlig grunnlag for videre virksomhet i foretaket. Forut for offentlig administrasjon vil en slik løsning kunne være mer aktuell for et forsikrings- eller pensjonsforetak enn for en bank, da forskjellen i tidsaspekt gjør at en krise i et forsikrings- eller pensjonsforetak ofte vil utvikle seg saktere, og behovet for raske løsninger vil normalt være mindre påtrengende sett fra samfunnets side. Dette gir mer tid og rom for gjennom forhandlinger å finne løsninger som kan sikre foretaket videre drift.

Styret og foretakets ledelse vil på mange vis anses som personlig involvert ved arbeidet for finne tiltak og gjennomføre disse for å sikre videre drift i foretaket. Mange vil også se dem som direkte eller indirekte årsak til de problemer som har oppstått i foretaket. Som følge av dette vil det kunne være lettere for en midlertidig administrator å kunne vurdere nødvendigheten av ulike tiltak, fremforhandle løsninger med forsikringskunder og andre kreditorer. Det vil også kunne være lettere for en administrator å få overtalt eiere og andre til å skyte inn ny kapital i foretaket.

Hvor inngripende et slikt tiltak vil være, vil bero på hvilke arbeidsoppgaver og myndighet som Finanstilsynet i det enkelte tilfelle finner grunn til å overføre fra foretakets styre og ledelse til midlertidig administrator. Dersom sentrale deler av styrets myndighet overføres til en midlertidig administrator vil dette være et tiltak som vil innebærer at foretaket tas under en form for kontroll fra det offentliges side, uten at man går til det skritt å åpne offentlig administrasjon med de rettslige konsekvenser dette har for foretaket, kreditorer, kunder og videre virksomhet i foretaket. Oppnevning av midlertidig administrator vil derfor være relevant og effektivt der man mener at foretakets problemer kan løses ved forhandlinger med eiere, kreditorer, kunder og andre private parter om tilførsel av kapital mv., og at nøytraliteten, kompetansen og fleksibiliteten hos en midlertidig administrator anses som nødvendig for å gjennomføre slike forhandlinger. Slike forhandlingsopplegg er velkjent fra andre næringslivsområder hvor alternativet ellers er tapsfordeling mellom berørte parter via en lovregulert insolvensbehandling.

En oppnevning av midlertidig administrator vil fort kunne oppfattes som en mistillit til foretakets styre og ledelse med hensyn til deres evne til å bringe foretaket ut av dets økonomiske situasjon. Dette innebærer at tiltaket nok ikke bør kunne brukes med mindre foretakets problemer er alvorlige og det ikke er mulig å rette på forholdene gjennom mindre inngripende tiltak. Det er derfor i lovutkastet § 21-17 første ledd lagt til grunn at midlertidig administrator skal kunne oppnevnes dersom foretaket befinner seg i en stilling med markert svekket økonomi og stabilitet, jf. lovutkastet § 21-11 første ledd, eller det foreligger markert brudd på lovkrav til avsetninger, ansvarlig kapital eller betryggende virksomhet. Det er videre en forutsetning at mindre inngripende tidligtiltak ikke anses som tilstrekkelig til å rette på forholdene.

Siden en oppnevning av en midlertidig administrator vil kunne oppfattes som mistillit til sittende styre og foretaksledelse, innebærer dette videre at oppnevning av midlertidig administrator normalt bør kombineres med oppnevning av et nytt styre eller ledelse. Dette vil samtidig sikre en forankring av tiltaket i generalforsamlingen, jf. lovutkastet § 21-16.

Formålet med oppnevningen av midlertidig administrator vil være at denne ved gjennomføring av ulike nødvendige tiltak, vil kunne sikre forsvarlig grunnlag for videre drift i foretaket. I dette ligger at foretaket skal tilbake til vanlig virksomhet med styre og ledelse som fungerer på vanlig måte med full myndighet og kompetanse. Løsningen med midlertidig administrator bør derfor ikke strekke lenger ut i tid enn det som er nødvendig for å sikre forsvarlig grunnlag for videre drift. I lovutkastet § 21-17 første ledd er det foreslått at ordningen i utgangspunktet bare skal vare i ett år. Kun i særlige tilfeller bør en slik løsning kunne vare ut over ett år, jf. lovutkastet § 21-17 tredje ledd tredje punktum.

4.4.3.3 Overdragelse av delporteføljer

I et forsikrings- eller pensjonsforetak utgjør forsikringsporteføljene både forpliktelser og eiendeler som inngår i boets formuesmasse, se ovenfor i avsnitt 3.2.2. Sett fra forsikrings- eller pensjonsforetakets side vil derfor en overdragelse av deler av kontraktsporteføljen kunne være aktuelt både for å kvitte seg med fremtidige forsikringsforpliktelser og eventuelt for å realisere en mulig verdi dersom porteføljen fremstår som attraktiv for andre forsikrings- eller pensjonsforetak. De ulike kontrakters markedsverdi vil bero på vurderinger av de fremtidige utbetalingsforpliktelser som antas å følge av kontrakten, og de fremtidige inntekter som kontrakten og midlene knyttet til denne må antas å ville generere. Overdragelse av forsikringsportefølje vil for et foretak i en vanskelig finansiell stilling innebære reduksjon av de forsikringsmessige forpliktelser og dermed blant annet krav til solvenskapital mv. Avhengig av kontraktenes markedsverdi vil imidlertid avhendelse av en portefølje også kunne innebære en reell tapping av foretakets eiendeler. Lønnsomheten av dette vil således helt avhenge av hva et annet forsikringsforetak er villig til å betale eller vil kreve å få betalt for å overta forpliktelsene, noe som igjen er helt avhengig av kjøpers vurdering av kvalitetene ved den aktuelle porteføljen.

Prinsipielt vil avhendelse av portefølje kunne bidra både til sanering av gjeld og innbringe kapital til foretaket. Mulighetene for dette vil imidlertid bero på hvilken adgang det er for et foretak til å overdra forsikringskontrakter til andre forsikringsforetak. For den enkelte forsikringskunde vil porteføljeoverdragelse innebære at de får en ny kontraktsmotpart – debitor – å forholde seg til enn den de har inngått kontrakten med.

Av finansforetaksloven § 12-27 første ledd fremgår det at avtale om overdragelse av en forsikringsportefølje av vesentlig omfang sett hen til foretakets virksomhet krever godkjennelse av departementet. Etter finansforetaksloven § 12-27 annet ledd kan departementet fastsette forskrift om blant annet kundenes rett til å si opp avtalen i en slik sammenheng. Slike bestemmelser er bare fastsatt for den del av forsikringsporteføljen som er tegnet i samsvar med reglene om etableringsadgang eller adgang til å yte tjenester som følger av EØS-avtalen, jf. forskrift 9. desember 2016 nr. 1502 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksforskriften) kapittel 12.

Dersom vi ser bort fra kontrakter tegnet i henhold til EØS-avtalens regler om etableringsrett og grensekryssende virksomhet, vil foretakets rett til å overdra en forsikringskontrakt til et annet forsikringsforetak bero på forsikringsavtalen. Dersom en slik rett ikke er avtalt, vil forsikringstakeren kunne nekte overdragelse av sin kontrakt i samsvar med det alminnelige prinsipp om at debitorskifte krever den annen parts samtykke. Banklovkommisjonen legger til grunn at det i form av tidligtiltak ikke vil være grunnlag for særlig begrensning i dette prinsippet.

Muligheten for å overdra deler av forsikringsporteføljen vil derfor bero på forhandlinger med forsikringstakerne i den grad forsikringsforetaket i forsikringsavtalen ikke allerede har forbeholdt seg en rett til overdragelse. I tilfelle av økonomiske problemer vil en rekke kunder kunne se fordeler ved å skifte til et annet forsikrings- eller pensjonsforetak gjennom en porteføljeoverdragelse. I stedet for en kontraktsmotpart i en vanskelig økonomisk stilling der det i ytterste konsekvens kan bli åpnet offentlig administrasjon med påfølgende avvikling eller krisetiltak som kan innebære en nedskrivning av forsikringsforpliktelsene, vil overdragelse kunne medføre at de får et solid forsikrings- eller pensjonsforetak å forholde seg til der det ikke er fare for vedtak om offentlig administrasjon. Avhengig av om erververen overtar forsikringsforpliktelsene fullt ut, kan således porteføljeoverdragelsen medføre at forsikringstakerne kommer i en bedre stilling enn om slik overdragelse ikke hadde skjedd. De fleste forsikringstakere vil i en slik situasjon gi sitt samtykke til overdragelse av forsikringskontrakten.

En slik porteføljeoverdragelse kan imidlertid fremstå som urimelig i forhold til de forsikringstakere og sikrede som ikke omfattes av overdragelsen og som blir igjen i det opprinnelige foretaket. Dersom overdragelsen ikke sikrer at virksomheten i foretaket kan drives videre på forsvarlig grunnlag og det må åpnes offentlig administrasjon i forsikrings- eller pensjonsforetaket på et senere tidspunkt, vil det være den gjenværende del av forsikringsporteføljen som vil måtte bære eventuelle tap gjennom nedskrivninger som følge av den reduksjon av foretakets midler som porteføljeoverdragelsen medfører. Dette i motsetning til de forsikringsforpliktelser som har vært omfattet av den forutgående porteføljeoverdragelsen, og som dermed er sikret full oppfyllelse gjennom det overtakende foretaket. Selv om de berørte forsikringstakere samtykker til en porteføljeoverdragelse vil foretaket, midlertidig administrator eller Finanstilsynet måtte vurdere risikoen for en offentlig administrasjon i nær fremtid og muligheten for tap på gjenværende forsikringskunder i den sammenheng i samsvar med alminnelige konkursregler om omstøtelse og et prinsipp om likebehandling av forsikringskunder, jf. lovutkastet § 21-4 første ledd. Dette innebærer at det forut for en porteføljeoverdragelse i en tidligtiltaksfase vil måtte vurderes nøye hvilken lønnsomhet dette gir foretaket i form av sanering av fremtidig risiko og forsikringsforpliktelser og eventuell tilgang av kapital, og dermed grunnlag for å drive en forsvarlig virksomhet videre. Dette må holdes opp mot risikoen for at foretaket likevel vil bli underlagt offentlig administrasjon og den størrelsen på tap som gjenværende portefølje i en slik sammenheng vil risikere.

Banklovkommisjonen legger til grunn at det ikke er behov for særskilte regler om porteføljeoverdragelse som tidligtiltak ut over det som følger av konkursrettslige prinsipper.

4.4.3.4 Omdanning av fripoliser som tidligtiltak

Fripoliser utgått fra ytelsesbaserte foretakspensjonsordninger fremstår i dag som en særlig utfordrende del av virksomheten i et livsforsikringsforetak eller pensjonskasse som følge av at dette er fullt betalte (ikke-premiebetalende) kontrakter, og det dessuten er knyttet forpliktelser til disse om årlig tilføring av avkastning som ofte er basert et høyere rentenivå enn nivået i dagens rentemarkeder. Dette har gjort at det i dag i praksis ikke eksisterer noe flyttemarked for slike kontrakter og heller ingen mulighet for overdragelse av fripoliseporteføljer. Omkostningsnivået for håndtering av fripolisene fremstår også som høyt.

For å avhjelpe dette ble det fra 1. september 2014 innført en adgang til å omdanne fripoliser med avkastnings- og ytelsesgaranti til fripoliser med investeringsvalg, jf. foretakspensjonsloven § 4-7 b. En slik omdanning beror på frivillighet og innebærer at forsikringsforetaket fristilles fra sin årlige plikt til å tilføre premiereserven knyttet til fripolisen en beregnet garantert avkastning, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-9 tredje ledd. Fripoliseinnehaveren vil dermed ikke lenger ha krav på en bestemt årlig ytelse ved pensjonsalder. Til gjengjeld vil fripoliseinnehaveren kunne bestemme hvordan kapitalen skal forvaltes, og får beholde all avkastning av midlene knyttet til fripolisen. Fripoliseinnehaverens ønske om en slik omdanning vil bero på en tro på at en plassering av premiereserven med en annen eller en høyere forvaltningsmessig risiko enn det forsikringsforetaket velger for kollektivporteføljen i foretaket, vil gi en samlet avkastning som vil overstige fripolisens årlige garanterte avkastning frem til pensjonsalder.

Nærmere regler om omdanning av utstedte fripoliser er fastsatt i kapittel 6 i forskrift 1. desember 2000 nr. 1212 til lov av 24. mars 2000 nr. 16 om foretakspensjon. Det er der blant annet fastsatt en forholdvis omfattende informasjon- og opplysningsplikt hos foretaket før beslutning om en slik omdanning. Det er videre et vilkår at slik omdanning bare kan skje om fripolisens premiereserve er fullt oppreservert i forhold til gjeldende dødelighetstariff og avsetningsgrunnlag i foretaket. Dette vil være særlig relevant etter endring av avsetningsgrunnlaget som følge av beregnet økning i levetid (K2013). Det er videre i forskriften fastsatt særlige regler om beregning og utbetaling av pensjon fra omdannede fripoliser.

Fripoliser med garanterte ytelser medfører et forholdsvis høyt solvenskapitalkrav for foretaket sett i forhold til fripoliser med investeringsvalg, særlig dersom man sammenligner med fripoliser med rettigheter basert på et høyt forventet avkastningsnivå. Omdanning av fripoliser med garanterte ytelser til fripoliser med investeringsvalg vil derfor kunne gi et forsikringsforetak forholdsvis store lettelser i minimumskravene til solvenskapital og dermed økt økonomisk fleksibilitet og grunnlag for videre forsvarlig økonomisk drift. Det kan også gi muligheter for å kunne overdra denne delen av porteføljen til et annet livsforsikringsforetak.

Banklovkommisjonen har derfor vurdert om dette kan være et mulig tidligtiltak i livsforsikringsforetak. Det legges til grunn at mulighetene for frivillig omdanning av fripoliser til investeringsvalg for fripoliseinnehaverne også vil gjelde om foretaket er kommet i en situasjon der det må iverksettes tidligtiltak. En slik frivilling omdanning vil bero på forhandlinger med den enkelte fripoliseinnehaver og kravene til informert samtykke vil gjelde fullt ut. Det samme gjelder kravet til full oppreservering i samsvar med nytt avsetningsgrunnlag. Dersom avkastningsgarantien knyttet til fripolisen er tilstrekkelig høy, vil en omdanning for enkelte fripoliseinnehavere kunne fremstå som lite aktuell, med mindre det foreligger usikkerhet om foretakets soliditet. Det samme gjelder om det er kort tid til fripolisen kommer til utbetaling. Omdanning vil også kunne være uaktuelt etter de vanlige reglene dersom foretaket ikke har fullført oppbyggingen av nødvendige avsetninger for fripolisene i samsvar med nytt avsetningsgrunnlag for levealdersrisiko, og således er i en oppbyggingsfase eller på en opptrappingsplan for slik oppreservering.

Siden en omdanning av fripolise med garanterte ytelser til fripolise med investeringsvalg vil innebære en reduksjon av forsikringsforetakets forpliktelser og en overføring av risiko fra foretaket til den enkelte fripoliseinnehaver, kan ikke Banklovkommisjonen se at det er mulig å innføre regler som innebærer at en ved tidligtiltak påtvinger fripoliseinnehavere en slik omdanning. Omdanning til fripoliser med investeringsvalg vil derfor, før det eventuelt skjer et vedtak om offentlig administrasjon, måtte bero på forhandlinger med fripoliseinnehaverne. Det som det eventuelt kan være grunnlag for å vurdere, er om det bør åpnes for at den enkelte fripoliseinnehaver kan samtykke til omdanning selv om fripolisen ikke er oppreservert i samsvar med nytt og forsterket avsetningsgrunnlag. En del fripoliseinnehavere vil kunne vurdere avkastningsmulighetene ved investeringsvalg som såpass gode at dette vil kunne kompensere for både manglende garantert avkastning og manglende oppreservering. Banklovkommisjonen legger til grunn at dette vil måtte vurderes av departementet som en endring i gjeldende forskriftsregler i forskrift 1. desember 2000 nr. 1212 kapittel 6.

Som det fremgår i avsnitt 3.3.3 foran, er det i februar 2017 gjennomført en lovendring som innebærer at det klart fremgår av finansforetaksloven § 21-20 at administrasjonsstyret ved offentlig administrasjon i et livsforsikringsforetak kan bestemme at fripoliser skal omdannes til fripoliser med investeringsvalg som ledd i overdragelse til annet livsforsikringsforetak, se Prop. 18 L (2016–2017) og Innst. 160 L (2016–2017). Lovendringen er bare knyttet til offentlig administrasjon. Omdanning i slike tilfeller kan skje uten samtykke fra den enkelte fripoliseinnehaver og på grunnlag av andre regler om informasjons- og opplysningsplikt enn det som er fastsatt i foretakspensjonsloven § 4-7 b, jf. § 4-7 a med tilhørende forskrifter. Siden det dreier seg om offentlig administrasjon vil også omdanning kunne skje uten at full oppreservering i samsvar med eventuelt nytt avsetningsgrunnlag er gjennomført. Banklovkommisjonen vil komme tilbake til muligheten for omdanning av fripoliser ved offentlig administrasjon under behandling av krisetiltakene i avsnitt 4.5 nedenfor. Problemstillingen om omdanning av fripoliser vil da ikke omfatte bare fripoliser som eksisterer da vedtak om offentlig administrasjon blir truffet, men også fripoliser for opptjent pensjon som utstedes under offentlig administrasjon som følge av opphør av pensjonsordninger, herunder fripoliser for ytelser som er under utbetaling.

4.4.3.5 Mulig nedskrivning av ansvarlig kapital som ikke er tapt

1) Nedskrivning av ansvarlig kapital etter lovutkastet § 21-15 er basert på at statusoppgjøret i samsvar med lovutkastet § 21-13 første ledd, viser at kapitalen er tapt eller at det for å sikre videre drift er nødvendig å styrke egenkapitalen ved konvertering av ansvarlig lånekapital som kan benyttes av foretaket til dekning av tap under løpende drift. Hverken gjeldende regler i finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-16 eller lovutkastet § 21-15 åpner for at ansvarlig lånekapital kan nedskrives eller konverteres til egenkapital dersom egenkapitalen ikke allerede er nedskrevet. Det er videre en forutsetning i disse bestemmelsene at det er foretaket, eventuelt etter pålegg fra Finanstilsynet, som skal gjennomføre slik nedskrivning. I slike tilfeller vil en emisjon bare kunne skje gjennom foretakets organer og i samsvar med selskapslovgivningen.

I lovutkastet §§ 20-20 og 20-21 i NOU 2016: 23 er det åpnet for at krisehåndteringsmyndigheten kan gjennomføre en nedskrivning eller konvertering av et foretaks godkjente kjernekapital og godkjente tilleggskapital. Disse bestemmelsene er utformet etter forbilde av krisehåndteringsdirektivet artiklene 59 og 60. Forutsetningen for gjennomføringen av slike tiltak er at foretaket ellers er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille virksomheten fordi det ikke er rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved andre tiltak, og at tiltakene fremtrer som tilstrekkelige til å unngå dette og i tilfelle en fremtidig offentlig administrasjon.

En adgang for myndigheten til nedskrivning eller konvertering uten samtykke fra foretakets organer, eiere eller kreditorer kan også legge til rette for innhenting av ny kapital. I tilfelle hvor slike tiltak vil kunne føre til at det kan etableres et forsvarlig grunnlag for videreføring av foretakets virksomhet og dermed unngå tap som vil ramme foretakets forsikringskunder, bør det i lovutkastet her etter Banklovkommisjonens oppfatning gis adgang til myndighetspålegg om nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital uten at foretaket først er satt under offentlig administrasjon.

I lovutkastet §§ 21-19 og 21-20 foreslås det derfor at myndigheten på tilsvarende måte kan beslutte at ansvarlig lånekapital som er innbetalt til forsikrings- eller pensjonsforetaket eller kan innbetales ved påkrav, og som kan benyttes av foretaket til dekning av tap under løpende drift, skal nedskrives eller konverteres til egenkapital. Det forholdet at kompetansen til å treffe et slikt tiltak legges til myndigheten, det vil si departementet eller Finanstilsynet etter delegering, understreker både alvorligheten i den situasjonen som foreligger dersom det kan treffes et slikt tiltak og vurderingen av hvor inngripende et slikt tiltak kan fremstå og oppleves.

En slik nedskrivning eller konvertering vil for å ivareta kreditorenes rettsvern måtte bygge på klare prioritetsregler mellom eiere og kreditorer. Lovutkastet § 21-20 bygger derfor på en forutsetning om at opptjent eierkapital må brukes før innbetalt eierkapital, og deretter ansvarlig lånekapital. I forsikring vil det her måtte skilles mellom ansvarlig lånekapital som kan brukes til dekning av tap under løpende drift og ansvarlig lånekapital som bare kan brukes ved avvikling av foretaket, jf. Solvens II-forskriften § 6. Denne siste delen av ansvarlig lånekapital vil ikke være aktuell her. Også i forhold til ansvarlig lånekapital som kan brukes til dekning av tap under løpende drift vil det kunne være aktuelt med en innbyrdes prioritet som følge avtale og lånevilkår.

Forutsetningene for at en slik nedskrivning eller konvertering av ansvarlig lånekapital skal kunne skje er at foretaket uten gjennomføring av et slikt tidligtiltak ellers vil måtte innstille sin virksomhet, og at andre – mindre inngripende tidligtiltak – ikke kan avhjelpe situasjonen. At man her ligger svært nær en situasjon hvor foretaket anses som insolvent og det må treffes vedtak om offentlig administrasjon, fremkommer ved at det er et vilkår for gjennomføring av slike tiltak at kreditorene ikke skal måtte bære et større tap gjennom en slik nedskrivning eller konvertering enn det som de ville blitt påført dersom det hadde blitt vedtatt offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 21-46 annet ledd.

2) Om et slikt tiltak er nødvendig og tilstrekkelig vil avhenge helt av hvilken verdi som settes på foretakets eiendeler og forsikringsforpliktelser og annen gjeld. For å finne ut dette er det lagt til grunn at myndigheten før et slikt vedtak, skal sørge for at det etter lovutkastet § 21-21 foretas en verdivurdering av foretakets eiendeler og forpliktelser. Denne verdivurderingen skiller seg fra statusoppgjøret som beskrevet ovenfor i avsnitt 4.4.2.3, ved at det ikke er foretaket selv som foretar det, men uavhengig sakkyndig. Det er også satt krav til verdivurderingen i form av at den skal være nøktern og forsvarlig.

