5 Delt fortrinnsrett og garantiordninger

5.1 Utgangspunkt

1) Hovedreglene i alminnelig konkursrett er at dekningslovens prioritetsregler og i tilfelle særskilte lovbestemte prioritetsregler, skal legges til grunn ved fordelingen av boets midler. Videre skal alle fordringer som etter gjeldende prioritetsregler har samme prioritet, behandles likt og gis den samme forholdsmessige dekning i de tilgjengelige midler. Unntak fra lovgivningens prioritetsregler gjøres imidlertid dersom et krav i forkant av konkurs eller gjeldsforhandling er gitt en særlig rett til dekning i et identifisert objekt eller aktiva i boet (separatistrett), og denne særlige dekningsretten for kravet er gitt tilstrekkelig notoritet ved registrering eller på tilvarende måte. Notoritet forutsetter at den særlige retten til dekning er klart avgrenset og gjort synbar i forhold til tredjemenn.

I reglene om fortrinnsrett i finansforetaksloven § 21-18, jf. § 21-17, er samtlige forsikrings- og pensjonskrav gitt den samme prioritet til dekning i boets midler, det vil si rett til dekning i alle boets aktiva etter dekning av massekrav, se ovenfor i avsnitt 4.3.3. Det er ikke gjort noen deling av formuesmassen i forhold til ulike typer av krav i denne forbindelse. Dette innebærer at alle fortrinnsberettigede krav stiller likt i forhold til retten til dekning og risikoen for nedskrivning i forhold de ulike kravenes nåverdi. Dette er basert på alminnelige konkursrettslige prinsipper om at konkursen gjelder fordelingen av gjenværende midler og at årsaken til konkursen derfor ikke har innvirkning på dekningsgraden for de enkelte krav. Det vil si at krav som kan sies å ha bidratt til underdekning og dermed til insolvensen som er årsaken til konkursen, ikke kan gis noen lavere dekning enn krav som før konkursen har generert overskudd i driften.

Verdien av samtlige eiendeler i boet skal således legges sammen og tilsvarende for nåverdi av samtlige forsikringskrav i boet. En manko vil etter gjeldende rett måtte fordeles forholdsmessig på kravene i form av en forholdsmessig nedskrivning av samtlige krav.

2) Fortrinnsretten omfatter nåverdien av den enkelte forpliktelse, men også retten til rente, jf. finansforetaksloven § 21-18 annet ledd. Dette innebærer at retten til dekning før andre dividendekrav også omfatter retten til avkastning for investeringsvalgkontrakter, retten til garantert rente og eventuelt overskudd ut over dette for kontraktfastsatte ytelser, dersom forvaltningen av midlene under administrasjonsperioden skulle gi grunnlag for en slik avkastning. Det vil si at rente og avkastning i administrasjonsperioden før en fordeling skjer, vil øke de midler som er til fordeling og dermed de enkelte kravs nåverdi.

3) En slik gjennomføring av fortrinnsretten vil etter forholdene fungere greit i forhold til skadeforsikringsforetak der erstatningskravene fremstår som forholdsvis like. Banklovkommisjonen foreslår derfor at prinsippet om lik fortrinnsrett i skadeforsikringsforetak i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd blir videreført, jf. lovutkastet § 21-26 første ledd. Det følger av lovutkastet § 21-27 annet ledd at nåverdien av de enkelte krav legges til grunn ved fordelingen av foretakets gjenværende midler.

En annen situasjon vil foreligge i de tilfeller hvor offentlig administrasjon åpnes i et livsforsikrings- og pensjonsforetak der virksomheten både har omfattet pensjonsordninger med kontraktfastsatte ytelser og kontrakter med investeringsvalg. En likebehandling av nåverdien av samtlige forsikringskrav i forhold til samtlige eiendeler i boet i slike tilfeller, kan for det første medføre at man ikke klarer å sikre merverdieffekter som kan ligge i en mer strategisk realisering av de ulike typer kontrakter som er knyttet til ulike porteføljer. Dette kan gjøre at samtlige forsikringsforpliktelser kan komme dårligere ut enn ved en mer strategisk dekning av de ulike krav. Slike spørsmål oppstår ikke i forhold til livsforsikrings- eller pensjonsforetak som utelukkende tilbyr investeringsvalgkontrakter, og fokus nedenfor vil derfor være på offentlig administrasjon i foretak med virksomhet som omfatter både kontrakter med kontraktfastsatte ytelser og kontrakter med investeringsvalg.

Investeringsvalgporteføljen vil svare til verdien av de innskuddsbaserte kravene med investeringsvalg fullt ut. Ved overdragelse til et annet foretak vil det normale være at det andre foretaket vil yte et vederlag for å få overført en portefølje med kundefordringer og tilhørende aktiva. Det vil kunne være ønskelig for administrasjonsstyret å selge ut hele eller deler av investeringsvalgporteføljen. En kontraktsmotpart vil kunne være villig til å betale et vederlag for å overta en portefølje bestående av kundeforpliktelser med tilhørende aktiva, fordi vedkommende kjøper mener det ligger en verdi i å forvalte kundeforholdene i denne porteføljen. En slik portefølje vil være lett å overføre som følge av at det ikke er avkastningsrisiko knyttet til denne. Et vederlag etter porteføljesalget vil inngå i bomassen og kan benyttes til dekning av forpliktelser ved fordelingen av boets midler. Dersom investeringsvalgporteføljen ikke lar seg overføre til et annet foretak, heller ikke uten vederlag som nevnt, vil fortrinnsretten komme inn.

