7 Anmodningsvedtak om lovfesting av barnets rettigheter

Under behandlingen av Ot. prp. nr. 29 (2002–2003) om nye saksbehandlingsregler i barneloven fremmet Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Fremskrittspartiet et anmodningsvedtak med følgende tekst:

«Stortinget ber Regjeringen vurdere å fremme en endring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende i barneloven.»

Forslaget ble vedtatt og oversendt regjeringen 12. juni 2003.

St.meld. nr. 4 (2003–2004) Om anmodnings- og utredningsvedtak i stortingssesjonen 2002–2003 omtalte anmodningsvedtak nr. 500 slik:

«Regjeringen vil vurdere å fremme en endring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende i barneloven, og komme tilbake til Stortinget på egnet måte.»

I St.meld. nr. 4 (2004–2005) ble anmodningsvedtaket omtalt på følgende måte:

«Regjeringen vil drøfte problemstillingen i neste Ot.prp. om endringer i barneloven».

I Innst. O. nr. 96 (2002–2003) om nye saksbehandlingsregler i barneloven side 19 redegjorde komiteen for sine synspunkter vedrørende begrepet barnets beste og barnets rettigheter i barneloven:

«Komiteen har merket seg at det er vanskelig å definere hva som er «barnets beste». Begrepet blir brukt både i FNs barnekonvensjon og i gjeldende rett. Departementet prøver å presisere hva som menes med «barnets beste» i ny § 48, hvor det er en mindre absolutt formulering: «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet».

Komiteens medlemmer fra Høyre og Kristelig Folkeparti registrerer at departementet finner det vanskelig å skulle gi generelle regler om hva som er til beste for barnet i alle saker. Disse medlemmer mener barnets beste bør bero på en konkret og individuell vurdering i hver sak, på grunnlag av barnets juridiske rettigheter.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti synes at dette blir noe forsiktig, tatt i betraktning at barnet til enhver tid skal være i fokus, og mener at en bedre formulering hadde vært barnets rett.

Barneloven skal ikke, slik komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet ser det, ta hensyn til annet enn hva som er barnets rett, at dette gir konsekvenser som selvsagt er til barnets beste er åpenbart.

Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet vil understreke at begrepet «barnets rett» henspeiler på rettigheter nedfelt i norsk lov og internasjonale konvensjoner. I tillegg er barnets rett i en konkret sak definert ved rettskraftig dom. Begrepet «barnets beste» er forutsatt ivaretatt i norsk lov og internasjonale konvensjoner, men er vurderingstema i den konkrete sak som behandles, fordi man i rettsapparatet må behandle saker som dreier seg om individer, ikke grupper. Barnets beste vil være vurderingstemaet under behandlingen, mens barnets rett vil være resultatet. Barnets beste vil være en avveining mellom mange hensyn som må vurderes forskjellig i hvert enkelt tilfelle. Begrepet er også relevant i avveiningen mellom hensyn til barnets og andres, for eksempel foreldrenes, rettigheter i en konkret sak.

Disse medlemmer viser til at formuleringen «barnets beste» korresponderer med formuleringer i FNs Barnekonvensjon artikkel 3. Konvensjonen vil fra våren 2003 bli innkorporert i norsk lovverk, og disse medlemmer mener det vil være en åpenbar fordel med lik terminologi i ulike lover.

Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet ønsker å understreke at det må særlige grunner til for at en sak som omhandler barns bosted og omsorgssituasjon etter barneloven skal kunne gjenopptas etter dom. Barneloven har som formål å ivareta barns beste, og det er viktig for barn med stabilitet. Gjentagende rettsprosesser er særlig opprivende for barna som kommer i klemme mellom foreldrenes interesser.

Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet stiller seg skeptisk til bruken av formuleringen «barnets beste». Dette er en formulering som kan tolkes av domsstolene, og disse medlemmer er bekymret for at gamle holdninger og subjektive vurderinger fort kan bli brukt, når man har en slik diffus formulering. Spør man et kjempende foreldrepar som steilt står mot hverandre, så vil begge hevde at de kjemper for barnets beste, selv om de bruker barnet i konflikten. Det er dette man unngår hvis man bruker formuleringen «barnets rettigheter», domstolsapparatet kan ta de nødvendige avgjørelser på objektivt grunnlag og i henhold til norsk lov.

Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti, vil fremme følgende forslag: «Stortinget ber Regjeringen vurdere å fremme en endring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende i barneloven.»

«Barnets beste» er et sentralt begrep i norsk og utenlandsk barnelovgivning, samt i internasjonale konvensjoner som omhandler barn. Både barneloven og barnevernloven har «barnets beste» som sentralt vurderingstema. Begrepet er ikke statisk, men må tolkes i hver enkelt sak og sammenheng. Fordi begrepet er dynamisk, kan innholdet i begrepet utvikle seg i takt med den øvrige samfunnsutviklingen.

Når et avgjørelsesorgan (som regel domstolen i saker etter barneloven)skal ta stilling til hva som er barnets beste, må organet gå inn i situasjonen til det enkelte barn, og vurdere hvilken løsning som vil være best for akkurat dette barnet. Etter juridisk metode skal retten ta sin avgjørelse på bakgrunn av foreliggende rettskildefaktorer som lovtekst, ev. forskrifter, forarbeider (odelstingsproposisjoner og innstillinger), ev. rundskriv, rettspraksis mv. Høyesterettspraksis har pekt ut relevante momenter som skal legges til grunn i vurderingen av «barnets beste». I avgjørelser om fast bosted er det bl.a. lagt vekt på barnets mening, risiko ved miljøskifte, best mulig samlet foreldrekontakt, følelsesmessig tilknytning til hver av foreldrene, tilknytning til søsken, stabile forhold i hjemmet og omsorgsmuligheter framover. Retten skal da veie de relevante momentene mot hverandre og tillegge disse vekt i forhold til hverandre. Hver enkelt sak må avgjøres for seg etter en nyansert helhetsvurdering, og vekten av de forskjellige momentene vil variere fra sak til sak. I kap. 3 foreslås det å lovfeste enkelte momenter som skal vektlegges i en avtale eller avgjørelse om samvær, jf. utkastet § 43 andre ledd. Forslaget er imidlertid ikke ment å innebære noen realitetsendring i forhold til dagens rettspraksis. Momentene som er foreslått i lovteksten er heller ikke ment å være uttømmende.

«Barnets beste» er et dynamisk begrep som har evnen til å utvikle seg i takt med samfunnsutviklingen for øvrig. Dette har bl.a. gitt seg utslag i at «best mulig samlet foreldrekontakt» er et moment som i dag tillegges stor vekt. Det er nå lovfestet at barn ned til 7 år skal ha rett til å uttale seg i barnefordelingssaker. Lovgiver har sagt uttrykkelig at uttalelser fra barn over 12 år skal tillegges stor vekt. Uttalelser fra barn mellom 7 og 12 år er altså et relevant moment i denne typen saker, mens uttalelser fra barn over 12 år i følge loven er et tungtveiende argument. Barn over 12 år har imidlertid ikke full selvbestemmelsesrett i disse sakene, fordi det kan være andre argumenter som må tillegges større vekt, enten alene eller samlet.

Anmodningsvedtaket om å vurdere at barnets rettigheter skal bli retningsgivende i barneloven må tolkes i sammenheng med diskusjonen i komiteen. Under arbeidet med innstillingen ble det drøftet å bytte ut begrepet «barnets beste» med «barnets rett». Denne diskusjonen oppsto i forbindelse med drøftingen av lovteksten mht. om avgjørelser skal rette seg etter «barnets beste» eller «først og fremst rette seg etter det som er best for barnet». Fremskrittspartiet og Sosialistisk Venstreparti syntes at den siste formuleringen (som ble vedtatt) «blir noe forsiktig tatt i betraktning at barnet til enhver tid skal være i fokus, og mener at en bedre formulering hadde vært barnets rett.» Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet har i innstillingen redegjort for forskjellen mellom barnets rett og barnets beste. Flertallet ønsket likevel at Regjeringen skal vurdere å fremme en lovendring i lovteksten slik at barnets rettigheter blir retningsgivende. Fremskrittspartiets begrunnelse for dette er bl.a. at begrepet «barnets beste» i for stor grad åpner for bruk av skjønn og at dette åpner for at gamle holdninger og subjektive vurderinger i domstolen påvirker resultatet. Fremskrittspartiet ønsker at domstolen skal ta avgjørelser på objektivt grunnlag i henhold til norsk lov. Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti har ikke gitt noen selvstendig begrunnelse for forslaget, men de har heller ikke sluttet seg til Fremskrittspartiets målsetting om å unngå skjønn.

