Del 2
Helsepersonells ansvar

4 Lovregulering av forsvarlighet og ansvar

4.1 Innledning

Det er et viktig krav at de helsetjenester som helsepersonell og helsevirksomheter yter er forsvarlige. Kravet er etablert i gjeldende lovgivning, men er til dels ikke kommet direkte til uttrykk i lovtekstene. I forslagene til nye helselover (lov om helsepersonell m v, lov om spesialisthelsetjenester m m og endringsforslagene i lov om helsetjenesten i kommunene og lov om tannhelsetjenesten) har departementet lagt vekt på at forsvarlighetskravet skal komme mer direkte og klart fram enn tidligere. I lovforslagene er det lagt vekt på at forsvarlighetskravet skal stilles i to relasjoner:

• I forhold til den enkelte helsearbeider. Det vil si at den plikt som det enkelte helsepersonell har til forsvarlig yrkesutøvelse markeres i lovgivningen.

• I forhold til de virksomheter som produserer helsetjenester, f eks sykehus. Forsvarlighetskravet vil være en rammebetingelse for virksomhetseier og virksomhetsledelse. Alle som er i ansvarsposisjoner må etablere organisasjons- og ansvarsstrukturer og de systemer og forutsetninger som for øvrig er nødvendige for at forsvarlighetskravet skal kunne oppfylles.

Det er i lovforslagene lagt opp til en arbeidsdeling mellom lovene i forsvarlighetsspørsmålet som samsvarer med den generelle arbeidsdelingen mellom lovene. Forsvarlighetskravet som er rettet inn mot det enkelte helsepersonell er tatt med i lov om helsepersonell. Forsvarlighetskrav som er rettet inn mot virksomheten er tatt inn i de respektive tjenestelovene (lov om spesialisthelsetjenester m m, lov om helsetjenesten i kommunene og lov om tannhelsetjenesten).

Forsvarlighetsbestemmelsene i lov om helsepersonell m v må således også sees på bakgrunn av den generelle plikt virksomhetseiere og virksomhetsledelser har til å legge opp driften slik at institusjonens forsvarlighetsplikt oppfylles. Det vises til forslag og omtale i de ulike helsetjenestelovene.

Ett element i den forsvarlighetsplikt som hviler på virksomhetseiere og virksomhetsledelser, vil nødvendigvis være at det gjennom organisatoriske og andre tiltak må legges til rette for at det enkelte helsepersonell blir i stand til å oppfylle sine forsvarlighetsplikter - og også øvrige lovpålagte plikter. Departementet mener at dette pliktelementet bør komme direkte til uttrykk i helsepersonelloven. Departementet har derfor i helsepersonelloven § 16 første ledd foreslått en bestemmelse om at virksomheter som yter helsetjenester skal, organiseres slik at helsepersonell blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter. Når departementet har valgt å foreslå en slik bestemmelse, er det også lagt vekt på pedagogiske hensyn ved at bestemmelsen markerer sammenhengen mellom helsepersonellets individuelle forsvarlighetsplikt og det tilretteleggende ansvaret som hviler på helseinstitusjonen.

I forslaget til lov om helsepersonell er det i § 4 foreslått en hovedbestemmelse som fastslår plikten til forsvarlighet i helsepersonells yrkesutøvelse. Hovedpunktene i denne omtales nærmere i kapittel 4.2.

De aller fleste helsetjenestene skapes i et samarbeid mellom flere grupper av helsepersonell. En forutsetning for at det kan ytes forsvarlige helsetjenester, vil være at det ikke er uklarhet om ansvarsmessige forhold mellom det involverte helsepersonellet. Hensiktsmessige og klare ansvarsforhold vil for øvrig også være en forutsetning for at øvrige krav og mål for virksomheten kan oppfylles, f eks kravet om at helsetjenester skal ytes uten unødvendig bruk av ressurser. I arbeidet med lovforslagene som nå fremmes har det derfor vært særskilt vurdert om det som en del av forsvarlighetsreguleringen bør gis bestemmelser om ansvarsforhold i ulike samhandlingssituasjoner. I praksis vil problemstillingen framstå i to sammenhenger. For det første i de tilfellene der det involverte helsepersonellet er ansatt i samme organisatoriske enhet, og der det i utgangspunktet er mulig å bruke virksomhetseiers og virksomhetsledelsens styringsrett for å ivareta eller understøtte nødvendig samordning. For det andre i de tilfeller der helsepersonellet er knyttet til ulike helseinstitusjoner eller virksomheter, slik at styringsretten i seg selv ikke vil innebære et tilstrekkelig fundament for å ivareta den nødvendige samordningen. I mange tilfeller vil også det involverte helsepersonellet kunne være knyttet til ulike organisatoriske enheter som tilhører ulike forvaltningsnivåer, noe som vil stille samordningsfunksjonen overfor ytterligere utfordringer. I pkt 4.3 gis en samlet omtale av det i lovforslagene som gjelder forsvarlighetsbestemmelsene i forhold til slike samhandlings- og samordningsforhold.

