5 Tiltak for å beskytte barn mot overgrep

5.1 Lovforslagenes bakgrunn

5.1.1 Innledning

Departementet legger med dette fram forslag til endringer i barneloven som skal bidra til å beskytte barnet mot overgrep. Forslagene omhandler tiltak i forhold til påstander om overgrep i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær, tilsyn under samvær, fiktiv identitet og sperret adresse og foreldreansvar ved dødsfall. Arbeidsgruppens rapport «Tiltak for å beskytte barn mot overgrep. Forslag til endringer i barneloven m.v.» som er omtalt under pkt. 1.4 og kap. 2, danner bakgrunnen for departementets forslag.

Det er et utgangspunkt i barneloven at det normalt er av stor verdi for barnet å ha kontakt med begge foreldre der disse lever hver for seg, se også forslag under kap 3. De problemer som omhandles og de tiltak som foreslås i dette kapittelet, står ikke i motsetning til dette grunnsynet. Forslagene omhandler de særlige situasjoner hvor barnet er utsatt for risiko for overgrep, eller hvor den ene forelder utgjør en alvorlig trussel mot den andre. Forslagene til tiltak er rettet mot å ivareta hensynet til barnet i disse situasjonene, som må anses å utgjøre unntakstilfellene. Forslagene vil ikke endre på de grunnleggende prinsipper for normalsituasjonene, hvor barnet ikke er utsatt for risiko for overgrep herunder det å være vitne til vold. Det understrekes også at forslagene er kjønnsnøytrale og gjelder uavhengig av hvilken part det er som utøver overgrepene.

I tillegg til de forslag som behandles her, hadde arbeidsgruppen også forslag om at staten skal dekke kostnadene til bruk av tradisjonell sakkyndig i saker der det fremkommer påstander om overgrep mot barnet, forslag om at det offentlige skal dekke kostnadene ved saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær for begge parter i forbindelse med sak om fiktiv identitet, og en oppfordring til Justisdepartementet om å vurdere nærmere hvordan regler om fjernavhør kan endres slik at fjernavhør i større grad kan benyttes i saker med alvorlig vold eller trusler. Det hører inn under Justisdepartementets ansvarsområde å vurdere hvordan disse forslagene skal følges opp videre.

Barne- og familiedepartementet følger i annen sammenheng opp arbeidsgruppens forslag om opplæringstiltak for dommere, sakkyndige og advokater når det gjelder skadevirkningene av overgrep, herunder skadevirkningene ved å være vitne til vold.

Arbeidsgruppen hadde også forslag om at en endringssak skal kunne avgjøres uten hovedforhandling når barnet har fiktiv identitet. Et slikt forslag innebærer imidlertid en risiko for å stride mot EMK art. 6, hvoretter enhver har rett til et offentlig rettsmøte ved en uavhengig domstol ved avgjørelsen av vedkommendes sivile rettigheter.

Arbeidsgruppen foreslo også at barnevernlovens bestemmelse om opplysningsplikt utvides til også å omfatte krisesentrene, fortrinnsvis under forutsetning av at krisesentrene reguleres i egen lov. Spørsmålet om lovregulering av krisesentervirksomheten har vært drøftet, men ble vurdert som lite hensiktsmessig. Barne- og familiedepartementet vil vurdere spørsmålet om opplysningsplikt for krisesentrene mer helhetlig, herunder se det i sammenheng med eventuell opplysningsplikt for incestsentrene mv.

5.1.2 Forståelse og bruk av begrepet overgrep

I henhold til mandatet til ovennevnte arbeidsgruppe skulle det vurderes hvorvidt det er behov for en klargjøring av hvilke beviskrav som skal legges til grunn i barnefordelingssaker der det fremkommer påstander om overgrep mot barnet, herunder fysisk og psykisk vold mot barnet, og ved å la barnet være vitne til vold. Nedenfor følger en nærmere redegjørelse for arbeidsgruppens forståelse av hva ulike former for overgrep, slik de kategoriseres i mandatet, innebærer for barnet. I begrepet barn nedenfor inkluderes barn og ungdom under 18 år. Departementet legger tilsvarende forståelse til grunn. Når ordet overgrep i den videre framstillingen benyttes, inkluderer det de ulike formene for overgrep, dersom ikke annet er uttrykkelig nevnt.

Fysisk vold mot barnet er når et barn skades og mishandles ved aktive handlinger innenfor sin omsorgsramme. Det kan være å påføre barn fysisk smerte eller skader, gjennom å dytte, riste, lugge, vri armene på, sparke, klype, kvele, slå med hender eller gjenstander, brenne m.m. (Sedlack & Broadhurst, 1996, refereres til i The APSAC Handbook on Child Maltreatment, second edition, Sage Publications 2002, gitt ut av «American Professional Society on Abuse of Children»). Foreldres rett til fysisk avstraffelse av sine barn er avskaffet, og det innebærer at enhver bruk av fysisk vold overfor barn, også i omsorgssammenheng, vurderes etter straffelovens vanlige bestemmelser om legemskrenkelser og legemsfornærmelse.

Psykisk vold mot barnet er når et barn utsettes for direkte og indirekte trusler, tvinging, trakassering, isolering, ydmyking, latterliggjøring osv. Handlingen er ofte intendert. Omsorgsgiveren skaper psykisk ubehag, redsel og usikkerhet hos barnet (jf. Menns vold mot kvinner, Marius Råkil red. Universitetsforlaget 2002). De påførte skadene er ikke synlige, men kan være mer ødeleggende enn noen annen form for overgrep. Straffeloven kommer sjelden til anvendelse ved psykisk vold, både fordi det er vanskelig å beskrive handlingene på en slik måte at de samsvarer med lovens beskrivelser, og fordi slike handlinger er vanskelig å bevise og ikke minst fordi slike forhold sjelden anmeldes.

Forståelsen av begrepet overgrep omfatter også seksuelle overgrep mot barn begått av personer som har en foreldrerolle/omsorgsrolle overfor barnet. Seksuelle overgrep innebærer bl.a. at barnet tvinges/skremmes/lures til samleie eller andre seksuelle handlinger (som sjikane, beføling, blotting). Den juridiske definisjonen av seksuelle overgrep mot barn framgår av straffelovens kapittel 19 om seksualforbrytelser.

Med barn som er vitne til vold forstås i denne sammenheng barn som ser og hører vold mot nærmeste omsorgsperson, som oftest fars vold mot mor. Killén tar i sin bok Sveket opp, under kapitlet om barn som utsettes for psykiske overgrep, at det å være vitne til vold er en del av den psykiske volden barn utsettes for. At far utsetter mor for gjentatt vold utgjør en uholdbar omsorgssituasjon for barnet og er å betrakte som alvorlig omsorgssvikt (jf. NOU 2003: 31 Retten til et liv uten vold). Begrepet overgrep, omfatter således også å være vitne til vold. Grad av skadevirkninger, på kort og lang sikt, varierer avhengig av en rekke faktorer, blant annet barnets alder, voldens varighet og omfang, samt av relasjonen til voldsutøveren og den voldsutsatte.

5.1.3 Skadevirkninger hos barnet ved å bli utsatt for overgrep

Både de kortsiktige og langsiktige skadevirkningene av fysisk og psykisk vold er veldokumentert. Eksempler som kan finnes i litteraturen er blant annet at personen som voksen utøver lignende voldsbruk mot egne barn, viser mer generell aggresjon, har diverse psykosomatiske plager, angst, gledesløshet, søvnløshet, vondt i magen, dårlig selvbilde m.m. Felles for mange av disse barna er at de er redde barn, triste barn, sinte barn, ensomme barn, skamfulle barn og voksne barn. De opplever svik fra de voksne som de er avhengige av, de utvikler post-traumatiske symptomer, de lærer aggressive væremåter osv. Konsekvenser av å vokse opp i et voldelig hjemmemiljø nevnes også av J.L. Edelson (1999) som viser til at barn får atferds- og emosjonelle problemer, og at det får konsekvenser i forhold til sosial, relasjonell og kognitiv utvikling og fungering.

Barna kan også rammes av volden indirekte ved å være vitne til vold. Barn som offer for menns vold i familien behandles i NOU 2003: 31 Retten til et liv uten vold, kap. 5.2. Det vises der til at dette er en gruppe som inntil nylig har vært lite synlig i den offentlige debatt. Det understrekes bl.a. at det forhold at far utsetter mor for gjentatt vold utgjør en uholdbar omsorgssituasjon for barnet og er å betrakte som alvorlig omsorgssvikt. Når det gjelder betegnelsen «vitne til vold», vises det til at uttrykksformen er utilstrekkelig til å beskrive det barna opplever, fordi barna lever i volden og ikke er tilskuere til volden i en virkelighet utenfor dem selv. Det vises videre til at forskningen trekker fram en rekke skadevirkninger hos barn som vokser opp i familier med vold. Det uttrykkes videre:

«Disse rammer barna både der de utsettes for volden direkte gjennom fysisk mishandling eller indirekte ved at barna ser, hører eller fornemmer volden. Det kan være svært vanskelig å skille gruppen barn som opplever vold i familien fra barn som selv utsettes for vold. En finner at atferdsvansker, emosjonelle vansker og kognitive problemer har vesentlig høyere forekomst hos alle disse barna, sammenliknet med barn som ikke har vokst opp i familier med vold.»

Av konkrete skadevirkninger barna kan oppleve, nevnes:

• Angst og depresjon

• Angst for tap av mor

• Angst for at de selv skal rammes

• Krav til seg selv om å ta på seg beskytterrollen overfor mor

• Krav til seg selv om å avlede situasjonen

• Voldsatferd overfor andre

• Psykosomatiske symptomer/traumesymptomer

• Konsentrasjonsvansker/skoleproblemer

• Språkproblemer, forsinket utvikling, læringsvansker

• Permanent beredskap for volden de vet kommer, de vet bare ikke når

• Økt risiko for selv å utvikle voldsatferd (bl.a. ved å utvikle en positiv holdning til vold)

• Lavere sosial kompetanse

• Tilpasningsvansker

• Tilbaketrekkingsstrategier

• Sinne og avmakt»

For nærmere redegjørelse vises til NOU 2003: 31 i sin helhet.

5.1.4 Vold og overgrep mot kvinner under og etter samlivsbruddet

Det framgår i NOU 2003: 31 s. 58 at det å bryte med voldsutøveren ikke er en garanti for at volden tar slutt. Herfra siteres videre:

«Forskning viser at mange kvinners frykt for at volden skal eskalere i grovhet og omfang dersom hun velger å bryte samlivet kan være svært berettiget. Jenkins og Davidson (1999) mener at økt aggresjon i denne fasen er så sannsynlig at man har begynt å bruke begrepet «separasjonsvold» for å beskrive volden som eskalerer i bruddfasen. Ekbrand (2001) refererer til en rekke undersøkelser som viser at kvinner i stor utstrekning opplever vold i forbindelse med separasjon og skilsmisse (...)

(...) For voldsutsatte mødre blir et viktig spørsmål om de kan gi barna beskyttelse videre. Spørsmål om foreldreansvar, omsorg og samværsrett er også viktig for kvinnenes vurdering av egen sikkerhet. Praktisering av en samværsrett vil nødvendigvis forutsette et samarbeid med barnas far. Forskning viser at kvinner kan utsettes for vold i forbindelse med fedrenes samvær med barna. Samarbeidet med barnas far kan dermed innebære både vold og frykt for vold hos voldsutsatte mødre.»

For nærmere redegjørelse vises også her til NOU 2003: 31 i sin helhet.

5.2 Høringsinstansenes syn på arbeidsgruppens rapport i sin helhet

I høringsrunden er det kommet mange merknader til de konkrete problemstillingene og forslagene til lovendringer. Det er imidlertid også flere høringsinstanser som har kommet med generelle merknader til rapporten i sin helhet. Gjennomgående gis arbeidsgruppens rapport bred støtte fra flertallet av høringsinstansene, men det er også sterke innvendinger til den fra enkelte høringsinstanser.