Et salg av investeringsvalgporteføljen vil normalt innebære at forpliktelser i investeringsvalgporteføljen oppnår full dekning for sine krav. Hvis de gjenværende midler i administrasjonsboet er tilstrekkelig til å gi full dekning også til forpliktelsene i kollektivporteføljen, oppstår likevel ingen problemer. Har derimot avsetningene til dekning av verdien av forpliktelsene i kollektivporteføljen ikke vært tilstrekkelige, vil det imidlertid under bobehandlingen fortsatt kunne bli påkrevd å foreta nedskrivning av de kontraktfastsatte pensjonsforpliktelsene. Selv om et salg av investeringsvalgporteføljen nok vil bidra til en økning av boets midler, er det imidlertid ikke gitt at dette er tilstrekkelig til å fjerne underdekningen i boet. I så fall vil salget medføre, på den ene side, at investeringsvalgporteføljen oppnår full dekning og dermed reelt unntas fra insolvensbehandlingen og, på den annen side, at den gjenværende underdekning i sin helhet må dekkes ved nedskrivning av pensjonsforpliktelsene i kollektivporteføljen. Dette er et resultat som vil bryte med regelen om likebehandling og forholdsmessig fordeling av underdekning i administrasjonsboet på alle krav som følger av finansforetakslovens regler om lik fortrinnsrett for alle forsikrings- og pensjonskrav, slik departementet har lagt til grunn at den skal forstås i Prop. 18 L (2016–2017).

Rettighetshavere i investeringsvalgporteføljen vil nok lett føle et slags «eierforhold» til eiendelene som dekker deres investeringsporteføljer, selv om dette ikke svarer til de faktiske eierforhold til eiendeler i et forsikrings- eller pensjonsforetak. I et forsikringsforetak vil samtlige eiendeler uavhengig av portefølje, være eiet av forsikringsforetaket, og investeringsporteføljen knyttet til den enkelte rettighetshaver er i prinsippet bare en verdiberegningsmetode for å finne verdien av rettighetene til enhver tid.

Som følge av at investeringsvalgkontrakter innebærer at rettighetshaverne har all avkastningsrisiko, og at verdien av forpliktelsen til enhver tid svarer til eiendelene knyttet til porteføljen til den enkelte rettighetshaver, kan disse kontraktene normalt ikke påføre forsikringsforetaket tap og underskudd som kan medføre insolvens i foretaket. Disse rettighetshaverne vil selv bære tapet dersom verdien av eiendelene knyttet til porteføljen faller i verdi. Denne delen av kontraktsporteføljen vil ikke genere noen underdekning ut over at foretaket kan ha tatt seg for lite betalt i dekning av forvaltningskostnader. For kontraktene med kontraktfastsatte ytelser vil derimot nåverdien kunne avvike fra verdien av eiendelene i kollektivporteføljen. Dette som følge av en annen utvikling av dødelighetsforutsetningene enn det som er lagt til grunn ved premieberegning og at avkastningsforutsetningene på premieberegningstidspunktet har vært for høye i forhold til faktisk oppnådd avkastning og nåverdien av fremtidig beregnet avkastning i verdsettelsen av forpliktelsenes nåverdi. Dette har vist seg å føre til underreservering under løpende drift, og kan således føre til en ikke ubetydelig underdekning ved en offentlig administrasjon.

Lik fortrinnsrett for kontrakter med investeringsvalg og med kontraktfastsatte ytelser i samme foretak vil dermed kunne medføre at kontrakter med investeringsvalg i tillegg til tap som følge av fall i verdien av investeringsvalgporteføljene, vil kunne påføres tap ved en forholdsmessig nedskrivning av samtlige forsikrings- og pensjonskrav som følge av at nåverdien av kontraktfastsatte ytelser ikke svarer til de avsetningene som foretaket løpende har foretatt for disse forpliktelsene. Dette vil kunne oppfattes som urettferdig og i strid med det «eierforholdet» innehavere av investeringsvalgkontraktene føler å ha til eiendelene som dekker investeringsvalgporteføljen. Dette viser blant annet høringsuttalelser til høringsnotatet forut for departementets forslag i Prop. 18 L (2016–2017), jf. redegjørelsen for høringsuttalelsene i proposisjonen i avsnitt 3.3.2 ovenfor. Kunnskap om slike virkninger ved en mulig offentlig administrasjon vil for det første kunne medføre at investeringsvalgkunder vil velge å flytte sine midler fra et foretak dersom det skulle oppstå rykter eller lignende om at foretaket er svekket økonomisk eller svekket på annen måte. Dette vil i verste fall kunne forverre en krise. Denne kunnskapen vil imidlertid også kunne påvirke kundenes adferd når foretaket er i en normalsituasjon uten solvens- eller soliditetsmessige svekkelser, ved at kundene ønsker å sikre seg mot tap ved en eventuell offentlig administrasjon og derfor velger foretak som bare tilbyr produkter med investeringsvalg. Dette vil igjen kunne presse livsforsikringsforetak til å vurdere om de vil foreta en fisjonering av virksomheten slik at kontrakter med tilknytning til investeringsvalgporteføljen og tilhørende eiendeler legges til et eget foretak (unit-linked foretak).

Dette bildet kompliseres ytterligere ved at det ikke bare er investeringsvalgkunder som vil kunne oppleve det som urettferdig at de må tåle en nedskrivning som følge av tap generert av en annen type produkt. Innenfor kontraktfastsatte forpliktelser er det store variasjoner mellom hvilken beregnet avkastning som er lagt til grunn ved premieberegningen. Innbetalte premier de senere år har vært basert på en langt lavere beregnet avkastning enn tidligere foretatte innbetalinger. Dette gir således en variasjon i risikoen for tap knyttet til ulike perioder for opptjening av rett til pensjon i slike pensjonsordninger, og dermed forskjell med hensyn til risiko for å påføre foretaket tap. Dette er imidlertid forhold som har vært styrt av livsforsikringsforetakene selv gjennom valg av premieberegningsgrunnlag. Spekulasjoner i årsaken til en offentlig administrasjon i form av hvilke kontraktstyper som har gitt et tap, vil imidlertid ikke være særlig produktivt i forhold til en tolkning av gjeldende rett eller i forhold til en vurdering av hva som bør være en fremtidig løsning på området.