En verdivurdering etter lovutkastet § 21-21 har til formål å gi en generell status for foretakets verdier og forpliktelser. Særlig om og i hvilken grad verdien av aktiva overstiger verdien av de samlende forpliktelser. Når det gjelder aktiva skal disse verdsettes etter markedsverdi eller andre prinsipper i samsvar med alminnelige regnskapsregler og regnskapsprinsipper på verdivurderingstidspunktet. Det samme vil gjelde ved en verdivurdering som skjer ved vurdering av om vilkårene for krisehåndtering er til stede, jf. lovutkastet § 21-30, eller ved en senere vurdering av om forsikringsforpliktelsene kan dekkes fullt ut av boets aktiva eller om det er behov for en nedskrivning, jf. lovutkastet § 21-26 tredje ledd. Ved verdivurdering av aktiva vil man ikke nødvendigvis kunne legge til grunn reglene og retningslinjene for verdsettelse av eiendeler som følger som en del av Solvens II-regelverket. Selv om disse er basert på prinsipper om markedsverdi, er det lagt inn en del forsiktighetsnormer som i forhold til verdifastsettelse ved krisehåndtering ikke er direkte anvendbare.

Alle aktiva i boet inngår i og blir verdsatt på aktivasiden i balansen. I forsikringsvirksomhetslovgivningen er det for livs- og pensjonsforsikring gitt regler om forvaltning og størrelsen på forvaltningskapitalen, men forvaltningskapitalen er knyttet til passivapostene i balansen i form av premiereserve og andre avsetninger. Inndelingen av forvaltningskapitalen i forsikringsvirksomhetsloven, i form av investeringsvalgportefølje, kollektivportefølje og selskapsportefølje er imidlertid også knyttet til de ulike typene forpliktelser og verdsettelse av disse. For verdivurderingen av eiendelene i foretaket vil tilknytningen til ulike porteføljer være uten interesse før man eventuelt kommer så langt som til spørsmålet om fortrinnsrettens eventuelle tilknytning til særlige aktiva ved offentlig administrasjon, se nedenfor i kapittel 5.

Ved verdivurdering av foretakets forpliktelser vil det ikke på dette tidspunktet være behov for å finne riktig nåverdi på de enkelte forpliktelsene i foretaket. Dette vil det først være behov for dersom det skulle inntre en insolvens med påfølgende offentlig administrasjon. Ved verdivurderingen etter lovutkastet § 21-21 er det den samlede nåverdien av forpliktelsene som skal finnes, det vil si hva markedet vil kreve betalt for å overta de samlede forpliktelser i foretaket.

Det vises for øvrig til merknadene til lovutkastet §§ 21-19, 21-20 og 21-21 nedenfor i avsnitt 7.4.

4.4.3.6 Mulig nedskrivning av forsikringsforpliktelser for å sikre videre drift

Ved en offentlig administrasjon og krisetiltak som iverksettes om følge av dette, vil forsikringsforpliktelsene kunne bli gjenstand for nedskrivning dersom foretakets aktiva ikke er tilstrekkelig til både å dekke massekrav og forsikringsforpliktelsene fullt ut, se nedenfor i avsnitt 4.5 og kapittel 5. Ved åpning av offentlig administrasjon vil virksomheten ofte fra omgivelsenes side oppfattes som opphørende og som et foretak under avvikling, selv om målet for administrasjonsstyret vil være å sikre en videre virksomhet. En slik oppfatning vil kunne påvirke eiendelenes verdi og redusere verdien av en portefølje ved overdragelse. Det vil også kunne redusere mulighetene for å finne andre løsninger som sikrer forsikringsforpliktelsene. Man kunne derfor tenke seg at det ble åpnet for å foreta en nedskrivning av forsikringsforpliktelsene ved tidligtiltak i den grad tapet ved en offentlig administrasjon ville være større enn nedskrivning i en tidligtiltaksfase og en slik nedskrivning ville være tilstrekkelig til å sikre foretakets videre virksomhet. På samme måte som ved tvungen nedskrivning av ansvarlig kapital vil det måtte være en forutsetning at situasjonen ikke lar seg løse ved andre tiltak og videre at all egenkapital og ansvarlig kapital er blitt nedskrevet.

På samme måte som ved vurderingen av omdanning av fripoliser som tidligtiltak ovenfor i avsnitt 4.4.3.4, legger Banklovkommisjonen til grunn at en tvangsmessig reduksjon av foretakets forsikringsforpliktelser med påfølgende tap hos forsikringstakerne ikke er mulig før det er truffet vedtak om offentlig administrasjon. Det kan ikke gjennomføres tiltak som fratar rettighetshavere opptjente forsikringsrettigheter utenom gjennom forhandlinger med den enkelte forsikringstaker og rettighetshaver, med mindre det åpnes offentlig administrasjon. Å fremforhandle løsninger i en slik situasjon kan være krevende, men det kan tenkes at for eksempel en midlertidig administrator oppnevnt i samsvar med lovutkastet § 21-17 vil kunne lykkes med dette gjennom direkte dialog med sentrale og store forsikringstakere i forsikrings- eller pensjonsforetaket, god informasjon til samtlige forsikringstakere og rettighetshavere og påfølgende innhenting av samtykke fra disse.

4.4.4 Skjematisk oversikt over tidligtiltak i lovutkastet

Som det fremgår ovenfor i avsnitt 4.4.2.1 knytter lovutkastet avsnitt III om tidligtiltak seg til fire ulike faser av soliditetssvikt. Disse er:

• 1) Foretakets økonomi og soliditet må antas vesentlig svekket (§§ 21-11 til 21-13).

• 2) Vesentlig brudd på soliditetskrav og betryggende virksomhet (§§ 21-14 til 21-17).

• 3) Melding fra Finanstilsynet til departementet om nært forestående innstilling av virksomheten som vanskelig kan avverges ved ordinære tidligtiltak (§ 21-18).

• 4) Nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapitalinstrumenter for å unngå innstilling av virksomheten (§§ 21-19 og 21-20).

Fasene er inntatt i figur 4.1 der det er forsøkt å gi en oversikt over lovutkastets forslag til tidligtiltak sett i forhold til foretakets stilling og soliditet. I oversikten er det også valgt å ta med lovutkastets regler om beredskapstiltak for å illustrere at reglene om beredskapstiltak og tidligtiltak for forsikrings- og pensjonsforetak er utformet slik at reglene angir en glidende overgang med stadig sterkere myndighetsinnslag frem mot et eventuelt vedtak om offentlig administrasjon etter lovutkastet § 21-22.

4.5 Krisehåndtering og offentlig administrasjon

4.5.1 Innledning

I et forsikrings- eller pensjonsforetak vil det være lite annen gjeld enn forsikringsforpliktelser som følge av virksomhetsbegrensningsreglene i finansforetaksloven §§ 13-1 og 13-2, se avsnittene 4.2 og 4.3.1 foran. Sammen med det forhold at det ikke er noen garantiordning for livsforsikring og Garantiordningen for skadeforsikring ikke dekker alle krav fullt ut, medfører en insolvensbehandling i forsikrings- og pensjonssektoren stor risiko for at de alminnelige forsikrings- og pensjonskundene må bære tap. Tap vil forekomme i form av nedskrivninger av fordringenes nåverdi, se nedenfor i avsnitt 4.5.4.5. Dette vil gjelde selv om forsikrings- og pensjonskravene etter finansforetaksloven § 21-18, jf. § 21-17, har en fortrinnsrett til boets midler foran andre dividendekrav, se kapittel 5 nedenfor.

Med dette som utgangspunkt er det ovenfor i avsnitt 4.4 lagt stor vekt på at lovgivningen skal utformes slik at foretaket og myndighetene har et best mulig grunnlag for å sikre videre virksomhet i foretaket gjennom tidligtiltak. Dersom tidligtiltakene ikke fungerer slik håpet er og det ikke finnes grunnlag for å sikre basis for videre forsvarlig drift i foretak eller mulighet for overdragelse av virksomheten til annet foretak, vil en insolvensbehandling måtte vurderes. Insolvens vil foreligge dersom skyldneren både er illikvid og insuffisient. Med illikvid siktes det til en situasjon der skyldneren ikke kan innfri sine forpliktelser etterhvert som de forfaller. Med insuffisiens siktes det til at skyldneren heller ikke har eiendeler og inntekter som er tilstrekkelige til å dekke forpliktelsene, se NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon av finansinstitusjoner (Utredning nr. 2 fra Banklovkommisjonen) side 51.

I en situasjon hvor det foreligger insolvens eller det anses som klart at insolvens vil oppstå i nær fremtid, vil det ikke være mulig å unngå en insolvensbehandling. En videreføring av virksomheten i foretaket i en slik situasjon vil skje på kreditorenes og dermed kundenes regning. Forsikrings- eller pensjonsforetaket vil som regel ha likvide midler til å kunne foreta utbetalinger i samsvar med utbetalingsforpliktelsene som følge av de forsikringsmessige avsetningene i en kortere eller lengre periode. Kreditorene og kundene vil dermed ikke oppleve konsekvensene av insolvens umiddelbart. Problemet er at videre utbetalinger i en slik situasjon vil tømme foretaket for midler og over tid vil ikke utbetalingene kunne fortsette. Fortsatt drift i en slik situasjon vil dermed få konsekvenser i den form av at forsikringstakere og forsikrede med krav på utbetaling i fremtiden får større tap enn om virksomheten hadde blitt stanset gjennom en insolvensbehandling. Det vil derfor være viktig at det åpnes og gjennomføres en insolvensbehandling så raskt det er klart at tidligtiltakene ikke gir den ønskede effekt, for at ikke visse kundegrupper gis utbetalinger på bekostning av andre.

Ved en normal insolvensbehandling i form av konkurs vil fokus være på å avvikle virksomheten slik at man kan realisere konkursboets aktiva og fordele disse midlene på kreditorene. Ved en offentlig administrasjon vil fokus i større grad ligge på de offentlige interesser som normalt vil tilsi å få videreført virksomheten helt eller delvis slik at skadevirkningene ved en avvikling for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, samt i forhold til offentlige eller samfunnsøkonomiske hensyn, kan begrenses i så stor grad som mulig. Fokus vil dermed være å finne grunnlag for overdragelse av hele eller deler av virksomheten til annet forsikrings- eller pensjonsforetak eller annet foretak som opprettes med det formål å drive virksomheten videre.

Ved offentlig administrasjon vil videre bevaring av aktivaverdiene stå mer sentralt enn ved en normal konkursbehandling, i tillegg til å sikre fordeling av gjenværende verdier mellom kundene på en rettferdig og forutberegnelig måte. Dette er også en del av grunnlaget for at konkursforbudet er videreført for forsikrings- og pensjonsforetak i lovutkastet § 21-2. I NOU 1995: 25 side 73 ble det lagt vekt på at offentlig administrasjon gir den nødvendige fleksibilitet med tanke på de mulige skadevirkninger som en konkurs i en bank eller et forsikringsforetak kan skape. Ved offentlig administrasjon kan foretakets virksomhet videreføres for en periode samtidig som det arbeides med å undersøke mulighetene for videre forsvarlig drift, og uten at andre blir unødig skadelidende. Dette har også sammenheng med det forhold at en del forpliktelser i forhold til skadeforsikringer, og ikke minst fremtidige krav på pensjon, ikke lar seg avvikle i form av et kapitaloppgjør, se avsnitt 4.3.2.5 foran. Mulige fremtidige erstatningskrav som følge av forsikringstilfeller som skal dekkes av foretaket under administrasjon og fremtidige krav på pensjon må sikres for forvaltning og fremtidig utbetaling på en eller annen måte. Ved en offentlig administrasjon vil dette derfor være et viktig element i sikringen av kundene og deres fortrinnsrett til dekning i aktivaene i boet. Et hovedformål vil derfor også være å hindre at verdier går tapt under og i forbindelse med gjennomføring av en offentlig administrasjon, og bestemmelsene om virkningene av offentlig administrasjon i lovutkastet § 21-25 er utformet med det for øye.

Selv om reglene om offentlig administrasjon erstatter gjeldsforhandling eller konkurs, er imidlertid en offentlig administrasjon likevel en konkurslignende prosedyre, og reglene i konkursloven og dekningsloven vil være relevante der de passer.

Ved en offentlig administrasjon vil man enten kunne foreta en krisehåndtering som medfører at virksomheten helt eller delvis kan drives videre på ulike måter eller avvikle virksomheten. Dette skillet er nærmere omtalt nedenfor i avsnitt 4.5.5. I forhold til forsikrings- og pensjonsforetak vil offentlige interesser normalt tilsi at det gjennom en krisehåndtering søkes avklart om det er grunnlag for å få videreført foretakets forsikrings- og pensjonsporteføljer helt eller delvis. Dette vil kunne begrense virkninger til skade for forsikringstakere, sikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien blant annet ved at man unngår en avviklingsprosess som særlig for pensjonsrettigheter, vil kunne strekke seg over lang tid. I forhold til egenarten ved forsikrings- og pensjonsvirksomheten vil det som regel heller ikke oppstå et tidspress som kan sammenlignes med det som foreligger i for eksempel bank, se ovenfor i avsnitt 4.3.1.

Nedenfor i avsnittene 4.5.2 til 4.5.5 er vedtak om offentlig administrasjon vurdert nærmere på bakgrunn av hvilke virkninger et slikt vedtak vil få i forhold til foretakets virksomhet og andre vurderinger som vil måtte foretas av offentlige myndigheter. I avsnitt 4.5.6 er det gjort en vurdering av mulige krisetiltak som kan settes i verk ved en krisehåndtering. Dersom myndighetene ikke lykkes med krisehåndteringen eller finner at det ikke er grunnlag for å iverksette krisetiltak, vil foretaket måtte avvikles, se avsnitt 4.5.7 nedenfor.

Ved både krisehåndtering og avvikling av forsikrings- og pensjonsforetak vil det reise seg problemstillinger knyttet til verdsettelse særlig av forpliktelsene, se nedenfor i avsnitt 4.5.4.4, og til utformingen av reglene om forsikrings- og pensjonsforpliktelsenes fortrinnsrett, se nedenfor i kapittel 5.

På samme måte som krisehåndteringsreglene og reglene om offentlig administrasjon i lovutkastet til finansforetaksloven kapittel 20 i NOU 2016: 23 er basert på krisetiltak som formodentlig i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelige for å håndtere oppståtte krisesituasjoner i enkeltbanker, er også lovutkastet om krisehåndtering og offentlig administrasjon i forsikrings- og pensjonsforetak i utredningen her beregnet på kriser i enkeltforetak og ikke systemkriser. Det vil si at de ikke er utformet med sikte på å håndtere de særlige problemer som systemkriser reiser. Dette utelukker imidlertid ikke at regelverket også ved systemkriser kan anvendes på og gi gode løsninger for enkeltforetak, men i slike tilfelle vil det også være behov for ikke-foretaksspesifikke tiltak som kan virke stabilitetsbevarende på hele markedet.

4.5.2 Vedtak om offentlig administrasjon

4.5.2.1 Gjeldende rett

I NOU 2016: 23 side 168 følgende er det redegjort for at et vedtak om offentlig inngrep og administrasjon etter gjeldende rett kan skje under to ulike prosedyrer eller spor. Hvilken prosedyre som velges, vil henge sammen med hvor prekær situasjonen er for foretaket og hvor nødvendig det er å sette foretaket under offentlig administrasjon så raskt som mulig. Utfallet og virkningen av et eventuelt vedtak om offentlig administrasjon vil være det samme uansett hvilke prosedyrer som er fulgt.

Det første sporet må sees i sammenheng med en mer privat og løsningsorientert prosedyre med begrensede offentlige inngrep, jf. finansforetaksloven §§ 21-5 og 21-6, jf. § 21-2 annet ledd. Utgangspunktet for det første sporet er at det likevel har oppstått ulike soliditetssviktende forhold og at det er foretatt ulike vurderinger før vedtak om offentlig administrasjon treffes, men uten at offentlig administrasjon er en nødvendig følge. Vedtak om offentlig administrasjon er knyttet til tre ulike (alternative) forhold som Finanstilsynet har grunn til å anta har inntrådt for foretaket, jf. finansforetaksloven § 21-9 første ledd. For det første, at finansforetaket ikke klarer å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, jf. bokstav a). For det andre, at foretaket ikke er i stand til å oppfylle gjeldende kapitaldekningskrav i samsvar med pålegg fra Finanstilsynet, jf. bokstav b). For det tredje, at foretakets eiendeler og inntekter til sammen ikke er tilstrekkelige til fullt ut å dekke forpliktelsene, jf. bokstav c).

Dersom det har oppstått slike forhold i et forsikrings- eller pensjonsforetak, skal Finanstilsynet gi melding til Norges Bank og eventuelt til Garantiordningen for skadeforsikring, jf. finansforetaksloven § 21-9 annet ledd annet punktum. Disse skal deretter gi sin vurdering til Finanstilsynet om hvorvidt foretaket kan sikres økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, jf. finansforetaksloven § 21-9 tredje ledd. Nærmere formkrav er ikke satt til den vurdering som skal gis. I NOU 1995: 25 side 86 er det lagt til grunn at denne redegjørelsen alternativt kan gis muntlig om det foreligger sterkt tidspress. Dette er en mer aktuell situasjon for bank enn det er for forsikrings- og pensjonsforetak der tidspresset som kan tenkes å oppstå i all hovedsak vil være mindre enn hva som kan være tilfelle for banksektoren. Vurderingen skal gi Finanstilsynet grunnlag for sine vurderinger og anbefalinger til Finansdepartementet. Det vises til finansforetaksloven § 21-10 som fastsetter at dersom Finanstilsynet antar at foretaket ikke kan sikres økonomisk grunnlag for videre drift, skal dette straks meldes til Finansdepartementet. I denne vurderingen skal det også foreligge en vurdering av hvorvidt foretaket – etter Finanstilsynets mening – bør settes under offentlig administrasjon.

Selv om meldeplikten til Finansdepartementet inntrer i henhold til finansforetaksloven § 21-10 fordi Finanstilsynet antar at foretaket ikke kan sikres økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, er offentlig administrasjon ikke en nødvendig følge. Spørsmålet om bruk av offentlig administrasjon skal vurderes, men departementets konklusjon eller tilrådningen fra Finanstilsynet vil avhenge av omstendighetene.

Det andre sporet representerer en mer direkte håndtering av situasjonen gjennom vedtak om offentlig administrasjon. Dette omfatter situasjoner hvor foretakets økonomiske stilling forverres så raskt at et direkte vedtak om offentlig administrasjon etter finansforetaksloven § 21-11 må treffes før verken foretakets organer eller myndighetene rekker å iverksette mottiltak. I prinsippet kan det også ha oppstått en situasjon hvor Finanstilsynet går rett til departementet i henhold til finansforetaksloven § 21-10, uten å gå veien om reglene i loven § 21-9 fordi vilkårene for melding til departementet åpenbart er oppfylt. Slike tilfeller fremstår som mindre aktuelle for forsikrings- og pensjonsforetak. Selv for skadeforsikringsforetak er det vanskelig å se for seg at foretakets økonomiske situasjon skal kunne forverre seg så raskt at dette kan bli en aktuell fremgangsmåte. Enda mer gjelder dette for livsforsikrings- og pensjonsforetak der forpliktelsene strekker seg over lang tid, og hvor foretakets soliditet er blitt gradvis forverret over tid.

Et vedtak om offentlig administrasjon kan etter gjeldende rett treffes av Finansdepartementet dersom det må antas at foretaket ikke kan dekke sine forpliktelser etterhvert som de forfaller og at foretaket ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd første punktum. Det samme gjelder dersom foretaket er ute av stand til å oppfylle kravene til ansvarlig kapital, med mindre det er gitt samtykke til at foretaket midlertidig kan ha lavere ansvarlig kapital enn fastsatt, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd annet punktum. Vilkåret om at det «må antas» viser at mislighold av forpliktelser ennå ikke behøver å ha inntrådt, men må være overveiende sannsynlig. Ved langhalede skadeforsikringer eller virksomhet basert på langsiktige pensjonsforpliktelser, vil dette tidsperspektivet måtte strekke seg over noe tid slik at man ser om videre drift vil bidra til at det blir forskjellsbehandling mellom kundegrupper med krav om utbetaling om kort tid og kundegrupper med fremtidige utbetalingskrav.

I tillegg må myndigheten anta at foretaket ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift. Myndigheten må følgelig se hen til om det er alternative måter å sikre et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre drift, og om og i hvilken utstrekning videre drift er forsvarlig, for eksempel sett hen til om det kan forverre faren for problemer i det øvrige finanssystemet (smittevirkninger). Det kan også tenkes situasjoner hvor situasjonen kan la seg håndtere via private eller offentlige garantier eller støtteordninger. Vilkåret «tilstrekkelig økonomisk grunnlag» gir et bredt skjønnstema for myndighetene som må sees i lys av at andre muligheter for å sikre økonomisk grunnlag er uttømt eller av ulike grunner ikke er aktuelt å prøve. Privat kapitaltilførsel i samsvar med finansforetaksloven kapittel 21 avsnitt I må også vurderes.

Før vedtaket treffes skal styret i foretaket om mulig gis anledning til å uttale seg, jf. finansforetaksloven § 21-11 første ledd tredje punktum. Dersom Finansdepartementet har fattet vedtak om at et foretak skal settes under offentlig administrasjon, skal vedtaket kunngjøres snarest mulig, se finansforetaksloven § 21-11 tredje ledd. Vedtaket skal meldes til Foretaksregisteret og kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Dette er en form for kreditorvarsel som følger samme system som for andre kreditorvarsel som utstedes på vegne av finansforetak. Individuell varsling av fordringshavere kreves imidlertid ikke. Vedtaket skal også registreres i et verdipapirregister og tinglyses hos registerfører for tinglysing i fast eiendom. For at insolvensbehandlingen skal bli synlig utad, fastsetter finansforetaksloven § 21-11 fjerde ledd at foretaket skal tilføre «Under offentlig administrasjon» til sitt foretaksnavn.

Det vises ellers til at dersom et holdingforetak eller annet morselskap i et finanskonsern settes under offentlig administrasjon, kan også de øvrige foretak som inngår i finanskonsern settes under offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-11 annet ledd. Bestemmelsen er begrunnet i at det i konserner vil kunne være så nære bånd mellom de ulike juridiske enheter, at det ofte er naturlig å sette hele finanskonsernet under offentlig administrasjon. Det ble i den forbindelse vist til at de hensyn som en offentlig administrasjon tar sikte på å ivareta, vil kunne bli fremmet bedre gjennom en felles offentlig administrasjon av hele konsernet fremfor å ha separate offentlige administrasjoner for de ulike deler av konsernet, se NOU 1995: 25 side 86.

Om det ikke vedtas å sette foretaket under offentlig administrasjon etter disse reglene vil finansforetaksloven § 21-2 med påfølgende påleggshjemler for Finanstilsynet gjelde. Det vises til avsnitt 4.4.2.1 foran.

4.5.2.2 Vurdering av fremtidige regler

Et vedtak om offentlig administrasjon beror etter finansforetaksloven § 21-12 på et offentligrettslig vedtak av Finansdepartementet, og ikke en rettslig behandling som anvendes ved åpning av gjeldsforhandling eller konkurs. Det samme system er lagt til grunn i lovutkastet til kapittel 20 i NOU 2016: 23. Etter Banklovkommisjonens vurdering er det ikke noe som tilsier at man bør gjøre endringer i disse kompetansereglene hva gjelder offentlig administrasjon av forsikrings- og pensjonsforetak, jf. lovutkastet § 21-22. Dette innebærer at vedtaket om offentlig administrasjon skal treffes av Finansdepartementet og vedtaket kan både underlegges en forvaltningsmessig klagebehandling og i tilfelle etterfølgende søksmål om gyldigheten av vedtaket.