4.2 Om den individuelle plikten til forsvarlig yrkesutøvelse

4.2.1 Generelt om forsvarlighetsmålsettingen og forsvarlighetskravet

I lovforslagene som nå fremmes legges det opp til at det individuelle kravet til forsvarlighet skal ivaretas på tre måter:

• at det lovfestes en generell plikt til å opptre forsvarlig

• at enkelte situasjoner reguleres særskilt med sikte på å sikre forsvarlighet

• at den samlede effekten av lovens bestemmelser skal understøtte forsvarlighetsmålsettingen

Før departementet går mer spesifikt inn på lovforslagets opplegg for direkte regulering av forsvarlighet, minnes det derfor om at forsvarlighetsbestemmelsen også må forstås og vurderes med bakgrunn i supplerende bestemmelser. Det dreier seg her bl a om reglene om dokumentasjonsplikt, om autorisasjonsordninger, om plikt til å gi tilsynsmyndighetene melding om forhold som kan medføre fare for pasientene o s v.

Forslaget til hovedbestemmelse om forsvarlighet er tatt inn i lovens § 4:

«Helsepersonell skal utøve sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Helsepersonell skal innrette seg etter sine faglige kvalifikasjoner, og skal innhente bistand eller henvise pasienter videre der dette er nødvendig og mulig. Dersom pasientens behov tilsier det, skal yrkesutøvelsen skje ved samarbeid og samhandling med annet kvalifisert personell.

Ved samarbeid med annet helsepersonell, skal legen og tannlegen ta beslutninger i henholdsvis medisinske og odontologiske spørsmål som gjelder undersøkelse og behandling av den enkelte pasient.

Departementet kan i forskrift bestemme at visse typer helsehjelp bare kan gis av personell med særskilte kvalifikasjoner.»

Innføringen av en felles helsepersonellov innebærer omlegging av reguleringsteknikken i forhold til forsvarlighetskravet, ved at dagens direkte regulering i forhold til enkelte profesjonsgrupper opphører og ved at den nye reguleringen som utgangspunkt er rettet mot grupper av helsepersonell. En felles helsepersonellov bør etter departementets mening ha som utgangspunkt at lovens bestemmelser gjelder for alt helsepersonell, med mindre det foreligger særlige grunner for å unnta bestemte grupper. Det vises til punkt 3.2 for omtale av begrunnelse for og utfordringer ved omleggingen til en felles helsepersonellov.

I begrepet forsvarlighet ligger en faglig og rettslig norm for hvordan den enkeltes yrkesutøvelse bør utøves i ulike sammenhenger. I juridisk terminologi er begrepet en rettslig standard. Det sil si at det er en norm med både objektive og subjektive elementer, som innebærer at den kan defineres ulikt på bakgrunn av hva som er rimelig å forvente. Det innebærer at den kan gis forskjellig innhold for de ulike grupper helsepersonell, i ulike situasjoner, og at innholdet i normen vil forandre seg over tid.

4.2.2 Gjeldende rett

I personellovgivningen fremgår kravet om forsvarlighet eksplisitt og likelydende i legeloven, tannlegeloven og jordmorloven, men det er lagt til grunn at kravet gjelder generelt for alle grupper helsepersonell.

Legeloven § 25 lyder:

«En lege plikter å utøve sin virksomhet forsvarlig.

Han skal gjøre sitt beste for å gi sine pasienter kyndig og omsorgsfull hjelp.

Han skal gi hver pasient de opplysninger han bør ha om sin helsetilstand og behandling. Såvidt mulig skal legen la pasienten selv medvirke ved behandlingen.»