4) Banklovkommisjonen legger til grunn at gjeldende regler om fortrinnsrett for forsikrings- og pensjonskrav i livsforsikrings- og pensjonsforetak der virksomheten både omfatter pensjonsordninger med kontraktfastsatte ytelser og kontrakter med investeringsvalg innebærer at det ikke er adgang til å innrømme rettighetshavere i investeringsvalgporteføljen en egen fortrinnsrett til dekning i verdien av de eiendeler som foretaket til enhver tid har tilordnet investeringsvalgporteføljen. Spørsmålet blir dermed om brede reelle hensyn basert på en så god funksjonalitet i pensjonsmarkedet som mulig, tilsier at det i et fremtidig regelverk bør skje en deling av fortrinnsretten ved offentlig administrasjon av slike livsforsikrings- og pensjonsforetak.

5.2 Fortrinnsrett i et fremtidig regelverk

5.2.1 Problemstilling

Spørsmålet om reglene om fortrinnsrett for forsikrings- og pensjonskrav bør endres slik at rettighetshaverne i investeringsvalgporteføljen sikres en rett til dekning av de verdier som forvaltes i investeringsvalgporteføljen, har som nevnt ovenfor i avsnitt 5.1 betydning i forhold til forsikrings- og pensjonsforetak med virksomhet som både omfatter pensjonsordninger med investeringsvalg og pensjonsordninger med kontraktfastsatte ytelser. En eventuell egen fortrinnsrett til dekning for krav etter kontrakter tilknyttet investeringsvalgporteføljen kan tenkes gjennomført på flere måter. Et alternativ er at de enkelte rettighetshavere gis en separatistrett til dekning i de eiendeler som inngår i dennes portefølje. Et annet alternativ er at livsforsikringsforetakets eiendeler deles i to slik at samtlige rettighetshavere i foretakets investeringsvalgportefølje gis fortrinnsrett til dekning i den del av livsforsikringsforetakets midler som tilsvarer foretakets investeringsvalgportefølje til enhver tid. Begge alternativer vil ved offentlig administrasjon medføre at underdekningen i foretaket i sin helhet vil måtte dekkes ved nedskrivning av krav som tilkommer rettighetshaverne i foretakets kollektivportefølje, og at kontraktfastsatte kravs fortrinnsrett til dekning etter gjeldende regler vil bli tilsvarende redusert.

I forhold til rettighetshaverne i foretakets investeringsvalgportefølje vil begge alternativer praktisk sett være likeverdige dersom et foretak unntaksvis skulle bli satt under offentlig administrasjon. Gis rettighetshaverne i foretakets investeringsvalgportefølje fortrinnsrett til dekning i midlene i investeringsvalgporteføljen, vil disse midler da bli fordelt mellom rettighetshaverne etter forholdet mellom verdien av den enkeltes investeringsportefølje. Praktisk sett er det vesentlig enklere å gjennomføre en slik ordning enn en løsning basert på separatistrett for den enkelte rettighetshaver, noe som forutsetter at de rettslige krav til notoritet som vil knytte seg til dette alternativet også må være overholdt til enhver tid under vanlig drift av solvente foretak. Banklovkommisjon går derfor i det følgende ikke nærmere inn på spørsmål knyttet til alternativet om separatistrett.

5.2.2 Behovet for egen fortrinnsrett for investeringsvalgporteføljen

1) Utviklingen innenfor pensjonsmarkedet de seneste år preges av en til dels akselererende omdanning av pensjonsordninger fra ytelsespensjon til pensjonsordninger med investeringsvalg. Det er all grunn til å tro at det i hvert fall innenfor privat sektor, neppe vil gå mange år før samtlige løpende pensjonsordninger er innskuddsbaserte i opptjeningsfasen og at ny pensjonskapital i hovedsak vil bli forvaltet innenfor foretakenes investeringsvalgporteføljer. Et forsikrings- og pensjonsforetaks kontraktfastsatte forpliktelser vil derfor i fremtiden bestå av et gjenværende antall pensjoner under opptjening i lukkede ytelsesbaserte pensjonsordninger, samt i tillegg et betydelig antall av fripoliser og pensjoner under utbetaling.

Vi må regne med at ny opptjening i ytelsesordninger vil avta med årene, men at vi en tid fortsatt får en økning av forvaltningskapitalen knyttet til ytelsespensjoner, særlig pensjoner under utbetaling og eksisterende og nye fripoliser. Kapitalen knyttet til pensjoner under utbetaling og fripoliser vil fortsatt lenge være meget betydelig, selv om den gradvis vil reduseres over et meget langt tidsrom. En del av kapitalen knyttet til fripoliser med kontraktfastsatte ytelser vil nok bli omdannet til fripoliser med investeringsvalg på frivillig basis. Det er imidlertid neppe mer enn ca. 20 prosent av fripolisene som kan anbefales konvertert til fripoliser med investeringsvalg etter gjeldende retningslinjer, og kapitalen kan heller ikke slås sammen med innskuddsbasert pensjonskapital etter gjeldende regler.