Når det gjelder de nærmere vilkår for vedtak om offentlig administrasjon i lovutkastet er det bygd på lovutkastet § 20-23 i NOU 2016: 23. Et vedtak om offentlig administrasjon aktualiseres i det øyeblikk Finanstilsynet gir Finansdepartementet melding i samsvar med lovutkastet § 21-18. Denne meldingen danner grunnlag for departementets vedtak, se lovutkastet § 21-22 første ledd. Et vedtak om offentlig administrasjon må etter lovutkastet treffes dersom følgende vilkår må antas å foreligge: 1) Foretaket er eller må ventes i nær fremtid å bli nødt til å innstille sin virksomhet, 2) det er ikke rimelig utsikt til at dette kan forhindres ved tidligtiltak, andre støtte- og tilsynstiltak, eller ved nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital, og 3) det er ikke rimelig utsikt til at et tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av forsikrings- og pensjonsvirksomheten, kan skaffes på annen måte.

Det er vanskelig å tenke seg at departementet skal kunne la være å treffe et slikt vedtak dersom samtlige vilkår i loven er tilstede, og det følger av krisetiltakene i lovutkastet kapittel 21 avsnitt VI at det også under offentlig administrasjon er flere muligheter for å sikre at virksomheten i foretaket videreføres. I lovutkastet § 21-22 tredje og fjerde ledd er det foreslått regler som innebærer videreføring av plikt til å informere om, kunngjøre og registrere vedtaket om offentlig administrasjon. På samme måte som i dag skal «Under offentlig administrasjon» tilføyes foretaksnavnet.

Det vises for øvrig til merknadene til lovutkastet § 21-22 nedenfor i avsnitt 7.5.

4.5.3 Virkninger av offentlig administrasjon

4.5.3.1 Virkninger av en insolvensbehandling – gjeldende rett

I gjeldende rett fremgår virkningene av et vedtak om offentlig administrasjon av finansforetaksloven § 21-12. Et vedtak om offentlig administrasjon medfører et bastant offentlig inngrep i foretakets situasjon. De ulike rettsvirkningene skal sikre en kompetent og kontrollert styring av hva som skal skje med foretaket og dets midler, og stenge for foretaksdisposisjoner som vil medføre nye forpliktelser eller reduksjon av eksisterende verdier, og som dermed vil forrykke grunnlaget for forholdsmessig sikring av eksisterende forpliktelser.

For det første vil et vedtak om offentlig administrasjon innebære at foretakets organer trer ut av virksomhet, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav a). Dette innebærer at disse organene mister sin kompetanse over foretaket og opphører som foretakets styrende organer. Foretakets organer omfatter først og fremst styret. Kompetansen og myndigheten som normalt tillegger styret overtas av administrasjonsstyret. Finansdepartementet må derfor i forbindelse med eller rett etter et vedtak om offentlig administrasjon oppnevne et administrasjonsstyre, jf. finansforetaksloven § 21-13. Styrets ordinære kompetanse og myndighet følger av finansforetaksloven kapittel 8 del II. Ved oppnevning av et administrasjonsstyre må det legges til grunn at disse reglene vedrørende kompetanse, virksomhetsområde mv. også vil gjelde for administrasjonsstyret. Administrasjonsstyrets kompetanse er imidlertid ikke begrenset til dette da administrasjonsstyret også overtar andre organers myndighet og kompetanse. Dette omfatter generalforsamling (finansforetaksloven § 8-1), daglig leder (finansforetaksloven kapittel 8 del III), foretaksforsamling (finansforetaksloven kapittel 8 del IV) og revisor og revisjonsutvalg (finansforetaksloven kapittel 8 del V). Dersom virksomheten i foretaket senere skulle fristilles i samsvar med finansforetaksloven § 21-15 vil det måtte oppnevnes nye styrende organer.

Det kan oppstå situasjoner hvor det er nødvendig å fatte beslutninger etter vedtaket om offentlig administrasjon er truffet, men før administrasjonsstyret er tiltrådt. Av den grunn er det gitt en særlig regel om at sist fungerende styre avgjør saker som ikke kan utsettes til administrasjonsstyret er tiltrådt, se finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav a) siste punktum. Hensikten med bestemmelsen er å sikre at foretakets virksomhet kan videreføres i så stor grad som mulig, og at virksomheten ikke skal bli unødig skadelidende, se NOU 1995: 25 side 87.

For det annet medfører vedtaket om offentlig administrasjon at medlemmene av styret, samt revisor, har en opplysningsplikt til administrasjonsstyret som omfatter alle opplysninger om foretakets stilling og virksomhet, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav b). Opplysninger fra styret og revisor vil være en helt nødvendig forutsetning for at administrasjonsstyret skal kunne vurdere hvorvidt det er i fordringshavernes og offentlig interesse å fortsette driften, jf. finansforetaksloven § 21-14. Aktuar er ikke etter ordlyden pålagt noen tilsvarende opplysningsplikt til administrasjonsstyret. For pensjonskasser som driver livsforsikring er aktuaren imidlertid i medhold av forskrift 9. desember 2016 nr. 1503 om pensjonsforetak § 33 annet ledd pålagt en underretningsplikt til Finanstilsynet.

For det tredje er det i finansforetaksloven § 21-18 første ledd, jf. § 21-17, fastsatt at forsikrings- og pensjonsforetak under offentlig administrasjon ikke kan tegne nye eller fornye forsikringer etter fristdagen, det vil si tidspunktet for administrasjonsvedtaket, med mindre Finanstilsynet gir tillatelse til dette. Ordlyden i finansforetaksloven § 21-18 første ledd nevner ikke nye engasjementer eller å øke tidligere engasjementer på samme måte som finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c) gjør for banker.

For det fjerde, i finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav d) er det fastsatt at det ikke kan skje utbetaling til innskytere eller fordringshavere. Denne bestemmelsen må sees i sammenheng med finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav f) som fastsetter at det ikke kan tas utlegg i foretaket eller på annen måte gis sikkerhet for fordringshavere med krav som er stiftet før vedtaket om offentlig administrasjon. Både utbetaling og sikkerhetsstillelse vil kunne redusere verdien av foretakets aktiva og dermed muligheten for øvrige fordringshaveres dekning i boet. Utbetalingsforbudet gjelder alle innskytere og fordringshavere, men på grunn av den sentrale økonomiske betydning dette har for enkeltpersoner er det lagt til grunn at Finanstilsynet kan godkjenne utbetalinger eller akseptere engasjementer som er nye eller økning av tidligere engasjementer under administrasjon, jf. også finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c).

Finansforetaksloven § 21-12 gjelder også for forsikrings- og pensjonsforetak, men som følge av periodiseringen av krav og forpliktelser i forsikring vil disse prinsippene få til dels andre utslag i forsikringsforetak enn for eksempel for en bank. Heller ikke et forsikringsforetak under administrasjon kan foreta utbetalinger til fordringshavere eller stille sikkerhet for fordringshaveres krav som allerede besto på fristdagen med mindre Finanstilsynet godkjenner dette, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstavene d) og f). I forhold til et forsikringsforetak vil «fordringshavere» omfatte både forsikringstaker som har inngått forsikringsavtale med forsikrings- eller pensjonsforetaket og forsikrede i henhold til forsikringsavtalen. Også andre kreditorer i foretaket vil omfattes av utbetalingsforbudet.

For det femte vil også dekningslovens prioritetsregler gjelde ved offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav e). Dette innebærer blant annet at det må gjøres et klart skille mellom de krav som besto på tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon eller følger av forsikringsavtaler som da forelå og derfor omfattes av bobehandlingen, og de krav som etableres ved disposisjoner etter vedtakstidspunktet og som skal anses som massekrav i boet. Massekrav skal gjøres opp fullt ut så lagt boets aktiva rekker. Når det gjelder kravene som omfattes av bobehandlingen medfører finansforetaksloven § 21-18 annet og tredje ledd enkelte avvik fra dekningslovens prioritetsrekkefølge ved at forsikringsfordringene som følger av direkte forsikringer er gitt fortrinnsrett til dekning av boets gjenværende aktiva før andre fordringshavere, se ovenfor i avsnittene 3.2.4 og 4.3.3. Disse har således prioritet før lønnskrav og andre krav som etter dekningsloven § 9-3 er fortrinnsberettigede fordringer av første klasse i boet. Det er kun massekrav som skal dekkes før aktiva anvendes til dekning av forsikringsforpliktelsene.

I henhold til finansforetaksloven § 21-12 tredje ledd kan departementet gi administrasjonsstyret tillatelse til å innkalle foretakets fordringshavere ved preklusivt proklama. Proklamaet kan ikke omfatte innskudd i bank eller skattekrav. Forsikringskrav er ikke nevnt i denne forbindelse. Departementet vil imidlertid måtte vurdere om hvor vanskelig og tidskrevende det vil være å få oversikt over et forsikrings- eller pensjonsforetaks fordringshavere, uavhengig av om foretaket driver skadeforsikring eller livs- eller pensjonsforsikring. Flertallet av forpliktelser i et forsikrings- eller pensjonsforetak vil være forsikrings- eller pensjonsforpliktelser. Et preklusivt proklama vil ikke kunne begrense forsikringsansvar i forhold til kontraktene så lenge disse løper med tanke på krav som ennå ikke er oppstått, kommet til utbetaling eller er oppdaget. I forhold til forsikrings- og pensjonsforpliktelser synes preklusivt proklama derfor lite aktuelt. Det kan imidlertid være behov for å bruke preklusivt proklama i forhold til andre forpliktelser enn forsikrings- og pensjonsforpliktelser i boet.

Samlet sett innebærer virkningene av et vedtak om offentlig administrasjon at foretakets aktiva, passiva og virksomhet «fryses». Hovedregelen er at aktiva ikke skal reduseres gjennom utbetalinger og at forpliktelsene ikke skal økes slik at aktivaene må fordeles på flere krav. Heller ikke kontraktene kan endres. Dette gir administrasjonsstyret tid og rom for å vurdere hva som skal gjøres med virksomheten.

4.5.3.2 Lovutkast om virkninger av vedtak om offentlig administrasjon

Gjennomgangen ovenfor i avsnitt 4.5.3.1 viser at det er behov for et klarere regelverk knyttet til virkningene av offentlig administrasjon tilpasset forsikring og pensjon. Selv om mange av virkningene må og bør være de samme som følger av en tolkning av gjeldende rett, bør regelverket være tydeligere på hvordan et vedtak om offentlig administrasjon vil slå ut for rettighetshavere i et forsikrings- eller pensjonsforetak. Dette gjelder særlig i forhold til de løpende forsikringsforholdene som er behandlet særskilt nedenfor i avsnitt 4.5.4.

I lovutkastet § 21-25 har Banklovkommisjonen på samme måte som i finansforetaksloven § 21-12 valgt å gi en oversikt over virkningene av vedtak om offentlig administrasjon, men listen over virkninger er blitt tilpasset forsikrings- og pensjonsforetak. En av virkningene er at myndigheten som tilligger foretakets organer vil bli overført til departementet ved et vedtak om offentlig administrasjon. Denne myndigheten vil etter vedtaket om offentlig administrasjon bli overført videre til administrasjonsstyret når dette er blitt oppnevnt av myndigheten i samsvar med lovutkastet § 21-24. På samme måte som etter gjeldende regler er det lagt til grunn at foretakets styre likevel skal kunne avgjøre saker etter vedtak om offentlig administrasjon dersom slik avgjørelse ikke kan utsettes inntil administrasjonsstyret har tiltrådt. Banklovkommisjonen legger til grunn at det i praksis vil være viktig å få på plass et administrasjonsstyre så raskt som mulig etter et vedtak om offentlig administrasjon for å dempe uro hos kunder og andre rettighetshavere, og at i mange tilfeller vil oppnevningen av administrasjonsstyre kunne komme samtidig med vedtaket om offentlig administrasjon.

Styremedlemmenes og revisors opplysningsplikt i finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav b) er videreført i lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav b), men det er uttrykkelig tatt med at opplysningsplikten også omfatter aktuar, og at opplysningsplikten ikke bare gjelder i forhold til administrasjonsstyret, men også i forhold til myndigheten.

Selve «frysingen» av virksomheten i forsikrings- eller pensjonsforetaket som følge av vedtaket om offentlig administrasjon er behandlet i lovutkastet § 21-25 første ledd bokstavene c) til f). Et element i denne «frysingen» er at foretaket etter vedtaket om offentlig administrasjon ikke kan inngå nye, fornye eller forlenge forsikrings- og pensjonskontrakter. Dette må sees i sammenheng med opphørsreglene for forsikrings- og pensjonskontrakter som er foreslått i lovutkastet §§ 21-27 og 21-28, jf. § 21-25 annet ledd. Dette er behandlet særskilt nedenfor i avsnittene 4.5.4.2 og 4.5.4.3. I lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav c) er det også gjort klart at vedtaket om offentlig administrasjon er til hinder for at foretaket kan påta seg nye eller øke tidligere engasjementer slik det er gjort for bank i gjeldende rett i finansforetaksloven § 21-12 første ledd bokstav c). Dette vil for eksempel kunne omfatte avtaler om administrasjon eller forvaltning av midler for et captive eller en pensjonskasse.

I en del tilfeller vil det kunne være viktig, for å bevare verdiene i forsikrings- eller pensjonsforetaket, at den løpende virksomheten i foretaket opprettholdes, herunder at det inngås nye avtaler og eksisterende avtaler fornyes. I dette kan det ligge en merverdi som kan gi de forpliktelser som omfattes av administrasjonen en bedre dekning enn om avtalene går til opphør. På samme måte som i gjeldende rett er det derfor lagt til grunn at myndigheten kan åpne for at det skjer nytegning eller fornyelse av forsikringsavtaler eller engasjementer gjennom særskilt godkjenning.

Et annet element i «frysingen» av virksomheten som følge av vedtaket om offentlig administrasjon, er at betalingsstrømmene i foretaket skal opphøre ved et vedtak om offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav d) og e). Når det gjelder innbetaling til forsikrings- eller pensjonsforetaket innebærer dette at det ikke skal foretas innbetalinger av premie i henhold til løpende avtaler som vil øke forsikringsforpliktelsene i foretaket. Dette innebærer blant annet at det må skilles mellom innbetaling av ny årspremie og terminbetaling av tidligere beregnet årspremie.

Forsikringstiden i vanlig skadeforsikring fastsettes normalt til ett år og premien for hele forsikringsåret (årspremien) forskuddsbetales normalt i sin helhet, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-7. En innbetaling av årspremie etter vedtak om offentlig administrasjon vil være en fornyelse av tidligere kontraktsforhold som lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav c) setter en stopper for. Det er imidlertid ikke uvanlig at det avtales forskuddsvis terminbetaling av premie. En slik terminvis betaling anses ikke som fornyelse av kontrakten. Terminbetalingene vil heller ikke øke forpliktelsene i foretaket da unnlatt terminbetaling etter vedtaket om offentlig administrasjon ikke vil bringe kontrakten automatisk til opphør. Forsikringsforetaket kan kreve terminen innbetalt med mindre det er grunnlag for forsikringsforetaket til å bringe ansvaret til opphør i samsvar med forsikringsavtaleloven § 5-2. Lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav d) er således ikke til hinder for fortsatt innbetaling av terminer av årspremie fastsatt før vedtak om offentlig administrasjon så sant kontraktene ikke er opphørt, jf. lovutkastet § 21-27, se avsnitt 4.5.4.2 nedenfor.

Også livsforsikringskontrakter og pensjonsavtaler er basert på forskuddsbetaling av årspremie for en ansvarsperiode på ett år, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 annet ledd som fastsetter at premien for løpende livsforsikringer skal beregnes for ett år av gangen og betales forskuddsvis hvert år med mindre det er avtalt terminvis innbetaling i løpet av året. Betaling av avtalte terminer kan heller ikke her anses som fornyelse av forsikringskontrakten og vil heller ikke medføre økning av foretakets forpliktelser ut over det som allerede er påløpt ved avtale og krav om innbetaling av årspremie. Dette gjelder rimelig nok ikke dersom kontrakten må anses som opphørt i samsvar med lovutkastet § 21-28, se avsnitt 4.5.4.3 nedenfor.

En «frysing» av forsikrings- eller pensjonsforetakets virksomhet medfører videre at foretaket ikke kan foreta utbetalinger i henhold til forsikrings- eller pensjonsavtalene. Løpende pensjonsutbetalinger vil derfor stanse og nye pensjons- eller erstatningsutbetalinger vil ikke bli foretatt, med mindre myndigheten bestemmer noe annet. Som lagt til grunn ovenfor i avsnitt 4.3.2.6 vil en stansing av løpende pensjonsutbetalinger kunne få store konsekvenser for pensjonistene, da pensjonen for mange utgjør en sentral del av inntekten til dekning av løpende levekostnader. Dette vil selvfølgelig være et viktig forhold ved en vurdering av om og i hvilken grad myndigheten skal godkjenne videre utbetaling av slike ytelser etter et vedtak om offentlig administrasjon.

Banklovkommisjonen har vurdert om det i loven bør fastsettes regler om at utbetaling av løpende pensjoner skal fortsette med en viss reduksjon i forhold til full utbetaling. Dette ville kunne gi en større trygghet og forutberegnelighet for pensjonsmottakere dersom forsikrings- eller pensjonsforetaket kommer i en vanskelig økonomisk situasjon. Som følge av at hoveddelen av forpliktelser i et forsikrings- eller pensjonsforetak vil være forsikringsforpliktelser og det vil foreligge lite annen gjeld, vil en ubalanse mellom aktiva og passiva i boet med stor sannsynlighet medføre nedskrivning av forsikringsforpliktelsene. I en slik sammenheng vil en videre utbetaling av løpende pensjoner, særlig om andelen løpende pensjoner er høy, kunne gå på bekostning av pensjonsrettigheter som forfaller til utbetaling på et senere tidspunkt. Banklovkommisjonen er derfor kommet til at dette spørsmålet bør vurderes i det enkelte tilfelle eller reguleres i forskrift, i stedet for at det gis generelle regler i lovs form, jf. lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav e). Adgangen for myndigheten til å godkjenne utbetalinger etter vedtak om offentlig administrasjon gjelder også for erstatningsutbetalinger og lignende fra skadeforsikringsforetak, men mottakers behov og avhengighet av denne type utbetalinger til en bestemt tid vil i de fleste tilfeller være mindre, og behovet for unntak vil derfor i de aller fleste tilfeller dermed være svakere begrunnet.

I samsvar med gjeldende rett og alminnelige konkursrettslige prinsipper er forbudet mot å ta utlegg eller annen sikkerhet for krav som er stiftet før vedtaket om offentlig administrasjon, videreført i lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav f).

4.5.4 Virkningene for forsikringskontrakter og forsikringsforpliktelsene

4.5.4.1 Hvilke forsikringsforpliktelser som omfattes av administrasjonen

Virkningene av en insolvensbehandling, uavhengig av om det er snakk om konkurs eller offentlig administrasjon, vil være begrenset til forpliktelser og krav som er oppstått før konkurs er åpnet eller vedtak om offentlig administrasjon er truffet. Dette innebærer at disse forpliktelsene vil dekkes etter den prioritetsrekkefølge som gjelder for insolvensbehandlingen og i den grad som det er midler i boet. Krav som oppstår etter dette tidspunktet vil som hovedregel ikke være omfattet av insolvensbehandlingen, men mindre det er fastsatt særskilte opphørsregler.

For forsikringskrav innebærer dette som et utgangspunkt at forsikringskravet må være oppstått ved forsikringstilfelle inntrådt før vedtaket om offentlig administrasjon (fristdagen) eller påløpe som følge av forsikringsavtaler som er inngått før dette tidspunktet. Som påpekt ovenfor i avsnitt 4.3.2.1, vil ikke et forsikringskrav nødvendigvis være kjent for den erstatningsberettigede eller forsikringsforetaket selv om forsikringstilfellet er inntrådt. Kravet vil like fullt være omfattet av insolvensbehandlingen. Det samme gjelder krav som er meldt til forsikringsforetaket, men som ikke er ferdig oppgjort.

I forhold til pensjon vil forpliktelsene som omfattes av bobehandlingen bestå av opptjent rett til pensjon i henhold til avtalene inngått på tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon. I tillegg vil livsforsikringsforetak og pensjonskasser kunne ha årlige forpliktelser knyttet til oppbygging av pensjonskapitalen frem til utbetaling av pensjonsrettighetene er ferdig. I forhold til insolvensbehandlingen er slike krav i utgangspunktet omfattet av bobehandlingen dersom kravet er forfalt før vedtaket om offentlig administrasjon. Fremtidige krav på avkastning eller dødelighetsarv skal som hovedregel ikke omfattes av insolvensbehandlingen og ved fordelingen av boets midler.

På tidspunktet et foretak settes under offentlig administrasjon vil det normalt ha en portefølje av løpende forsikringskontrakter der ansvarsperioden eller forsikringstiden først utløper i etterkant av vedtaket om offentlig administrasjon. Siden både skade- og livsforsikringskontrakter som regel er basert på forskuddsbetalt årspremie og en ansvarsperiode (forsikringstid) på ett år, se ovenfor i avsnitt 4.5.3.2, vil en større eller mindre del av ansvarsperioden etter de enkelte kontrakter fortsatt gjenstå avhengig av tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon. Vedtaket om administrasjon fører heller ikke automatisk til at løpende forsikringskontrakter opphører eller bortfaller. Etter sitt innhold vil derfor insolvensbehandlingen også omfatte forsikringskrav og forpliktelser som oppstår på grunn av forhold inntrådt etter at vedtaket om administrasjon er truffet, men før ansvarsperioden eller forsikringstiden er utløpt.

Et andre utgangspunkt er derfor at også forsikringsansvar og forsikringsforpliktelser i henhold til løpende kontrakter som grunnes på forhold etter vedtaket om offentlig administrasjon, men som påløper før utløpet av forsikringens ansvarsperiode, normalt omfattes av insolvensbehandlingen og kan meldes i administrasjonsboet med fortrinnsrett til dekning i boets aktiva, jf. finansforetaksloven §§ 21-18 annet ledd og 21-19 annet ledd.