Alle familier fungerer forskjellige, og alle barn er helt spesielle. Det samme gjelder for foreldrene. Det er derfor viktig at domstolen, når den skal ta sin beslutning, har mulighet til å vurdere hvordan man kan gjøre situasjonen best mulig for akkurat dette konkrete barnet i denne spesielle familien. Ved dagens utforming og bruk av lovteksten med begrepet «barnets beste» har domstolen mulighet til å ta høyde for alle de individuelle forhold som foreligger i den enkelte saken, men likevel slik at rettspraksis sier noe om hvilke momenter som skal tillegges vekt i vurderingen. I disse sakene er det helt nødvendig å anvende skjønn, slik at man kan «skreddersy» det enkelte resultat til det enkelte barn. Rent lovteknisk er det ikke mulig å lovregulere tvistespørsmål på et slikt detaljnivå at den unike dynamikken som er i ethvert familieforhold og forhold mellom foreldre og barn, ivaretas på en slik måte at avgjørelser som fattes blir individuelt tilpasset uten bruk av skjønn.

Dersom målet er å unngå bruk av skjønn i disse sakene, vil man heller ikke kunne fange opp de individuelle behov ethvert barn og familie har. Å bytte ut begrepet «barnets beste» med «barnets rettigheter» vil ikke føre til at skjønnsutøvelsen blir mindre. Man får imidlertid et nytt begrep å forholde seg til, hvor man får langt færre rettskilder som regulerer innholdet fordi begrepet ikke tidligere vil være brukt av Høyesterett og i liten eller ingen grad vil være brukt i andre lands lover eller i internasjonale konvensjoner. Man kan ev. tenke seg en ordning der reglene er helt klare, slik at ikke noe overlates til domstolens skjønn (for eksempel at barna skal bo halve tiden hos hver av foreldrene). En slik regel vil ikke åpne for at individuelle forhold kan tillegges vekt, og løsningen vil ikke nødvendigvis være til beste for det enkelte barnet. Denne løsningen vil neppe være i overensstemmelse med internasjonale konvensjoner som Norge er forpliktet av, ettersom disse legger «barnets beste» til grunn som vurderingstema i saker som gjelder barn.

Man kan også tolke anmodningsvedtaket som en oppfordring om å endre barneloven slik at barnas menneskerettigheter trer tydeligere fram av lovteksten. Både FNs verdenserklæring om menneskerettigheter (Art. 1: Alle mennesker er født like og bør behandles likt …) og FNs barnekonvensjon (Art. 3: Ved alle handlinger som berører barn … skal barnets beste være et grunnleggende hensyn) har bestemmelser som gjelder barns rettigheter. Konvensjonstekstene er imidlertid utformet på et generelt plan, mens barneloven er utformet for å løse konkrete problemstillinger, bl.a. med hensyn til fastsettelse av farskap, tvister om foreldreansvar, bosted og samvær og fastsettelse av barnebidrag.

Barne- og familiedepartementet legger grunn at norsk rett oppfyller barnekonvensjonens krav, og til dels også gir barn sterkere rettigheter enn konvensjonen krever. Barnekonvensjonen har forrang foran annen norsk lovgivning, slik at dersom det oppstår konflikt mellom barnekonvensjonen og andre lover, er det de andre lovene som må vike. Hensynet til at barnets rettigheter i følge barnekonvensjonen er tilstrekkelig ivaretatt mht. norsk lovgivning skulle således være sikret.

Barne- og familiedepartementet mener at det ikke er hensiktsmessig å gjennomføre endringer i begrepsbruken i barneloven dersom hensikten ikke er å oppnå en endring i realitetene. Dersom det er nye konkrete rettigheter det er ønskelig å gi norske barn, som ikke følger av norsk lovverk i dag, bør det utredes hvordan disse rettighetene kan sikres og ev. lovfestes. Hvis det ikke ønskelig å innføre nye rettigheter eller å forandre den bestående rettstilstand, mener departementet at det ikke er formålstjenlig å fremme forslag om lovendring.