Disse forhold innebærer at en meget stor del av kapitalen i livsforsikringsforetak i lang tid fortsatt vil være knyttet til foretakets kontraktfastsatte forpliktelser, noe som innebærer at de fordelingsproblemer som er omtalt foran i avsnitt 5.1 vil kunne oppstå. Fremover vil ny opptjening av rett til pensjon i livsforsikringsforetakene i økende grad skje i henhold til kontrakter med investeringsvalg i opptjeningstiden, enten i form av innskuddspensjon eller tjenestepensjon. Denne tilførselen av ny pensjonskapital vil gradvis endre forholdet mellom foretakets kapital knyttet til kontraktfastsatte pensjoner og kapital knyttet til pensjonskapital med investeringsvalg. Dette tilsier at en ved utarbeidelse av nytt regelverk for insolvensbehandling av forsikrings- og pensjonsforetak bør vurdere i hvilken uttrekning det kan og bør etableres et skille mellom pensjonskrav knyttet til investeringsvalgkapital og foretakets kontraktfastsatte pensjonskrav knyttet til annen kapital i foretaket i forhold til en fortrinnsrett til dekning. Det hører for øvrig med at ytelsesbaserte pensjonsordninger normalt vil bringes til opphør ved offentlig administrasjon (lovutkastet § 21-28), og at også pensjoner under opptjening eller utbetaling da omdannes til fripoliser. Ved offentlig administrasjon vil derfor kontraktfastsatte pensjonsforpliktelser i hovedsak bestå i form av fripoliser.

2) Ved en vurdering av behovet for en fremtidig deling av fortrinnsretten må fokuset være å sikre en best mulig løsning ved fremtidig administrasjon av forsikrings- eller pensjonsforetak. I denne sammenheng må det tas hensyn til at et fremtidig vedtak om offentlig administrasjon av et foretak vil kunne bero på en rekke forhold i markedet og ulik risiko på det aktuelle tidspunktet. Pensjonsmarkedet og produktutviklingen er gjenstand for en dynamisk utvikling, og det som fremstår som størst risiko for tap og soliditetskrise i dag, vil kunne være noen annet i fremtiden.

Banklovkommisjonen legger til grunn at gjennomføringen av Solvens II-regelverket og ganske særlig overgangen til og oppfyllelsen av dets avsetningskrav basert på forsikringsforpliktelsenes markedsverdi (finansforetaksloven §§ 14-7 og 14-8 annet ledd), vil gi forsikrings- og pensjonsforetak et godt grunnlag for å møte fremtidige utfordringer og uten at foretakenes evne til å oppfylle forpliktelsene fullt ut etter hvert som de forfaller, vil bli påvirket vesentlig. Dette gjelder uavhengig av om forpliktelsene er knyttet til investeringsvalgporteføljen eller kollektivporteføljen. Dette medfører at de kontraktfastsatte forpliktelsene fremstår som mindre sårbare i fremtiden dersom det i et nytt regelverk gjennomføres en deling av fortrinnsretten.

En deling av fortrinnsretten vil imidlertid medføre en endring i forhold til dagens regelverk der samtlige forsikrings- eller pensjonsforpliktelser i boet vil ha en lik fortrinnsrett til dekning i alle foretakets eiendeler. Dersom det skulle inntre en offentlig administrasjon forholdsvis kort tid etter innføring av et nytt regelverk med særskilt fortrinnsrett i ulike deler av foretakets eiendeler, vil dette kunne medføre at allerede eksisterende forsikrings- og pensjonsrettigheter kan få en dårligere dekning som følge av en regelverksendring. Det er et veletablert prinsipp i norsk rett, blant annet med støtte i Grunnloven § 97, at en ved utformingen av ny lovgivning bør vurdere og ta hensyn til mulige virkninger for allerede eksisterende rettigheter og rettsposisjoner. Dette gjelder også i forhold til nye regler som kan påvirke dekningsmulighetene for rettigheter i et foretak tatt under offentlig administrasjon. Etter Banklovkommisjonens vurdering vil mulige betenkeligheter i stor grad bli redusert dersom en slik regelendring forutsettes gjennomført innenfor tidshorisonter som gir forsikringskundene rimelig tid til å tilpasse seg, og Banklovkommisjonen er kommet til at en periode på om lag fem år etter antatt iverksettelse av et nytt kapittel 21 i finansforetaksloven vil være tilstrekkelig i denne sammenheng. Det foreslås derfor at nye regler om fortrinnsrett i lovutkastet § 21-26 skal tre i kraft 1. januar 2025, jf. lovutkastet avsnitt XII. Det er her lagt vekt på at innen dette tidspunkt vil avsetningskravene og de øvrige deler av Solvens II-regelverket være gjennomført i all hovedsak, og være fullt operativt i tilsynspraksis.

Ut fra dette fremmer Banklovkommisjonen i lovutkastet § 21-26 annet og tredje ledd forslag til nye regler om fortrinnsrett til dekning i livsforsikrings- og pensjonsforetak der virksomheten både omfatter pensjonsordninger med kontraktfastsatte ytelser og kontrakter med investeringsvalg, som er basert på følgende prinsipper:

• prinsippet om at forsikrings- og pensjonskrav skal ha fortrinnsrett til dekning i midler i administrasjonsboet videreføres (lovutkastet § 21-26 første ledd),

• alle forpliktelser etter avtale som er knyttet til verdien av en tilordnet investeringsvalgportefølje, skal ha fortrinnsrett til dekning i verdien av eiendelene registrert som del av foretakets investeringsvalgportefølje (lovutkastet § 21-26 annet ledd),

• alle forpliktelser i henhold til avtaler med kontraktfastsatte forpliktelser, herunder forpliktelser etter risikoforsikringer, skal ha fortrinnsrett til dekning i verdien av eiendelene registrert som del av foretakets kollektiv- og selskapsporteføljer (lovutkastet § 21-26 tredje ledd), og

• de nye reglene om fortrinnsrett trer i kraft 1. januar 2025. Inntil dette tidspunkt gjelder reglene i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd, jf. § 21-17 med enkelte presiseringer, før de oppheves per 1. januar 2025.