Dersom en kontrakt er fornyet eller det har vært premieforfall like før vedtaket om offentlig administrasjon, vil de løpende kontraktsforholdene og dermed videre oppbygging av forpliktelser i administrasjonsboet, kunne strekke seg inntil ett år frem i tid, med mindre kontrakten ikke opphører på annet grunnlag. Dette vil kunne komplisere bobehandlingen og det reiser også en del andre spørsmål knyttet til det forhold at slik opptjening kun gir rett til dividende og ikke nødvendigvis full opptjening i samsvar med kontrakten, se avsnitt 4.3.2.4 foran. Det er derfor behov for å ha grunnlag for at løpende forsikringsforhold bringes til opphør på en effektiv måte en viss tid etter et vedtak om offentlig administrasjon. Forutsetningen er at det velges en måte som både gir administrasjonsstyret tid til å områ seg, grunnlag for ivaretakelse av mulig merverdi som ligger i løpende kontrakter og ivaretar behovet for at det ikke oppstår tidsmessige gap i forsikringsdekningen hos forsikringstakere, forsikrede og andre med interesse i forsikringsdekningen. Dette behandles nedenfor i avsnittene 4.5.4.2 og 4.5.4.3.

4.5.4.2 Opphør av skade- og risikoforsikringer

1) For skadeforsikringskontrakter er problemet med løpende kontraktsforhold løst ved at det i finansforetaksloven § 21-19 første ledd er fastsatt at alle skadeforsikringer opphører å gjelde tre måneder etter at vedtak om offentlig administrasjon er truffet. Dersom forsikringstiden utløper før dette, vil det være utløpet av forsikringstiden som er avgjørende og ikke tremånedersfristen, se ovenfor i avsnitt 4.3.2.3. Tilsvarende opphørsregel ble ved lov 10. februar 2017 nr. 4 gjort gjeldende for risikoforsikringer med rett til utbetaling som følge av forsikredes død og uførhet, jf. finansforetaksloven § 21-19 nytt fjerde ledd. Slike forsikringer finnes både i skadeforsikringsforetak og livsforsikringsforetak.

Etter Banklovkommisjonens vurdering bør likebehandlingen av skadeforsikringer og samtlige former for risikoforsikringer med hensyn til opphørsregler videreføres. Det samme gjelder kredittforsikringer i kredittforsikringsforetak, jf. lovutkastet § 21-27 første ledd. Skadeforsikringsforetak kan ikke overta kredittforsikringer, jf. finansforetaksloven § 2-14 fjerde ledd. Slike forsikringer skal tegnes i kredittforsikringsforetak, jf. finansforetaksloven § 2-15. Forpliktelser som følger av kredittforsikringsavtaler vil også ha fortrinnsrett til dekning i et kredittforsikringsforetak, jf. lovutkastet § 21-26.

Et opphør vil innebære at forsikringsdekningen som følger av den enkelte avtale opphører å gjelde ved utgangen av dekningsfristen på tre måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, dersom forsikringstiden – og dermed forsikringsdekningen – etter avtalen først utløper på et senere tidspunkt enn tremånedersfristen. Forsikringstilfeller som er oppstått før vedtaket om offentlig administrasjon vil uansett være omfattet av bobehandlingen. Tremånedersfristen innebærer at også krav som følger av forsikringstilfeller som oppstår mellom vedtaket om offentlig administrasjon og tremånedersfristen vil være omfattet av administrasjonen og ha en fortrinnsrett til dekning i boet i samsvar med bestemmelsene i lovutkastet § 21-26 om fortrinnsrett. Dersom forsikringstiden skulle utløpe tidligere vil forsikringstilfeller som oppstår mellom vedtaket om offentlig administrasjon og utløpet av forsikringstiden være omfattet av fortrinnsretten. Det avgjørende er om forsikringstilfellet oppstår i denne perioden før forsikringstiden er utløpt. Det er uten betydning om skaden oppdages eller meldes først etter utløpet av forsikringstiden eller tremånedersfristen. Skadekravet vil likevel være omfattet av administrasjonen. For forsikringstilfeller som oppstår etter forsikringstidens eller tremånedersfristens opphør vil det derimot ikke kunne meldes krav i boet, heller ikke som et krav med lavere prioritet.

2) Etter Banklovkommisjonens vurdering gir en opphørsfrist på tre måneder for skadeforsikringskontakter og rene risikoforsikringer, slik som etter gjeldende rett, forsikringstakere en rimelig tid til å innhente og vurdere nye tilbud på skadeforsikringer og risikoforsikring for å dekke den risiko som vil bli stående udekket som følge av et opphør ved utgangen av tremånedersfristen. I dag kan slike tilbud både for privatpersoner og foretak kunne innhentes via internett. Tremånedersfristen gir imidlertid også forsikringstaker tid til å ta mer direkte kontakt og inngå forhandlinger med flere forsikringsforetak. For et administrasjonsstyre kan imidlertid en frist på tre måneder fremstå som ganske knapp tid til både å få oversikt over boet, vurdere og eventuelt fremforhandle avtaler om overdragelse av løpende forsikringsporteføljer. I noen tilfeller kan det tenkes at det vil ligge en økonomisk merverdi for boet i en slik overdragelse av kontraktsportefølje, i stedet for at kontraktene opphører. En opphørsfrist på tre måneder ved offentlig administrasjon av et skadeforsikrings- eller kredittforsikringsforetak vil kunne medføre at porteføljen med løpende forsikringsavtaler faller bort etter relativt kort tid etter administrasjonsvedtaket og at foretaket i stedet vil måtte gå inn i et avviklingsspor, jf. lovutkastet § 21-39 og avsnitt 4.5.7 nedenfor. Banklovkommisjonen er imidlertid kommet til at hensynet til at forsikringstakere, sikrede og andre rettighetshavere får en relativ rask avklaring av forholdene og en rask overgang til en forsikringsdekning som vil gi full rett til utbetaling og ikke bare et fortrinnsberettiget dividendekrav, tilsier at opphørsfristen på tre måneder for skadeforsikringer, kredittforsikringer og andre risikoforsikringer bør videreføres, jf. lovutkastet § 21-27 første og annet ledd.

Disse reglene er tilpasset tilfeller hvor forsikringstiden utløper i god tid etter vedtaket om offentlig administrasjon, men derimot ikke tilfeller hvor det fattes vedtak om offentlig administrasjon kort tid før forsikringstidens utløp. I slike tilfeller vil det normalt før vedtaket om offentlig administrasjon, være utsendt varsel i samsvar med forsikringsavtaleloven § 3-3 om at kontrakten vil bli automatisk fornyet med mindre forsikringstakeren foretar seg noe aktivt for at fornyelse ikke skal finne sted. Forsikringstakeren kan da ha innrettet seg på at kontrakten vil bli fornyet for nok en forsikringsperiode, og vedkommende er dermed ikke forberedt på å måtte erstatte gjeldende forsikring med en ny avtale med et nytt forsikringsforetak og praktisk sett kan det være snakk om så kort tid at det ikke lar seg gjøre å få inngått ny avtale på den tid som er til rådighet. For å unngå at slike situasjoner oppstår, forslår Banklovkommisjonen i lovutkastet § 21-27 annet ledd at fortrinnsretten beholdes uansett i tretti dager etter vedtaket om offentlig administrasjon. Dette innebærer at forsikringstilfeller som inntreffer innen tretti dager etter vedtaket om offentlig administrasjon kan meldes med rett til dekning i administrasjonsboet i samsvar med forsikringsavtalen, selv om avtalt forsikringstid skulle utløpe før disse tretti dagene er gått.

For å kunne utnytte tremånedersfristen på en mest mulig effektiv måte for å skaffe seg ny forsikringsdekning hos annet forsikringsforetak, er det viktig at forsikringstaker, forsikrede og andre med økonomisk interesse i forsikringen blir raskt kjent med at et vedtak om offentlig administrasjon har den konsekvens at forsikringen vil opphøre etter tre måneder. Det er derfor i lovutkastet lagt til grunn at administrasjonsstyret så tidlig som mulig skal gi skriftlig informasjon om dette, jf. lovutkastet § 21-27 fjerde ledd.

Kravene om at premie skal betales forskuddsvis, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-7, medfører at det kan være innbetalt premie for tiden etter at forsikringen opphører etter tremånedersfristen. Et slikt krav (ristorno) vil kunne meldes i boet, jf. lovutkastet § 21-27 tredje ledd første punktum. Etter gjeldende rett vil et slikt krav også ha fortrinnsrett med mindre kravets størrelse er under en grense fastsatt av departementet. Per i dag er det ikke fastsatt noen slik nedre grense. Banklovkommisjonen foreslår at denne regelen videreføres, jf. lovutkastet § 21-27 tredje ledd annet punktum, for å ha en mulighet til å effektivisere bobehandlingen.

I Prop. 18 L (2016–2017) side 13 har departementet lagt til grunn at det ofte ved risikoforsikringer i livsforsikring kreves at forsikringstaker avgir helseopplysninger før forsikringsavtalen inngås. Ved fornyelse av forsikringen kreves det ikke nye helseopplysninger, men dersom forsikringen opphører som følge av offentlig administrasjon, og forsikringstaker må tegne ny risikoforsikring i et nytt forsikringsforetak, vil det nye foretaket kreve helseopplysninger. Dersom forsikringstakers helsetilstand er blitt forverret etter tegningen av forsikringen, vil vedkommende kunne få problemer med å tegne ny forsikring. Det nye forsikringsforetaket vil kunne reservere seg mot spesifisert risiko, ta høyere premie som følge av økt risiko eller gi avslag på å tegne forsikring. I forhold til denne problemstillingen har departementet vist til at:

«[D]enne problemstillingen eksisterer også i dag, og [er] således ikke en følge av lovforslaget. Et livsforsikringsforetak som settes under offentlig administrasjon, vil ikke kunne beholde sine risikoforsikringer på ubestemt tid. Samtidig vil andre forsikringsforetak ikke ha plikt til å ta i mot nye risikoforsikringer uten å ha foretatt en risikovurdering. Et unntak fra dette er at forsikringstaker som har en risikodekning gjennom sin arbeidsgiver, vil ha rett til å tegne ny forsikring uten helsevurdering dersom den kollektive ordningen opphører (såkalt fortsettelsesforsikring). Denne regelen gjelder imidlertid bare forsikringer som utgår fra kollektive ordninger. Det at forsikringstakere med forverret helsetilstand vil få problemer med å tegne nye forsikring i et nytt foretak, kan etter departementets vurdering vanskelig løses ved å pålegge mottakende forsikringsforetak å ta i mot forsikringen uten å kunne vurdere risikoen ved dette.»

En offentlig administrasjon innebærer at retten til fornyelse og retten til fortsettelsesforsikring opphører sammen med risikoforsikringen siden forsikringsforetaket som tas under offentlig administrasjon ikke kan påta seg nye eller fornye sine forpliktelser. Uten at det etableres utjevningsordninger eller andre støtteordninger kan Banklovkommisjonen, på samme måte som departementet, heller ikke se at det er grunnlag for å kreve at andre forsikringsforetak skal påta seg slike forpliktelser uten å kunne ta seg fullt betalt for den risiko som disse forpliktelsene innebærer. Slik Banklovkommisjonen ser det, er dette ytterligere et forhold som understreker viktigheten av å få løst solvensvansker i forsikringsforetak på et tidlig tidspunkt før det er fare for at foretaket må tas under offentlig administrasjon, se ovenfor i avsnitt 4.3.1. Når vedtak om offentlig administrasjon er truffet er det imidlertid lite som kan gjøres for denne gruppen forsikringstakere, se også avsnitt 4.5.4.3 punkt 4) nedenfor.

4.5.4.3 Opphør av livsforsikrings- og pensjonsforpliktelser

1) En tilsvarende opphørsregel som for skadeforsikring, med opphør senest tre måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, finnes ikke i gjeldende lovgivning for løpende pensjonsordninger og andre livsforsikringer, jf. avsnitt 4.3.2.4 foran. Etter Banklovkommisjonens vurdering er det et klart behov for å vurdere om ikke en ny lovgivning bør inneholde opphørsregler for samtlige kontraktstyper. En uklarhet med hensyn til omfanget av forsikrings- eller pensjonsforetakenes ansvar i forhold til den enkelte løpende kontrakt ved vedtak om offentlig administrasjon bidrar både til usikkerhet hos kunder og rettighetshavere og en komplisert administrasjon, og kan også bidra til en kostnadsøkende forlenging av denne.

Hoveddelen av virksomheten i livsforsikrings- og pensjonsforetak, og den med størst samfunnsmessig betydning, er knyttet til kollektive tjenestepensjonsordninger. Avhengig av hva den enkelte bedrift velger kan en tjenestepensjonsordning utformes etter nærmere regler i foretakspensjonsloven, tjenestepensjonsloven eller innskuddspensjonsloven. Forsikringsforpliktelsene i henhold til en kollektiv tjenestepensjonsordning er todelt. Dels omfatter den rett til pensjon som arbeidstakerne i bedriften årlig har opptjent i pensjonsordningen etter lønn og tjenestetid i de årene arbeidsforholdet varer innenfor tidsrommet frem til pensjonering, og dels omfatter den utbetaling av opptjent pensjon til de enkelte arbeidstakere som har brukt den rett til uttak av pensjon som lovene gir. Hvis en arbeidstaker fratrer sin stilling uten rett til utbetaling av løpende pensjon, skal det utstedes fripolise, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis for rett til pensjon som er opptjent ved fratreden, jf. foretakspensjonsloven § 4-7, tjenestepensjonsloven § 6-2 og innskuddspensjonsloven § 6-2.

2) Som følge av reglene om forskuddsbetaling av premie i forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 annet ledd, vil opptjening av pensjon i løpende kollektive pensjonsordninger skje på årsbasis i samsvar med forskuddsberegnet årspremie. Hovedregelen er således at bedriften skal forskuddsbetale beregnet årspremie ved årets begynnelse, selv om årets premie kan bli justert i løpet av året ut fra endringer i bemanning og lønnsforhold. Et vedtak om offentlig administrasjon av den pensjonsinnretning hvor pensjonsordningen er etablert, vil nødvendigvis innebære et inngrep i pensjonsordningen på et tidspunkt hvor årets premie er forskuddsbetalt. Den gjenværende del av den periode som årets forskuddspremie dekker, vil imidlertid variere med tidspunktet for vedtaket om offentlig administrasjon. Uavhengig av dette vil administrasjonsvedtaket ha ulike virkninger for arbeidstakerne i bedriften og for tidligere arbeidstakere som er blitt pensjonister og som får pensjon utbetalt.

For arbeidstakere i bedriften som har rett til årlig opptjening av rett til pensjon i pensjonsordningen, betyr vedtaket om offentlig administrasjon for det første at foretakets forsikringsforpliktelser omfatter den retten til pensjon som er opptjent på vedtakstidspunktet. For det andre, arbeidstakerne vil også ved fortsatt arbeid i bedriften opptjene rett til pensjon i den gjenværende del av den periode som bedriftens forskuddsberegnede årspremie dekker. Selv om dette vil øke foretakets forsikringsforpliktelse, vil også den rett til pensjon som dermed opptjenes, være en forpliktelse som «følger av» forsikringskontrakten og som vil omfattes av fortrinnsretten til dekning i administrasjonsboet. Dette er viktig fordi vedtaket om administrasjon er uten virkning for arbeidstakernes ansettelsesforhold og fortsatte arbeid i bedriften.

En kunne tenke seg at slike pensjonsordninger, slik som i dag, bare løp videre inntil inneværende ansvarstid løper ut eller avtalen opphører på annen måte. Som følge av at opptjeningen i denne perioden kun vil gi arbeidstakerne i de ulike pensjonsordningene fortrinnsberettigede dividendekrav i boet, risikerer de imidlertid at videre opptjening i pensjonsordningen vil gi en rett til pensjon som er lavere enn det som følger av regelverket for pensjonsordningen og som er avtalt med bedriften, og det til tross for at det er innbetalt full premie eller innskudd. Fra arbeidstakerhold vil det derfor være et press for at pensjonsordningen i foretaket under offentlig administrasjon skal opphøre og at bedriften i stedet skal tegne en ny pensjonsordning i et annet livsforsikrings- eller pensjonsforetak som kan sikre full pensjon og videre opptjening i samsvar med pensjonsplanen for ordningen så raskt som mulig.

Den enkelte bedrift vil imidlertid måtte ha tid til å vurdere og fremforhandle vilkår for ny pensjonsordning i et annet forsikrings- eller pensjonsforetak. Det vil her ikke være snakk om flytting av en eksisterende pensjonsordning, men om fremforhandling og etablering av en ny pensjonsordning. En flytting av eksisterende ordning vil ikke være mulig som følge av åpningen av offentlig administrasjon og påfølgende mulighet for nedskrivning av opptjente pensjonsrettigheter. Som følge av en annen kompleksitet i pensjonsordninger enn i for eksempel en god del vanlige skade- eller risikoforsikringer, vil bedriften ha behov for lenger tid til å områ seg og inngå ny pensjonsordning enn det som er foreslått i lovutkastet § 21-27 for skade- og risikoforsikringer. I tillegg kommer det forhold at dersom livsforsikrings- eller pensjonsforetaket som er satt under offentlig administrasjon har en pensjonsordningsportefølje av en viss størrelse vil de øvrige leverandørene i et forholdsvis lite pensjonsmarked ha behov for tid til å kunne tilby å tegne nye pensjonsordninger med disse kundene. Dersom det er kort tid mellom vedtaket om offentlig administrasjon og tidspunktet for forfall av ny årspremie, vil bedrifters behov for tid til å områ seg med tanke på tegning av ny pensjonsordning i et annet foretak, kunne sikres gjennom dispensasjon fra myndigheten til fornyelse eller forlengelse av kontrakten i henhold til lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav c).

Som følge av at pensjonsrettigheter ikke kan utbetales på annen måte enn ved løpende alderspensjonsutbetalinger, vil det i forvaltning av slike rettigheter kunne ligge en fremtidig merverdi i forvaltning av kapitalen som en pensjonsleverandør kan være villig til å betale for ved overtakelse av pensjonsrettighetene. Dette vil særlig gjelde for deler av en portefølje som er knyttet til investeringsvalg og hvor det ikke er en fremtidig forsikringsrisiko eller denne fremstår som beskjeden. Det samme gjelder for kontrakter hvor man kan fortsette en løpende premiebetaling og som kan videreføres som løpende pensjonsordninger på et oppdatert beregningsgrunnlag. Dersom en slik eventuell merverdi skal kunne realiseres etter vedtak om offentlig administrasjon, vil administrasjonsstyret være avhengig av at en mulig salgbar del av porteføljen videreføres som løpende pensjonsordninger og at ordningene ikke går til opphør og pensjonsrettigheter omgjøres til fripoliser, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis, før de har hatt tid til å forhandle om overtakelse med andre forsikrings- og pensjonsforetak.

Ut i fra de ovennevnte behovene er Banklovkommisjonen kommet til at pensjonsordninger og andre livsforsikringer først bør opphøre seks måneder etter et vedtak om offentlig administrasjon, med mindre pensjonsordningen opphører tidligere som følge av at den ikke blir fornyet eller som følge av oppsigelse fra forsikringstakers side, jf. lovutkastet § 21-28 første ledd. Selv et halvt år vil kunne være knapp tid både for administrasjonsstyret og bedrift til å få oversikt, fremforhandle og vurdere ulike tilbud og muligheter i en slik situasjon. Hensynet til arbeidstakerne i pensjonsordningene tilsier imidlertid at opphørsfristen settes så kort som mulig slik at opptjeningen av rettigheter i form av dividendekrav stoppes.

3) Et opphør av en løpende pensjonsordning vil også medføre opphør av medlemskap i pensjonsordningen. I forhold til reglene om opphør av pensjonsordninger er det derfor nødvendig å skille mellom selve opphøret av pensjonsordningen og medlemmenes rett til etterfølgende utstedelse av fripoliser, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis for opptjent pensjon som følge av opphør av medlemskapet og avviklingen av pensjonsordningen. Den siste delen av denne prosessen vil reise vanskelige spørsmål om nåverdiberegning av de midler som skal knyttes til fripolisen, pensjonsbeviset eller pensjonskapitalbeviset til sikring av opptjent rett til pensjon, se nedenfor i avsnitt 4.5.4.4.

Opphøret av pensjonsordningene ved utløpet av seksmånedersfristen eller ved et tidligere utløp av ansvarstiden for beregnet årspremie foretatt før vedtak om offentlig administrasjon, vil innebære at opptjeningen av fremtidig rett til pensjon stanser. Det vil ikke bli innbetalt premie eller innskudd etter vedtaket om offentlig administrasjon som kan gi grunnlag for videre opptjening av rett til pensjon. Den pensjon som er opptjent frem til opphøret av pensjonsordningen, vil først bli beregnet og utbetalt ved uttak av pensjon på et fremtidig tidspunkt ut fra den kapital som er knyttet til de enkelte rettigheter. Dette gjelder uavhengig av hvilke typer pensjonsordning som pensjonsrettighetene er opptjent i.

Opphøret av pensjonsordningen medfører et behov for å sikre arbeidstakernes opptjente rett til pensjon på annen måte i tiden frem til utbetaling av pensjon kan skje. Det samme gjelder for rett til pensjon under utbetaling som ennå ikke er fullt utbetalt. Dette vil også omfatte ikke utbetalte, men forfalte, pensjonsterminer i tiden før vedtaket om offentlig administrasjon og i tilfelle fra dette vedtaket og frem til opphør av pensjonsordningen. På samme måte som opptjent rett til fremtidig pensjon, vil slike pensjonsterminer være fortrinnsberettigede dividendekrav i boet, jf. lovutkastet § 21-26.

Opphøret av pensjonsordning skjer i disse tilfellene som følge av at pensjonsinnretningen er satt under offentlig administrasjon. Pensjonslovenes regler om opphør og avvikling av en pensjonsordning passer ikke her. Disse reglene gjelder tilfeller hvor opphøret av pensjonsordningen kan tilbakeføres til den enkelte bedrifts forhold. Hovedregelen er der at pensjonsordningen opphører og avvikles dersom bedriften og dennes virksomhet skal avvikles, jf. foretakspensjonsloven §§ 15-1 til 15-4, tjenestepensjonsloven §§ 7-4 til 7-6 og innskuddspensjonsloven §§ 13-1 til 13-3. Ved avvikling som følge av administrasjon av pensjonsinnretningen vil man ikke ha noen slik kobling mot bedriftens virksomhet, og pensjonslovenes regler er derfor ikke beregnet for disse tilfellene, selv om også reglene om håndtering av pensjonsrettigheter ved offentlig administrasjon kan bygge på hovedtrekk i det opplegg som pensjonslovene er basert på ved avbrudd av pensjonsopptjening.