Fylkesmennene i Rogaland, Vest-Agder, Buskerud og Troms, Justisdepartementet, Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, politimestrene i Troms, Vestfold, Sunnmøre, Rogaland, Gudbrandsdal, Oslo og Søndre Buskerud, Oslo kommune – Byrådsavdeling for velferd og sosiale tjenester, Oslo kommune – Barne- og familieetaten, Den norske Dommerforening (Dommerforeningen), Trondheim tingrett, Den norske Advokatforening (Advokatforeningen), Fagforbundet, Barneombudet, Redd Barna, Likestillingsombudet, Krisesentersekretariatet, Norsk Krisesenterforbund, Stiftelsen Støttesenter mot Incest – Oslo, Landsforeningen for voldsofreog Alternativ til volder hovedsakelig positiv til rapporten. Disse mener rapporten setter søkelys på viktige spørsmål, og at det er positivt at det settes søkelys på barns situasjon. Flere av disse gir innledningsvis uttrykk for at de i det alt vesentlige slutter seg til rapporten og forslagene til endringene i barneloven. Flere gir uttrykk for at barnet ikke har godt nok vern i barnefordelingssaker i dag og at det er behov for endringer for å beskytte barn. Fra disse fremheves følgende uttalelser:

Advokatforeningenuttaler: «I det alt vesentligste er Advokatforeningen positiv til en endring av det lovverket som skal sikre barn som har vært utsatt for overgrep eller vært vitne til dette. Det er slik Advokatforeningen ser det et sterkt behov for økt kunnskap blant så vel dommere, sakkyndige og advokater om skadevirkningene for barn i denne kategorien. Det er en stor nødvendighet å få lovregulert et sterkere vern av barnet i forhold til den som har utøvet overgrepet direkte mot barnet eller dens nærmeste, det være seg i spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Vi har over lengre tid sett at barneloven har vært mangelfull mht. vern av barn i overgrepstilfellene. Særlig har det vært vanskelig i samværssaker, fordi samværsretten i dag står så sterkt rettslig og politisk sett i vårt samfunn.»

Oslo kommune – Barne- og familieetaten uttaler at rapporten setter fokus på svært viktige problemstillinger, drøftelsene er grundige og forslagene gode utgangspunkt for videre arbeid. Etaten er enig i behovet for økt kunnskap og mener det er svært viktig at nyere forskning formidles til beslutningstakere og andre aktører i saker som gjelder barn.

Likestillingsombudetstøtter arbeidsgruppens forslag, men påpeker at menn generelt ikke må stigmatiseres.

Reform – ressurssenter for menn, Foreningen 2 Foreldre, Forum for Menn og Omsorg (FMO)og BarneFaren er positive til at barn beskyttes mot overgrep, men hovedsakelig skeptisk til rapporten og uenig i forslagene. Det pekes blant annet på at det var en skjev kjønnsfordeling i arbeidsgruppens sammensetning, og at mandatet binder opp arbeidsgruppens konklusjon. Det pekes videre på at det er en mangelfull problematisering av at falske anklager blir brukt som ledd i å posisjonere seg i barnefordelingssaker, samt at det er et uriktig utgangspunkt at samværsretten står sterkt i Norge. Fra disse fremheves for øvrig også følgende synspunkter:

Reform uttaler blant annet at det er manglende kunnskapsgrunnlag når arbeidsgruppens utgangspunkt er en nærmest ensidig forståelse av at det kun er fedre som slår sine barn. Omsorgssvikt og straffbare forhold bør reguleres gjennom barnevernlov og straffelov og ikke barneloven. Barneloven bør endres for å forebygge konflikter som igjen vil bidra til å redusere falske anklager. Foreningen 2 Foreldre mener rapporten er for svak og må avvises. Temaet må gjennomføres på et kunnskaps- og forvaltningsmessig langt ryddigere grunnlag. Videre mener Foreningen 2 Foreldre at ekstremsakene i alt for stor grad får styre hvordan normale omsorgsfulle foreldre får innrette seg etter samlivsbrudd og bidrar til at barn urettmessig mister kontakt med sin ene forelder.

5.3 Påstander om overgrep i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær

5.3.1 Gjeldende rett

Foreldrene kan avtale seg imellom om de skal ha felles foreldreansvar eller om en av dem skal ha det alene, hvor barnet skal bo fast og hvor mye samvær det skal være etter et samlivsbrudd. Etter barneloven § 42 har barnet rett til samvær med begge foreldrene, selv om de lever hver for seg. Foreldrene har gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Det følger videre av barneloven § 43 at den av foreldrene barnet ikke bor sammen med har rett til samvær dersom ikke annet er avtalt eller fastsatt.

Dersom foreldrene ikke blir enige, kan de reise sak om foreldreansvaret, om hvor barnet skal bo fast eller om samværet, i henhold til barneloven § 56. Avgjørelsen skal etter barneloven § 48 først og fremst rette seg etter det som er best for barnet. «Barnets beste» er et skjønnsmessig kriterium som må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering i hver enkelt sak.

Dersom det kommer fram påstander fra den ene av foreldrene om vold og overgrep fra den andre, må retten ta stilling til hvilken betydning dette skal få for avgjørelsen. Dersom retten kommer til at påstanden om overgrep skal legges til grunn, må retten ta stilling til hvor stor vekt forholdet skal få i en barnets beste-vurdering etter en konkret helhetsvurdering. Hvor stor vekt forholdet får avhenger av hvor alvorlig retten ser på overgrepet, som igjen vil kunne avhenge av kunnskap om hvilken type atferd som er skadelig for barnet.

Det kan være vanskelig eller umulig å vite om påstandene medfører riktighet. Om en påstand om vold og overgrep skal legges til grunn av retten, avhenger av hvor stor sannsynlighet det må være for at den medfører riktighet. På den ene side står hensynet til barnets og den ene forelderens mulighet til kontakt og familieliv dersom mistanken er grunnløs, og på den annen side står hensynet til å beskytte barnet mot overgrep dersom det er fare for det.

I en straffesak kreves det at det er bevist utover enhver rimelig tvil at den som står tiltalt har gjort det han eller hun står tiltalt for, for å unngå at en uskyldig blir dømt.

I sivile saker der partenes interesser som regel er direkte motstående og det ikke er spørsmål om å straffe en tiltalt, gjør dette hensynet seg som regel ikke gjeldende i samme grad.

Tvistemålsloven inneholder ingen generell regel om hvilken grad av sannsynlighet det må foreligge for et faktisk forhold for at dette skal kunne legges til grunn ved avgjørelsen i sivile saker. Det synes likevel som om det er en alminnelig enighet i norsk teori og praksis at hovedreglen er at retten skal legge til grunn det faktum som framstår som mest sannsynlig (mer enn 50 prosent), det såkalte overvektsprinsippet. Begrunnelsen for regelen er at dersom en som hovedregel bygger på det av to alternativer som er det mest sannsynlige, vil en totalt sett få flest riktige avgjørelser.

Det forekommer tilfeller der overvektsprinsippet fravikes, slik at det kreves en høyere grad av sannsynlighet enn 51 prosent. Dersom retten i en sivil sak skal kunne legge til grunn at det er begått et straffbart forhold eller at det foreligger et annet sterkt belastende faktum, stilles det av hensyn til den det gjelder som hovedregel krav om en sterkere sannsynlighetsovervekt. Dersom en passerer 50 prosent sannsynlighet og beviskravet likevel ikke anses oppfylt, innebærer det at det minst sannsynlige alternativet bli lagt til grunn. Det betyr ikke at det stilles samme krav som i strafferetten, men at det som et utgangspunkt ikke er tilstrekkelig med simpel sannsynlighetsovervekt. Dersom det er hensyn som taler i motsatt retning, kan dette synspunktet imidlertid måtte vike. Hensynet til å ivareta barnets sikkerhet kan tilsi at sannsynlighetsovervekt anses tilstrekkelig eller at overvektsprinsippet fravikes slik at det kreves en mindre grad av sannsynlighet enn 50 prosent.

5.3.2 Utenlandsk rett

Det er ikke egne bevisregler i forhold til sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær i Sverige og Danmark. I 21. kap. 6 § i den svenske föräldrabalken om tvangsgjennomføring står det imidlertid at dette ikke skal skje «om det finns en risk som inte är ringa för at barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.» I 6 kap. 2 a § 2 st. 2 pt föreldrabalken, er også en bestemmelse om overgrep mot barnet: «Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas.»

Civilretsdirektoratet i Danmark har også gitt ut en veiledning om «Grænseoverskridende handlinger» i forbindelse med samværssaker som omhandler spørsmål om bevisvurderingen. I forhold til saker hvor det ikke er grunnlag for å konkludere med at barnet har vært utsatt for overgrep, understrekes det at det forhold at en straffesak er henlagt f.eks. pga. bevisets stilling ikke er tilstrekkelig til at det uten ytterligere undersøkelser kan fastsettes samvær som tidligere. Bakgrunnen for dette er at det i straffesaker stilles større krav til beviset enn i sivile saker.

I Australia er det i section 68F i The Familiy Law Act 1975 as amended krav om at retten ved avgjørelsen av hva som er barnets beste, skal ta hensyn til en rekke forhold, blant annet om barnet er utsatt for vold, overgrep m.m. mot seg selv eller en annen. Section 68K krever at retten skal sikre at ingen blir utsatt for en uakseptabel risiko for familievold i sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Det har i kommentarer blitt påpekt at det er en spenning mellom regelen om rett til kontakt og rett til ikke å bli utsatt for en uakseptabel risiko for familievold.

Etter kanadisk rett Bill C-22 skal domstolene ved vurderingen av barnets beste i sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær ta hensyn til familievold. Om det skal legges til grunn at det er familievold avgjøres etter en sannsynlighetsvurdering (on a balance of probabilities).

I England er det utformet «Guidelines for Good Practice on Parental Contact in cases where there is Domestic Violence» til domstolene. Det framgår blant annet at saken skal avgjøres etter en sannsynlighetsvurdering (on the balance of probabilities).

New Zealand har særlig detaljert lovregulering når det gjelder familievold og bevisregler i sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Fra 1995 regulerer The Guardianship Act 1968 16A, B og C saker om fast bosted og samvær hvor det kommer fram påstander om at det er begått fysiske eller seksuelle overgrep mot barnet, eller et barn i familien eller den annen part. Dersom retten finner det sannsynliggjort at det er utøvet vold i forholdet, er retten i utgangspunktet forpliktet til ikke å gi fast bosted eller samvær til den voldelige part, såframt det ikke godtgjøres at barnet vil være trygt. I saker hvor det står påstand mot påstand uten at det ene framstår som mer sannsynlig enn det andre, kan retten likevel komme til en kjennelse om at det er en reell risiko for barnets sikkerhet, såframt risikoen grunner seg på faktisk konstaterbare forhold.

5.3.3 Arbeidsgruppens rapport

Arbeidsgruppen ga følgende presentasjon av forskningsprosjekter og rettspraksis:

«Fobikprosjektet

I Fobik-prosjektet (Tjersland, et al. 2002) ble blant annet noen saker som er blitt reist for retten grunnet bekymring for om barnet blir utsatt for overgrep fulgt. Prosjektleder Odd Arne Tjersland ved psykologisk institutt (UiO) er kritisk til rettsvesenets behandling av de sivilrettslige sakene om barnefordeling, og oppsummerer med at det kan synes som om barns behov for beskyttelse ikke blir ivaretatt i tilstrekkelig grad fordi beviskravet til om de utsettes for overgrep legges for høyt når det gjelder seksuelle overgrep.

Notat fra Kristin Skjørten

I et notat til Barne- og familiedepartementet fra Kristin Skjørten i oktober 2002 presenteres domstolsmateriale som omhandler temaet vold og seksuelle overgrep. Datamaterialet bygger på samtlige lagmannsrettsdommer som er registrert i Lovdata for årene 1998, 1999 og 2000 som omhandler fast bosted for barn. Hennes gjennomgang av de 30 sakene som nevner vold og overgrep i domsteksten viser bl.a. følgende: I de ni voldssakene der mor påstår at far har utøvet vold mot henne og mener at dette har betydning for fars omsorgsevne, legger retten til grunn at dette har skjedd i seks av sakene. I flesteparten av disse sakene er volden godt dokumentert. I bare en av sakene legger retten vesentlig vekt på fars vold ved vurdering av partenes omsorgsevne. I to saker til blir fars vold ett av flere momenter som taler for at mor får omsorgen. I resten av de ni sakene tar ikke domstolen hensyn til voldsanklagene når egnethet til omsorg drøftes. Utfallet av disse ni sakene er at mor får omsorgen for barna i fem og far i fire av sakene. I de elleve sakene der det er påstand om at barn har vært utsatt for vold, er det i tre av sakene at volden tillegges vekt ved avgjørelsen om fast bosted. I en av de elleve sakene tillegges volden liten vekt. I de resterende syv sakene tillegges ikke påstandene om voldsbruk vekt. Utfallet i disse 11 sakene er at mor får omsorgen for barn i syv saker og far i fire saker. I ti saker er det påstand om at far har utført seksuelle overgrep. I bare en av sakene blir påstanden tillagt vekt i rettens avgjørelse av hvor barn skal bo fast. I resten av sakene legger retten til grunn at far ikke har begått seksuelle overgrep. En del av disse sakene har vært anmeldt og senere henlagt, og noen er utredet på annet vis uten at det finnes klar dokumentasjon på at overgrep har funnet sted, eller at far er overgriperen. I flere av sakene har barnehage fremmet bekymring om at barn har vært utsatt for seksuelle overgrep, og barnevernet har vært koplet inn for å utrede saken. Det er i liten grad mors påstander eller mistanke alene som ligger bak disse sakene. Men overgrepene er ikke klart dokumentert i noen av sakene. Halvparten av sakene dreier seg om barn som er fire år eller yngre. Dette medvirker sannsynligvis til at sakene er vanskelige å behandle. Domsutfallet er at far får omsorgen for barna i halvparten av sakene.