Plikten til å utøve sin virksomhet forsvarlig i legeloven § 25 er ifølge forarbeidene en rettslig standard som vil avhenge av den til enhver tid alminnelige skikk og bruk hos gjennomsnittslegen. I Ot prp nr 1 (1979-80) uttalte departementet følgende:

«Kravet til forsvarlighet er uttrykk for en standard hvis innhold vil endre seg med forholdene og utviklingen. Det som er forsvarlig på et lite sykehus, med beskjedne hjelpemidler, kan være uforsvarlig på et stort sykehus med omfattende utstyr. Når en undersøkelse må foretas i pasientens hjem, kan det ikke stilles de samme krav som når den foregår på legens kontor o.s.v.»

Det fremgår av forarbeidene at forsvarlighetskravet også gjelder unnlatelser av å handle. Uttalelsene i forarbeidene til legeloven vil også ha betydning for hva som kreves av annet helsepersonell.

Innholdet i forsvarlighetskravet utledes i hovedsak av helsepersonells utdanning, praksis og forventet kompetanse. Kravet til kvalifikasjoner tilsier at helsepersonell har en viss plikt til å holde seg faglig à jour med utviklingen innen fagområdet. En slik plikt kommer i dag eksplisitt til uttrykk i legeloven § 8.

Helsepersonell har plikt til både å kjenne til egne faglige begrensninger og til å innrette yrkesutøvelsen etter dette. Dette fremgår ikke eksplisitt av dagens bestemmelser om forsvarlighet, men er fremhevet i forarbeidene til legeloven § 8. Dersom helsepersonell ikke har de nødvendige kunnskaper og erfaringer for å utøve oppdraget forsvarlig, må han eller hun henvise til mer kvalifisert hjelp.

Myndighetene vil kunne gi retningslinjer som ikke i seg selv er rettslig bindende, men som likevel gir helsepersonell anvisning på hvordan de skal opptre på forskjellige områder. Ved bruk av legemidler utenfor godkjent indikasjon vil det for eksempel kunne reises spørsmål om forsvarlighet. Faglig og faktisk grunnlag for en slik fravikelse vil i så fall stå sentralt i vurderingen.

Yrkesetiske regler som gir anvisning på hvordan helsepersonell skal handle i en rekke situasjoner og for hva som er god skikk og bruk for de forskjellige profesjoner, vil kunne være retningsgivende for innholdet i forsvarlighetskravet.

Helsepersonell plikter som utgangspunkt å følge faglige rutiner og prosedyrer på arbeidsstedet. Faglig overordnet helsepersonell skal sørge for at rutiner og prosedyrer til enhver tid er faglig forsvarlige. At en rutine eller praksis er innarbeidet, vil ikke uten videre bety at den er forsvarlig. I forarbeidene til legeloven heter det følgende om dette: «Det vil kunne tenkes at det vanlige er uttrykk for en viss slendrian, som det vil være riktig å ta avstand fra og stemple som uforsvarlig etter tidens krav til god legeskikk. En må regne med at det her vil skje en stadig utvikling i takt med stigende kunnskap og økonomi.»

Dersom helsepersonell overtrer plikten til forsvarlighet, kan det etter de respektive profesjonslover anvendes reaksjoner. Ved grove pliktbrudd kan en offentlig godkjenning/autorisasjon tilbakekalles.

4.2.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet til ny helsepersonellov ble det foreslått en ny felles bestemmelse om krav til forsvarlig og omsorgsfull yrkesutøvelse for helsepersonell. Bestemmelsen bygger på dagens lovgivning. I bestemmelsen foreslås det inntatt en presisering av at forsvarlighet innebærer en plikt til å holde seg faglig à jour og plikt til å kjenne sin faglige begrensning. Videre at det omfatter en plikt til å henvise pasienten videre til annet helsepersonell eller helseinstitusjon eller innhente nødvendig bistand hvis det er mulig, når helsepersonellet selv ikke har tilstrekkelig kompetanse.

4.2.4 Høringen

Et klart flertall av høringsinstansene er positive til forsvarlighetsplikten slik den er fremstilt i høringsutkastet, og uttaler at forslaget innebærer en hensiktsmessig presisering i forhold til gjeldende bestemmelser. Bl a Riksadvokatenuttrykker tilfredshet med at helsepersonell er underlagt felles krav til forsvarlig atferd. Det vises til problemer med dagens ulikartede lovgivning som

«kan få den konsekvens at samme type atferd; både i art og alvor - måtte gis forskjellig strafferettslig vurdering og avgjørelse for de forskjellige kategorier helsepersonell.»