I lovutkastet § 21-28 tredje ledd foreslår Banklovkommisjonen at ved opphør av pensjonsordningene i administrasjonsboet, skal administrasjonsstyret sørge for at det utstedes fripoliser, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis til medlemmene av pensjonsordningene, herunder medlemmer som mottar utbetaling av pensjon, jf. lovutkastet § 21-28 tredje ledd. Utstedelsen av fripoliser, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis skal i utgangspunktet skje i samsvar med pensjonslovenes regler som slike dokumenter. Dette innebærer at disse dokumentene skal basere seg på utbetalingstid mv. som følger av regelverket for pensjonsordningen. Beregningen av de midler som skal følge med den opptjente rett til pensjon i den enkelte fripolise, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis må imidlertid tilpasses at opphøret av pensjonsordningene skyldes insolvens og offentlig administrasjon av pensjonsinnretningen. Den kapital som kan og skal knyttes til pensjonsdokumentene når pensjonsinnretningen er insolvent, må derfor beregnes etter særlige regler, se lovutkastet § 21-29 og nedenfor i avsnitt 4.5.4.4. Først etter utstedelse av fripoliser, pensjonsbevis og pensjonskapitalbevis basert på de krav som kan gjøres gjeldende i boet, vil det kunne være grunnlag for å kunne gjennomføre nødvendig nedskrivning av pensjonsdokumentenes verdi, herunder ved en omdanning av fripoliser til fripoliser med investeringsvalg, som følge av at det i boet ikke er tilstrekkelige aktiva til full dekning av forpliktelsene med fortrinnsrett, jf. lovutkastet §§ 21-33 og 21-34. Reglene i pensjonslovene vil imidlertid legge føringer for hva som videre kan gjøres ved forvaltningen av de gjenværende pensjonsrettigheter etter disse dokumentene.

Medlemmet Skomsvold vil bemerke at i Prop. 18 L (2016–2017) foreslo Finansdepartementet en presisering av at fripoliser med garanterte ytelser skulle kunne omdannes til fripoliser med investeringsvalg ved overdragelse av porteføljer til annet foretak i forbindelse med offentlig administrasjon av forsikringsforetak, se avsnitt 3.3.3 foran. Departementet la imidlertid til grunn at livsvarige ytelser ikke skulle kunne omdannes til tidsavgrensede/opphørende ytelser uten dødelighetsarv. Dette medlem mener at dette er en uheldig og dårlig begrunnet begrensning i administrasjonsstyrets handlingsrom. Forvaltning av pensjonsrettigheter med dødelighetsarv vil være forsikringsprodukter som bare livsforsikringsforetak vil kunne forvalte. Med det lave antall livsforsikringsforetak vi har i Norge, vil konkurransen om å overta porteføljen fra et forsikringsforetak under administrasjon derfor kunne bli svært begrenset. Pensjonsbevis uten dødelighetsarv vil også kunne forvaltes av banker og verdipapirfond, og muligheten for å få overdratt en pensjonsportefølje på rimelige vilkår til annet finansforetak vil følgelig kunne bli vesentlig bedret ved omdanning av rettigheter til rettigheter uten dødelighetsarv. Rent administrativt vil forvaltning av rettigheter uten dødelighetsarv også være langt enklere – og følgelig rimeligere – enn rettigheter med dødelighetsarv. Dersom det må opprettes et eget foretak for å forvalte porteføljen, vil det være langt mindre krevende og kostbart om dette foretaket ikke må forvalte et forsikringsprodukt (fripoliser med dødelighetsarv), se nedenfor i avsnitt 4.5.6.5. For rettighetshaverne behøver ikke en slik endring – til opphørende pensjon uten dødelighetsarv – representere noen stor ulempe. Rettighetshaverne vil selv kunne velge lengden på utbetalingstiden, dog med en minstetid på ti år.

Dette medlem mener derfor at fripoliser med livsvarige rettigheter bør kunne omdannes til pensjonskapitalbevis med opphørende rettigheter, og uten dødelighetsarv, i forbindelse med overdragelse av porteføljer fra et forsikringsforetak under administrasjon til annet finansforetak eller forvaltningsforetak.

Banklovkommisjonen viser til at det ikke foreslås konkrete regelendringer på dette området, men dette utelukker ikke at et administrasjonsstyre kan vurdere dette som en konkret løsning i det enkelte tilfelle ut fra en vurdering av dødelighetsforutsetninger, utbetalingstid og hensynet til likebehandling av de forsikrede.

Dersom det lykkes administrasjonsboet å få overdratt porteføljer av pensjonsordninger til et annet foretak før opphør av pensjonsordningen, vil det ikke være behov for å utstede nye dokumenter og vederlaget ved overdragelsen vil bestemme verdien av midlene, jf. lovutkastet § 21-36.

4) Etter forsikringsavtaleloven § 19-7 har medlemmer av en kollektiv forsikring rett til hver for seg å fortsette forsikringsforholdet med individuell premieberegning ved opphøret av forsikringsforholdet uten at det må gis nye helseopplysninger (såkalt fortsettelsesforsikring). Dette er særlig viktig for medlemmer som i løpet av medlemstiden har fått en forverret helsesituasjon og som dermed ikke vil få tegnet ny helseforsikring i et annet forsikringsforetak, eller hvor ny forsikring vil gis en begrenset dekning eller medføre høyere premie som følge av at det tas hensyn til endret helse som gir økt risiko for forsikringsforetaket.

Ved et opphør av den kollektive forsikringen som følge av offentlig administrasjon vil ikke foretaket under offentlig administrasjon kunne tilby slike fortsettelsesforsikringer. Som lagt til grunn foran i avsnitt 4.5.4.2 punkt 2), foreligger det heller ikke grunnlag for å pålegge andre forsikringsforetak å foreta slik forsikringstegning uten at det skjer en ny helsevurdering. En kunne tenke seg at slike fortsettelsesforsikringer ble tilbudt gjennom en poolordning der forsikringsforetakene i fellesskap ble ansvarlig for å dekke eventuelle erstatningsutbetalinger som slike forsikringer kunne medføre. Banklovkommisjonen antar imidlertid at antallet tilfeller hvor det oppstår en slik situasjon hvor et foretak som følge av offentlig administrasjon ikke vil kunne oppfylle sine plikter til å tilby fortsettelsesforsikring i samsvar med forsikringsavtaleloven § 19-7 vil være så sjeldne, at det ikke vil rettferdiggjøre oppbygging av en egen poolordning. Det finnes heller ikke eksisterende poolordninger som dette kunne tenkes knyttet til. Etter dette vil offentlig administrasjon og opphør av kollektive forsikringer i den forbindelse innebære at medlemmers krav på fortsettelsesforsikringer bortfaller. Det samme vil gjelde retten til fornyelse av individuelle helseforsikringer uten fornyet helsevurdering.

4.5.4.4 Verdiberegningen av forsikringsforpliktelsene

1) Verdiberegningene av forsikringsforpliktelsene vil være en beregning av omfanget av det krav som de enkelte forsikringstakere, sikrede eller andre med interesser i forsikringsdekningen kan gjøre gjeldende i boet. Det vil si nåverdien av det fremtidige utbetalingsansvar som forsikringsforetaket har på tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon i forhold til den enkelte. Siden det vesentligste av passivaene i balansen for et forsikrings- eller pensjonsforetak vil utgjøre forsikringsforpliktelsene og det er disse som har fortrinnsrett i boet, så vil det være verdsettelsen av disse som vil være særlig interessant og viktig ved en offentlig administrasjon. Dersom nåverdien av disse forpliktelsene overskrider nåverdien av aktiva i boet vil forsikringsforpliktelsene bli gjenstand for en nedskrivning i samsvar med prioritetsreglene. Når det gjelder fastsettelse av verdien av foretakets aktiva, vises det til avsnitt 4.4.3.5 punkt 2) foran.

2) Verdien av forpliktelser som følger av skadeforsikringer og rene risikoforsikringer i livsforsikring vil følge av alminnelige erstatningsrettslige regler og prinsipper som legger til grunn at erstatningen skal utregnes i en nåverdi, jf. lovutkastet § 21-27 annet ledd tredje punktum. Avsetningene som er foretatt er generelle og ikke kontraktspesifikke eller produktspesifikke. Avsetningsverdiene har ingen direkte betydning for verdsettelsen av forpliktelsene.

For erstatningskrav som følger av forsikringstilfeller som er inntrådt, men ennå ikke oppdaget, vil det måtte foretas erstatningsavsetninger i administrasjonsboet til dekning av risikoen for mulige fremtidige krav. Denne risikoen og avsetningene må beregnes og foretas ut i fra alminnelige avsetningsprinsipper for slike forsikringer. Dersom forsikringstilfeller ikke inntrer og risikoen ikke realiseres vil avsetningene etter hvert kunne nedskrives og de frigjorte midler vil kunne være gjenstand for etterutlodning.

Disse prinsippene er lagt til grunn i lovutkastet § 21-27 annet ledd tredje punktum.

3) I livsforsikring er pensjonsforpliktelsene knyttet til ulike typer kontrakter som igjen er knyttet til ulike forvaltningsporteføljer. Porteføljeinndelingen har etter gjeldende rett ingen betydning for fortrinnsretten ved en offentlig administrasjon, men kan gi utgangspunkter for verdsettelsen av de ulike forpliktelsestypene, herunder forpliktelser knyttet til kontrakter med investeringsvalg.

Forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 fastsetter at livsforsikringsforetakets forvaltningskapital skal deles inn i kollektivporteføljen, investeringsvalgporteføljen og selskapsporteføljen. Verdsettingen av de samlede forpliktelser som inngår i de ulike porteføljene på passivasiden i balansen, foretas i hovedsak ved beregninger uavhengig av verdsettingen av eiendelene som inngår i foretakets aktiva, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-9 første ledd og 3-10 første ledd. Porteføljeinndelingen får imidlertid betydning både for de regler om kapitalforvaltningen som kommer til anvendelse og for fordelingen av oppnådd årlig avkastning.

Eiendeler som skal dekke kontraktfastsatte forpliktelser skal forvaltes i kollektivporteføljen og etter det regelverk som gjelder for forvaltning av slike eiendeler. Eiendeler som motsvarer forsikringskapital knyttet til verdien av særskilte investeringsvalgkontrakter skal forvaltes i investeringsvalgporteføljen og i samsvar med de regler som følger av avtalene med de enkelte kunder, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-12 annet ledd. Eiendeler som ikke trengs til dekning av forpliktelser som inngår i kollektivporteføljen eller investeringsvalgporteføljen, omfattes av selskapsporteføljen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 femte ledd, og omfattes av hovedregelen om forsvarlig kapitalforvaltning, jf. finansforetaksloven § 13-10 og forskrift 9. desember 2016 nr. 1503 om pensjonsforetak § 14.

Av forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 åttende ledd fremgår det at foretaket skal opprette et system for registrering av hvilke eiendeler som til enhver tid inngår i de ulike porteføljene. Ved fordelingen av foretakets eiendeler til dekning av beregnet verdi av de forpliktelser som inngår i de ulike porteføljene, skal de enkelte eiendelene verdsettes etter reglene i årsregnskapsforskriften (forskrift 18. desember 2015 nr. 1824), jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-13 femte ledd. Bakgrunnen er at porteføljeinndelingen tillegges virkning ved fordelingen mellom de ulike kunder av den årlige avkastning som oppnås ved foretakets kapitalforvaltning, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-13 første til fjerde ledd.

4) Verdien av kontrakter med investeringsvalg (kapitalfastsatte forpliktelser) vil være bestemt av den enkelte kontrakts særskilte investeringsvalgportefølje til enhver tid, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-10 første ledd og 3-12 annet ledd. Nåverdien av den enkelte kontrakt eller forsikringsforpliktelse vil således ta utgangspunkt i verdien av de eiendeler som er knyttet til den enkelte rettighetshavers andel av investeringsvalgporteføljen. Ved individuelt investeringsvalg så må man således gå helt ned på medlemsnivå for å foreta en verdsettelse, jf. lovutkastet § 21-29 annet ledd.

Ved en vanlig konkursbehandling beregnes kravene i nåverdi for å få til en likebehandling av alle forpliktelser. Rettslig sett innebærer dette at det anvendes en diskonteringsrente for å beregne nåverdien av fremtidige forpliktelser, og deretter gjøres en beregning av hvilken faktisk avkastning som ventes oppnådd i fremtiden. For pensjonsforpliktelser med investeringsvalg er det lagt til grunn at pensjonsbeholdningen eller innskuddspensjonskapitalen anses som faktisk verdi, men også for slike forpliktelser er det snakk om forpliktelser som ligger frem i tid. For å forenkle dette bygger lovutkastet § 21-29 annet ledd på at diskonteringsrenten og beregnet faktisk avkastning som ventes oppnådd i fremtiden, er likeverdige. Gjennom verdien av investeringsvalgporteføljen vil dermed forsikringsforpliktelsene som inngår i denne porteføljen være dekket fullt ut av porteføljen til enhver tid. Verdsettelsen av kontrakter med investeringsvalg vil være den samme uansett om foretaket er i aktiv løpende drift eller om foretaket er insolvent. Siden forsikringstakerne i utgangspunktet har hele risikoen for verdiutviklingen av eiendelene knyttet til investeringsvalgporteføljen, vil det ikke kunne oppstå tap eller underskudd på forsikrings- eller pensjonsforetakets hånd knyttet til disse kontraktene. Det vil heller ikke være behov for særskilt beregning av avkastningen eller eventuelt tap knyttet til de enkelte investeringsporteføljene, fordi avkastning og tap vil fremgå av verdiendringer i de eiendeler som gir pensjonsforpliktelsenes verdi til enhver tid.

Dersom det er knyttet særskilt avtalt rentegaranti til porteføljen, vil det være betalt særskilt risikopremie for dette og garantiforpliktelsen vil måtte verdsettes på samme måte som de rene risikoforpliktelsene i livsforsikring, se ovenfor i punkt 2).

Ovennevnte prinsipper vil innebære at risikoen for insolvens i forsikringsforetak som bare omfatter kontrakter med investeringsvalg, pensjonskasser med investeringsvalgkontrakter og innskuddspensjonsforetak, er svært liten. Dette må i så tilfelle skyldes store feil og avvik i beregning av administrative og forvaltningsmessige kostnader over tid. Eventuelle dødelighetsforutsetninger knyttet tjenestepensjonsordninger med investeringsvalg vil være av så begrenset betydning at det er vanskelig å se for seg at dette vil kunne gi så store utslag at det kan føre til insolvens.

5) For forpliktelser som inngår i kollektivporteføljen krever beregningen av nåverdier et langt mer komplisert regnestykke. Foretakets forpliktelser overfor de enkelte rettighetshavere vil her utgjøre den enkeltes faktisk opptjente andel av full pensjonsytelse etter pensjonsordningens regelverk på tidspunktet for beregningen. Det er denne pensjonsforpliktelsen som skal verdsettes. Nåverdien av den enkeltes opptjente rett til pensjon på dette tidspunkt vil bero på fire forhold:

• Diskonteringsrenten.

• Dødelighetsforutsetningen (dødelighetsarv og sannsynlighet for å oppleve utbetaling).

• Når utbetaling vil starte.

• Hvor lenge utbetalingsperioden vil vare (antall utbetalingsår ved opphørende pensjon eller forventet alder ved død).

I denne sammenheng vil premiereserven knyttet til det enkelte krav eller andre avsetninger ikke kunne benyttes som en riktig verdsettelse av forpliktelsenes nåverdi fordi premiereserven vil være basert på forskjellige forutsetninger om rente og dødelighet, og det samme gjelder kollektivporteføljens samlede verdi, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-8 og 3-9 første ledd. Til dels vil det være ulike garanterte renter og dødelighetsforutsetninger som er knyttet til samme premiereserve avhengig av opptjeningstidspunkt. Opptjening hvor det er benyttet en høy garantert rente (eller en høy renterabatt for arbeidsgiver), vil ha en forholdsmessig lavere premiereserve knyttet til opptjeningen enn opptjening der den garanterte rente er lav. Dette har vært forhold styrt av forsikringsforetaket alene gjennom benyttet premieberegningsgrunnlag og kollektivporteføljens samlede verdi.

Premiereserven vil ikke gi et bilde av markedsverdien av den opptjente rett til pensjonsytelse i det enkelte tilfellet på beregningstidspunktet, og den vil heller ikke gjenspeile den nåverdi markedet vil legge til grunn ved en overtakelse av en slik forpliktelse. Videre vil tilleggsavsetninger bero på kontraktens løpetid og avkastningshistorikken. Inndelingen på passivasiden for disse kontraktene vil først og fremst være viktig for fordelingen av avkastningen under løpende drift, noe som igjen vil være avgjørende for dekningen av foretakets avkastningsgaranti. Avkastning ut over avkastningsgarantien vil bidra til å begrense virkningene av inflasjon på de opptjente pensjonsytelsene, men den vil midlertid også medføre plikt til å foreta ytterligere avsetning som følge av oppskrivning av ytelsene.

Ved overtakelse av en faktisk opptjent pensjonsytelse, vil markedsaktører legge til grunn en diskonteringsrente i samsvar med rentenivået i markedet på overtakelsestidspunktet og de dødelighetsforutsetninger som ligger til grunn for det beregningsgrunnlaget som anvendes på beregningstidspunktet. Dette gir også et utgangspunkt for verdisettingen av pensjonsrettighetene med virkning for fordelingen mellom rettighetshaverne av de gjenværende verdier i administrasjonsboet.

Når det gjelder tidspunktet for uttak av pensjon, vil dette i praksis bero på konkrete valg fra den enkelte rettighetshaver som følge av regelverket om fleksibel alderspensjon. Ved en nåverdivurdering av forpliktelsene er man nødt til å velge et sannsynlig uttakstidspunkt. For å slippe å vurdere dette for den enkelte forpliktelse er det hensiktsmessig å legge til grunn for eksempel 67 år eller på tidspunktet for vedtaket om offentlig administrasjon en annen vanlig alder for uttak av pensjon, med mindre den enkelte kontrakt er knyttet til arbeidstakergrupper som har fastsatt lavere pensjonsalder i lov. I slike tilfeller vil den lovfastsatte lavere pensjonsalder måtte anvendes.

Forventet utbetalingstid vil ved opphørende pensjon være den minste fastsatte utbetalingstid i den enkelte kontrakt. Dersom ytelsen er livsvarig vil utbetalingstiden følge av dødelighetsgrunnlaget på tidspunktet for vedtak om offentlig administrasjon.

Disse prinsippene er reflektert i lovutkastet § 21-29 første ledd. Det må påregnes at det vil kunne være behov for å fastsette nærmere regler i forskrift for å utfylle disse prinsippene, jf. lovutkastet § 21-29 sjette ledd. Det forutsettes også at det i enkelttilfeller kan være behov å avvike fra de utgangspunkter som er forslått i lovutkastet. Lovutkastet § 21-29 sjette ledd åpner derfor også for at departementet kan gjøre dette.

4.5.4.5 Særlig om nedskrivning av forsikrings- og pensjonsforpliktelser

Resultatene av verdsettelsen beskrevet foran i avsnitt 4.5.4.4 vil vise om boet har tilstrekkelige midler (aktiva) til å dekke samtlige forsikrings- og pensjonsforpliktelser etter dekning av massekravene, eller om det må skje en forholdsmessig reduksjon av kravene som følge av at aktivaene i boet har for liten verdi i forhold til dekning av massekrav og nåverdien av forsikrings- og pensjonsforpliktelser, jf. lovutkastet § 21-29. Det er først i sistnevnte tilfeller at den lovbestemte fortrinnsretten og gjennomføringen av denne, kommer inn som en bestemmende faktor for den grad av dekning som de enkelte forpliktelser kan gis ved gjennomføring av en offentlig administrasjon. Utformingen av reglene om fortrinnsretten vil da få avgjørende betydning for hvordan aktivaene i boet skal fordeles og dermed hvilke nedskrivningsbehov som vil kunne bli gjort gjeldende i forhold til de ulike forpliktelsene, jf. lovutkastet § 21-29 femte ledd. Se også nedenfor i kapittel 5.

I lovutkastet §§ 21-33 og 21-34 er det inntatt nærmere regler om nedskrivning av fordringer og forsikrings- og pensjonsforpliktelser i den utstrekning det ikke er dekning for forpliktelsene i administrasjonsboet beregnet etter at massefordringer er dekket fullt ut. Fortrinnsretten for forsikrings- og pensjonsforpliktelser medfører at fordringer uten fortrinnsrett skal nedskrives fullt ut før det kan være aktuelt å skrive ned nåverdien av forsikrings- og pensjonsforpliktelser, jf. lovutkastet § 21-33 første ledd. Dersom midlene i boet etter en slik nedskrivning fortsatt er mindre enn nåverdien av forsikrings- og pensjonsforpliktelsene vil det kunne være aktuelt med nedskrivning av disse, jf. lovutkastet § 21-33 annet ledd. Det vil det også kunne være om det er behov for å skaffe kapital til videreføring av virksomhet i foretaket eller etablering av foretak i sammenheng med gjennomføring av ulike krisetiltak eller avvikling, jf. lovutkastet §§ 21-33 tredje ledd som viser til lovutkastet §§ 21-35, 21-37, 21-38 og 21-39. Det vises til avsnitt 4.5.6 nedenfor.

En nedskrivning vil bety at nåverdien av alle forsikrings- og pensjonsforpliktelsene vil reduseres forholdsmessig ut i fra forholdet mellom nåverdien av den enkelte forpliktelse og samlet nåverdi av alle forsikrings- og pensjonsforpliktelser, jf. lovutkastet § 21-34.

En nedskrivning vil ikke nødvendigvis bare være en reduksjon av forpliktelsenes nåverdi. Det kan også være bortfall av fremtidige garantier og forpliktelser for foretaket. Dette gjelder blant annet et bortfall av avkastningsgarantier fra foretakets side knyttet til kontraktfastsatte ytelser i form av omdannelse av kontraktene til investeringsvalg der risikoen for fremtidig avkastning overføres til rettighetshaverne i kontrakten i stedet for livsforsikringsforetaket, jf. lovutkastet § 21-33 fjerde ledd.

4.5.5 Krisehåndtering eller avvikling

Et viktig formål med offentlig administrasjon er å hindre de mulige samfunnsskadelige virkninger av en ordinær konkursbehandling av et finansforetak. I NOU 1995: 25 side 73 ble det lagt vekt på at offentlig administrasjon gir den nødvendige fleksibilitet med tanke på de mulige skadevirkninger som en konkurs i en bank eller et forsikringsforetak kan skape. Ved ordinær konkursbehandling er det vanlige at virksomheten avvikles gjennom oppdeling, salg eller nedleggelse. Ved offentlig administrasjon kan foretakets virksomhet videreføres for en periode samtidig som det arbeides med å undersøke mulighetene for videre forsvarlig drift, og uten at andre blir unødig skadelidende. Hovedformålet er som nevnt ovenfor i avsnitt 4.5.1 å sikre at verdier ikke går tapt.