Arbeidsgruppens gjennomgang av rettspraksis

Arbeidsgruppen har også gjennomgått en rekke avgjørelser fra Høyesterett og enkelte lagmannsrettsdommer.

Rt. 1989 s. 320 gjaldt spørsmålet om en far som var anmeldt for seksuelle overgrep mot en stedatter, skulle få to yngre døtre på snart 13 og 11 år fast boende hos seg. Døtrene hadde i det vesentlige bodd hos faren etter at familien ble oppløst da faren i november 1985 ble anmeldt. Anmeldelsen ble henlagt av politiet. De to døtrene hadde gitt uttrykk for at de ville bo hos faren. Det heter i dommen at det er et relevant synspunkt når det hevdes at det « overhodet ikke kan tas noen risiko i et slikt forhold», og det ble avgjort at barna skulle bo fast hos moren. Av Rt. 1990 s. 239 og 1994 s. 940 framgår det at tilsvarende synspunkt også må legges til grunn når det gjelder samværsrett.

Kjæremålet uttaler imidlertid i Rt. 1995 s. 1152 at avgjørelsen «må under enhver omstendighet bero på et konkret skjønn, der man på den ene side må ta hensyn til datterens rett til samvær med begge sine foreldre, og på den annen side til at hun ikke bør utsettes for noen urimelig risiko. I Rt. 1998 s. 562 i en foreløpig avgjørelse om samværsrett, uttaler imidlertid kjæremålsutvalget at den samværsordningen som var etablert forutsatte et visst tilsyn for å sikre barnet fullt ut mot risikoen for seksuelle overgrep, ikke bygget på noen uriktig lovforståelse. I Rt. 2001 s. 937 vedrørende midlertidig avgjørelse om samvær uttaler kjæremålsutvalget at det forstår lagmannsrettens begrunnelse slik at det ikke foreligger noen konkret risikomot barna for seksuelle overgrep og at lagmannsretten her ikke har tolket loven feil.

Oppsummering av rettspraksis fra Høyesterett kan ikke sies å gi et klart svar på hvilke krav som stilles til sannsynliggjøring. Uttalelsen om at det overhodet ikke kan tas noen risiko antyder at det ikke kreves en sannsynlighetsovervekt for at et barn har vært utsatt for overgrep og at terskelen bevismessig ligger lavt. Uttalelsene om at barnet ikke bør utsettes for noen urimelig risiko eller at det ikke forelå en konkret risiko, antyder imidlertid en utvikling mot en større grad av sannsynlighetsovervekt.»

Arbeidsgruppen ga uttrykk for at den gjennomgang av lagmannsrettsdommer vedrørende fast bosted som Kristin Skjørten, Institutt for samfunnsforskning har foretatt, må anses som urovekkende. Det vises i så henseende til at det i liten grad legges vekt på at far har utøvet vold mot mor ved vurderingen av far som omsorgsperson, at påstand om vold mot barnet tillegges liten eller ingen vekt i flesteparten av sakene og at av ti saker hvor det foreligger påstand om at far har begått seksuelle overgrep mot barnet er det bare i en av dem at retten legger til grunn at dette har skjedd. Analysen fra Fobikprosjektet som indikerer at beviskravet til om barn utsettes for overgrep legges for høyt når det gjelder seksuelle overgrep, ble også ansett som bekymringsfull.

Arbeidsgruppen så videre en fare for at det forhold at samværsretten står så sterkt, både rettslig og politisk, medvirker til at det skal uforholdsmessig mye til for at samvær nektes i disse sakene hvor bevisspørsmålet er så vanskelig.

Arbeidsgruppen viste også til egen gjennomgang av rettspraksis, hvor det synes som om det er en utvikling i retning av en større grad av sannsynlighetsovervekt for at påstander om overgrep skal legges til grunn, som gir grunn til bekymring.

Etter arbeidsgruppens vurdering er det ikke tilfredsstillende at det er så usikkert om hensynet til barnet blir tilstrekkelig ivaretatt i disse sakene. På bakgrunn av at konsekvensene for barnet ved å bli utsatt for overgrep er så alvorlige og skadevirkningene ikke tilstrekkelig kjent, samtidig som påstander om overgrep er så vanskelig å bevise, anså arbeidsgruppen at det er behov for en klargjøring i loven.

Arbeidsgruppen vurderte å foreslå å innføre en bevisregel i barneloven for å sikre at hensynet til barnet blir tilstrekkelig ivaretatt. Arbeidsgruppen kom imidlertid fram til at det ville være vanskelig å utforme en bevisregel som skal gjelde generelt og som samtidig ivaretar at man kommer fram til den beste avgjørelsen for hvert barn i hver enkelt sak. Arbeidsgruppen foreslo isteden en lovendring hvor det presiseres at det ved avgjørelsen skal tas hensyn til at barnet ikke skal utsettes for overgrep.

Prinsippet om at avgjørelsen av saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, er nå nedfelt i en egen bestemmelse i barneloven § 48 i kapittel 7 om saksbehandlingen:

«Avgjerder om foreldreansvar, om kvar barnet skal bu fast og om samvær, og handsaming av slike saker, skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.»

Arbeidsgruppen foreslo å lovfeste at det ved avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal tas hensyn til at barnet ikke må bli utsatt for overgrep.

At barnet ikke må utsettes for vold og overgrep er også direkte nedfelt i barneloven § 30 under innholdet i foreldreansvaret. Barneloven § 30 er imidlertid en plikt for den som har foreldreansvaret. Etter arbeidsgruppens oppfatning ville det være hensiktsmessig uttrykkelig å pålegge retten en tilsvarende plikt til å vektlegge dette ved avgjørelsen av en sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

Arbeidsgruppen viste også til at bakgrunnen for tilføyelsen i barneloven § 30 tredje ledd var ønsket om å synliggjøre at refselsesretten opphørte, og at det således ikke er ukjent at man framhever ett særlig område på grunn av spesielle behov for dette ut i fra dagens situasjon. Etter arbeidsgruppens oppfatning ville det gi god sammenheng i forhold til barneloven § 30 å ha en tilsvarende formulering i forbindelse med saksbehandlingen av sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær.

En slik endring i barneloven § 48 vil også gjelde for avgjørelser om samvær. Barneloven § 43 slår fast prinsippet om at den som ikke har barnet boende fast hos seg, har rett til samvær. Dette innebærer således en foreldrerettighet. Selv om det i praksis vil være slik at det er den som ønsker å få samværsretten oppfylt som må gå til rettssak dersom foreldrene ikke blir enige, er utgangspunktet at den part som ikke har barnet boende hos seg har rett til samvær. Det er bare hvis annet er avtalt eller fastsatt at vedkommende fratas retten til samvær. Selv om det ved alle avgjørelser først og fremst skal legges vekt på barnets beste, anså arbeidsgruppen at det var fare for at dette kommer i bakgrunnen når det uttrykkelig er formulert en foreldrerett. I tillegg må samværsretten anses å stå meget sterkt politisk.

Arbeidsgruppen vurderte om barneloven § 43 første ledd, første setning bør fjernes. Barnets rett til samvær framgår av § 42. I henhold til overskriften skulle § 43 i utgangspunktet regulere omfanget av samværet. Arbeidsgruppen anså imidlertid at det kan være nyttig å presisere utgangspunktet om at foreldre har rett til å opprettholde, eller opprette, kontakt med barnet sitt selv om foreldrene ikke lever sammen. Foreldres rett til familieliv følger også av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon art. 8. Arbeidsgruppen fant at det kunne gi en feilaktig signaleffekt for normaltilfellene hvor det ikke er spørsmål om overgrep, og at det ville være for inngripende å fjerne første ledd, første setning. Arbeidsgruppen anså det imidlertid for å være viktig at forutsetningen om at samværet må være til barnets beste også framgår av bestemmelsen.

Arbeidsgruppen foreslo på denne bakgrunn en tilføyelse i barneloven § 43 om at retten må avgjøre at det ikke skal være samvær dersom samvær ikke er til barnets beste.

Arbeidsgruppen pekte også på at dette ville være en bestemmelse som systematisk hører hjemme under kap. 7 om saksbehandlingsregler. På bakgrunn av at det er de rettslige avgjørelsene som det i denne sammenheng er målsettingen å påvirke, var arbeidsgruppen likevel av den oppfatning at dette ville være den mest hensiktsmessige plassering av bestemmelsen. Det ble også vist til at tilsvarende type anvisning til retten finnes i barneloven § 36 andre ledd hvor det framgår at dersom foreldrene er uenige om barnet skal ha delt fast bosted, «må retten avgjere at barnet skal bu fast hos ein av dei».

5.3.4 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene, Fylkesmennene i Rogaland, Buskerud og Vest-Agder, Justisdepartementet, Utenriksdepartementet, Utlendingsdirektoratet, Politidirektoratet, Oslo kommune – Barne- og familieetaten, Dommerforeningen, Trondheim tingrett, Advokatforeningen, Barneombudet, Redd Barna, Krisesentersekretariatet, Norsk Krisesenterforbund, Stiftelsen Støttesenter mot Incest – Oslo, JURK og Landsforeningen for voldsofre,støtter arbeidsgruppens forslag. Fra disse fremheves følgende uttalelser og presiseringer:

Justisdepartementet er enig i forslaget til § 43 første ledd, men mener det må angis at det må foreligge særlige grunner for at ikke forslaget skal invitere til tvist der det ikke er positivt klart at samvær vil være til barnets beste. Justisdepartementet er imidlertid i tvil om presiseringen i § 48 er nødvendig i tillegg til kriteriet barnets beste.

Oslo kommune – Barne- og familieetaten uttaler i forhold til bevisvurderingen at selv om det generelt kreves mer enn simpel sannsynlighetsovervekt for at et faktum som er særlig belastende for en av partene legges til grunn i en sivil sak, er det viktig å vurdere konsekvensene for barnet. Etaten er således enig i vurderingen av at det gjennomgående vil være verre med en uriktig dom i retning av at påstandene ikke legges til grunn.

Trondheim tingrett viser til at forslaget i større grad vil sette fokus på barnets situasjon. På bakgrunn av at samværsretten står så sterkt kan det i dag i saker hvor det er særlige grunner for å vurdere om samvær er til barnets beste, føre til at den av foreldrene som har daglig omsorg ikke tør eller ser det hensiktsmessig at spørsmålet vurderes av retten, fordi de regner med ikke å nå fram med en påstand om samværsnektelse.

Barneombudet uttaler at hensynet til å beskytte barnet må veie tyngst og at foreldres rett til samvær står for sterkt i dag, spesielt i saker der det er mistanke om vold. De uttaler i tillegg at foreldres rett til samvær må tas ut, subsidiært støtter de forslaget til § 43. De er også opptatt av barnets rett til å bli hørt, uten at de blir sittende med følelsen av å ha ansvaret.

Stiftelsen Støttesenter mot Incest – Oslo støtter forslagene og viser til erfaringer med samvær og at når mor nekter å samarbeide om samvær under omstendigheter hvor barnet ikke får tilstrekkelig beskyttelse, får dessverre en del fedre daglig omsorg grunnet mors dårlige samarbeidsevne.

Enkelte høringsinstanser, Fylkesmannen i Hedmark, Reform, Forum for menn og omsorg, BarneFaren og Foreningen 2 foreldre, er helt eller delvis uenig i forslagene. Fylkesmannen i Hedmark mener skadevirkningene ved overgrep er åpenbare og ser derfor ikke behovet for kunnskapsøkning, og er i tvil om det er nødvendig med lovpresisering. Reform, Forum for Menn og Omsorgog BarneFaren er uenig i forslagene. Foreningen 2 Foreldreer uenig i forslaget til ny § 43, men ikke uenig i forslaget til ny § 48. I hovedsak går innvendingene ut på at forslaget vil svekke samværsretten generelt og at det åpnes for at den ene forelder kan ekskludere den andre fra barnas liv ved ubegrunnede påstander om overgrep. Det vises til at samværsretten ikke står sterkt. Reform viser til erfaringer med falske beskyldninger om overgrep som et ledd i mødres strategi for å beholde hovedomsorg og begrense fars samvær og at slike saker også utsetter barn for overgrep og mener at kravene til bevisførsel ikke bør senkes, og at det finnes andre virkemidler i tilfelle av overgrep.