Statens Helsetilsyn uttaler:

«Helsetilsynet ser positivt på den måten departementet i lovutkastet har fremhevet og tydeliggjort plikten til forsvarlighet for hver enkelt helsearbeider. Dette har fått en god fremstilling i utkastet.»

Helsetilsynet uttrykker likevel betenkeligheter ved at viktige elementer i dagens lovverk når det gjelder ansvarsforhold mellom de enkelte grupper av helsepersonell i den konkrete pasientbehandlingen ikke er videreført.

Den norske lægeforening påpeker at forsvarlighetskravet er en rettslig standard hvor innholdet varierer med vedkommendes faktiske kompetanse og omstendighetene for øvrig. Videre heter det:

«Det har med andre ord et annet innhold for en spesialist enn en ikke-spesialist, et annet innhold for en sykepleier enn for en lege. Lovutkastet legger ingen føringer, bortsett fra ved medisinske undersøkelser og inngrep/behandlinger som kan medføre alvorlig helserisiko, behandling av allmennfarlig smittsomme sykdommer og andre alvorlige sykdommer og lidelser (...). Lægeforeningen er overbevist om at den prinsipielle sidestilling mellom ulike autorisasjoner og dermed faglige autonomiområder som foreslås i lovutkastet vil skjerpe profesjonskonfliktene, ikke dempe dem. Det vil først og fremst medføre en pulverisering av ansvaret for en helhetlig pasientbehandling. Dette må ses i forhold til at fylkeskommunen og staten så langt har vist liten evne og interesse som arbeidsgiver til å skape klare ansvarsforhold i sine sykehus. Det er derfor behov for å klargjøre ansvarsforholdene nærmere i den nye helsepersonelloven.»

Norsk Psykologforening uttaler:

«I krav til forsvarlighet ligger en plikt til å holde seg a jour faglig. Det synes riktig at dette er et krav som påhviler den enkelte helsearbeider. Det må imidlertid understrekes at det er svært viktig at arbeidsgiver ser nødvendigheten av at helsepersonell gis rammebetingelser slik som det er foreslått.»

Også Norske fysioterapeuters forbund NFFstøtter forslaget. Norsk Kiropraktorforening tilføyer at autorisert helsepersonell må ha en plikt til å holde seg orientert også om andre autoriserte gruppers fagkunnskap og kompetanse.

4.2.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

4.2.5.1 Om særskilt regulering av plikten til forsvarlig yrkesutøvelse

Å yte helsetjenester er ikke bare en hjelp til pasienten, men også en innblanding i pasientens liv. I mange tilfeller dreier det seg om en innblanding som ville kunne rammes av strafferettslige og erstatningsrettslige sanksjoner, hvis det ikke var for at den ytes nettopp av helsetjenesten. En første forutsetning for å gå fri fra slike sanksjoner er at pasienten har samtykket til tiltaket eller det foreligger særskilt rettsgrunnlag for å iverksette tiltaket mot pasientens vilje. Den andre forutsetningen er at den hjelp som ytes er forsvarlig.

Det er imidlertid ikke gitt at grensen for hva som skal regnes som forsvarlig yrkesutøvelse for helsepersonell skal falle sammen med grensen for hva som rammes av strafferettslige eller erstatningsrettslige sanksjoner. Hensynet til å beskytte pasienter tilsier etter departementets mening strammere krav til yrkesutøvelsen.

Slike profesjonskrav er ikke særegne for helsepersonell, men de skademuligheter som uforsvarlig helsehjelp representerer, gjør det spesielt aktuelt på dette området. Departementet mener at en lovfesting og konkretisering av forsvarlighetskravet vil tydeliggjøre kravet og dets innhold. Hensynet til forutberegnelighet for helsepersonell taler for konkretisering. For tilsynsmyndighetene er dette også av betydning når det fører tilsyn med helsepersonell. Dessuten vil en egen bestemmelse synliggjøre plikten til forsvarlighet og dermed også ha en signalfunksjon for helsepersonell.

4.2.5.2 Forholdet mellom forsvarlighetskravet og aktsomhetskravet i erstatningsretten

Forsvarlighet og aktsomhet er i utgangspunktet to beslektede begreper i ulike sammenhenger. Spørsmålet er om det gjelder to synonyme begreper eller om de har forskjellig innhold. Som et utgangspunkt legger departementettil grunn at forsvarlighet er mer enn aktsomhet, slik at det som er uaktsomt alltid vil være uforsvarlig. Rettspraksis vedrørende hva som anses som uaktsomhet vil derfor være relevant også for å fastslå det nærmere innholdet i forsvarlighetskravet.