Som nevnt foran i avsnitt 5.1, medfører forslaget ingen endring i prinsippet i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd om lik fortrinnsrett i skadeforsikringsforetak som foreslås videreført uten endring. Dette følger av lovutkastet § 21-26 første ledd som suppleres av lovutkastet § 21-27 annet ledd, hvor det fremgår at nåverdien av de enkelte krav skal legges til grunn ved fordelingen av foretakets gjenværende midler.

Medlemmet Sæther bemerker at et viktig hensyn bak en administrasjonsløsning er å sørge for likebehandling av forsikringstakerne. Også ved administrasjon av andre typer finansforetak, for eksempel banker, er dette det førende prinsippet. Dette medlemmet reiser spørsmål ved om innføring av delt fortrinnsrett kan få uheldige virkninger. Det kan være mange ulike årsaker til at en krise oppstår i et forsikringsforetak, og forsikringsforetakets midler bør i utgangspunktet være tilgjengelig for alle foretakets kunder.

5.2.3 Mulige løsninger for deling av aktivamassen

Dersom en fortrinnsrett i en fremtidig lovgivning skal baseres på at krav etter investeringsvalgkontrakter i tilfelle av offentlig administrasjon, skal gis fortrinnsrett til dekning i den del av foretakets aktiva som omfattes av foretakets investeringsvalgportefølje slik som Banklovkommisjonen går inn for i avsnittet foran, og de kontraktfastsatte forpliktelsene skal få fortrinnsrett i boets øvrige eiendeler, det vil si eiendelene tilordnet kollektiv- og selskapsporteføljene, forutsetter dette at det etableres et skille mellom eiendelene knyttet til foretakets investeringsvalgportefølje og verdien av eiendelene i foretakets kontrakts- og selskapsportefølje. Et slikt skille kan tenkes gjennomført på ulike og mer eller mindre inngripende måter.

1) Et alternativ er en deling av forsikringsforetaket etter selskapsrettslige regler der kontrakter med investeringsvalg med tilordnede midler overføres til et eget investeringsvalgforetak eller et fondsforvaltningsforetak. Dersom dette blir gjennomført på generell basis vil det prinsipielt innebære en gjeninnføring av det skille mellom livsforsikringsforetak og et unit-linked foretak som gjaldt før forsikringsvirksomhetsloven av 2005 ble satt i kraft. På frivillig basis er en slik fisjon av et foretak fullt mulig etter alminnelige selskapsrettslige regler i dag.

Innvendingene mot en slik løsning vil først og fremst være at den nødvendiggjør en deling av virksomhetsområder som det ellers ville være rasjonelt å ha samlet i ett foretak. Delingen kan også være kostnadsdrivende og kapitaldrivende i en tid hvor det på forsikringsområdet er knapphet på egenkapital og kapital som kan ta risiko. En slik løsning vil dermed fremstå som mindre gunstig sett fra bransjens side.

En slik deling av foretaket vil reelt innebære en selskapsrettslig fisjon (finansforetaksloven § 12-3) og det er dermed ikke gitt at den kan gjennomføres uten at fordringshavere får et krav på for eksempel innløsning dersom de har innvendinger til delingen for eksempel av grunner som omtalt foran i avsnitt 5.1. Dette vil kunne innebære at en deling kan fremtvinge en innløsning av fripoliser og andre kontraktfastsatte ytelser til nåverdi. Dermed vil en slik fisjon bli foretaksøkonomisk og markedsmessig uaktuell.

2) En annen løsning kunne tenkes å være opprettelse av en egen garantiordning for innskuddsbaserte kontrakter til sikring mot eventuell reduksjon av nåverdi som følge av offentlig administrasjon av foretaket og underdekning i avsetninger til dekning av kontraktfastsatte ytelser. Risikoen for offentlig administrasjon av livsforsikringsforetak som har dekket risikoen for økt levealder og som for øvrig har gjennomført Solvens II-kravene, vil være forholdsvis liten, men kapitaloppbyggingen knyttet til en slik garantiordning vil nok likevel være kostnadskrevende. Det er også grunn til å anta at enhver kapitaloppbygging ut over kapital direkte knyttet til fremtidig opptjening av rett til pensjon, i hvert fall i den situasjon som nå foreligger, vil møte betydelig motstand fra bransjehold selv om årlige bidrag fordeles ut fra foretakenes volumer av investeringsvalgkontrakter. En bidragsplikt kan indirekte også føre til økte kostnader for bedrifter og andre kunder med innskuddsbaserte pensjonsordninger. Videre er det nok vanskelig å få gjennomslag for ny bidragsplikt til et garantifond for investeringsvalgkontrakter når de forpliktelser som nå kan medføre risiko for insolvens i forsikrings- og pensjonsforetak, først og fremst knytter seg til ytelsesbaserte pensjonsordninger og tidligere opptjente rettigheter knyttet til kontraktfastsatte ytelser, herunder i stor grad fripoliser som ikke lenger er premiebetalende.

Dersom en delt fortrinnsrett kan gjennomføres på en annen måte og dette vil gi investeringsvalgkontraktene langt på vei sikkerhet for å få en dekning lik nåverdien av rettighetene, vil en garantiordning for krav i henhold til investeringsvalgkontrakter ikke synes å være et aktuelt alternativ.

Medlemmene Dalsøren og Gjelsvik viser til deres merknad i NOU 2016: 23 side 129 der de uttaler følgende:

«Medlemmene Dalsøren og Gjelsvik viser til lovutkastet § 19-5 første ledd bokstav g), og at innskudd fra pensjonsforetak er unntatt fra innskuddsgarantiordningen, selv om annet ledd likevel snevrer inn unntaket knyttet til innskudd som inngår i individuelle pensjonsordninger eller kollektive tjenestepensjonsordninger for små og mellomstore bedrifter. Dette er et utslag av en foreldet pensjonstenkning. 90 prosent av arbeidstakerne er selv ansvarlige for sin pensjon gjennom de nå dominerende innskuddsbaserte pensjonsordningene med investeringsvalg. Slike innskudd faller dermed utenfor innskuddsgarantien. Dette virker urimelig.