5.3.5 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Departementet mener det er nødvendig med endringer i barneloven for bedre å sikre at barnet ikke utsettes for risiko for vold og overgrep. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at det ikke er tilstrekkelig sikkerhet for at hensynet til barnet blir godt nok ivaretatt. Det store flertallet av høringsinstansene gir også uttrykk for at det er behov for en slik lovendring, og at barnet ikke har tilstrekkelig vern etter praktiseringen av gjeldende regelverk.

Retten står overfor en svært vanskelig problemstilling når det kommer fram påstander om overgrep som er vanskelig eller umulig å vite om medfører riktighet. Hvis uriktige påstander om overgrep fra den ene part legges til grunn innebærer det en alvorlig urett mot den andre part og barnet. Dersom slike påstander medfører riktighet og ikke legges til grunn, er det likeledes en alvorlig urett mot denne part og barnet som kan utsettes for fortsatte overgrep. Det er en vanskelig avveining som innebærer alvorlige konsekvenser for de involverte og en uriktig avgjørelse er tragisk i begge retninger.

Et fåtall av høringsinstansene gir uttrykk for at samværsretten i dag ikke står sterkt. Departementet finner det ikke tvilsomt at samværsretten generelt må anses å stå sterkt. Det er uttrykkelig nedfelt i loven at den som ikke bor sammen med barnet har rett til samvær, og det er et grunnleggende utgangspunkt og bred enighet om at barnet skal kunne opprettholde god kontakt med begge foreldre selv om de lever hver for seg. Dette vil normalt være av stor verdi for barnet. Departementet kan ikke se at det foreligger noe som tyder på at samvær ikke tilkjennes uten at det begrunnes særskilt. At samværsretten står sterkt vil i utgangspunktet være positivt sett hen til formodningen om at det er til barnets beste å ha god kontakt med sine biologiske foreldre. Det må imidlertid understrekes at dette er en presumsjon, og således ikke skal ha relevans dersom samvær i den konkrete sak ikke er til barnets beste.

Det er i høringsrunden kommet et forslag om at det må angis at det må foreligge særlige grunner for å nekte samvær. Som nevnt er det imidlertid en grunnleggende oppfatning og også et rettslig utgangspunkt at barnet skal opprettholde kontakt med begge sine foreldre selv om de bor hver for seg, og at den som ikke bor sammen med barnet har rett til samvær. Dersom det angis at det må foreligge særlige grunner, i tillegg til at avgjørelsen skal rette seg etter det som er best for barnet, kan det tvert imot medføre at terskelen for å nekte samvær blir enda høyere enn den er i dag. Så sterkt som samværsretten i utgangspunktet står, er det etter departementets syn ikke behov for å presisere at det må foreligge særlige grunner. Et krav om at det må foreligge særlige grunner vil heller ikke harmonere med § 48 og det grunnleggende utgangspunkt om at det er barnets beste som skal være avgjørende for om det skal være samvær.

Fra et fåtall av høringsinstansene framheves det også at det tvert imot er et problem at det framsettes falske beskyldninger om overgrep for å vinne fram med en påstand om å få barnet boende fast hos seg eller for å hindre at den annen part får samvær. Etter departementets mening vil spørsmålet om bevisst eller ubevisst uriktige påstander om overgrep være en del av problemstillingen ved de vurderinger og avveininger som må foretas. Forslaget tar sikte på å klargjøre rettstilstanden og de hensyn som må ivaretas. Slik sett er forslaget uavhengig både av delte meninger om forekomsten av falske påstander, og hvilke krav som faktisk stilles til bevisføringen i dag. Målsettingen er å bedre sikkerheten for at barnet ikke utsettes for overgrep. Dette er begrunnet ut ifra usikkerheten om hensynet til barnet blir tilstrekkelig ivaretatt som framgår av arbeidsgruppens rapport og flertallet av høringsinstansenes syn. Det har heller ikke framkommet objektivt underbygde opplysninger som tyder på at det ikke er et slikt behov.

Falske beskyldninger for retten vil kunne medføre staffeansvar. I en barnefordelingssak vil det i tillegg kunne slå negativt ut i forhold til mulighetene for å vinne fram i saken. Foreldrenes personlige egenskaper er et moment ved barnets beste-vurderingen og det er klart at det vil anses som et meget negativt trekk ved en forelder å komme med slike påstander dersom vedkommende vet at de ikke er riktige. For domstolene blir det en viktig oppgave å avdekke påstander som ikke er holdbare.

På den annen side er faren for at påstandene medfører riktighet men vedkommende ikke blir trodd. I slike situasjoner vil bostedsforelderen normalt også ha vært skeptisk til samvær. Momentet om best mulig samlet foreldrekontakt kan da også medføre at retten kommer til at barnet får fast bosted hos den annen part. Som det er pekt på i høringsrunden kan dette føre til et at en forelder kommer i et særdeles vanskelig dilemma i forhold til å skulle beskytte barnet mot overgrep ved samvær, samtidig som det kan føre til at barnet får fast bosted hos den som utøver overgrepene. Dersom en part har vanskeliggjort og vært skeptisk til samvær på bakgrunn av en reell frykt for overgrep, mener departementet at dette tilsier at skepsisen ikke slår negativt ut for denne part. Det må tas hensyn til at foreldrerollen også innebærer en oppgave i å beskytte barn mot overgrep.

Det er ofte vanskelig å bevise at overgrep har funnet sted. Det gjelder særlig seksuelle overgrep, men også fysisk mishandling og annen omsorgssvikt kan være vanskelig å dokumentere. Enda vanskeligere kan det være å avgjøre om det er fare for overgrep i framtiden. Det kan stilles spørsmål om hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge for at et slikt faktum skal legges til grunn ved behandlingen av en sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Et krav om sannsynlighetsovervekt ville innebære at i saker hvor det framstår som like sannsynlig at barnet utsettes for overgrep som at det ikke utsettes for overgrep, vil retten kunne komme til en avgjørelse om at barnet skal ha fast bosted hos, eller samvær med, den påståtte overgriperen.

Det forhold at det er et belastende faktum som legges til grunn vil generelt kunne tale for at det kreves en sterkere grad av sannsynlighetsovervekt. I disse sakene vil imidlertid hensynet til at barnet ikke skal utsettes for risiko for overgrep tale for at risikoen får utslagsgivende effekt i tilfelle hvor det er like, eller også mindre, sannsynlig at det foreligger fare for overgrep. Det vil kunne være sterkt belastende for en part dersom det legges til grunn at han eller hun har utsatt barnet for overgrep eller forårsaket at barnet har vært vitne til vold. Det vil videre kunne være tragisk både for denne forelderen og barnet dersom dette skjer på feilaktig grunnlag. Etter departementets oppfatning er det likevel klart at det gjennomgående vil være enda verre med en uriktig dom i den annen retning, slik at barnet får fast bosted eller samvær med en forelder som utsetter det for overgrep.

Departementet vil ikke gå inn for en bundet bevisregel om hvilken sannsynlighetsgrad som skal foreligge, og slutter seg i så henseende til arbeidsgruppens vurdering. En bundet bevisregel vil heller ikke være i tråd med systemet i barneloven, hvoretter avgjørelsene skal tas ut i fra hensynet til barnets beste etter en konkret totalvurdering av alle momenter i saken. I saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær er fakta svært sammensatt og har stor betydning for den konkrete vurderingen. Hvilken sannsynlighetsgrad som må anses tilstrekkelig vil derfor kunne avhenge av konkrete omstendigheter.

Departementet ser imidlertid behov for en presisering i loven for å sikre at påstander om vold og overgrep blir tatt tilstrekkelig alvorlig, som foreslått i lovutkastet § 48 nytt andre ledd. Dette er i utgangspunktet en selvfølge, og det må kunne legges til grunn at retten tar hensyn til dette ved avgjørelser i dag. Hensikten med å presisere dette i lovteksten, er å sikre at alvoret i skadevirkningene barnet kan bli påført gis tilstrekkelig oppmerksomhet både av domstoler, advokater og sakkyndige, samt tillegges tilstrekkelig vekt i de situasjonene hvor det er vanskelig eller umulig å ta stilling til om overgrep har skjedd og/eller vil komme til å skje. På bakgrunn av at samværsretten må anses å stå så sterkt, mener departementet også at det er behov for en særlig presisering av at det er en forutsetning om at samværet skal være til barnets beste, som foreslått i lovutkastet § 43 første ledd nytt tredje punktum.

Departementet vil i denne sammenheng peke på at det kan medføre alvorlige skadevirkninger hos barn hvis de utsettes for vold og overgrep. Som det framgår under kap. 5.1.3 er felles for mange av disse barna at de er redde, triste, sinte, ensomme og skamfulle, og opplever svik fra de voksne som de er avhengige av. Dette medfører både atferds- og emosjonelle problemer, som får konsekvenser i forhold til sosial, relasjonell og kognitiv utvikling og fungering. Barn som er vitne til vold har tilsvarende skadevirkninger som de som direkte utsettes for den.

Det er særlig skadevirkningene ved å være vitne til vold som må antas ikke å være tilstrekkelig kjent. Dersom en av foreldrene har vært offer for overgrepene må det være bevissthet om at dette er forhold som barnet gjenomgående har tatt og vil ta skade av. Departementet vil også peke på at det er fare for at vold mellom partene ikke opphører ved et samlivsbrudd. Blant annet vil samvær kreve samarbeid og fortsatt kontakt mellom foreldrene. Det er derfor fare for at volden ikke opphører og barnet fortsatt risikerer å være utsatt for den. Tilsvarende gjelder for del i foreldreansvaret hvis det samarbeid som da er påkrevd mellom foreldrene medfører skadevirkninger for barnet. Det må her tas i betraktning at felles foreldreansvar innebærer at begge foreldre må være enige eller samtykke i større avgjørelser om barnet.

5.4 Tilsyn under samvær

5.4.1 Gjeldende rett

I henhold til barneloven § 43 tredje ledd kan det i avtale eller i dom settes vilkår for gjennomføringen av samværsretten. Bestemmelsen tar særlig sikte på vilkår om tilsyn. Samvær under tilsyn innebærer at en annen person er til stede, fordi det på grunn av samværsforelderens egenskaper ikke er ønskelig at han eller hun er alene med barnet, eller i en overgangsperiode hvis barnet ikke kjenner samværsforelderen særlig godt. Også andre typer vilkår kan settes i medhold av denne bestemmelsen, som er generell.

I forarbeidene (Ot.prp. nr. 56(1996–97) om lov om endringer i barnelova s. 66) framheves det som viktig at retten før tilsyn fastsettes, vurderer om det er mulig å finne en person som er villig til å påta seg oppdraget. Retten har ikke myndighet til å pålegge for eksempel sosial- eller barnevernkontoret å sette av ressurser til dette. Følgen av vilkåret kan bli at samværet ikke kan gjennomføres.

5.4.2 Utenlandsk rett

Danmark og Island har bestemmelser om overvåket samvær. I Danmark skal Statsamtet sikre at det er mulighet for overvåket samvær når det anses nødvendig, og foreldrene skal ikke betale for overvåkningen. I Island kan sysselmannen når det foreligger særlige grunner og etter samråd med barnevernsutvalget, bestemme at samværet skal foregå under tilsyn eller med bistand fra barnevernsutvalget eller en særlig utpekt tilsynsperson. Det antas at myndighetene har plikt til å medvirke. I Sverige kan det under forutsetning av at det er virkelig behov for det, bestemmes at samværet skal gjennomføres under overværelse av en tredjeperson. Domstolene kan anmode de sosiale myndigheter om å medvirke, men ikke pålegge det.

5.4.3 Arbeidsgruppens rapport

Arbeidsgruppen har gjennomgått flere rettsavgjørelser hvor spørsmålet om tilsyn har vært vurdert, og funnet eksempler på at tilsyn brukes både for å sikre barnet fullt ut mot risiko for overgrep, samt for å gi bostedsforelderen trygghet i en tilvenningsprosess. Arbeidsgruppen fant ikke saker hvor tilsyn ilegges for å gi barnet trygghet i situasjoner hvor det er lagt til grunn at barnet har vært vitne til vold og således må antas å føle frykt for samværsforelderen. Dette til tross for at det var flere saker hvor det var slått fast at far hadde vært voldelig overfor mor under samlivet. I den grad tilsyn ble ilagt i disse sakene, var det for en overgangsperiode og kun begrunnet med hensynet til mor.