I en behandlings- eller pleiesituasjon vil vurderingen av om det enkelte helsepersonell har opptrådt uaktsomt eller uforsvarlig ofte være den samme. I begge tilfeller vil den sentrale vurderingen være om vedkommende helsepersonell skulle handlet annerledes i situasjonen. Forskjellen mellom uaktsomhet og uforsvarlighet i denne sammenheng ligger først og fremst i at det gjelder to ulike systemer hvor det ene er knyttet til økonomisk kompensasjon, mens det andre har til oppgave å bidra til kvalitet i helsetjenesten. Erstatningsansvar ved uaktsomhet inntrer som hovedregel bare hvis den har medført en økonomisk skade. Ved uforsvarlighet kan tilsynsmyndighetene reagere selv om handlingen ikke har ført til skade, vil en rutine kunne bli ansett som uforsvarlig selv om den ikke har ført til feil eller skade på pasienten. Handlingen eller unnlatelsen må i hovedsak vurderes uavhengig av det videre hendelsesforløp. Det må sees i sammenheng med formålet med kravet, som er å motvirke handlinger/unnlatelser som kan sette pasienter i alvorlig fare.

Virksomheter innen helsetjenesten kan komme i ansvar selv om det enkelte helsepersonell ikke kan bebreides. Det kan være på grunnlag av uforsvarlige eller manglende rutiner og ordninger, i tilknytning til journalføring eller på bakgrunn av uriktige vedtak om frihetsberøvelse e l i psykiatrien.

4.2.5.3 Generelt om reguleringen av plikten til forsvarlig yrkesutøvelse

Den faglige standard som skal kjennetegnes av høy kvalitet og profesjonell yrkesutøvelse, vil langt på vei defineres av yrkesutøvere innen den enkelte profesjonen. Siktemålet med lovverket må være å angi krav til tiltak som tjenesteyterne må sette i verk for å oppfylle målene om bl a forsvarlighet. Forsvarlighetskravet påhviler alle, uavhengig av profesjons- og tjenestetilknytning. For det enkelte helsepersonell innebærer forsvarlighetskravet en plikt til å opptre i samsvar med faglige normer og lovbestemte krav for yrkesutøvelsen.

Arbeidsgivere og virksomhetsledelser innen helsetjenesten har et overordnet ansvar for å etablere og organisere et forsvarlig helsetjenestetilbud. Plikter og ansvar henger nøye sammen. Arbeidsgiver har et organisatorisk ansvar for driften, og ansatt helsepersonell er i utgangspunktet underlagt arbeidsgivers styringsrett. Samtidig har helsepersonell et eget ansvar i forhold til etterlevelse av sine profesjonsplikter. Departementet har derfor funnet grunn til å understreke at arbeidsgiver må innrette virksomheten slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde lovpålagte plikter (lovutkastet § 16). Det innebærer bl a at arbeidsgiver organisatorisk må legge til rette for at helsepersonell kan opptre i samsvar med sine plikter.

Det enkelte helsepersonell har, foruten sine tjenesteplikter, selvstendig ansvar for ivaretakelse av plikter i forbindelse med yrkesutøvelsen. Helsepersonell kan ilegges et særskilt rettslig ansvar for tilsidesettelse av profesjonsplikter, f eks ved advarsel eller tilbakekall av autorisasjon, uten at arbeidsgiver samtidig ansvarliggjøres. Det konkrete innholdet i forsvarlighetskravet kan bare fastsettes i det enkelte tilfellet vurdert på bakgrunn av de foreliggende omstendigheter. Kravet er således ikke en fast målbar enhet.

At begrepet forsvarlighet er en rettslig standard som er godt innarbeidet i helselovgivningen og praksis, understøtter at begrepet og innholdet i det bør beholdes. I dag er ordlyden forholdsvis knapp, men det er lagt til grunn et forholdsvis vidt anvendelsesområde for forsvarlighetskravet.

Forsvarlighetskravet er en minstestandard. Det er ikke et krav om at man skal gjøre alt som er mulig å gjøre for den enkelte pasient, f eks ved å ta alle tilgjengelige ressurser i bruk. Et slikt krav ville bl a lett gå på bekostning av andre pasienter, og under enhver omstendighet representere en ressurssløsing.