Det bør være slik at dersom innskuddet er den enkeltes ansvar, bør dette omfattes av innskuddsgarantiordningen.

Pensjonsleverandørene anbefaler at den enkelte frem mot nådd pensjonsalder bør plassere en økende andel av pensjonskapitalen i bank, nettopp for å unngå reduksjon av pensjonskapitalen mot slutten av sparingen. Disse medlemmene mener derfor at det bør utredes og foreslås en garantiordning for innskuddspensjon.

Banklovkommisjonen viser til at dette er et spørsmål som kan vurderes i forbindelse med utredning av regler om krisehåndtering i forsikrings- og pensjonssektoren, jf. også bemerkningen til lovutkastet § 19-6 fjerde ledd.»

Medlemmene Dalsøren og Gjelsvik viser til at det altså ble stilt i utsikt at dette forslaget skulle behandles i denne utredningen. Så er ikke skjedd. I stedet er saken behandlet som et spørsmål om fortrinnsrett knyttet til offentlig administrasjon og avvikling. Disse medlemmene kan ikke se at regelverket er til hinder for at bankinnskudd i innskuddsbaserte ordninger der all opptjening samles på egen konto gis en bankgaranti på linje med individuelle innskudd. Det vil hindre at arbeidstakerne rammes av konkurs i banker slik at mesteparten av pensjonen i verste fall kan gå tapt, når de er blitt anbefalt å plassere i slike innskudd nettopp for å unngå å ta stor risiko på slutten av opptjeningsperioden.

Disse medlemmene ønsker at en sikringsordning utredes for bankinnskudd i innskuddsbaserte pensjoner (ikke bare for små og mellomstore bedrifter), innenfor normale nivåer på sparekapital ved avslutning av spareperioden. En mulighet er å knytte dette til eksisterende banksikringsordning med tilsvarende avgift.

Disse medlemmene viser videre til at en arbeidsgruppe med deltakere fra Finansdepartementet, Arbeids- og sosialdepartementet og Finanstilsynet i en rapport av desember 2016 om egen konto for pensjon1 har skissert hvordan egen pensjonskonto for de enkelte arbeidstakere kan organiseres. Dersom pensjonskapitalen for den enkelte samles på egen konto, vil det til enhver tid være kjent hvilke beløp som faller under en sikringsordning. I dette tilfelle er det altså ikke nødvendig med en sikringsordning for den enkelte pensjonsinnretning. Lovmessig kan det løses ved at slike innskudd dekkes av eksisterende sikringsordning, slik at lovutkastet § 19-5 første ledd bokstav g) i NOU 2016: 23 endres i samsvar med dette.

Banklovkommisjonen peker på at et spørsmål om garantidekning av slike forpliktelser, herunder de kostnadsmessige sider av dette, bør vurderes når det er avklart hvilke løsninger som velges i forbindelse med de drøftelser som pågår om egen pensjonskonto for de enkelte arbeidstakere.

3) En tredje løsning vil være å basere reglene om fortrinnsrett til dekning for forsikrings- og pensjonskrav i den nye lovgivningen på et skille mellom verdien av eiendelene tilordnet foretakets investeringsvalgportefølje og verdien av eiendelene tilordnet foretakets kontrakts- og selskapsporteføljer (forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 første ledd). Legges foretakets porteføljeinndeling til grunn, vil dette innebære at kontrakter med investeringsvalg kan gis en ny egen fortrinnsrett til dekning i verdien av de eiendelene som er registrert som en del av investeringsvalgporteføljen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 åttende ledd. Fortrinnsretten til dekning av alle andre forsikrings- og pensjonskrav i administrasjonsboet vil dermed bli knyttet og begrenset til verdien av de øvrige eiendeler i foretaket, det vil si eiendelene tilordnet kontrakts- og selskapsporteføljene.

En slik ordning vil kreve at foretakets registrering av eiendeler i de ulike porteføljene er oppdaterte og etterprøvbare «til enhver tid», og forutsette at det ikke er rettslig adgang til å endre fordelingen av eiendeler i de to kundeporteføljene etter vedtak om offentlig administrasjon. Det viktige er i så fall å ha et klart skille mellom eiendelene tilordnet henholdsvis investeringsvalgporteføljen og kollektiv- og selskapsporteføljene, ikke hvilke eiendeler som måtte være tilordnet de enkelte rettighetshaveres pensjonskonto.

Av forsikringsvirksomhetsloven § 3-11 åttende ledd fremgår det at foretaket skal ha opprettet et system for registrering av hvilke eiendeler som til enhver tid inngår i de ulike porteføljene i foretaket. Verdien av eiendelene som er tilordnet henholdsvis kontraktsporteføljen og investeringsvalgporteføljen, skal og blir beregnet etter vanlige regnskapsregler, og eiendelenes verdi skal være tilstrekkelig til å dekke beregnet verdi av de forpliktelser som inngår i hver av de to porteføljene, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-13 femte ledd. Et forsikringsforetaks kapitalforvalter vil ha ulike mandater og føringer for hvordan midler knyttet til de ulike porteføljene skal forvaltes. Dette kommer i tillegg til generelle retningslinjer for kapitalforvaltningen og de føringer som er inntatt i forvaltningsavtalen. På dette grunnlag vil kapitalforvalteren ha oversikt over hvilke eiendeler og hvilke verdier som er tilordnet de ulike porteføljene til enhver tid. Registreringen vil derfor kunne gi grunnlag for kontroll med oppfølgingen av mandatets retningslinjer og med fordelingen av oppnådd avkastning mellom porteføljene.