Arbeidsgruppen pekte på to forhold som ga grunn til bekymring. Det ene var om samvær under tilsyn i noen tilfeller fastsettes i situasjoner hvor det overhodet ikke burde være samvær. Bekymringen om at det er for lite kunnskap om skadevirkningene ved å bli utsatt for eller være vitne til vold, kombinert med at samværsretten som utgangspunkt står så sterkt, medførte at arbeidsgruppen anså det som viktig å sette søkelys på dette.

Det andre forholdet som ga grunn til bekymring, var om tilsynsordningen ikke utøves slik at den gir tilstrekkelig beskyttelse. Arbeidsgruppen pekte på at det bør rettes stor oppmerksomhet mot at tilsyn ved samvær for å sikre barnet mot overgrep må antas å kreve et konstant tilsyn hvor barn og samværsforelder overhodet ikke kan være alene.

Arbeidsgruppen ga imidlertid uttrykk for at det kan være situasjoner hvor det er positivt for barnet å kunne opprettholde kontakten med samværsforelderen, men hvor dette ikke kan skje uten tilsyn. Hvis domstolene kommer fram til at det er det beste for barnet å ha samvær under tilsyn, vil det imidlertid kunne være tilfeldig om dette lar seg gjennomføre eller ikke, så lenge det ikke er en offentlig instans som har plikt til å utføre tilsynet. Dette vil da kunne føre til at samværet helt bortfaller.

Arbeidsgruppen var derfor av den oppfatning at det vil være positivt at en offentlig etat pålegges en plikt til å utføre tilsyn ved samvær. Arbeidsgruppen understreket imidlertid at det er særdeles viktig at dette ikke oppfattes som et signal om at samværsretten er så viktig at det går på bekostning av barnets beste, og at samvær under tilsyn ikke må tilkjennes i større grad enn i de situasjonene samværet faktisk vil være til barnets beste.

Arbeidsgruppen foreslo at den lovpålagte plikten til å utøve tilsyn begrenses til særlige tilfeller og situasjoner hvor det på grunn av forholdene kun er aktuelt med sterkt begrenset samvær. Arbeidsgruppens forslag begrenser seg også til de tilfeller hvor det er aktuelt at retten pålegger tilsyn, og omfatter ikke tilfeller hvor tilsyn avtales mellom partene.

På bakgrunn av at behovet for tilsynet gjennomgående vil skyldes klanderverdige forhold ved samværsforelderen i disse tilfellene, vurderte arbeidsgruppen om den part som har samvær selv bør dekke kostnadene ved tilsynet. Tatt i betraktning at samvær bare skal tilkjennes når det er til barnets beste, og det er barnet som har behov for beskyttelse gjennom tilsynsordningen, kom arbeidsgruppen til at det offentlige bør dekke kostnadene.

Arbeidsgruppen vurderte forskjellige alternativer når det gjelder hvilken offentlig etat som bør ha en plikt til å utføre tilsyn ved samvær, herunder kommunen, familievernkontorene, barnevernet, Statens barne- og familievern og opprettelse av egne kontaktsentre. Arbeidsgruppen foreslo barnevernet, på bakgrunn av at barnevernet har mangesidig erfaring når det gjelder å utøve tilsyn, kompetanse innenfor overgrep mot barn, og ansatte som i praksis kan utøve tilsynet dersom det ikke finnes andre egnete personer.

Arbeidsgruppen pekte imidlertid på at det bør utarbeides retningslinjer for barnevernet for denne særlige type tilsynsordning, hvor det framgår hvordan tilsynet skal organiseres særskilt i forhold til barneverntjenestens alminnelige oppgaver og for å hindre at barnevernet får en dobbeltrolle i en og samme sak. Arbeidsgruppen mente også at det bør framgå av retningslinjene at hovedomsorgspersonen har rett til opplysninger om hvordan barnet har hatt det under samværet. Videre mente arbeidsgruppen at det bør vurderes nærmere om det er behov for særskilt lovregulering for å unnta tilsynsoppgaven fra plikter i henhold til barnevernloven og forvaltningsloven.

5.4.4 Høringsinstansene

Flertallet av høringsinstansene, Fylkesmennene i Rogaland, Buskerud, Oslo og Akershus, Vest-Agder, Hedmark, Troms og Sør-Trøndelag, Utlendingsdirektoratet, Politidirektoratet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for velferd og sosiale tjenester, Oslo kommune – Barne- og familieetaten, Dommerforeningen, Borgarting lagmannsrett, Trondheim tingrett, Advokatforeningen, Barneombudet, Redd Barna, Krisesentersekretariatet, Norsk Krisesenterforbund, Stiftelsen Støttesenteret mot Incest – Oslo, JURK, Landsforeningen for voldsofreog Alternativ til vold,er hovedsakelig meget positive til forslaget. Det påpekes imidlertid sterkt at det må følge med økonomiske ressurser fordi det kommunale barnevernet allerede er sterkt belastet og har for få tilsynsførere til fosterhjem, samt at det er behov for retningslinjer. Det understrekes også at samvær også under tilsyn kan utsette barnet for fortsatt psykisk traumatiserende opplevelser og at samvær under tilsyn ikke må tilkjennes i større grad enn det faktisk vil være til barnets beste. Videre understrekes det at tilsyn ikke må bli en kompromissløsning som mer ivaretar interessene hos den som krever samvær enn barnet selv.

Kommunenes Sentralforbund, Forum for Menn og Omsorgog BarneFaren er imot forslaget. Fra disse fremheves følgende begrunnelser:

Kommunenes sentralforbund mener det vil kunne gi barnevernet en uheldig dobbeltrolle i enkeltsaker, at retten ikke bør kunne pålegge barnevernet nye oppgaver, at det enkelte barn gis stempel som barnevernsklient og at det vil ha betydelige økonomiske og administrative konsekvenser.

Forum for menn og omsorgmener at barnevernet kun bør kobles inn hvor det er tale om definert omsorgssvikt, hvor denne er solid dokumentert og for øvrig ikke blandes inn i ordinære sivilsaker om barnefordeling.

5.4.5 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Etter dagens regelverk har ikke retten myndighet til å pålegge noen å sørge for at det oppnevnes en tilsynsperson. Følgen av at tilsyn settes som vilkår for samvær kan derfor bli at samværet ikke kan gjennomføres, fordi det ikke finnes en egnet tilsynsperson. Departementet mener det vil være positivt at det offentlige får en lovpålagt plikt til å oppnevne en tilsynsperson i særlige tilfeller.

Det er lovens utgangspunkt at det skal være samvær. Et vilkår om tilsyn under samvær er et vesentlig inngrep i samværsretten. Samtidig er det etter loven en forutsetning at samvær skal være til barnets beste. Dersom det er konflikt mellom utgangspunktet om samværsrett og hensynet til barnets beste, er det barnets beste som skal være utslagsgivende i henhold til barneloven. På bakgrunn av at det i utgangspunktet anses som positivt og viktig at barnet kan opprettholde kontakt med begge sine biologiske foreldre, vil samvær under tilsyn være et aktuelt alternativ å vurdere før samvær nektes helt. En tilsynsordning vil være mindre inngripende enn total avskjæring av samvær, og kan være en gunstig mellomløsning for å opprettholde kontakt mellom samværsforelderen og barnet i de tilfellene dette vil være til barnets beste.

Både arbeidsgruppen og flere høringsinstanser understreker viktigheten av at samvær under tilsyn ikke tilkjennes i større grad enn hvor det faktisk vil være til barnets beste. Departementet slutter seg til denne vurderingen og understreker at tilsyn ikke må bli en kompromissløsning for ikke å avskjære samvær helt. Det er en forutsetning at det foretas en grundig vurdering av hvordan samværet vil virke på barnet. Når det gjelder barn som har vært vitne til vold, synes det å være en generell, utbredt oppfatning at familievold har fått for liten oppmerksomhet og at kunnskap om skadevirkningene er for lite kjent. Departementet mener det må rettes særlig oppmerksomhet mot de skadevirkninger dette generelt kan forårsake og i hver konkrete sak foretas en nøye vurdering av om samvær med tilsyn vil være til det beste for barnet. Kunnskap om skadevirkninger både ved å være utsatt for og å være vitne til vold og overgrep, må legges til grunn ved vurderingen. Dette tilsier etter departementets syn at samvær under tilsyn vil være unntakstilfelle og at det kun vil være aktuelt med meget begrenset samvær av kort varighet i disse tilfellene.

Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens vurdering av at dersom forelder og barn lever på sperret adresse, vil en tilsynsordning ofte ikke gi betryggende sikkerhet for at deres bosted ikke blir avslørt. Barnets bosted og omgivelser vil være forhold som det er naturlig at barnet vil kunne komme inn på i mange sammenhenger og som derfor barnet uforvarende kan avsløre, uten at en tilsynsperson vil kunne forhindre det. Det er viktig at retten er oppmerksom på at samvær, selv under tilsyn, innebærer en stor risiko for den trusselutsatte ved at beskyttelsestiltaket mister sin virkning, som igjen vil kunne ramme barnet. Det vises i så henseende til de vurderinger som er foretatt under kapittel 5.5 om sperret adresse og fiktiv identitet.

Etter departementets syn bør en lovpålagt tilsynsordning også kunne anvendes i andre tilfeller. Det kan være andre situasjoner enn overgrepstilfellene hvor det vil være aktuelt for retten å stille vilkår om tilsyn for at barnet skal få tilstrekkelig omsorg. Det kan for eksempel være på grunn av sykdom eller psykiske problemer hos samværsforelderen. Det er vanskelig å se at det generelt er noen større grunn til at overgrepstilfellene skal sikres en tilsynsordning framfor andre situasjoner hvor det er nødvendig å fastsette tilsyn. Tvert i mot vil det synes urimelig dersom det er de som antas å ha gjort seg skyldig i overgrep mot barnet som får en særordning hvor de sikres tilsynsperson når dette er en forutsetning for samværet.

Departementet slutter seg også til arbeidsgruppens vurdering av at det offentlige bør dekke kostnadene ved tilsyn i disse særlige tilfellene.

Høringsinstansene er gjennomgående positive til at en offentlig etat skal ha en lovpålagt plikt til å sørge for tilsyn under samvær. Det er imidlertid også flere sterke innvendinger mot at det kommunale barnevernet skal ha ansvaret, og det pekes blant annet på at det vil kunne gi barnevernet en uheldig dobbeltrolle i enkeltsaker, samt at barnevernet allerede er sterkt belastet og har for få tilsynsførere til dagens fosterhjem.

Departementet er enig i innvendingene fra høringsinstansenes side. Det reiser seg også en rekke juridiske og praktiske problemstillinger dersom det kommunale barnevernet får ansvaret. Dette skyldes hovedsakelig at tilsynsordningen vil ligge i et spenningsfelt hvor det er uklart om det er et privatrettslig eller offentligrettslig tiltak. Bakgrunnen for denne usikkerheten er at vilkåret om tilsyn blir fastsatt i en privatrettslig sak mellom foreldrene, mens barnevernets oppgaver er offentligrettslige.

Departementet mener at Barne- ungdoms- og familieetaten på regionalt nivå vil være best egnet til å få ansvaret for å oppnevne tilsynsperson. Etaten har god kompetanse når det gjelder overgrep mot barn, og forvaltningsenheten er landsdekkende. Det vil fortsatt kunne være aktuelt å hente en tilsynsperson fra det kommunale barnevernet, men det blir enklere å skille oppgaven fra barnevernets egne oppgaver når det er en annen oppdragsgiver. Det vil videre være enklere å involvere familievernet, i tillegg til andre utenforstående som kan påta seg oppgaven. I arbeidsgruppens rapport ble det for øvrig også pekt på at forvaltningsenheten på sikt kunne være en egnet instans, men at den på daværende tidspunkt var for ny. Departementet foreslår derfor at myndigheten legges til departementet, som kan delegere oppgaven til Barne- ungdoms- og familieetaten på regionalt nivå. Det vises til lovutkastet § 43 tredje ledd.

Formålet med tilsynet må være å føre kontroll med at barnet ikke lider overlast under samværene. Departementet finner ikke å kunne si noe spesifikt om hvilken type kompetanse tilsynspersonen bør ha. Dette vil kunne variere og være avhengig av den konkrete situasjon. Det vil imidlertid være en fordel at både den instans som utpeker tilsynspersonen, samt tilsynspersonen selv, som hovedregel har barnefaglig kompetanse og en viss kunnskap om overgrep mot barn. Departementet antar at det for eksempel kan være en person innenfor barnevernet, familievernet, helsevesenet, sosialtjenesten, barnehage eller skole.