Bestemmelsen innebærer at forsvarlighetskravet knyttes til hva som kan forventes på bakgrunn av det enkelte helsepersonells kvalifikasjoner. Innholdet i forsvarlighetsnormen vil m a o være avhengig av den enkeltes faglige tilhørighet, kvalifikasjoner, variasjoner i personlig erfaring og kompetanse.

Kravet gir ikke i seg selv noen rett til å disponere over annet personell eller ressurser. Det er et krav som stilles til det enkelte helsepersonell med utgangspunkt i den stilling vedkommende faktisk befinner seg i. Adgangen til å disponere over andre personer eller ressurser må utledes av andre regler, spesielt av den organisatoriske posisjonen vedkommende måtte ha innenfor en helseinstitusjon.

Blant hovedelementene i kravet er at helsepersonell som utgangspunkt ikke skal gå inn i situasjoner de ikke er kvalifisert til å håndtere. De må respektere sine faglige begrensninger. Det innebærer at helsepersonell ikke må undersøke, diagnostisere og behandle pasienter på mangelfullt faglig grunnlag - eller påta seg oppgaver utover egen formell eller reell faglig kompetanse. Typetilfellet vil være at en assistentlege forsøker seg på en operasjon med stor risiko uten nødvendig kompetanse, istedet for å be om hjelp. Tilsvarende gjelder en sykepleier som overprøver en medisinsk vurdering og handler på eget initiativ. En sykepleier kan ikke utføre operasjoner, og mer kompliserte operasjoner må overlates til legespesialister.

I mange tilfeller er det imidlertid mer flytende grenser. Forsvarlighetskravet er som nevnt ikke et krav om den optimale tilstand, men en minstestandard. Det kan f eks tenkes at en innsats fra en psykiatrisk sykepleier må anses tilstrekkelig til å oppfylle forsvarlighetskravet selv om en psykiater eller psykolog er bedre kvalifisert. I denne vurderingen vil også ressurssituasjonen og tidsfaktoren kunne spille en rolle.

Forsvarlighetskravet innebærer videre et krav om at helsepersonell sørger for at pasienten blir behandlet av helsepersonell med adekvat kompetanse. Det kan skje internt på en arbeidsplass eller ved henvisning ut av virksomheten. Dersom helsepersonell blir stilt overfor en slik situasjon, vil forsvarlighetskravet innebære en plikt til å henvise pasienten til en som har de nødvendige kvalifikasjoner.

Henvisningsplikten er imidlertid ikke absolutt. Det vil være situasjoner hvor kvalifikasjonskrav tilsier henvisning, men hvor andre hensyn likevel veier tyngre slik at behandling bør gis. Det kan være hensyn til pasientens uttrykkelige ønske, knapphet på tid eller generelle nødrettsbetraktninger.

Det kan også tenkes tilfeller der henvisning til annet kompetent helsepersonell ikke er praktisk mulig. I såfall kan det tenkes at det kan være forsvarlig for den enkelte å handle selv om vedkommende ikke har de nødvendige kvalifikasjoner. Det vil være situasjoner hvor det er bedre å forsøke å hjelpe enn å la være, f eks hvis tilstanden eller tidsperspektivet er slik at alternativet til å hjelpe er at pasienten dør. I disse tilfeller vil det ikke ansees uforsvarlig å forsøke å hjelpe.

Hvis først helsepersonell iverksetter helsehjelp, og det i seg selv ikke er uforsvarlig, vil kravet til hva som er forsvarlig omfang av og kvalitet på det som ytes, avhenge av en rekke omstendigheter. Man kan forlange mer av den som er spesialist på den aktuelle lidelsen enn av en allmennpraktiserende lege. Samtidig vil tilgjengelige ressurser, tid, utstyr og mulige hjelpere, være viktige faktorer for å avgjøre om forsvarlighetskravet er oppfylt. Man må kunne forlange mer av et velutstyrt høyspesialisert sykehus enn av lokalsykehusene.