Foretakene har allerede gode og etterprøvbare registreringssystemer for eiendeler knyttet til de ulike porteføljene på plass. Denne registreringsordningen vil ikke kunne gi grunnlag for rettsvern i forhold til tredjemenn i vanlig konkursrettslig forstand, men ved offentlig administrasjon kan registreringen likevel gi grunnlag for et skille mellom de verdier i foretaket som en fortrinnsrett til dekning for henholdsvis investeringsvalgkontrakter og kontrakter med kontraktfastsatte ytelser skal knyttes til. Hvilken grad av dekning som de ulike enkeltkravene faktisk vil få i boet, vil imidlertid også bero på andre forhold, blant annet verdiforholdene ved fordelingen og størrelsen på massekravene.

4) Lovutkastet § 21-26 er på denne bakgrunn basert på følgende:

• ved gjennomføring av offentlig administrasjon i forsikrings- eller pensjonsforetak har forpliktelser som følger av forsikringsavtaler knyttet til direkte forsikring og avtaler om kollektive og individuelle pensjonsordninger, og som er inngått før vedtaket om offentlig administrasjon, rett til dekning av foretakets midler før andre fordringer unntatt massefordringer,

• forpliktelser med investeringsvalg som inngår i livsforsikrings- eller pensjonsforetakets investeringsvalgportefølje har fortrinnsrett til dekning i verdien av eiendeler som inngår i foretakets investeringsvalgportefølje, og

• forpliktelser knyttet til livsforsikringsforetakets eller pensjonskassens kollektivportefølje, herunder risikoforsikringer som nevnt i lovutkastet § 21-27, har fortrinnsrett til dekning i foretakets øvrige eiendeler.

I overgangsreglene er det lagt til grunn at lovutkastet § 21-26 skal tre i kraft 1. januar 2025 og inntil dette tidspunktet skal gjeldende bestemmelse i finansforetaksloven § 21-18 annet ledd, jf. § 21-17, videreføres. Likevel slik at også krav og rettigheter som oppstår i medhold av opphørsreglene i lovutkastet §§ 21-27 og 21-28 skal ha fortrinnsrett til dekning i boet og at forpliktelsenes nåverdi skal beregnes i samsvar med reglene i lovutkastet §§ 21-27 annet ledd og 21-29, se ovenfor i avsnitt 4.5.4.4.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at forslaget til nye regler om fortrinnsrett i første rekke er tilpasset endringer i virksomhetsområdene for livsforsikrings- og pensjonsforetak. For skadeforsikringsforetak vil derfor regelen praktisk sett fortsatt være basert på at de forsikrede har lik forholdsmessig fortrinnsrett til dekning i foretakets midler. I lovutkastet vil dette følge av lovutkastet § 21-26 første ledd, se også avsnitt 5.2.2 foran.

5.3 Fortrinnsrett og massekrav

5.3.1 Prinsippene i gjeldende rett

Etter gjeldende rett har fordringer som følger av forsikrings- og pensjonsavtaler fortrinnsrett til dekning ved offentlig administrasjon av et forsikrings- eller pensjonsforetak, jf. finansforetaksloven § 21-18 annet ledd, jf. § 21-17. Fortrinnsretten gjelder i forhold til alle fordringer i administrasjonsboet unntatt massefordringer. Av dekningsloven § 9-2 første ledd fremgår at unntaket for massefordringer først og fremst vil omfatte omkostningene ved behandlingen av administrasjonsboet og fordringer i henhold til kontrakter og andre forpliktelser pådratt administrasjonsboet etter at foretaket er satt under offentlig administrasjon. Massefordringene skal altså dekkes fullt ut før forsikrings- og pensjonskrav med fortrinnsrett kan gis dekning. Dersom det er tilstrekkelige midler i boet til å dekke både massekrav og forsikrings- og pensjonsforpliktelser, vil ikke fortrinnsretten komme inn på annen måte enn at disse kravene dekkes fullt ut før andre fordringer i boet kan dekkes. Det er i de tilfeller hvor de samlede midler i boet ikke er tilstrekkelige til å dekke både massekrav og forsikrings- og pensjonsforpliktelser fullt ut at forholdet mellom massekrav og fordringer med fortrinnsrett, samt forholdet de fortrinnsberettigede forpliktelser seg i mellom, vil ha betydning. Dette betyr at fortrinnsretten bare knytter seg til de midler som er tilbake i administrasjonsboet, etter at det er gjort fradrag for de midler som trengs for å dekke massefordringene.

Av Prop. 18 L (2016–2017) side 7 fremgår det at det er Finansdepartementets oppfatning at gjeldende regler om fortrinnsrett skal forstås slik at fortrinnsretten for samtlige forsikrings- og pensjonsforpliktelser er knyttet til samtlige gjenværende midler i administrasjonsboet etter fradrag for massekrav, og at de enkelte fordringer har fortrinnsrett med lik prioritet til dekning av de midler som er til fordeling etter at massekravene er dekket. Dette gjelder uavhengig av hvilke typer av forsikrings- og pensjonsavtaler det gjelder, og av om forpliktelsene er knyttet til kontrakter som forvaltes i foretakets investeringsvalgportefølje eller kollektivportefølje. Dersom boets midler etter fradrag for massekrav således ikke er tilstrekkelig til å dekke samtlige forsikrings- og pensjonsfordringer med fortrinnsrett og med lik prioritet, vil derfor de gjenværende midler bli fordelt forholdsmessig ut fra størrelsen av de enkelte fordringer og innebære forholdsmessig avkortning av de enkelte fordringer. Den del av avkortningen som skyldes at det må gjøres fradrag for midler til dekning av massekrav, blir dermed også forholdsmessig fordelt mellom forsikrings- og pensjonskravene.