Departementet mener det vil være behov for en forskriftshjemmel for å utarbeide retningslinjer for oppnevnelse av tilsynsperson, samt for den nærmere utøvelsen av tilsynet og godtgjørelse for dette, jf. lovutkastet § 43 tredje ledd siste punktum.

5.5 Fiktiv identitet og sperret adresse

5.5.1 Gjeldende rett

Etter endringer i lov 4. august 1995 nr. 53 om politiet kap. II a om fiktiv identitet, gis det mulighet for trusselutsatte å benytte fiktive personopplysninger. Navn, fødselsdato, personnummer og andre personopplysninger som registreres i folkeregisteret vil være forskjellig fra de reelle personopplysningene. Formålet med loven er at en trusselutsatt ikke skal kunne spores opp ved hjelp opplysninger registrert i folkeregisteret. Endringene trådte i kraft 1. januar 2004. Det er et vilkår at trusselutsatte «står i fare for å bli utsatt for alvorlig kriminalitet rettet mot liv, helse eller frihet.» Tillatelsen kan også omfatte barn og andre som bor i samme husstand. Politidirektoratet er gitt kompetanse til å avgjøre søknad om fiktiv identitet. I forbindelse med beslutningsprosessen skal politidistriktet hvor trusselutsatte har blitt truet, bidra med å skaffe til veie nødvendig beslutningsgrunnlag. Beslutningen om bruk av fiktive personopplysninger er et vedtak etter forvaltningsloven og Justisdepartementet er klageinstans. Belastningene som fiktiv identitet medfører, blant annet ved at all kontakt med familie og gamle venner må opphøre, tilsier at mindre inngripende tiltak skal være vurdert. Dette framgår også direkte av lovteksten.

Etter forskrift 4. mars 1994 nr. 161 om folkeregistrering § 37, kan en person søke om at det nedlegges forbud mot at vedkommendes adresse oppgis til private personer og institusjoner. Vilkåret for at adressen sperres er at det kan dokumenteres at det foreligger fare for skade på liv, legeme eller helse. Avslag på søknaden kan påklages til Sentralkontoret for folkeregistrering. Formålet med adressesperre er at trusselutsatte ikke skal kunne spores opp ved hjelp av opplysninger registrert i folkeregisteret. Adressesperre kan derfor være aktuelt hvis trusselutsatte flytter til bopel som ikke er kjent av den som utgjør trusselen.

Når politiet iverksetter beskyttelsestiltak som relokalisering med adressesperre eller fiktiv identitet, er det ut fra en konkret vurdering av trusselen. En vurdering av sannsynlighet for og konsekvens av fremtidige trusler/vold vil ofte være komplekst og vanskelig. Trusselutøvers motivasjon og evne til å gjennomføre fremtidige trusler og vold vil være avgjørende for valg av beskyttelsestiltak. At vold/trusler tidligere er benyttet kan være en indikator på fremtidig vold. Risiko kan vurderes etter ulike metoder som med varierende grad av sikkerhet kan si noe om fremtiden.

5.5.2 Arbeidsgruppens rapport

Arbeidsgruppen ga uttrykk for at det framstår som klart at det i utgangspunktet er umulig å ivareta kravet til hemmelighold av bosted og fiktiv identitet dersom far skal ha del i foreldreansvaret, samværsrett og opplysningsrett. Rettighetene medfører kontakt med, eller informasjon om mor og barn. En slik kontakt vil kunne utnyttes av den som truer til å skaffe til veie opplysninger om tilholdssted gjennom målrettet informasjonssamling. I tillegg vil spor ubevisst kunne legges igjen, noe som igjen vil kunne bidra til kunnskap om oppholdssted. Med fars motivasjon til å true/skade mor, vil det være stor sannsynlighet for at bosted ble oppsporet og trusselen dermed kunne bli gjennomført. Usikkerheten om at den som truer har fått kunnskap om trusselutsattes oppholdssted, vil også være en påkjenning for både mor og barn. En slik usikkerhet vil øke ved enhver kontakt og informasjon som gis. Hele beskyttelsen som i disse alvorlige tilfellene dreier seg om å holde oppholdssted skjult, vil således kunne bli forgjeves.

Arbeidsgruppen pekte på at fiktiv identitet forutsetter at krav til taushet er absolutt og all kontakt med tidligere liv, familie og venner brytes. Politidirektoratet må forholde seg til domstolens avgjørelse om foreldreansvar og samvær, ved avgjørelsen av søknaden om fiktiv identitet. Politidirektoratet kan som forvaltningsorgan ikke overprøve domstolenes avgjørelse i en sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær, og kan derfor etter arbeidsgruppens oppfatning i utgangspunktet ikke innvilge fiktiv identitet i et tilfelle hvor far er tilkjent samvær eller del i foreldreansvaret. Etter arbeidsgruppens oppfatning er det derfor klart at spørsmålene omkring foreldreansvar, fast bosted og samvær må være avklart før fiktiv identitet innvilges.

Når det gjelder sperret adresse vil det ofte ikke være tid til å avklare spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær før det fattes vedtak om sperret adresse. Arbeidsgruppen pekte på at det i disse tilfellene imidlertid ikke har så avgjørende betydning at spørsmålene er avklart på forhånd, slik det vil ha ved fiktiv identitet.

Arbeidsgruppen ga uttrykk for at det vil være et viktig moment ved sakførselen for retten dersom far utgjør en alvorlig trussel mot mor. Det vil være naturlig at vedkommende polititjenestemann i det lokale politidistrikt som forbereder saken om fiktiv identitet for Politidirektoratet, og dermed har inngående kjennskap til trusselbildet, er den som vitner for retten. Forutsetningen er at politimesteren har fritatt vedkommende for taushetsplikten (rundskriv G-102/86 fra Justisdepartementet). Dersom politiet har foretatt trusselvurderinger i forbindelse med sperret adresse, vil det også her bidra til å opplyse saken dersom politiet vitner.

Arbeidsgruppen ga videre uttrykk for at rettens valg i realiteten vil framstå som et valg mellom enten å gi foreldreansvaret alene til mor og nekte far samvær for at mor skal kunne fungere som omsorgsperson for barnet, eller å gi foreldreansvar og fast bosted til far. Arbeidsgruppen antok at volden eller trusselbildet gjennomgående vil være av en slik karakter at domstolene i stor utstrekning vil ha grunnlag for å komme til en avgjørelse hvor far ikke gis del i foreldreansvaret og ikke gis samværsrett.

Arbeidsgruppen utelukket imidlertid ikke at det vil være tilfeller hvor domstolene kan komme til at det skal gis et visst samvær med far eller er mulig med felles foreldreansvar, men pekte på at det i så fall vil utelukke fiktiv identitet som beskyttelsestiltak.

Arbeidsgruppen ville ikke foreslå en lovendring som innebærer at det under enhver omstendighet ikke skal gis del i foreldreansvar eller samvær når mor har behov for sperret adresse eller fiktiv identitet. Arbeidsgruppen mente det må foretas en konkret barnets beste-vurdering av hver enkelt sak, i tråd med det grunnleggende prinsippet i barneloven.

Dersom mor innvilges fiktiv identitet, vil det være praktisk umulig at far kan benytte seg av retten til opplysninger i henhold til barneloven § 50. Arbeidsgruppen antok at dette er rettslig akseptabelt, idet vedtaket om fiktiv identitet er fattet med hjemmel i lov. Politidirektoratet vil kunne vurdere om det skal settes som vilkår for at mor innvilges fiktiv identitet at fylkesmannen har fattet vedtak om at far skal tape opplysningsretten, jf. barneloven § 50, siste ledd. Ved vurderingen må det tas i betraktning at andres rettigheter berøres. Det kan også besluttes å gi enkelte opplysninger som ikke skader sikkerheten til mor gjennom politiet, for å begrense de ulemper som far påføres i denne forbindelse, jf. politiloven § 14 a fjerde ledd.

Arbeidsgruppen mente også at det forhold at mor bor på sperret adresse kan være en særlig grunn som tilsier at far fratas opplysningsretten, og pekte på at rett til å få opplysninger om barnet vil innebære stor fare for at mors adresse avsløres.

Arbeidsgruppen pekte på at det vil være en vesentlig forskjell ved spørsmålene som vurderes avhengig av om det er far til barnet som utgjør trusselen mot mor eller om det er en tredjeperson. I de tilfellene hvor det ikke er barnets far som utgjør trusselen, vil en avgjørelse om sperret adresse eller fiktiv identitet for mor og barn kunne ramme en uskyldig tredjepart. I disse tilfellene anså arbeidsgruppen at det vil kunne være en større sannsynlighet for at det vil være til barnets beste å få fast bosted hos far, framfor å leve på sperret adresse eller med fiktiv identitet med mor, med de belastninger dette medfører. Arbeidsgruppen mente dette må være en konkret barnets beste-vurdering som domstolen må foreta, og ville derfor ikke foreslå lovendringer for at mor i større grad skal kunne beholde omsorgen for barnet samtidig som hun lever på sperret adresse eller med fiktiv identitet.

Verneting og sikkerhet under gjennomføring av rettssak etter barneloven

Vernetingsbestemmelsen som innebærer at saken skal reises der barnet har hjemting, medfører at det vil være enklere å oppspore mors adresse fordi det vil framgå hvor i landet hun bor. Arbeidsgruppen foreslo derfor ut fra et sikkerhetshensyn at fast verneting skal være i Oslo i saker hvor mor bor på sperret adresse og/eller det foreligger vurdering av fiktiv identitet som beskyttelsestiltak. Arbeidsgruppen pekte på at fast verneting også vil gi større mulighet for å få dommere som har erfaring med tilsvarende saker og at det også vil gjøre det enklere for en far å reise sak når barnet bor på sperret adresse og han derfor ikke vet hvor barnets hjemting er.

5.5.3 Høringsinstansenes syn

Fylkesmannen i Vest-Agder, Utlendingsdirektoratet, Skattedirektoratet, Politidirektoratet, Oslo kommune – Barne- og familieetaten, Dommerforeningen, Borgarting lagmannsrett, Advokatforeningen, Barneombudet, Redd Barna, Krisesentersekretariatet, Norsk Krisesenterforbund, JURKog Alternativ til voldstøtter hovedsakelig forslagene. Herfra fremheves følgende uttalelser:

Advokatforeningenpåpeker at man må være svært varsom med å legge opp til et regelverk som muliggjør oppsporing og viser til at vern er ytterst påtrengende og gjelder en svært liten gruppe. Norsk Krisesenterforbund peker særlig på at barnet settes under enormt psykisk press fra far ved eventuelt samvær, bl.a. ved å bli brukt som informant. Alternativ til vold mener det er gode forslag og ser ofte hvordan voldsutøvere rammer mor gjennom samvær med barna, og dermed også barna.

Foreningen 2 Foreldre og Forum for Menn og Omsorger uenig i forslagene. Herfra fremheves følgende uttalelser:

Foreningen 2 Foreldre viser til at forslaget er vanskelig å se forenlig med det sterke vern det familiemessige bånd mellom barn og foreldre har i FNs barnekonvensjon. Forum for Menn og Omsorg mener at når det gjelder barna og deres selvstendige rett til kontakt med far, bør denne ikke komme i konflikt med morens behov for beskyttelse og at dette kan ivaretas samtidig med at samværsretten oppfylles.

5.5.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Trusselutsatte kvinner og deres barn er en viktig målgruppe for den nye ordningen med etablering av fiktiv identitet og for den allerede etablerte ordningen med adressesperring. Det kan imidlertid oppstå problemer i tilknytning til samværsrett, foreldreansvar og retten til opplysninger om barnet, som kan gjøre det vanskelig for forelder og barn å benytte seg av disse beskyttelsestiltakene. Trusselutøvers rettigheter etter barneloven og etter en domsavgjørelse kan føre til at den fiktive identitet eller bosted blir avslørt. En gjenopptakelsessak etter barneloven § 64 kan medføre at trusselutsattes sikkerhet trues og at forelder og barns bosted avsløres på bakgrunn av at saken etter barneloven § 57 skal reises der barnet har hjemting.

Departementet understreker at en livssituasjon som tilsier at en person må leve på sperret adresse eller med fiktiv identitet fordi vedkommende er utsatt for trusler fra tidligere samlivspartner, omfatter et fåtall mennesker. Det dreier seg imidlertid om situasjoner hvor det foreligger alvorlig fare for liv og helse. Adekvat beskyttelse i disse situasjonene har derfor avgjørende betydning for den det gjelder og barn vedkommende har omsorg for. Det er, som det også framgår av arbeidsgruppens framstilling, gjennomgående kvinner som er utsatt for trusler fra tidligere samlivspartner av en slik alvorlighetsgrad at det er behov for slike beskyttelsestiltak. Det understrekes imidlertid at departementets vurderinger og forslag er kjønnsnøytralt og gjelder uavhengig av hvem som er trusselutsatt og trusselutøver.