I lovutkastet § 20-27 første ledd i NOU 2016: 23 er det på grunnlag av krisehåndteringsdirektivet lagt til grunn at krisehåndteringsmyndigheten så snart som mulig etter beslutning om å sette en bank eller et kredittforetak under offentlig administrasjon, skal vurdere om offentlige interesser tilsier at foretaket skal undergis krisehåndtering med sikte på å unngå alvorlige virkninger for finansiell stabilitet, videreføre kritisk finansiell virksomhet og å begrense virkningene til skade for kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Dersom slike offentlige interesser ikke foreligger skal foretaket i stedet avvikles. I forhold til bank og kredittforetak vil valget mellom krisehåndtering eller avvikling kunne være temmelig tidskritisk dersom man skal lykkes i å ivareta slike offentlige hensyn som er nevnt i lovutkastet § 20-27 første ledd. Dette som følge av bankenes helt sentrale rolle i samfunnets og enkeltpersoners betalingsstrømmer og daglige aktiviteter. Dersom man skal lykkes med en krisehåndtering for å sikre videre virksomhet vil det være viktig at krisehåndteringsmyndigheten avklarer at det er dette man ønsker. Det er derfor i krisehåndteringsdirektivet og i lovutkastet § 20-27 lagt opp til at et vedtak om krisehåndtering bør treffes samtidig med vedtaket om offentlig administrasjon eller så snart som mulig deretter.

Det samme tidspresset vil ikke foreligge i forhold til forsikrings- eller pensjonsforetak. Ovenfor i avsnitt 4.2 er det lagt til grunn at hoveddelen av forvaltningskapitalen og gjelden i forsikrings- og pensjonsforetak vil være knyttet til fremtidige forpliktelser og ikke-forfalte krav. Dette gir et tidsmessig større rom for vurdering av løsninger som kan sikre videre virksomhet i foretaket eller ved overdragelse av porteføljer og virksomhet til annet foretak. Tilsvarende, dersom man ikke får til en videreføring eller overdragelse av virksomheten og det dermed må foretas en avvikling av foretaket, vil en forsvarlig avvikling av et forsikrings- eller pensjonsforetak normalt bli en mer komplisert og tidkrevende operasjon enn en avvikling av en bank. Fremtidige utbetalingsforpliktelser og risiko for ukjente forpliktelser vil medføre at endelig avvikling først kan foretas når forpliktelsene er verdiberegnet og gjort opp eller risikoen er opphørt. Når det gjelder den nærmere periodiseringen av slik risiko vises det til Banklovkommisjonens utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet, avsnitt 3.3.3.

I forhold til forsikrings- og pensjonsforetak vil offentlige interesser normalt tilsi at det etter vedtak om offentlig administrasjon i første omgang søkes avklart om det foreligger grunnlag for krisehåndtering av foretaket med sikte på å få videreført foretakets forsikrings- og pensjonsporteføljer helt eller delvis og/eller å få begrenset virkninger til skade for forsikringstakere, sikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. De offentlige interessene vil også være til dels andre ved offentlig administrasjon av forsikrings- eller pensjonsforetak enn ved offentlig administrasjon av banker og kredittforetak. Selv om foretakets økonomiske stilling i hovedsak er klarlagt ved vedtaket om offentlig administrasjon, kan slike forhold vanskelig vurderes før administrasjonsstyret også har fremskaffet en oversikt over foretakets forsikrings- og pensjonsforhold og klarlagt hvilke virkninger offentlig administrasjon må antas å få for den virksomhet foretaket har drevet, særlig for ulike deler av foretakets forsikrings- og pensjonsporteføljer, jf. lovutkastet § 21-24 tredje og fjerde ledd og § 21-25 annet ledd. Det må således søkes klarlagt i hvilket omfang administrasjonsvedtaket vil medføre oppsigelse eller opphør og bortfall av løpende forsikringer, jf. lovutkastet §§ 21-27 til 21-29, og behov for nedsettelse av forsikringsforpliktelser, jf. lovutkastet §§ 21-33 og 21-34. Det må også undersøkes om det finnes alternativer som vil gjøre det mulig å få videreført porteføljer i eget eller andre foretak.

Disse særlige forholdene knyttet til forsikrings- og pensjonsområdet er gjenspeilet i lovutkastet § 21-30 første ledd der det fremkommer at myndigheten ved eller etter vedtak om offentlig administrasjon, skal vurdere om offentlige interesser tilsier at foretaket skal undergis krisehåndtering eller om foretaket i stedet skal avvikles. Hva som i forhold til forsikrings- og pensjonsforetak skal anses som offentlige interesser er presisert i lovutkastet § 21-30 annet ledd. Offentlige interesser vil foreligge dersom krisehåndtering av foretaket vil legge bedre til rette for å få videreført viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet, slik at virkninger til skade for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien begrenses.

De gjeldende reglene i finansforetaksloven §§ 21-14 og 21-16 inneholder forholdsvis fleksible frister for administrasjonsstyrets arbeidsoppgaver i den første tiden etter at vedtak om administrasjon er truffet. Disse fristene antas å passe godt ved offentlig administrasjon av forsikrings- eller pensjonsforetak og er foreslått videreført i lovutkastet § 21-24 tredje og fjerde ledd og § 21-39 første ledd. Disse fristene og utgangspunktene er ikke til hinder for at departementet på et hvert tidspunkt i prosessen kan treffe vedtak om at foretaket skal avvikles etter reglene i lovutkastet § 21-39, jf. lovutkastet § 21-30 første ledd, dersom krisetiltakene ikke viser seg å fungere eller gi bedre løsninger enn en avvikling.

4.5.6 Mulige krisetiltak

4.5.6.1 Vurdering av krisetiltak

Dersom departementet i samsvar med lovutkastet § 21-30 kommer til at det foreligger offentlige interesser som tilsier at foretaket undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnittene V og VI, må det vurderes hvilke mulige krisetiltak som skal iverksettes.

1) Formålet med krisehåndteringen er å få videreført viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet for å begrense virkninger av offentlig administrasjon til skade for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Dette formålet vil ikke bare legge føringer på hvilke krisetiltak som kan iverksettes, men også tidsmessige begrensninger for når ulike krisetiltak kan være aktuelt. Dersom samtlige løpende kontrakter er opphørt som følge av opphørsfristene som er foreslått i lovutkastet §§ 21-27 og 21-28, se ovenfor i avsnittene 4.5.4.2 og 4.5.4.3, vil dette kunne begrense muligheten for overdragelse av hele eller deler av forsikringsporteføljen til et annet forsikrings- eller pensjonsforetak eller opprettelse av et broforetak. Dette tidselementet vil også kunne medføre at det er krisetiltak som administrasjonsstyret og myndigheten bør prioritere å få til før de ser på enkelte av de andre tiltakene.

I denne sammenheng vil det også kunne være aktuelt for myndigheten å vurdere om det skal treffes andre vedtak knyttet til gjennomføring av krisehåndteringen. Dette vil blant annet kunne være vedtak knyttet til fornyelse eller forlengelse av eksisterende kontrakter, jf. lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav c), og utbetaling av erstatninger eller løpende pensjoner til dekning av forpliktelser oppstått før vedtaket om offentlig administrasjon, jf. lovutkastet § 21-25 første ledd bokstav e).

2) Hvilke krisetiltak som skal iverksettes vil bero på de konkrete forhold knyttet til virksomheten og den økonomiske stillingen i foretaket som er tatt under offentlig administrasjon. Dette vil blant annet bero på arten av den virksomheten som er drevet og omfanget av og forholdet mellom de ulike porteføljene. Forsikrings- og pensjonsmarkedet på tidspunktet foretaket tas under offentlig administrasjon vil også ha stor betydning på hvilke krisetiltak som kan være aktuelle. Dette vil blant annet være bestemmende for om det er mulig, og på hvilke vilkår det er mulig, å få til overdragelse av hele eller deler av kontraktsporteføljen til andre forsikrings- eller pensjonsforetak. I et lavrentemarked vil det for eksempel være vanskelig å få andre forsikringsforetak til å overta forsikringsavtaler med renteforpliktelser av et visst omfang uten at forpliktelsene nedskrives eller omdannes slik at renteforpliktelsene blir betydelig redusert eller opphører. Forskjell i markeder og ulike typer virksomhet gjør også at relevante forhold ved vurdering av ulike krisetiltak vil være til dels andre ved offentlig administrasjon av forsikrings- eller pensjonsforetak enn ved offentlig administrasjon av banker og kredittforetak.

3) Siden effekten av ulike krisetiltak vil bero på konkrete forhold knyttet til det enkelte foretak som tas under offentlig administrasjon og markedet på et hvert tidspunkt, er det vanskelig og lite hensiktsmessig å skulle fastsette noen prioritetsrekkefølge for valg av krisetiltak. I lovutkastet har Banklovkommisjonen nøyd seg med å fastsette enkelte alminnelige regler for valg av og anvendelse av krisetiltak i lovutkastet § 21-32. Generelt gjelder derfor at valg av krisetiltak og gjennomføringen av krisetiltak forutsettes besluttet ved utøvelse av forsvarlig forvaltningsskjønn. Regelverket inneholder imidlertid prinsipper og synspunkter som trekker opp rammer for skjønnsutøvelsen, jf. blant annet lovutkastet avsnittene VII og VIII. Vedtak kan også overprøves ved forvaltningsmessig klage eller ved søksmål om gyldigheten av vedtak etter reglene i lovutkastet § 21-52.

Krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak vil normalt medføre inngrep i de forsikredes og andre kreditorers rettigheter i forhold til foretaket. Dette tilsier for det første at beslutninger om anvendelse av krisetiltak blir truffet på grunnlag av et mest mulig pålitelig samlet bilde av foretakets økonomiske stilling basert på en nøktern vurdering av foretakets eierandeler og forpliktelser og av antatt grad av underdekning i foretaket. Før det avgjøres hvilke konkrete krisetiltak som skal iverksettes bør disse forholdene være klarlagt ved en verdsetting av foretaket etter reglene i lovutkastet § 21-21, jf. lovutkastet § 21-32 første ledd. Videre bør det eller de krisetiltak velges som best ivaretar krisehåndteringens formål. Det betyr at myndigheten bør prøve å finne og gjennomføre det eller de krisetiltak som viderefører viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet i størst mulig grad og som begrenser virkninger til skade for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien, jf. lovutkastet § 21-32 annet ledd.

Krisetiltakene må også bidra til at kravene i boet dekkes i den rekkefølge som prioritetsreglene legger opp til. Valget av krisehåndtering i stedet for avvikling kan ikke medføre at enkelte kreditorgrupper gis en dårligere dekning enn det de ville fått om foretaket hadde blitt avviklet. Banklovkommisjonen legger til grunn at «offentlige interesser» som begrunner valget av krisehåndtering ikke gir grunnlag for at fordringer og forpliktelser kan dekkes i en annen rekkefølge enn den prioritetsrekkefølge som ville gjelde om forsikrings- eller pensjonsforetaket hadde blitt avviklet. Dette betyr blant annet man ikke kan beskytte eierkapital selv om man ønsker og mener at kreditorenes samlede interesse eller samfunnsøkonomiske interesser vil være best tjent med at foretakets virksomhet drives videre som et eget foretak. Siden prioritetsrekkefølgen i forsikrings- og pensjonsforetak vil avvike fra de alminnelige konkursrettslige prioritetsreglene, jf. dekningsloven kapittel 9, som følge av forsikrings- og pensjonsforpliktenes fortrinnsrett, har Banklovkommisjonen funnet det hensiktsmessig å innta den nærmere prioritetsrekkefølgen som skal følges ved krisehåndtering av forsikrings- og pensjonsforetak i lovutkastet § 21-32 tredje ledd. Dette innebærer at aksje- og eierkapital i foretaket skal bære tap først og deretter skal tap dekkes av ansvarlig lånekapital. Dersom det fortsatt gjenstår udekket tap i foretaket vil dette måtte dekkes av fordringshavere uten fortrinnsrett. Først deretter vil det kunne bli aktuelt å nedskrive forsikrings- og pensjonsforpliktelser med fortrinnsrett forholdsmessig for å gjennomføre krisetiltak. Nærmere regler om dette er forslått i lovutkastet §§ 21-26, 21-33 og 21-34.

Banklovkommisjonen legger videre til grunn at det bør være et utgangspunkt at krisetiltakene ikke medfører at det skjer en forskjellsbehandling mellom krav med samme prioritet. I enkelte tilfeller kan det imidlertid tenkes at overdragelse av en del av forsikrings- eller kontraktsporteføljen til et annet forsikrings- eller pensjonsforetak uten nedskrivning av disse forpliktelsene, kan bidra til merverdi i boet som sikrer gjenværende forsikringsforpliktelser bedre dekning enn om overdragelsen ikke hadde skjedd, selv om disse forpliktelsene må tåle en nedskrivning som den overdratte del av porteføljen ikke ble utsatt for. En forutsetning da må være at de sistnevnte forpliktelser kommer minst like bra ut som om foretaket hadde blitt avviklet, jf. lovutkastet § 21-32 tredje ledd bokstav e) og § 21-46 første ledd. Det følger videre av lovutkastet § 21-46 annet ledd at det ikke kan anvendes krisetiltak som medfører at forpliktelser uten fortrinnsrett nedskrives og påføres større tap enn om foretaket hadde blitt avviklet, jf. lovutkastet § 21-32 første ledd bokstav f).

I tillegg til dette vil forholdsmessighetskravet i lovutkastet § 21-4 første ledd også komme inn som en veiledning ved valg av og bruk av krisetiltak, se merknadene til denne bestemmelsen nedenfor i avsnitt 7.2.

4) I lovutkastet § 21-31 er det gitt en oversikt over de krisetiltak som, etter Banklovkommisjonens oppfatning, kan være aktuelle for myndighetene å gjennomføre ved en krisehåndtering av et forsikrings- og pensjonsforetak etter reglene i lovutkastet avsnittene V og VI. Dette omfatter:

• Overdragelse av virksomhet til annet foretak, jf. lovutkastet § 21-32 og avsnitt 4.5.6.3 nedenfor,

• Overdragelse av virksomhet til broforetak, jf. lovutkastet § 21-37 og avsnitt 4.5.6.4 nedenfor,

• Deling av foretaket og overføring til ett eller flere forvaltningsforetak, jf. lovutkastet § 21-38 og avsnitt 4.5.6.5 nedenfor,

• Nedskrivning og konvertering av egenkapital av kapitalinstrumenter, jf. lovutkastet §§ 21-19 og 21-20 og avsnitt 4.4.2.5 ovenfor,

• Nedskrivning av fordringer uten fortrinnsrett, jf. lovutkastet § 21-32 tredje ledd bokstav c) og avsnitt 4.5.4.5 ovenfor, og

• Nedskrivning av forpliktelser med fortrinnsrett, herunder omdanning av pensjonsforpliktelser med kontraktfastsatt ytelser til pensjonsforpliktelser med investeringsvalg, jf. lovutkastet §§ 21-33 og 21-34 og avsnitt 4.5.4.5 ovenfor.

Dersom man gjennom ulike krisetiltak lykkes å finne grunnlag for at foretaket kan drive sin virksomhet videre, vil fristilling av virksomheten kunne være aktuelt, jf. lovutkastet § 21-35 og avsnitt 4.5.6.2 nedenfor.

Dersom krisetiltak til sikring av videre virksomhet i foretaket ikke er mulig å gjennomføre eller ikke er tilstrekkelig, vil det kunne vurderes om det er grunnlag for eller aktuelt å sikre videre virksomhet gjennom tiltak som innebærer overdragelse eller overføring av foretakets virksomhet som nevnt i lovutkastet §§ 21-36 til 21-38 og i siste omgang ved offentlige finansielle støttetiltak. Muligheten for slike støttetiltak er vurdert nedenfor i avsnitt 4.5.8, jf. lovutkastet § 21-40 og 21-41.

Dersom myndigheten kommer til at det ikke er grunnlag for å gjennomføre krisetiltak eller iverksatte krisetiltak som ikke gir ønsket resultat, vil det måtte treffes vedtak om avvikling av foretak i samsvar med lovutkastet § 21-39, eventuelt av deler av virksomheten som det ikke er grunnlag for å videreføre, se avsnitt 4.5.7 nedenfor. En slik vurdering kan departementet gjøre på ethvert trinn av en krisehåndtering. Myndigheten vil således måtte vurdere løpende om vilkårene er til stede for å fortsette krisehåndteringen eller om foretaket må avvikles.

4.5.6.2 Videreføring av virksomhet

1) Finansforetaksloven § 21-15 fastsetter at dersom administrasjonsstyret finner at det foreligger tilstrekkelig økonomisk grunnlag for fortsatt forsvarlig drift i foretaket, skal administrasjonsstyret foreslå at departementet treffer vedtak om at foretaket settes i fri virksomhet. Bakgrunnen for å foreslå fristillelse av virksomheten må være at det foreligger forsvarlig grunnlag for å videreføre virksomhet i foretaket etter nedskrivning av foreliggende ansvarlig kapital og i tilfelle nedskrivning av forpliktelser uten fortrinnsrett, eventuelt med tillegg av ny kapital fra eksterne kilder.

I forslaget fra administrasjonsstyret i samsvar med finansforetaksloven § 21-15 kan det legges til grunn at krav skal settes ned i den utstrekning det ikke antas å være dekning for dem. Dette omfatter også en mulighet for at det fastsettes terminer for utbetaling til kreditorer, jf. finansforetaksloven § 21-15 annet ledd første punktum. Det er videre bestemt at forslag til nedsettelse av krav, herunder krav som gjelder ansvarlig lånekapital, skal utarbeides i samsvar med dekningsloven og ellers gjeldende regler, jf. annet punktum. Forslaget skal også inneholde bestemmelser om forrentning av krav som skal dekkes, jf. tredje punktum.

Det vil være opp til Finansdepartementet å treffe vedtak om at foretaket skal settes i fri virksomhet, jf. finansforetaksloven § 21-15 tredje ledd. I vedtaket kan det fastsettes at krav, herunder rentekrav, skal settes ned i den utstrekning det ikke antas å være dekning for dem, samt fastsette terminer for utbetaling til kreditorer. Denne nedsettelsesadgangen er ikke begrenset til bestemte typer lån eller forpliktelser i foretaket. Dette innebærer at også forsikrings- eller pensjonsforpliktelser med fortrinnsrett vil kunne settes ned ved en frigivelse av virksomheten i medhold av finansforetaksloven § 21-15 dersom departementet finner at dette er den beste løsningen sett fra de forsikredes side. Dersom det foreligger omtvistede krav, kan departementet bestemme at det settes av midler til sikring av tilsvarende dekning av omtvistede krav. Prøving av slike krav foretas av tingretten.

Før foretaket kan settes i fri virksomhet skal administrasjonsstyret sørge for valg av nye tillitsmenn, jf. finansforetaksloven § 21-15 fjerde ledd. Administrasjonsstyret vil fungere inntil nyvalg har funnet sted, og Finanstilsynet gir nødvendige overgangsregler,

Selve vedtaket og vilkårene for fristillelse skal meldes og kunngjøres på tilsvarende måte som ved vedtaket om offentlig administrasjon, se finansforetaksloven § 21-15 femte ledd, jf. § 21-11.

2) Banklovkommisjonen legger opp til at muligheten for at foretaket kan videreføre sin virksomhet blir forankret i den nye lovgivningen og at de sentrale bestemmelsene i finansforetaksloven § 21-15 videreføres, jf. lovutkastet § 21-35.

Dersom det er mulig vil videreføring av viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet i foretaket som er satt under offentlig administrasjon, i mange tilfeller fremstå som den beste måten for å ivareta offentlige interesser og begrense skadevirkninger for forsikringstakere, sikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Dette forutsetter imidlertid at det gjennom andre krisetiltak kan skaffes til veie tilstrekkelig kapital slik at foretaket får det nødvendige økonomisk grunnlag for en videre forsvarlig drift.

Hva som vil kunne anses som tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre drift, vil bero på en konkret vurdering av foretakets økonomiske stilling og utsiktene til å gjenopprette soliditeten i det enkelte tilfelle. Her vil forholdet mellom forsikringsforetakets forpliktelser og aktiva gi utgangspunktet. Verdivurderingen etter lovutkastet § 21-21 vil dermed være viktig. Det at foretaket har vært tatt under administrasjon vil bero på at foretaket har vært ansett som insolvent eller må ventes i nær fremtid å bli insolvent, jf. lovutkastet § 21-22. For å skaffe grunnlag for videreføring av virksomheten må det dermed skaffes til veie et kapitalgrunnlag som vil sikre forsvarlig drift av den virksomhet som forutsettes videreført. Dette kan skje på flere måter. For det første kan deler av virksomheten overdras til andre forsikrings- eller pensjonsforetak, eller avvikles slik at risikoen blir redusert. For det andre kan tilførsel av ny eierkapital eller ansvarlig lånekapital sikre at lovfastsatte kapitalkrav blir oppfylt, eventuelt i kombinasjon med nedsettelse av eierkapital og nedsettelse og konvertering av ansvarlig lånekapital i samsvar med lovutkastet §§ 21-19 og 21-20. Nedskrivningen vil måtte følge prioritetsreglene, jf. lovutkastet § 21-32 tredje ledd. For det tredje vil vanlige fordringer og forsikringsforpliktelsene med fortrinnsrett kunne nedsettes slik at forpliktelsene reduseres slik at foretaket kommer i balanse ved at forpliktelsene nedsettes slik at de svarer til eiendelene i foretaket, jf. lovutkastet §§ 21-33 og 21-34.

For å sikre foretaket tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videreføring av virksomheten vil det ikke nødvendigvis være nok at forsikringsforpliktelser som ikke dekkes av aktiva blir nedskrevet. Ved en videreføring av virksomheten kan det også bli nødvendig med ytterligere nedskrivelser for å skaffe til veie ansvarlig kapital som minst svarer til regelverkets minstekrav til ansvarlig kapital, jf. lovutkastet § 21-33 annet ledd.

Om en videreføring av virksomheten kan være et aktuelt krisetiltak når slike nedskrivninger er nødvendig, vil bero på det relevante forsikrings- eller pensjonsmarkedet på det aktuelle tidspunktet. Dersom andre krisetiltak vil medføre mindre tap og nedskrivninger for forsikringsforpliktelsene, vil ikke videreføring av virksomheten ved at foretaket settes i fri virksomhet være aktuelt. Formålet er å begrense tap og virkninger til skade for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, og ofte vil en overdragelse av virksomhet til annet foretak eller et broforetak kunne fremstå som mer fordelaktig.

3) Dersom det skal lykkes administrasjonsstyret å få til en videreføring av virksomheten, vil det være viktig å skaffe en bred tilslutning for dette slik at foretaket vil ha en tilstrekkelig kundemasse som grunnlag for den videre virksomheten. Videreføringen vil derfor i praksis måtte basere seg på forhandlinger for å skaffe til veie ny kapital og bred støtte blant eiere og fordringshavere slik at de også ser det som fordelaktig at virksomheten drives videre i foretaket til tross for det tap som de måtte påføres. For å skaffe slik oppslutning vil blant annet et rådgivende utvalg av fordringshavere spille en viktig rolle, jf. lovutkastet § 21-24 tredje ledd siste punktum.

4.5.6.3 Overdragelse til annet foretak

1) Det er ikke gitt særskilte bestemmelser om overdragelse av virksomhet til annet foretak i finansforetaksloven kapittel 21, men av loven § 21-14 fremgår det at administrasjonsstyret skal søk å få foretaket sluttet sammen med eller dens virksomhet overdratt til andre finansforetak dersom det ikke er mulig å finne ordninger som gjør at foretakets virksomhet kan drives videre. I finansforetaksloven § 21-20 første ledd er det videre for livsforsikringsforetak lagt til grunn at administrasjonsstyret ved avvikling skal forsøke å få hele forsikringsbestanden overtatt av ett eller flere livsforsikringsforetak.