Forvarlighetskravet innbefatter bl a en plikt til faglig ajourhold. Hvilke krav som stilles til å holde seg faglig à jour vil blant annet være avhengig av i hvilken grad man har hatt mulighet og oppfordring til å gjøre seg kjent med nyere forskningsresultater. Plikten må videre sees i relasjon til om en ny behandlingsmetode e l gir økte muligheter for helbredelse i forhold til den tradisjonelle. Et annet moment er arten og alvorligheten av den situasjon man står overfor. Det er av særlig betydning at f eks en lege har inngående kjennskap til de undersøkelses- og behandlingsmetoder som er aktuelle ved behandling av lidelser som innebærer stor fare for liv og helbred. Videre må plikten til å holde seg faglig orientert sees i forhold til vedkommende helsepersonells arbeidsområde. Desto mer sannsynlig det er at man i praksis vil stå overfor oppgaver som krever spesiell kyndighet, desto større krav stilles det til at man setter seg inn i den faglige utviklingen på dette området. Når det gjelder spesialister, må det stilles et relativt strengt krav m h t å være oppdatert på sitt fagfelt.

Forsvarlighetskravet omfatter helsepersonells atferd i tjenesten i sin alminnelighet. Den er således ikke bare en teknisk-faglig, men også en etisk standard. Helsepersonell plikter bl a å oppføre seg hensynsfullt og ordentlig overfor pasientene.

4.2.5.4 Felles forsvarlighetsbestemmelse

Plikten til forsvarlighet er som nevnt lovfestet i dag for leger, tannleger og jordmødre, men gjelder i prinsippet for helsepersonell generelt. I forhold til straff er det som Riksadvokaten påpeker forskjeller i hjemmelsgrunnlaget som kan medføre en uhensiktsmessig og urimelig forskjellsbehandling av helsepersonellgrupper. Fra Statens helsetilsyn og fra Legeforeningen er det på den annen side reist flere kritiske spørsmål til om en felles forsvarlighetsbestemmelse vil medføre svakheter i forhold til behovet for klargjøring av legers ansvars- og fullmaktsposisjon, i forhold til helsetjenestens generelle forsvarlighetsmålsetting. De kritiske merknadene tar til dels utgangspunkt i at de foreslåtte reguleringer av ansvars- og fullmaktsposisjoner i de nye helselovene er konsentrert om helsepersonells reelle kvalifikasjoner og i mindre grad om deres formelle tilknytning til bestemte profesjonsgrupper. Dels er de knyttet til spørsmålet om legers beslutningsmyndighet i samhandlingssituasjoner, se nærmere om dette under pkt 4.3.

Som vist under pkt 4.2.5.3 er forsvarlighetskravet relativt i den forstand at ulik kompetanse gir både ulike rettigheter og plikter. En hjernekirurg kan tillate seg operasjoner en allmennlege må holde seg unna. Samtidig vil kravet til utførelsen etter omstendighetene øke med økende kompetanse. Denne relativitet gjelder uavhengig av hvilken profesjonsgruppe man tilhører. Med et slikt utgangspunkt ville det etter departementetsmening være lite hensiktsmessig med ulike forsvarlighetsbestemmelser for ulike profesjonsgrupper, spesielt innenfor rammen av en felles helsepersonellov. Dels ville det innebære en dobbeltbehandling. Dels ville man risikere å gå glipp av den likebehandling Riksadvokaten etterlyser. Og dels ville en slik oppdeling fokusere på det mer formelle forholdet, profesjonstilknytning, enn på den reelle kompetansen.

Departementet mener derfor at en generell plikt til forsvarlighet bør inntas i helsepersonelloven som en felles norm i forhold til administrative reaksjoner og straff. Når det gjelder kravet i straffesammenheng er dette behandlet under kapittel 21.

4.2.6 Mer om sentrale komponenter i forsvarlighetskravet

4.2.6.1 Krav til utstyr, legemidler, personell m v

Forsvarlig behandling og pleie vil i stor grad være avhengig hva slags teknisk utstyr, hva slags personell, hvilke legemidler o s v man har til rådighet.

Helsepersonell vil i mange situasjoner være i befatning med teknisk utstyr av en eller annen art. Spørsmålet som oppstår er da hvilke krav til forsvarlighet som stilles ved bruk av utstyret, evt unnlatelse av å ha benyttet det i tilfeller der dette var mulig. Ved vurderingen av om bestemt teknisk utstyr burde vært benyttet, vil tilfellets art og alvor være det sentrale moment ved forsvarlighetsvurderingen. Den tid man hadde til rådighet vil også være viktig i vurderingen. Dersom bruken av det tekniske utstyret representerer en risiko for feil, må det foretas en avveining mot de fordeler som kan tenkes oppnådd ved bruk av utstyret.