Iverksettelse av fiktiv identitet krever omfattende saksforberedelse og er en langvarig prosess. Alle uavklarte rettsforhold og andre forhold som kan ha innvirkning på beskyttelse og trusselutsattes videre liv, skal avklares. Departementet støtter arbeidsgruppens vurdering av at det i utgangspunktet ikke er mulig å gi fiktiv identitet til en forelder med barn boende fast hos seg uten at den andre forelderen er frakjent foreldreansvar og samværsrett, og at dette vil kunne avklares før fiktiv identitet innvilges. Når det gjelder sperret adresse vil det ofte ikke være tid til å avklare spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær før vedtak fattes. Det har imidlertid heller ikke den avgjørende betydning at spørsmålene er avklart på forhånd, slik det vil ha ved fiktiv identitet. Departementet understreker at den andre forelderen må få anledning til å reise sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær etter at det er innvilget sperret adresse, og før det fattes en avgjørelse om fiktiv identitet. Forelderen som har barnet fast boende hos seg må også ta de rettslige skritt som er nødvendig for å avklare den andre forelderens rettigheter i forhold til barnet i de tilfellene vedkommende har rettsavgjørelse på samvær. I begge tilfellene er det viktig å få en rask avklaring, og departementet mener disse sakene bør prioriteres ved domstolene.

Noen høringsinstanser har pekt på det sterke vern familiemessige bånd mellom barn og foreldre har i henhold til FNs barnekonvensjon, og at den trusselutsattes behov for beskyttelse kan ivaretas samtidig med at samværsretten oppfylles. På bakgrunn av trusselbildet som vil foreligge er departementet ikke enig i dette.

Departementet mener det i praksis vil være vanskelig, og normalt også umulig, å ivareta behovet for beskyttelse gjennom sperret adresse og fiktiv identitet samtidig som en trusselutøver har del i foreldreansvaret, samværsrett, eller opplysningsrett. Det kan ikke forventes at et barn under samværet skal klare å la være å røpe så vesentlige forhold i sin tilværelse som hvor han eller hun bor. Utøvelse av foreldreansvaret forutsetter videre rett til deltagelse i barnets liv som vil medføre kunnskap om barnets bosted. Tilsvarende vil gjelde for opplysningsretten. Dersom den som utgjør trusselen har eller får del i foreldreansvaret eller samværsrett, vil dette derfor innebære at den trusselutsatte får valget mellom ikke å benytte seg av beskyttelsestiltaket, med den overhengende fare dette vil innebære for vedkommendes sikkerhet, eller at det blir den trusselutsatte som må avskrive all kontakt med barnet.

Fiktiv identitet og sperret adresse er aktuelle beskyttelsestiltak i tilfeller hvor det foreligger en alvorlig trussel mot vedkommendes liv og helse. Ofte vil det også foreligge tidligere voldsutøvelse som barnet kan ha vært vitne til. På bakgrunn av den kunnskap som nå foreligger om skadevirkningene for barn ved å være vitne til vold, mener departementet at retten i stor utstrekning vil ha grunnlag for å komme til en avgjørelse hvor trusselutøveren ikke gis del i foreldreansvaret og ikke gis samværsrett i de tilfellene vedkommende må anses å utgjøre en alvorlig trussel mot den andre forelderen. Å utsette barnets omsorgsperson for alvorlige trusler vil gjennomgående skape en tilværelse med konstant frykt som kan virke svært ødeleggende for både omsorgspersonen og barnet. Etter departementets syn må dette anses å være en omsorgssvikt overfor barnet fra trusselutøverens side. Det er derfor ikke bare hensynet til trusselutsattes sikkerhet som tilsier at det ikke bør være samvær og felles foreldreansvar, men direkte hensynet til barnet.

Departementet mener det er viktig at det ved vurderingen tas hensyn til at de alvorlige truslene som foreligger gjennomgående innebærer at en av partene, ikke kan opprettholde kontakten med barnet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det vil være tilfeller hvor domstolene kan komme til at det skal gis et visst samvær eller er mulig med felles foreldreansvar. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at i de tilfellene der det er en annen enn barnets forelder som utgjør trusselen, vil det være større sannsynlighet for at det vil være til barnets beste å få fast bosted hos den forelder som verken er trusselutsatt eller trusselutøver, framfor å leve på sperret adresse eller med fiktiv identitet. Departementet mener at spørsmålene må avgjøres etter en konkret vurdering av hva som er best for barnet i tråd med det grunnleggende prinsippet i barneloven. Den foreslåtte endringen i barneloven § 48 om at det skal tas hensyn til at barnets fysiske og psykiske helse blir utsatt for skade eller fare, vil etter departementets mening få betydning i saker hvor en forelder er utsatt for alvorlige trusler.

Dersom en forelder som utgjør en trussel mot den andre skal ha rett til å få opplysninger om barnet i henhold til barneloven § 50, vil dette innebære at trusselutsattes adresse avsløres, eller stor fare for at den blir avslørt. Dersom forelder og barn har fiktiv identitet vil det være praktisk umulig å få opplysninger på vanlig måte, og opplysningsretten må i så fall fratas på forhånd som vilkår for å få fiktiv identitet. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at fiktiv identitet eller bosted på sperret adresse vil kunne være et særlig tilfelle som kan begrunne at fylkesmannen kan avgjøre at trusselutøver skal tape retten til opplysninger etter barneloven § 50. Departementet vil også peke på at det er mulig å begrense opplysningsretten. Departementet antar også at opplysningsretten oftere vil kunne ivaretas uten at omsorgspersonens sikkerhet blir truet dersom det er en annen en barnets forelder som utgjør trusselen. Fylkesmannen vil måtte foreta en konkret vurdering av trusselbildet og om det er måter opplysninger kan gis uten at trusselutsattes sikkerhet trues.

Verneting

Arbeidsgruppen foreslo at sak etter barneloven skal reises i Oslo dersom barnet bor på sperret adresse eller det foreligger vurdering av fiktiv identitet som beskyttelsestiltak. Vernetingsbestemmelsen i barneloven § 57 innebærer at saken skal reises der barnet har hjemting, og medfører at det vil være enklere å oppspore trusselutsattes adresse fordi det vil framgå hvor i landet vedkommende bor. Det vil også være vanskelig for den annen part å vite hvor sak skal reises når det er ukjent hvor barnet bor. Arbeidsgruppen pekte også på at det vil gi større mulighet for å få dommere som har erfaring med tilsvarende saker. Dommerforeningen er uenig i forslaget og peker på at det må forventes at dommere flest har kompetanse på området, samt at det vil være en belastning med reising for de involverte. Departementet mener det må få avgjørende betydning at trusselutsattes bosted ikke avsløres og at den andre forelder skal kunne vite hvor saken kan reises. Departementet vil foreslå en bestemmelse om at saken kanreises for Oslo tingrett, istedenfor at den skal reises for Oslo tingrett, jf. lovutkastet § 57. Dette vil i noe større grad også kunne forhindre at det blir en belastning for partene. Departementet mener at trusselutøver ikke skal kunne kreve at saken behandles ved barnets hjemting. Trusselutsatte vil således få valget mellom å benytte Oslo som verneting eller barnets hjemting etter vanlige regler.

5.6 Foreldreansvar etter dødsfall

5.6.1 Gjeldende rett

Etter dagens regelverk vil gjenlevende som har hatt del i foreldreansvaret før dødsfallet beholde det ved den andres død. Dette gjelder uavhengig av om gjenlevende bor sammen med barnet eller ikke. Videre vil gjenlevende som ikke tidligere har hatt del i foreldreansvaret automatisk få overført foreldreansvaret til seg ved dødsfallet, dersom han eller hun bor sammen med barnet.

Regelverket i dag innebærer også at andre enn foreldrene ikke kan reise sak om foreldreansvaret dersom gjenlevende både hadde del i foreldreansvaret og bodde sammen med barnet før dødsfallet. Andre kan således bare reise sak om å få foreldreansvaret dersom gjenlevende enten ikke bodde sammen med barnet, eller gjenlevende ikke hadde del i foreldreansvaret før dødsfallet.

Barnevernets rolle når den ene forelder blir drept av den andre

I forbindelse med den akutte krisesituasjonen som oppstår dersom den ene av foreldrene dreper den andre, vil situasjonen oftest tilsi at politiet varsler barneverntjenesten. Politiet har opplysningsplikt til barnevernet etter barnevernloven § 6–4 når det er grunn til å tro at et barn blir mishandlet i hjemmet eller det foreligger andre former for alvorlig omsorgssvikt.

Etter barnevernloven § 4–6 første ledd har barneverntjenesten plikt til å ivareta barnet dersom barnet i en slik situasjon er uten omsorg. Barneverntjenesten vil da vurdere om barnet, inntil situasjonen blir mer avklart, kan ivaretas av f.eks. slektninger, eller om barnet skal akuttplasseres i fosterhjem eller institusjon. Etter § 4–6 annet ledd kan barneverntjenesten også treffe akuttvedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet selv om gjenlevende motsetter seg plasseringen.

Dersom den gjenlevende i utgangspunktet har foreldreansvar og daglig omsorg etter barneloven, kan det etter akuttsituasjonen treffes vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4–12, og om fratakelse av foreldreansvar, jf. § 4–20. Vilkårene for omsorgsovertakelse vil i slike tilfeller være til stede fordi gjenlevende faktisk ikke kan utøve omsorgen på grunn av varetektsfengsling. I mange tilfeller vil også vilkårene for fratakelse av foreldreansvar kunne være til stede.

Både når det gjelder akuttvedtak og ordinære vedtak etter barnevernloven skal det legges avgjørende vekt på hensynet til barnets beste ved valg av tiltak.

Dersom barnevernet overtar omsorgen for barna og fosterhjemplasserer disse hos slektninger, vil disse få fosterhjemsgodtgjøring. Ordningen kan også forandres senere ved behov. Dersom slektninger overtar foreldreansvaret etter rettssak, blir barnet å regnes som deres eget, slik at de ikke mottar fosterhjemsgodtgjøring eller andre spesielle offentlige ytelser.

5.6.2 Arbeidsgruppens rapport

Arbeidsgruppen ga uttrykk for at det er store betenkeligheter ved at en forelder som forvolder den andre forelders død uten at det skyldes uaktsomhet, har omsorgen og foreldreansvaret for barnet. Selv om gjenlevende gjennom en rettssak vil bli fratatt foreldreansvaret, vises det til at det forhold at den gjenlevende automatisk får foreldreansvaret i slike tilfeller, er en påkjenning for de pårørende og støtende for folks rettsbevissthet.

Arbeidsgruppen foreslo at barneloven endres slik at en forelder som ikke har hatt del i foreldreansvaret og som er siktet for å ha forvoldt den annen forelders død, ikke automatisk skal få foreldreansvaret. Søksmålsbyrden vil med dette snus, slik at det er gjenlevende forelder som må reise sak for å få foreldreansvaret. Arbeidsgruppen foreslo videre at gjenlevende forelder i slike tilfeller bare får foreldreansvaret dersom dette klart er til barnets beste. Dersom siktelsen eller tiltalen frafalles, eller gjenlevende frifinnes, foreslo arbeidsgruppen at gjenlevende automatisk tilkjennes foreldreansvaret i den forbindelse.

Arbeidsgruppen pekte på at det er en vesentlig forskjell i å frata noen en rett de allerede har, og det å la være å tilkjenne en ny rett. Etter arbeidsgruppens vurdering vil det være et for inngripende tiltak å frata en forelder foreldreansvar han eller hun allerede har del i, uten rettssak og dom, selv om de samme hensyn kan gjøre seg gjeldende overfor barnet. Uskyldspresumsjonen står sterkt både etter vår nasjonale lovgivning og den Europeiske menneskerettighetskonvensjon, og arbeidsgruppen antok at en person ikke kan fratas foreldreansvar uten etter fellende dom. Å unngå at gjenlevende som ikke tidligere har hatt del i foreldreansvaret oppnår dette ved å forårsake den annens død, reiser ikke tilsvarende betenkeligheter.

5.6.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er gjennomgående enige i arbeidsgruppens vurderinger og forslag til lovendring. Noen mener imidlertid også at gjenlevende forelder med foreldreansvar bør fratas dette. Det pekes også på at gjenlevende ikke automatisk bør tilkjennes foreldreansvaret ved frifinnelse.