2) I lovutkastet § 20-32 i NOU 2016: 23 er det foreslått bestemmelser om salg av virksomhet til annet foretak. Paragrafen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 38. Banklovkommisjonen har bygget på dette lovutkastet ved utarbeiding av uttrykkelige regler om tilsvarende krisetiltak i lovutkastet kapittel 21 for forsikrings- og pensjonsforetak. De regler som foreslås er imidlertid tilpasset de særlige forhold som gjør seg gjeldende på forsikrings- og pensjonsområdet, og er dessuten redaksjonelt forkortet, jf. lovutkastet § 20-32 i NOU 2016: 23.

3) For skadeforsikringer gjør opphørsfristen på tre måneder etter vedtak om offentlig administrasjon at overdragelse av virksomhet til andre foretak ikke fremstår som like aktuelt, jf. finansforetaksloven § 21-19 første ledd. Denne fristen er såpass kort at administrasjonsstyret vil få relativt liten tid til å områ seg og gjennomføre forhandlinger om salg av en løpende portefølje. For skadeforsikring vil derfor avvikling fremstå som mest aktuelt, men overdragelse kan blant annet være aktuelt ved nisjeprodukter og der andre foretak kan ha en spesiell interesse i å få tilført kundene.

For livsforsikringer og pensjonsordninger beror muligheten for overdragelse til ett eller flere andre foretak på typen kontrakt, herunder hvilken risiko som er knyttet til avkastning, dødelighet og utbetalingstid mv., samt hvordan slik risiko er plassert. Dersom det dreier seg om innskuddsbaserte produkter der risikoen for fremtidig avkastning og dødelighet er plassert hos forsikringstaker eller rettighetshaver med opphørende utbetalingsperiode, vil det normalt være interesse i markedet for å overta slike kontrakter. Det er da liten risiko knyttet til overtakelse av avtalene, og overtakende foretak vil som regel anta at overtakelse kan ha en merverdi i form av fremtidig forvaltning av kontraktenes tilknyttede kapital og krav på honorar i den forbindelse. I forhold til dagens marked vil overdragelse av ytelsesbaserte produkter hvor livsforsikringsforetaket eller pensjonskassen har fremtidige forpliktelser knyttet til årlig tilføring av avkastning og dødelighetsarv, fremstå som vanskeligere å få til uten at det skjer en forholdsvis stor nedskrivning av forpliktelsene i porteføljen. Dette gjelder særlig fripoliser og ikke-premiebetalende kontrakter. Dessuten vil offentlig administrasjon av livsforsikrings- eller pensjonsforetak føre til at løpende pensjonsordninger bringes til opphør av bedriften, jf. foran i avsnitt 4.5.4.3.

Foretaket som overtar kontraktene vil måtte ha konsesjon for å drive slik virksomhet. Det kan være et eksisterende foretak eller et foretak som er opprettet med det formål å overta virksomheten til foretaket som er satt under offentlig administrasjon, for eksempel broforetak, jf. lovutkastet § 21-37. Så lenge overdragelsen skjer på kommersielle vilkår spiller ikke dette noen rolle.

4) Banklovkommisjonen har i lovutkastet § 21-36 foreslått at myndigheten kan inngå avtale på kommersielle vilkår om at foretaket kan slås sammen med et annet foretak, eller at forsikrings- og pensjonsvirksomheten i foretaket overdras på annen måte til et annet foretak med konsesjon til å drive slik virksomhet. Dette kan skje uten at eierrettigheter eller andre rettigheter i foretaket som er satt offentlig administrasjon er til hinder for dette, jf. blant annet lovutkastet § 21-42. Overdragelse av virksomhet kan skje til flere foretak og omfatte bare deler av virksomheten i foretaket som er satt under offentlig administrasjon. Det må imidlertid da påses at overdragelsen ikke medfører at eiere av eierandeler og fordringshavere med rettigheter som ikke er omfattet av overføringen, vil oppnå en dekning av sine krav som ikke minst svarer til dekningen de ville ha oppnådd ved en avvikling av foretaket etter reglene i lovutkastet § 21-39, jf. lovutkastet § 21-46 første ledd. Det avgjørende her er således ikke at den overdratte del av virksomheten får en bedre dekning enn den virksomheten som blir tilbake i foretaket, men at sistnevnte dekning ikke blir lavere enn dersom hele foretaket og dets virksomhet hadde blitt avviklet.

Vederlaget ved overdragelsen tilfaller det foretaket som er satt under offentlig administrasjon og vil dermed inngå som en del av boets eiendeler som skal fordeles, eller omvendt om det må betales for at andre skal overta forpliktelsene med tilhørende aktiva. I så fall innebærer overdragelsen at forpliktelsene må nedskrives før eller etter at overdragelse finner sted, se lovutkastet § 21-33. Hvilke pensjonsrettigheter som den enkelte rettighetshaver vil få i det nye foretaket, vil bero på om forpliktelsene er nedskrevet forut for overdragelsen og vilkårene for øvrig ved overdragelsen.

4.5.6.4 Broforetak

1) I lovutkastet §§ 20-33 og 20-34 i NOU 2016: 23 har Banklovkommisjonen foreslått at virksomhet skal kunne overdras til et offentlig foretak som er etablert for nettopp dette formålet, se NOU 2016: 23 side 255 til 259. Lovutkastet der bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 40, jf. artikkel 41, om overdragelse av virksomhet til en såkalt «bro-bank». Bro-banken skal ha konsesjon og være underlagt tilsynsmyndighetenes kontroll. Poenget med en bro-bank er at den kan overdras virksomhet fra ett eller flere foretak som er under krisehåndtering. Gjennom en bro-bank vil man kunne sikre at kritisk finansiell virksomhet kan videreføres selv om ikke andre eksisterende finansforetak ønsker å overta denne virksomheten. I tillegg til å sikre en videreføring av slik kritisk virksomhet vil et hovedformål med bro-banken være å tilbakeføre denne virksomheten til markedet for øvrig når dette forretningsmessig lar seg gjøre. Bro-banken har således i prinsippet et tidsbegrenset formål.

2) Etter Banklovkommisjonens vurdering vil bruk av et slikt statlig opprettet foretak også på forsikrings- og pensjonsområdet kunne være en god løsning der det ikke lar seg gjøre å overdra virksomhet som anses som viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet, til andre forsikrings- eller pensjonsforetak for å unngå eller begrense tap og skade for forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien. Annen virksomhet i foretaket som er satt under offentlig administrasjon og som ikke lar seg overdra til annet forsikringsforetak eller et forvaltningsforetak (se nedenfor i avsnitt 4.5.6.5) skal behandles i samsvar med avviklingsreglene i lovutkastet § 21-39.

I tilfeller hvor markedsforholdene gjør det vanskelig å få overdratt hele eller deler av virksomheten til annet eksisterende foretak, vil etablering av et broforetak kunne tenkes å være mer aktuelt for å sikre fortsatt virksomhet. En forutsetning for å velge overdragelse av hele eller deler av virksomheten til et broforetak vil vanligvis være at dette vil påføre forsikringstakere, forsikrede og andre kundegrupper, det offentlige eller samfunnsøkonomien mindre skade enn en avvikling av foretakets virksomhet etter lovutkastet § 21-39, jf. lovutkastet § 21-46.

I lovutkastet § 21-37 foreslår Banklovkommisjonen at det statlige foretaket på forsikringsområdet skal kalles «broforetak». Foretaket trenger ikke være heleid av staten, men kan delvis eies av staten så lenge det er under myndighetens kontroll. Selve overdragelsen av den virksomhet som skal overtas av broforetaket kan enten skje ved overføring av eierandeler utstedt av foretaket under offentlig administrasjon eller ved overføring av virksomhet med tilhørende forpliktelser og eiendeler.

3) Siden broforetaket skal ha konsesjon vil det måtte følge virksomhetsreglene i til enhver tid gjeldende lovgivning, herunder kravene til avsetninger og ansvarlig kapital. Dette innebærer at broforetaket vil måtte skaffes soliditet og evne til å drive virksomheten videre på kort og mellomlang sikt på markedsmessige vilkår. Forutsetningen er at broforetaket skal svare vederlag for virksomheten eller aksjer som overdras til broforetaket, og at vederlaget tilfaller foretaket under administrasjon eller eierne av aksjene. Kapitalgrunnlaget for broforetakets virksomhet, med tillegg til startkapitalen, forutsettes etablert ved nedskrivning eller konvertering av egenkapital av kapitalinstrumenter etter lovutkastet §§ 21-19 og 21-20, og ved nedskrivning av andre fordringer uten fortrinnsrett, eventuelt også ved nedsettelse eller omdannelse av forsikrings- og pensjonsforpliktelser. Normalt vil nok også tilførsel av ny ansvarlig kapital være påkrevd.

Broforetaket er ikke ment å være noen markedsaktør på lang sikt. Broforetakets virksomhet skal derfor ha som formål å legge til rette for at virksomheten, eller foretaket som sådan, på et tidspunkt skal kunne overdras til andre private parter på kommersielle vilkår, jf. lovutkastet § 21-37 fjerde ledd. Et eventuelt overskudd som oppstår ved slik overdragelse vil tilfalle eierne av broforetaket. Foretaket under offentlig administrasjon, dets eiere eller kreditorer vil ikke ha noen rettigheter i denne sammenheng, annet enn eventuelt krav på forhøyet vederlag for den overdratte virksomheten i den grad en ny verdivurdering etter lovutkastet § 21-21 fjerde og femte ledd innebærer dette.

4.5.6.5 Overføring til forvaltningsforetak

1) I en del tilfeller vil det som følge av manglende interesse ikke være mulig å overdra hele virksomheten til andre foretak, og at det heller ikke er aktuelt å overføre mer enn en del av virksomheten til et broforetak. I lovutkastet § 20-35 i NOU 2016: 23 er det åpnet for at eiendeler og forpliktelser i slike tilfeller kan utskilles og overføres fra foretaket under offentlig administrasjon til ett eller flere separate forvaltningsforetak som er under myndighetens kontroll. Bestemmelsen bygger på krisehåndteringsdirektivet artikkel 42, som omhandler et fleksibelt krisetiltak. Det kan således være aktuelt å foreta en slik deling av virksomheten for å få utskilt deler av den som kan overføres til et forvaltningsforetak som deretter håndterer virksomheten videre gjennom etterfølgende salg av virksomheten på et tidspunkt forholdene er bedre tilrettelagt for dette. På samme måte kan det være aktuelt å få overført til et forvaltningsforetak virksomhet som ikke lar seg overføre til et broforetak slik at denne delen deretter kan bli forvaltet og senere avviklet sammen med forvaltningsforetaket. Den vesentlige forskjellen mellom et slikt forvaltningsforetak og et broforetak, er at forvaltningsforetaket ikke skal drive finansvirksomhet. Hensikten er derimot å få forvaltet de overførte eiendeler og forpliktelser på best mulig måte inntil videre med sikte på etterfølgende salg, avvikling eller forvaltning for rettighetshavernes regning inntil disse forpliktelsene opphører. Et forvaltningsforetak kan derfor benyttes til ulike formål som en slags «mellomstasjon» med ulike oppfølgingsoppgaver, og kan i motsetning til et broforetak derfor ikke drive forsikringsvirksomhet for egen regning. Forvaltningen av overtatte eiendeler foretas derfor også for rettighetshavernes regning.

2) Etter Banklovkommisjonens vurdering vil bruk av slike forvaltningsforetak være et nyttig kriseverktøy også på forsikrings- og pensjonsområdet. Forvaltningsforetaket kan være et hjelpemiddel ved salg av delporteføljer, eller som et forberedende tiltak ved avviklingen av virksomhet som ikke er levedyktig. Forvaltningsforetak kan også gis i oppgave å forestå forvaltning og administrasjon av opptjente pensjonsrettigheter for rettighetshavernes regning etter at pensjonsordninger og medlemskap i disse er opphørt som følge av at pensjonsinnretningen er satt under offentlig administrasjon og må avvikles, jf. lovutkastet § 21-39. Dette vil særlig gjelde fripoliser utstedt ved avvikling av løpende ytelsesordninger, men kan også få betydning for pensjonsbevis og/eller pensjonskapitalbevis. Når pensjonsrettighetenes kontantverdi ikke kan utbetales til rettighetshaverne, må det etableres en ordning som vil sikre forsvarlig forvaltning av pensjonsrettigheter for rettighetshavernes regning inntil pensjonsutbetaling er foretatt.

I samsvar med dette er det i lovutkastet § 21-38 foreslått at departementet kan beslutte at virksomhet som ikke videreføres i foretaket i samsvar med lovutkastet § 21-35 eller overtas av annet foretak eller av et broforetak etter lovutkastet §§ 21-36 og 21-37, skal overføres til ett eller flere forvaltningsforetak som er opprettet av myndigheten for dette formålet. Dette innebærer at en beslutning om etablering av forvaltningsforetak vil være ett av flere krisetiltak som iverksettes og ikke et krisetiltak som det vil være aktuelt å iverksette alene.

Siden forvaltningsforetaket ikke skal drive forsikringsvirksomheten videre, vil det ikke være nødvendig at dette foretaket skal ha konsesjon. Det vil heller ikke være nødvendig at forvaltningsforetaket skal oppfylle de vanlige kravene til kapital. Det forutsettes imidlertid at forvaltningsforetaket må tilføres noe kapital til etablering. I lovutkastet § 21-38 tredje ledd er det lagt til grunn at forvaltningsforetakets kapital først og fremst vil bestå av den forholdsmessige andel av boets eiendeler som vil følge de forpliktelsene som overtas. Forpliktelsene vil før en overdragelse til forvaltningsforetaket høyst sannsynlig ha vært gjenstand for nedskrivning, og eiendelene i foretaket under offentlig administrasjon vil være forholdsmessig fordelt i forhold til forpliktelsenes nåverdi, se avsnitt 4.5.4.5 foran og kapittel 5 nedenfor. Dersom forvaltningsforetaket har behov for ytterligere kapital vil dette kunne sikres gjennom ytterligere nedskrivning eller omdanning av forsikrings- og pensjonsforpliktelsene. Også en slik nedskrivning skal i så tilfelle fordeles på alle forpliktelsene i foretaket under administrasjon.

Det legges til grunn at kapitalbehovet i forvaltningsforetak vil være ganske beskjedent, blant annet som følge av at forvaltningsforetaket ikke kan påta seg noe risiko knyttet til forvaltningen i form av garantert avkastning eller forsikringsrisiko knyttet til død eller uførhet. Forvaltningen av forsikrings- og pensjonsforpliktelsene med tilhørende kapital skal skje på rettighetshavernes risiko. Den oppnådde avkastning skal etter fradrag for kostnader tilføres etter forholdsmessig fordeling til rettighetshaverne, jf. lovutkastet § 21-38 fjerde ledd. Det samme gjelder kapital som frigjøres ved en rettighetshavers død (dødelighetsarv).

Som følge av at forvaltningsforetaket ikke kan ha noen egen risiko knyttet til forvaltning av kapitalen, vil fripoliser med kontraktfastsatte ytelser måtte omdannes til fripoliser med investeringsvalg i forbindelse med en overføring til forvaltningsforetaket, jf. lovutkastet § 21-33 fjerde ledd.

Forvaltningsforetaket vil drive sin virksomhet til de overtatte forpliktelsene er opphørt, med mindre forpliktelsene blir overdratt på et senere tidspunkt eller ved at rettighetshaverne flytter rettighetene sine til annet foretak i samsvar med flyttereglene i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 6.

4.5.7 Avvikling

4.5.7.1 Alminnelige regler om avvikling av virksomhet og finansforetak

Et vesentlig formål ved en offentlig administrasjon vil være å sikre viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet, og således forhindre avvikling av slik virksomhet. Dette til forskjell fra en omgående avvikling av forsikrings- eller pensjonsforetaket. Bakgrunnen er de samfunnsskadelige følger det antas at en avvikling av et finansforetak generelt kan ha, se ovenfor i avsnitt 4.5.6.1 punkt 1). På den annen side er det også vektlagt at offentlig administrasjon bør vare så kort som mulig. Dette fremgår blant annet av administrasjonsstyrets oppgave og kompetanse i finansforetaksloven § 21-14 fjerde ledd, særlig reglene om frister for administrasjonsstyrets vurdering av foretakets stilling og videre plan for arbeidet. Av den grunn er den praktiske løsningen at dersom administrasjonsstyrets krisetiltak ikke fører frem eller det foreligger insolvens eller det er fare for at kreditorene kan forfordeles, skal virksomheten avsluttes gjennom avvikling av foretaket.

I finansforetaksloven § 21-16 første ledd er det således bestemt at dersom det innen ett år etter at et foretak er satt under offentlig administrasjon ikke er sannsynlig at foretaket i nær fremtid kan settes i fri virksomhet, sluttes sammen med en eller flere andre finansforetak eller dets virksomhet overtas av en eller flere andre finansforetak, skal administrasjonsstyret avvikle foretakets virksomhet og foreta oppgjør til fordringshaverne. Departementet kan fravike denne fristen, noe som vil kunne være særlig aktuelt for forsikringsforetak der forsikringskrav som oppstår som følge av forsikringstilfeller som omfattes av administrasjonen, først vil kunne vise seg mer enn ett år etter at foretaket er satt under offentlig administrasjon. Dette vil særlig gjelde for forsikringer med såkalt langhalet risiko, for eksempel yrkesskadeforsikring. Muligheten for forlengelse av fristen viser at målet om å unngå avvikling av finansforetakets virksomhet er satt høyere enn hensynet til at en offentlig administrasjon bør vare så kort som mulig. Så lenge det kan antas at finansforetakets virksomhet vil kunne videreføres i en eller annen form eller det fortsatt ikke er mulig å skaffe en tilstrekkelig oversikt over forpliktelsene, er det rimelig at virksomheten så vidt mulig opprettholdes av administrasjonsstyret.

Reglene om avvikling etter en prosess med offentlig administrasjon, bygger på at alle andre muligheter er søkt uttømt. Avvikling gjennomføres derfor uten forhandlinger. Alle andre løsninger forutsetter derimot på en eller annen måte forhandlingsløsninger, enten det er forhandlinger med aksjonærer om tilførsel av mer kapital, med kreditorer om nedsettelse av kapital eller med andre foretak med sikte på å oppnå sammenslåing eller oppkjøp. I dette ligger at så vel selskapslovgivningens kompetansebestemmelser som kontraktsrettslige forhold må tas hensyn til, og det forutsettes forhandlinger med rettighetshavere for å løse foretakets problemer. Når vilkårene for avvikling foreligger, må rettighetshavere også forholde seg til de regler som følger av konkurs- og dekningsloven, i tillegg til gjeldende spesialregler om kapitalformenes prioritet.

Avvikling av foretaket kan først skje når samtlige forpliktelser er overdratt til andre eller gjort opp fullt ut med dividendekrav eller slettet som følge av at det ikke er midler til dekning av kravene. Dersom finansforetaket vedtas avviklet, skal reglene i konkursloven kapittel VIII følgende legges til grunn så langt de passer, jf. finansforetaksloven § 21-16 annet ledd. Det er for øvrig fastsatt at Finanstilsynet tar de avgjørelser som treffes etter konkursloven med unntak av fordringsprøvelse som foretas av tingretten, jf. konkursloven § 111.

Finansforetaksloven § 21-16 tredje ledd regulerer administrasjonsstyrets oppgaver når virksomheten er avviklet. Styret skal legge frem sluttregnskap med forslag til utlodning til godkjenning av Finanstilsynet. Finanstilsynet gir påbud om kunngjøring av sluttregnskapet og sender melding til Foretaksregistret om at foretaket skal slettes fra registret.

4.5.7.2 Anvendelse av reglene på skadeforsikring

I skadeforsikring vil opphørsfristen på tre måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, jf. finansforetaksloven § 21-19, gjøre at arbeidet med gjennomføring av en avvikling av skadeforsikringsforetaket i prinsippet vil starte etter dette. Hvor fort en avvikling kan gjennomføres vil bero helt på hva slags risiko skadeforsikringsforetaket har påtatt seg gjennom de ulike forsikringskontraktene. Dersom forsikringsbestanden i foretaket består av korthalet risiko, vil risikoansvaret for foretaket opphøre forholdsvis kort tid etter forsikringsperiodens opphør. De fleste skader som er knyttet til den forsikringsrisikoen som foretaket har påtatt seg ved slike kontrakter og som omfattes av administrasjonsbehandlingen, vil oppdages raskt og krav vil dermed normalt også bli fremsatt raskt. Det vil være få forsikringsskader som er dekket av slike forsikringer som det tar tid å oppdage og dermed melde til boet. Dette gjelder for eksempel for bilforsikringer. Det kan selvfølgelig ta tid å gjennomføre et forsikringsoppgjør etter en skade fullt ut, men det vil ta forholdsvis kort tid å avdekke hvem som er rettighetshavere i boet.

Ved langhalet risiko i et skadeforsikringsforetak vil dette bildet være et helt annet. Det vil da kunne ta år fra forsikringstiden er utløpt til alle skadefølger som kan periodiseres til forsikringstiden, er avdekket og oppgjort. For å kunne gi fordringshaverne et oppgjør innen rimelig tid i en slik situasjon vil foreløpig utlodning i henhold til konkursloven § 127 kunne foretas. Et slikt foreløpig oppgjør vil måtte følge prioritetsreglene og sjansen er stor for at administrasjonsstyret ikke vil utbetale dividende til andre enn fortrinnsberettigede krav i en slik foreløpig utlodning. Mulige krav som er oppstått, men ennå ikke meldt til administrasjonsboet eller krav som er meldt, men ennå ikke ferdigbehandlet, vil kunne sikres i boet gjennom særskilte avsetninger av midler i medhold av konkursloven § 133. Etter hvert som forsikringsansvaret bortfaller uten at det er meldt krav, vil frigjøringen av avsatte midler kunne danne grunnlag for etterutlodning i henhold til konkursloven § 129.

4.5.7.3 Særlige avviklingsregler for livsforsikrings- og pensjonsforetak

1) For livsforsikrings- og pensjonsforetak er det inntatt særlige regler om avvikling i finansforetaksloven § 21-20, jf. § 21-17, som gjør at fremgangsmåten ved avvikling blir en annen enn ved avvikling av et skadeforsikringsforetak. Bakgrunnen for disse særreglene er pensjonsforpliktelsenes egenart, og at pensjonsrettighetene er knyttet til menneskers helse, levetid eller til fremtidige dødsfall. Alderspensjon opptjenes og vil først komme til utbetaling om kanskje 40 til 50 år når uttak av alderspensjon normalt kan skje tidligst ved 62 år. Pensjonen skal da kanskje utbetales som en livsvarig ytelse noe som i dag kan bety en utbetalingstid på 30 år eller mer. Tilsvarende kan det være opptjent rett til uførepensjon der retten til uførepensjon består helt frem til alderspensjonen overtar. Selv ved uførepensjon der retten til uførepensjon er bygget opp som et risikoprodukt uten rett til opptjening og dermed som et risikoprodukt som opphører senest tre måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon i medhold av finansforetaksloven § 21-19, vil det likevel kunne ta flere år etter forsikringstidens utløp før utbetalingsansvaret aktualiseres og skader eller sykdommer som gir rett til uførepensjon viser seg. Rettigheter i form av etterlatteytelser vil også kunne løpe i lang tid før forsikringstilfellet inntrer og retten til pensjon opphører.