Ved utformingen av utkast til nye lovregler om fortrinnsrett til dekning for forsikrings- og pensjonskrav i lovutkastet § 21-26, har Banklovkommisjonen tatt utgangspunkt i de prinsipper som er reflektert i gjeldende lovgivning. De sentrale utgangspunkter har således vært at:

• forpliktelser som følger av forsikringsavtaler knyttet til direkte forsikring og avtaler om kollektive og individuelle pensjonsordninger, og som er inngått før vedtaket om offentlig administrasjon, skal fortsatt ha fortrinnsrett til dekning av foretakets midler (lovutkastet § 21-26 første ledd),

• fortrinnsretten knytter seg til de midler i administrasjonsboet som er tilbake etter at det er gjort fradrag for de midler som trengs til å dekke massefordringer,

• alle forsikrings- og pensjonskrav skal som hovedregel ha lik prioritet ved fordelingen av de midler som er tilbake i administrasjonsboet etter fradrag av midler til dekning av massekrav, og

• i tilfelle hvor administrasjonsboets midler ikke er tilstrekkelige til å dekke både massekravene og forsikrings- og pensjonskrav med fortrinnsrett til dekning, vil den avkortningen som skyldes at det må gjøres fradrag for nødvendige midler til dekning av massekrav, dermed bli forholdsmessig fordelt mellom forsikrings- og pensjonsfordringene ved fordelingen av gjenværende midler.

5.3.2 Massekrav og delt fortrinnsrett

I avsnitt 5.2 foran har Banklovkommisjonen kommet til at det ved utformingen av nye lovregler om fortrinnsrett til dekning for forsikrings- og pensjonskrav dessuten bør tas hensyn til vesentlige endringer på forsikrings- og pensjonsområdet i de senere år. I forhold til virksomheten i livsforsikrings- og pensjonsforetak går det nå et klart skille mellom pensjonsordninger basert på kontrakter med kontraktfastsatte ytelser og kontrakter med ytelser knyttet til bestemte investeringsvalgporteføljer. Dette medfører at kontrakter og tilhørende kapital knyttet til de to typer av pensjonsordninger, blir forvaltet i ulike porteføljer, henholdsvis i foretakets kollektivportefølje og foretakets investeringsvalgportefølje (forsikringsvirksomhetsloven § 3-11). På bakgrunn av dette har Banklovkommisjonen som nevnt foran i avsnitt 5.2, kommet til at fortrinnsretten til dekning for forpliktelser som følger av de kontrakter som er forvaltet innenfor hver av de to porteføljene, bør reflektere den store forskjellen mellom kontraktstypene som er knyttet til de ulike porteføljene, jf. også foretakets porteføljeinndeling, og derfor knyttes til verdien av eiendelene tilordnet foretakets ulike porteføljer på følgende måte:

• For alle forpliktelser etter avtaler som er knyttet til verdien av en bestemt investeringsvalgportefølje, og som er forvaltet i foretakets investeringsvalgportefølje, skal fortrinnsretten til dekning etter lovutkastet § 21-26 første ledd knyttes til verdien av eiendelene tilordnet og registrert som del av foretakets investeringsvalgportefølje (lovutkastet § 21-26 annet ledd).

• For alle forpliktelser etter avtaler som skal gi kontraktfastsatte ytelser, og som forvaltes i foretakets kollektivportefølje, herunder forpliktelser etter risikoforsikringer, skal fortrinnsrett til dekning etter lovutkastet § 21-26 første ledd knyttes til verdien av eiendelene tilordnet og registrert som del av foretakets kollektiv- og selskapsporteføljer (lovutkastet § 21-26 tredje ledd).

Et foretaks tre porteføljer – investeringsvalgporteføljen, kollektivporteføljen og selskapsporteføljen – vil være tilordnet samtlige eiendeler i foretaket og således omfatte samtlige midler i foretaket når det blir satt under offentlig administrasjon. I denne porteføljeinndelingen er det imidlertid ikke tatt hensyn til at det ved offentlig administrasjon også vil være behov for midler til dekning av massekravene i administrasjonsboet, og heller ikke til at massekravene skal sikres dekning før forsikrings- og pensjonskrav med fortrinnsrett. De midler som trengs til dekning av massekravene kan derfor bare skaffes til veie ved nødvendige fradrag i verdien av de eiendeler som er tilordnet henholdsvis investeringsvalgporteføljen og kollektiv- og selskapsporteføljene. I de tilfeller det er for lite midler igjen i boet til dekning av både massefordringer og forsikrings- og pensjonsforpliktelser i boet, vil selskapsporteføljen i realiteten være tilknyttet få eller ingen midler. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at de midler som trengs til dekning av massekravene, skal fordeles og belastes forholdsmessig ut fra omfanget av verdiene i henholdsvis foretakets investeringsvalgportefølje og foretakets kollektiv- og selskapsporteføljer, jf. lovutkastet § 21-26 fjerde ledd.

Tilsvarende spørsmål vedrørende gjennomføringen av fortrinnsrett for forpliktelser som følger av avtale om direkte forsikring, oppstår ikke ved offentlig administrasjon av skadeforsikringsforetak. Forsikringsforpliktelser i skadeforsikringsforetak skal imidlertid fortsatt ha fortrinnsrett med lik prioritet til dekning i foretakets samlede midler foran alle andre fordringer unntatt massefordringer etter dekningsloven § 9-2. Dette følger av lovutkastet § 21-26 første ledd. Videre følger det av fordelingsregelen i lovutkastet § 21-34 første ledd at den del av avkortningen av forsikringskrav som følger av at det må gjøres fradrag for midler til dekning av massekrav, skal fordeles forholdsmessig.