Fylkesmennene i Rogaland og Vest-Agder, Justisdepartementet, Utlendingsdirektoratet, Politidirektoratet, Barneombudet, Krisesentersekretariatet, JURK, Landsforeningen for voldsofreog Alternativ til voldstøtter forslaget. Forum for menn og omsorg uttaler at når det gjelder personer som allerede er straffet for å ha forårsaket noens død, mener de at om en far har drept en mor bør han ikke ha foreldreansvar.

Fylkesmannen i Vest-Agder påpeker også at det forhold at gjenlevende automatisk skal få foreldreansvaret ved frifinnelse vil gi strafferettslige beviskrav utslagsgivende virkning og at dette harmonerer dårlig med øvrige drøftelser. Justisdepartementet mener det også bør vurderes i tilfeller der far er dømt for grov vold men mor dør av annen årsak.

Justisdepartementet, Fylkesmannen i Buskerud, Dommerforeningen, Advokatforeningen, Redd Barnaog Norsk Krisesenterforbund mener foreldreansvaret også bør fratas den som tidligere har hatt del i det i slike situasjoner. Det anføres blant annet at det ikke vil være for inngripende og vises til at det er tilfeldig hvem som har foreldreansvaret. Justisdepartementet og Dommerforeningen gir uttrykk for at en eventuell fratakelse av foreldreansvaret krever en rettslig beslutning. Dommerforeningen peker også på at saksbehandlingsregler og ansvarsforhold ved foreldreansvar ved dødsfall burde reguleres mer tydelig i loven, i forhold til opprettelse av sak om foreldreansvar der ingen lenger har foreldreansvaret for et barn.

5.6.4 Barne- og familiedepartementets vurderinger og forslag

Det har i den senere tid vært rettet oppmerksomhet mot den situasjonen at en forelder som forårsaker den andre forelderens død automatisk får foreldreansvaret for barna. I media og fagblader har det vært fokus på flere saker hvor far har drept mor og har beholdt foreldreansvaret eller i den forbindelse automatisk fått det overført til seg. Det har vært pekt på at det er opprørende at den personen som har drept barnets mor skal ha foreldreansvaret for barnet. Det vil i slike saker da normalt være opp til avdødes slektninger å gå rettens vei for at den gjenlevende av foreldrene skal frakjennes foreldreansvaret. Dette må antas å være en stor merbelastning for de pårørende i en allerede tragisk situasjon, samt å stride imot en alminnelig rettsfølelse i samfunnet. Gjenlevende forelder som er anklaget for drapet vil i en slik situasjon i kraft av foreldreansvaret også blant annet kunne forhindre flytting for barnet, medisinsk behandling og kontakt med for eksempel besteforeldre.

Foreldreansvar hvor den ene forelder har drept den andre reiser kompliserte problemstillinger og det kan dreie seg om særdeles forskjelligartede situasjoner. De sakene som det har vært fokusert på i media i denne sammenheng i den senere tid, har gjennomgående dreiet seg om en far som har drept en mor, og uten at det har vært knyttet noen formildende omstendigheter til drapet. Det kan imidlertid vise seg at den som er siktet for drapet er den barnet er sterkest knyttet til og er barnets nærmeste omsorgsperson. Det kan tenkes at den som er siktet for drapet blir frifunnet på grunn av nødverge og/eller at avdøde har utsatt gjenlevende eller barna for årelang mishandling. Det er ikke gitt at slike situasjoner skal løses likt som i de tilfellene der det ikke er knyttet noen formildende omstendigheter til drapet. Etter departementets mening må hensynet til barnet få avgjørende betydning, og det vil ikke slå likt ut i alle de forskjellige situasjonene som kan oppstå.

Departementet er enig med arbeidsgruppen og høringsinstansene i at det er store betenkeligheter ved at en forelder som forvolder den andre forelderens død uten at det skyldes uaktsomhet, har omsorgen og foreldreansvaret for barnet. Det kan legges til grunn at det vil være en påkjenning for de pårørende og støtende for folks rettsbevissthet. Departementet støtter derfor arbeidsgruppens vurdering og forslag om at en forelder som ikke tidligere hadde del i foreldreansvaret ikke skal få det automatisk dersom han eller hun er siktet, tiltalt eller dømt for å ha drept den andre, jf. lovutkastet § 38 andre ledd andre punktum. I slike tilfelle er det ikke betenkeligheter i forhold til å frata noen en rett de allerede har, men å la være å automatisk tilkjenne en ny rett i kraft av dødsfallet.

Departementet ser imidlertid at det er gode grunner for at også gjenlevende forelder som har hatt foreldreansvaret på en enklere måte kan fratas foreldreansvaret dersom vedkommende har drept den andre forelderen. Som det pekes på fra høringsinstansene kan det være ganske tilfeldig om en forelder innehar foreldreansvar eller ikke. Nye regler om felles foreldreansvar for samboere innebærer at andelen som ikke har del i foreldreansvaret vil bli forsvinnende liten. Arbeidsgruppens forslag vil derfor i liten grad løse problemet som oppstår i forhold til foreldreansvaret i de tilfellene hvor den ene forelder dreper den andre. I hvilken grad det vil være til skade for barnet at gjenlevende innehar foreldreansvaret, og i hvilken grad dette vil være en belastning for de pårørende og støtende for folks rettsbevissthet, vil være uavhengig av om gjenlevende har hatt del i foreldreansvaret tidligere eller ikke. Departementet er enig i arbeidsgruppens vurdering av at det er for inngripende å frata gjenlevende foreldreansvar han eller hun allerede har uten rettslig prøving. Departementet mener derfor det er viktig å få en konkret vurdering og avgjørelse gjennom rettssak og dom i disse tilfellene.

For å ivareta behovet for rettssak og dom for eventuelt å frata foreldreansvaret, men samtidig få en rask avgjørelse som motvirker at det oppstår en urimelig situasjon, foreslår departementet at tingretten skal fatte en midlertidig avgjørelse dersom en forelder som har foreldreansvar siktes eller tiltales for å ha drept den andre, se forslag til ny § 60 a, og endringer i § 38. Tingretten kan allerede etter dagens regelverk ta ansvar for sakens gang ved foreldreansvar ved dødsfall i henhold til § 63 der ingen lenger har foreldreansvaret for et barn. Der ingen lenger har foreldreansvaret for et barn skjer i dag selve saksanlegget på annen måte enn i vanlig tvistemål, og retten kan ta saken til behandling ved opplysning i dødsfallmeldingen, uten stevning, og de som ønsker foreldreansvaret kan komme med formløs begjæring om det. Departementet er enig i Dommerforeningens uttalelse om at dette kan reguleres tydeligere. Departementet foreslår derfor at dette kommer til uttrykk i § 38 tredje ledd, slik at det framgår at tingretten skal ta sak om foreldreansvar til behandling i slike tilfeller. Dersom det tas ut siktelse eller tiltale vil saken kunne tas til behandling på samme måte. Politiet vil kunne varsle tingretten. Barnevernet bør ha et ansvar for å forsikre seg om at dette blir gjort. Departementet mener det bør nedfelles skriftlige retningslinjer for politiets og barnevernets rolle i disse sakene. Det må videre kunne forventes at tingretten klarer å prioritere disse sakene.

Ved at tingretten skal ta avgjørelse på eget tiltak, blir ikke rettssaken avhengig av at det er pårørende som reiser sak. Dette er viktig fordi hensynet til barnet vil stå like sterkt selv om det ikke er pårørende til stede som tar initiativ til rettssak. Samtidig slipper eventuelle pårørende den belastningen det er å måtte reise sak i en slik situasjon.

Sivil sak om midlertidig avgjørelse er valgt framfor avgjørelse i straffesaken (som for eksempel ved arv) fordi det kan ta tid før etterforskning er ferdig og straffesaken i gang.

Det kan være et spørsmål om i hvilken grad retten ved den foreløpige avgjørelsen kan legge vekt på tiltalen og straffesaken uten at forelderen blir «forhåndsdømt». Det vises imidlertid her til redegjørelsen i kap. 5.3.1 for bevisvurderingen i barnefordelingssaker, hvor det ikke kan stilles like strenge krav som i straffesaker. Det må også understrekes at retten ikke tar stilling til skyldspørsmålet i straffesaken. Dette bør gå klart fram av premissene i kjennelsen. Retten må foreta en vurdering av hva som framstår som barnets beste, hvor det tas hensyn til den usikkerhet som foreligger på bakgrunn av dødsfallet og siktelsen eller tiltalen mot gjenlevende. Det er også begrenset hvor stor betydning avgjørelsen vil få, i og med at siktede/tiltalte normalt vil sitte varetektsfengslet og derfor ikke vil ha daglig omsorg for barnet, i tillegg til at det er en midlertidig avgjørelse.

I saker om foreldreansvar etter barneloven er det normalt slik at retten må velge mellom en av foreldrene, eller at begge skal få det, og ikke kan avgjøre at ingen av dem skal få det. I disse situasjonene, hvor den ene er død, er det etter departementets syn viktig at retten kan avgjøre at ingen skal ha foreldreansvaret og at barnevernet skal overta ansvaret for barnet.

Departementet ser videre at det er et problem at andre ikke har anledning til å reise sak med krav om å få foreldreansvaret dersom gjenlevende hadde del i foreldreansvaret og bodde sammen med barnet. I disse situasjonene er det i dag bare barnevernet som kan gripe inn for å frata gjenlevende foreldreansvaret. Departementet foreslår derfor en endring slik at andre alltid skal kunne kreve å få foreldreansvaret i disse tilfellene, se § 63 nytt andre ledd.

Etter at siktelsen eller tiltalen eventuelt er frafalt eller dom i straffesaken er rettskraftig, og med en frist på seks måneder, kan forelderen eller andre etter departementets forslag reise sak om foreldreansvaret, se § 60 a andre ledd, jf. § 63 nytt andre ledd. Midlertidige avgjørelser faller normalt bort dersom det ikke tas ut søksmål innen en gitt frist. Departementets forslag innebærer at tingretten skal ta sak om foreldreansvar opp til ny behandling selv om ingen reiser sak. Dette er viktig for å unngå at foreldreansvaret automatisk blir tilbakeført til den som har vært siktet eller tiltalt eller er blitt dømt, bare fordi det ikke er noen som reiser sak. Det vil også være viktig å få en ny vurdering av spørsmålet i de tilfellene gjenlevende fikk foreldreansvaret etter den midlertidige avgjørelsen.

Forslaget innebærer videre at etter at seksmånedersfristen er utløpt, kan andre enn gjenlevende ikke reise sak om å få foreldreansvaret. Dette er i tråd med normalsituasjonen hvor det bare er foreldre som kan reise sak om å få foreldreansvaret. Gjenlevende forelder vil således også etter seksmånedersfristen kunne reise endringssak etter vanlige regler, det vil si dersom det foreligger særlige grunner.

Departementet mener videre at gjenlevende i disse tilfellene bare skal få foreldreansvaret dersom dette klart er til barnets beste. Bakgrunnen for dette er at det normalt anses å være positivt for barnet at foreldrene har del i foreldreansvaret og at det som et utgangspunkt skal mye til for ikke å få det. Den usikkerhet som siktelsen/tiltalen medfører i forhold til om gjenlevende er skikket til å ha foreldreansvaret, tilsier at det kan være best for barnet at gjenlevende foreløpig fratas dette. Det kan imidlertid stille seg annerledes hvis det er forhold som tyder på at drapet har skjedd i nødverge eller en nødvergelignende situasjon. Dersom barnet er nært knyttet til gjenlevende og lite knyttet til avdøde, vil dette også kunne få betydning.

Selv om siktelsen/tiltalen frafalles eller gjenlevende frifinnes, er det ikke sikkert at det vil være til barnets beste at gjenlevende får tilbake foreldreansvaret. Det kan ha gått lang tid og barnet kan ha knyttet seg til andre. Det vil også kunne få betydning at det er strenge beviskrav i strafferetten. Selv om det ikke er bevist utover enhver rimelig tvil at gjenlevende er skyldig, kan det være tilstrekkelig sannsynlighet til at det får betydning ved vurderingen av barnets beste når det gjelder foreldreansvaret. Det vises i så henseende til redegjørelsen vedrørende bevisproblematikk i kap. 5.3.1 og 5.3.3.

Det kan også være behov for å kunne endre en midlertidig avgjørelse før frafall av siktelse/tiltale eller rettskraftig avgjørelse foreligger. Det kan for eksempel være at gjenlevende blir frifunnet i første instans. Departementet foreslår derfor at det skal være mulig å reise endringssak på samme vilkår som for andre midlertidige avgjørelser, det vil si når særlige grunner taler for det, se § 64 andre ledd nytt siste punktum.