Retten til pensjonsytelser kan bare unntaksvis gjøres opp på annen måte enn ved utbetaling av pensjon. Produktlovgivningen er til hinder for at de opptjente rettighetene omgjøres til et kapitalbeløp i form av et nåverdibeløp som utbetales til forsikrede, jf. foretakspensjonsloven § 4-6 tredje ledd, innskuddspensjonsloven § 6-1 tredje ledd, tjenestepensjonsloven § 6-1 tredje ledd og lov om individuell pensjonsordning § 1-4 annet ledd. Dette er således til hinder for at avviklingen av et livsforsikrings- eller pensjonsforetak gjennomføres ved utbetaling av et kapitalbeløp til forsikringstaker eller den forsikrede.

I lovutkastet § 21-28 har Banklovkommisjonen foreslått at livsforsikringer og pensjonsordninger skal opphøre senest seks måneder etter vedtaket om offentlig administrasjon, se avsnitt 4.5.4.3 foran. Virkningen av et slikt opphør er at forsikringsansvaret og ansvaret for opptjent pensjon og utbetaling av pensjon fortsatt vil bestå og disse vil måtte sikres på en annen måte. Dersom administrasjonsboet skal kunne avsluttes er man derfor avhengig av at dette ansvaret kan overdras til andre juridiske personer.

2) Selv om gjeldende rett ikke til nå har hatt tilsvarende opphørsregler som foreslått i lovutkastet § 21-28 har denne problemstillingen vært den samme. I finansforetaksloven § 21-20 er det angitt to alternativer: Avviklingen ved overdragelse eller avvikling ved etablering av gjensidig foretak, se avsnittene 3.2.1 og 4.3.2.5 foran.

Hovedregelen i gjeldende rett er at administrasjonsstyret skal forsøke å få avviklet foretaket ved å få hele forsikringsbestanden overtatt av ett eller flere livsforsikringsforetak. En overdragelse av forsikringsbestanden etter finansforetaksloven § 21-20 forutsetter, for det første, at administrasjonsstyre finner ett eller flere forsikringsforetak som er villig til å overta hele forsikringsbestanden. Loven åpner ikke for at deler av bestanden kan overdras, og en annen avviklingsløsning velges for resten. For det andre, en overdragelse etter § 21-20 annet ledd kan ikke besluttes av administrasjonsstyret eller departementet alene. Det er forsikringstakerne som med et relativt stort flertall må stille seg bak overdragelsen, det vil si minst 80 prosent av forsikringstakerne og de forsikrede, jf. også avsnittet nedenfor. Dette skal skje gjennom en avstemning blant forsikringstakere og forsikrede på grunnlag av en redegjørelse fra administrasjonsstyret hvor de ulike tilbudene på overtakelse skal vurderes, og det skal klart fremgå hvilke nedsettelser av forsikringsforpliktelsene som det foreslåtte overtakelsestilbudet vil medføre, jf. finansforetaksloven § 21-20 første ledd.

Gjennom kunngjøring og utsendelse av forslaget til alle forsikringstakere og forsikrede, skal det gis en frist for forsikringstakere og forsikrede til å sende inn innsigelser mot overdragelsesavtalen. Administrasjonsstyret kan ikke gjennomføre overdragelsen dersom minst en femdel av forsikringstakere og forsikrede fremsetter innsigelser innenfor den fristen som er satt. Dersom slike innsigelser ikke kommer inn vil forsikringsbestanden kunne overdras i medhold av overdragelsesavtalen og en formell avvikling av foretaket under administrasjon kan gjennomføres.

Viser det seg at det er en femdel eller flere av forsikringstakerne eller de forsikrede som har innsigelser mot overdragelsesavtalen, vil administrasjonsstyret måtte vurdere om det er grunnlag for å reforhandle overdragelsesavtalen eller for å innhente nye tilbud fra andre foretak. Hvis ikke dette lykkes er løsningen i finansforetaksloven § 21-20 tredje ledd at det skal fastsettes endelig nedsettelse av forsikringsbeløpene. Disse forsikringskravene sammen med de gjenværende eiendeler i det foretak som avvikles, skal overdras til et gjensidig foretak under stiftelse. Forsikringstakerne skal deretter innkalles til en generalforsamling til stiftelse av et gjensidig foretak. Denne innkallingen skal skje med to måneders varsel.

Det er ikke i forarbeidene til disse bestemmelsene, som stammer fra forsikringsselskapsloven av 1911, drøftet nærmere hvordan et slikt nystiftet gjensidig foretak skal drive sin virksomhet. Det er imidlertid lagt til grunn at foretaket skal søke konsesjon, jf. finansforetaksloven § 21-20 fjerde ledd. Disse reglene fremstår som utdaterte både fordi det er tungvinne løsninger og fordi gjensidig foretak er temmelig fremmed som selskapsform for de fleste forsikrede og sikrede.

4.5.7.4 Avvikling ved forvaltningsforetak

1) Banklovkommisjonen har vurdert hvordan en avvikling av et livsforsikrings- eller pensjonsforetak kan gjøres mer effektiv og tilpasset dagens markedsforhold samtidig som forsikrings- og pensjonsforpliktelsene sikres på en betryggende måte, og ikke minst for å kunne korte ned administrasjonens varighet.

Banklovkommisjonen har lagt til grunn at avviklingen må sikre at forpliktelser som ikke kan utbetales i form av dividendekrav eller dekning av skader som ennå ikke er blitt kjent eller meldt til foretaket, bør skje på en slik måte at foretaket under administrasjon kan avvikles så raskt som mulig og slik at kostnadene ved videre sikring av forpliktelsene påfører rettighetshavere lavest mulige kostnader. Det legges til grunn at i situasjoner hvor det ikke lykkes for administrasjonsstyret å få til en fristilling av foretaket eller å overdra forsikringsforpliktelsene til et annet foretak, er det lite sannsynlig at aktivamassen har vært tilstrekkelig stor til å gi dividende til krav i boet som ikke har fortrinnsrett, det vil si uprioriterte krav som skal dekkes etter at massekrav og forsikringsforpliktelser med fortrinnsrett er dekket fullt ut. Det legges videre til grunn at det er viktig for livsforsikrings- og pensjonsforpliktelsene at disse sikres slik at fortjenesten ved videre forvaltning av midlene i størst mulig grad kan brukes til oppskrivning av rettighetene og dermed en mulighet for å ta igjen noe av det påførte tap ved den offentlige administrasjonen.

2) Med dette som utgangspunkt er det Banklovkommisjonens vurdering at en avvikling best vil kunne gjennomføres ved etablering av et forvaltningsforetak som kan forestå forvaltning av midler, beregning av erstatninger og administrasjon av fordeling av avkastning og utbetaling av erstatningskrav og pensjoner mv., jf. lovutkastet § 21-39. Dette gjelder uavhengig av om det dreier seg om avvikling av et skadeforsikrings-, livsforsikrings- eller pensjonsforetak. Forutsetning må være at departementet har gjennomført en vurdering i samsvar med lovutkastet § 21-30 og funnet at det ikke foreligger offentlige hensyn som tilsier at foretaket skal undergis krisehåndtering etter reglene i lovutkastet avsnittene V og VI, eller at krisetiltak har vært forsøkt uten at det er sannsynlig at hele forsikrings- og pensjonsvirksomheten kan videreføres, slås sammen med eller overdras til ett eller flere andre foretak. Avvikling vil således kunne være aktuell for bare en del av virksomheten til foretaket under offentlig administrasjon som er tilbake etter en vellykket videreføring eller overdragelse av bare en del av foretakets forsikrings- eller pensjonsvirksomhet.

Banklovkommisjonen har valgt å opprettholde reglene i finansforetaksloven § 21-16 om at foretaket skal avvikles, dersom det innen ett år etter vedtak om offentlig administrasjon ikke er sannsynlig at forsikrings- og pensjonsvirksomheten kan videreføres, slås sammen med eller overdras til ett eller flere andre foretak, jf. lovutkastet § 21-39 første ledd. Dersom myndigheten mener at det er sannsynlig at slike løsninger kan finnes vil denne fristen ikke komme inn å avbryte en krisehåndtering av foretaket. Banklovkommisjonen ser det derfor heller ikke som nødvendig å innta hjemmel for å fravike denne fristen.

3) Før etableringen av forvaltningsforetak må administrasjonsstyret foreta et booppgjør så langt det er mulig. Dette booppgjøret skjer uten forutgående forhandlinger med eiere, kreditorer og rettighetshavere. Dette innebærer at forpliktelsene gjøres opp så langt som det er mulig og så langt boets midler gir grunnlag for etter at massekravene er dekket. For å kunne foreta et slikt oppgjør vil prioritetsrekkefølgen av forpliktelsene måtte være avklart og forpliktelsene må være verdsatt til nåverdi så langt det er nødvendig med tanke på hvor mye midler som er i boet. Forpliktelsene må videre være nedskrevet i forhold til eiendelene som er igjen i boet, jf. lovutkastet §§ 21-26 og 21-34. For enkle skadeforsikringsforetak vil dette booppgjøret kunne omfatte alle forpliktelser og det trenger ikke være noen gjenstående risiko for ikke oppgjorte forsikringskrav. Foretaket under administrasjon vil da kunne avvikles direkte av administrasjonsstyret uten etablering av et forvaltningsforetak, se merknadene til § 21-39 syvende ledd nedenfor i avsnitt 7.7.

I forhold til skader som vil falle inn under administrasjonsboet, men som ennå ikke er kjent for forsikringstaker eller sikrede, skal det foretas erstatningsavsetninger for disse basert på aktuarmessige risikoberegninger. Avsetningene skal overføres til det forvaltningsforetaket som etableres og som omhandles straks nedenfor, jf. lovutkastet § 21-39 fjerde ledd.

Tilsvarende vil det for livsforsikrings- og pensjonsforpliktelser skje en nåverdiberegning av de enkelte forpliktelsene, se ovenfor i avsnitt 4.5.4.4, og boets midler vil fordeles forholdsmessig. Eiendeler tilsvarende disse midlene skal deretter overføres til forvaltningsforetaket, jf. lovutkastet § 21-39 fjerde ledd.

4) Forvaltningsforetaket skal etableres av administrasjonsstyret, men siden administrasjonsstyret vil opphøre så snart foretaket under offentlig administrasjon er formelt avviklet, vil eierskapet til dette foretaket måtte overføres til staten før en avvikling skjer. Administrasjonsstyret skal også sørge for utarbeidelse av vedtekter og oppnevning av et styre som skal godkjennes av Finanstilsynet. Etter Banklovkommisjonens vurdering vil dette være en langt mer praktisk og effektiv løsning enn etablering av et gjensidig foretak som forsikringstakerne og de sikrede skal eie i fellesskap, slik løsningen er i dag.

På samme måte som ved etablering av forvaltningsforetak som et krisetiltak etter lovutkastet § 21-38, vil ikke forvaltningsforetaket trenge konsesjon som forsikrings- eller pensjonsforetak, da det ikke skal drive aktiv virksomhet innenfor disse områdene, men kun forvalte midlene og administrere utbetaling av disse. Forvaltningsforetaket vil ikke kunne påta seg noen risiko verken knyttet til fremtidig avkastning på pensjonsmidler eller risiko knyttet til død eller uførhet. Det vil heller ikke regnes som et finansforetak, men skal være underlagt tilsyn av Finanstilsynet. Foretaket skal også ha revisor. Det er heller ikke da nødvendig å kreve at forvaltningsforetaket skal oppfylle solvenskravene eller andre lovbestemte kapitalkrav. Foretaket vil derimot kreve en viss kapital for etablering. Denne kapital må skaffes ved nedskrivning av forpliktelsene forut for overføring av disse til forvaltningsforetaket, jf. lovutkastet § 21-39 femte ledd som gir lovutkastet § 21-38 tredje til syvende ledd tilsvarende anvendelse, se også avsnitt 4.5.6.5 ovenfor.

Siktemålet for forvaltningsforetaket vil være å skaffe så høy avkastning som mulig på de midlene det skal forvalte. Denne avkastningen med fradrag for kostnader, vil tilfalle rettighetshaverne i sin helhet. Avkastning i denne sammenheng omfatter også midler som frigjøres som følge av en rettighetshavers død før uttak av pensjon. Forvaltningsforetaket vil ikke trenge å bygge opp en egen administrasjon for å kunne forvalte disse midlene, men kan overlate forvaltningen til andre.

På denne måten kan kostnadene holdes så lave som mulig, slik at avkastningen i størst mulig grad kan bidra til å øke forsikringstakernes og rettighetshavernes midler. Dersom det er store forskjeller mellom de ulike deler av den virksomhet som skal avvikles og plasseres i forvaltningsforetak, kan det være aktuelt å dele forpliktelsene opp i flere forvaltningsforetak for å unngå at administrasjonen vil måtte bli for komplisert og stor.

En overføring av forpliktelsene til forvaltningsforetaket innebærer at rettighetshaverne igjen vil kunne flytte sine rettigheter til et annet forsikrings- eller pensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven kapittel 6.

I tilfeller hvor forvaltningsforetaket er tilført erstatningsavsetninger til dekning av skaderisiko som ikke var kjent på tidspunktet for booppgjøret, vil disse forpliktelsene bortfalle etter hvert som forsikringstilfeller ikke inntrer eller at skader gjøres opp. Avsetningene vil kunne bygges ned gradvis og det vil da skje en gradvis avvikling av forvaltningsforetaket. Avsetninger som ikke kommer til utbetaling vil gå til etterutlodning blant rettighetshaverne i foretaket som har vært under administrasjon. På dette tidspunktet vil administrasjonsstyret kanskje ikke lenger eksistere og utlodningen må da kunne foretas av Finanstilsynet.

Etableringen av forvaltningsforetaket og overføringen av gjenstående forpliktelser til dette, vil gjøre at foretaket under offentlig administrasjon kan avvikles formelt ved at administrasjonsstyret fremlegger sluttregnskap og forslag til utlodning til Finanstilsynet for godkjenning. Etter godkjenning kan dette kunngjøres og foretaket slettes i Foretaksregisteret, jf. lovutkastet § 21-39 syvende ledd.

4.5.8 Mulige støttetiltak

1) Tradisjonelt sett har mange kriser i finanssektoren blitt løst ved ulike støtteordninger som enten har vært etablert eller sterkt finansiert av det offentlige. Dette har enten vært låneordninger eller ordninger som har skutt inn kapital på eiersiden eller midlertidig overtatt eierskapet i foretak som har vært i vanskeligheter. Disse støttetiltakene har vært begrunnet i hensynet til samfunnsøkonomien og finansiell stabilitet. På banksiden har slik støtte kunnet komme i tillegg til mulig støtte fra Bankenes sikringsfond til banker i vanskeligheter dersom dette har kunnet sikre at sikringsfondet ikke har måttet foreta større utbetalinger til innskytere i banken ved en senere offentlig administrasjon. Tilsvarende mulighet foreligger ikke på forsikringsiden, se ovenfor i avsnitt 4.3.4.

I forhold til støtteordninger vil det måtte skilles mellom tilfeller hvor et foretak er i solvenskrise og tilfeller hvor internasjonale økonomiske forhold og markedsforhold rammer flere markedsaktører samtidig. I sistnevnte tilfeller vil støttetiltak kunne komme som følge av tiltak av økonomisk politisk art.

Det kan også tenkes tilfeller hvor ett eller flere private foretak går inn med støttetiltak, eventuelt sammen med staten, for å sikre en videreføring av virksomhet gjennom overdragelse til annet foretak uten at det foretas nedskrivninger av for eksempel forsikrings- og pensjonsforpliktelser. Dette kan blant annet være motivert ut fra den renommerisiko og mulig tillitssvikt som kan oppstå ved at kundene ikke lenger stoler på at de vil få utbetalt de erstatninger eller pensjoner som de har krav på fra foretak innenfor samme næring. Slike private støttetiltak i det enkelte tilfelle vil det ikke være aktuelt å regulere i et lovutkast. Dette vil bero på forhandlinger i det enkelte tilfelle.

Det er statlige støttetiltak ved solvenskrise i enkeltforetak som kan være aktuelt å regulere. I krisehåndteringsdirektivet artikkel 56 er det fastsatt forholdsvis detaljerte regler om slike støttetiltak. Utgangspunktet i direktivet er at kriser i banker og kredittforetak skal håndteres uten statlig støtte og at de angitte krisetiltakene i direktivet skal være tilstrekkelige til å håndtere en oppstått krisesituasjon. Det er derfor lagt til grunn at statlige tiltak i form av offentlig finansiell støtte bare kan anses som en slags sikkerhetsventil i ekstraordinære situasjoner hvor det har oppstått en systemkrise, og slike tiltak bare skal utnyttes som siste utvei og på midlertidig basis, se NOU 2016: 23 side 277. I lovutkastet §§ 20-46 og 20-47 i NOU 2016: 23 er det bygget på disse bestemmelsene i krisehåndteringsdirektivet.

Noen tilsvarende EU-/EØS-rettslige rammeregler foreligger foreløpig ikke innenfor forsikrings- og pensjonsområdet, og man står dermed langt friere med hensyn til om det skal inntas slike regler i lovverket og på hvilken måte. Banklovkommisjonen legger imidlertid til grunn at det vil kunne skape forutberegnelighet om det i lovverket etableres visse kjøreregler for når det kan være aktuelt med statlige tiltak uten at dette på noen måter binder de bevilgende myndigheter eller departementet til at det skal ytes slik støtte. Dette vil kunne være med på å dempe forventninger hos kunder og lignende om at staten skal ta ansvar for å sikre opptjente forsikringsrettigheter der foretaket som har påtatt seg forpliktelsene ikke klarer å oppfylle disse. Tilsvarende vil det også motvirke at forsikrings- og pensjonsforetak skal kunne spekulere i at de vil være sikret fortsatt drift uansett resultater. Dette vil kunne gi motiver for bankene til å ta for stor risiko ut fra det som er samfunnsøkonomisk forsvarlig (såkalt «moral hazard»). Det er for øvrig lagt til grunn at reglene om dette på forsikrings- og pensjonsområdet kan gjøres enklere enn det som er tilfelle for bestemmelsene i lovutkastet til kapittel 20 i NOU 2016: 23 som er basert på krisehåndteringsdirektivet.

2) I lovutkastet § 21-40 har Banklovkommisjonen lagt til grunn at departementet kan yte offentlig finansiell støtte eller erverve midlertidig statlig eierskap i foretaket, for å bidra til at viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet kan bli videreført i foretaket, annet foretak eller broforetak. Offentlig finansiell støtte er definert nærmere i lovutkastet § 21-6 sjette ledd som tilførsel av ansvarlig kapital og erverv av egenkapital- og lånekapitalinstrumenter. Slik støtte kan ytes dersom det må antas:

• at krisehåndtering av et foretak etter de foreslåtte reglene vil få negative virkninger for finansiell stabilitet, tilgang til viktige forsikrings- og pensjonstjenester, samfunnsøkonomi eller viktige samfunnshensyn, eller

• at krisehåndtering vil medføre vesentlige virkninger til skade for grupper av forsikringstakere, forsikrede og andre kunder (lovutkastet § 21-40 første ledd), og

• det er vedtatt at foretaket skal underlegges krisehåndtering, og

• de andre krisetiltakene ikke er tilstrekkelige til å unngå ovennevnte virkninger (lovutkastet § 21-40 annet ledd).

Dette innebærer at de andre krisetiltakene skal ha en høyere prioritet ved gjennomføring av en krisehåndtering i et forsikrings- eller pensjonsforetak. Først når vurderingen er at disse ikke vil kunne fungere på en tilstrekkelig måte er det aktuelt å vurdere om det skal gis offentlig finansiell støtte. Støtten skal videre være påkrevd for å unngå at foretaket ved soliditets- eller solvenssvikt blir nødt til å innstille virksomheten.

Når formålet med støtten skal være å sikre videreføring av viktig forsikrings- og pensjonsvirksomhet bør ikke slik støtte kunne gis uten at eiere og innskytere av egenkapital og ansvarlig kapital har dekket sin del av tapet. Offentlig finansiell støtte bør ikke kunne brukes til å verne slik kapital mot den risiko som ligger i denne kapitalens egenart. Det bør derfor være en forutsetning at aksjer og annen eierkapital, kapitalinstrumenter og fordringer uten fortrinnsrett har vært brukt fullt ut til dekning av tap før offentlig finansiell støtte kan ytes, jf. lovutkastet § 21-40 tredje ledd bokstav a). Dette innebærer at slik kapital skal være nedskrevet fullt ut i samsvar med reglene i lovutkastet § 21-32 tredje ledd bokstavene a) til c), jf. § 21-33 første ledd.

Offentlig finansiell støtte vil være å anse som statsstøtte. Denne støtten må derfor også følge de alminnelige reglene for statsstøtte, jf. lovutkastet § 21-40 tredje ledd bokstav b) og lov 27. november 1992 nr. 117 om offentlig støtte.

Banklovkommisjonen vil understreke at det vil være opp til departementets frie forvaltningsskjønn i det enkelte tilfelle om det skal gå inn for at det bør ytes offentlig finansiell støtte eller ikke, selv om vilkårene for dette er tilstede. Normalt vil det også være nødvendig å ta dette spørsmålet opp med Stortinget som følge av behov for midler fra bevilgende myndighet. I slike saker vil det også være vanlig at departementet innhenter råd fra Finanstilsynet og Norges Bank før det avgjøres om støtte skal ytes. Støtte vil videre måtte ytes i tett samarbeid med administrasjonsstyret.

3) Lovutkastet § 21-41 angir de formelle hjemler til å iverksette statlige tiltak, så fremt vilkårene i lovutkastet § 21-40 er oppfylt. Dette innebærer at offentlig finansiell støtte skal gis som ny ansvarlig eier- eller lånekapital i foretaket og ikke som støtte til en løpende virksomhet. Når dette er tilfelle, vil bero på en konkret vurdering basert på markedsutviklingen på området. Staten kan også overta eksisterende eierandeler i et foretak eller overta selve virksomheten i foretaket og overføre dette til et statlig foretak.

Etter støtten skal virksomheten kunne drives på vanlig måte i markedet. Siden støtten skal være midlertidig vil det ikke være aktuelt for staten å bli sittende som varig eier i foretaket, og kapitalinstrumentene skal derfor overdras til private eiere når markedsforholdene tillater det.