Dersom nødvendige hjelpemidler ikke er til stede, må det vurderes å overføre pasienten til et annet behandlingssted. Spørsmålet må sees i lys av kvaliteten på utstyret og kvalifikasjonene hos personalet på det alternative behandlingssted. Bruken av utstyret kan være uforsvarlig dersom den er i strid med alminnelig praksis. Det vil også kunne være uforsvarlig å overlate bruken av utstyret til ukvalifisert personell eller å ikke føre tilstrekkelig kontroll med at instrukser følges. Videre kan det være uforsvarlig å ikke sørge for nok vedlikehold eller renhold av det tekniske utstyret. Det må herunder legges vekt på om særlige forhold innebærer en oppfordring til kontroll med utstyret e l, f eks tidligere hendelser som indikerte at et apparat var beheftet med tekniske mangler.

4.2.6.2 Krav om å innhente nødvendig tilgjengelig informasjon om pasienten og samtykke til helsehjelp

Det følger av forsvarlighetskravet at helsepersonell har en plikt til å skaffe til veie tilstrekkelige opplysninger før helsehjelp gis. Det vil som oftest være relevant - og i noen tilfeller avgjørende - med kjennskap til pasientens sykehistorie o l, alder og tilstand for øvrig av betydning for helsehjelpen.

Det må innhentes tilstrekkelig informasjon til at beslutninger om helsehjelp kan gjøres forsvarlig. Departementetvil bemerke at informasjonskravet også har en annen side, ved at pasienten i utgangspunktet har full rett til å bestemme over sin frihet, sin helse og sitt liv, slik at all helsehjelp som hovedregel forutsetter et samtykke fra pasienten. Handlinger i strid med dette grunnkravet vil være ulovlige. En lege eller tannlege kan bli erstatningsrettslig ansvarlig hvis det unnlates å innhente gyldig samtykke før helsehjelpen igangsettes. Et gyldig samtykke forutsetter at pasienten forsto hva han eller hun ga samtykke til. Det kreves fyllestgjørende informasjon og rettledning om risiko i forbindelse med helsehjelpen, smertefølger, langvarighet, eventuelle alternative behandlingsformer og utsikter til helbredelse. Men det kan være rettmessig å tie om sjeldne og usannsynlige muligheter. Om kravet til informasjon og samtykke vises til pasientrettighetsloven kapittel 3 og 4. Hovedpoenget her er at unnlatelse av å gi opplysninger eller å gi mangelfulle opplysninger etter forholdene også kan være uforsvarlig. Det kan være nødvendig å gjøre pasienten oppmerksom på hva slags symptomer han skal legge merke til og evt rapportere til f eks legen, f eks skadelige bivirkninger av legemidler. Videre kan det være behov for opplysning om ting pasienten skal foreta seg eller unnlate av hensyn til lidelsen. Spørsmålet om hvor inngående informasjon pasienten har krav på å få, beror på en skjønnsmessig avveining, der bl a pasientens antatte vurderingsevne og hans psykiske tilstand er viktige momenter. Man er forpliktet til å benytte en fremstillingsmåte som gjør at pasienten kan nyttiggjøre seg opplysningene. Det kan f eks tenkes at en bør stille kontrollspørsmål for å finne ut hvor mye pasienten har forstått.

4.2.6.3 Skjerpet krav til forsvarlighet ved forsøksvirksomhet og bruk av utradisjonelle metoder

Forskning og utprøving av nye metoder må i utgangspunktet ikke skje uten at retningslinjer for slik virksomhet følges. Det gjelder bl a krav til innhenting av samtykke, sikkerhet og dokumentasjon. Hvilke risiki som kan tas innenfor forsvarlighetskravet, vil bero på pasientens tilstand og på alternative behandlingsmuligheter. Pasienten skal så vidt mulig høres og gis adekvat informasjon om formålet med og fremgangsmåten ved forsøket, samt om alternativer og risiki. Det er også en forutsetning at man blir gjort oppmerksom på at metoden primært benyttes som ledd i forsøksvirksomhet. Kravet til at pasientens informerte og velforståtte samtykke må innhentes, skjerpes dersom behandlingen bærer preg av forsøk eller eksperimentering. Videre må det stilles strenge krav til vurderingen av om det var forsvarlig å igangsette forsøket, og om den benyttede fremgangsmåte var faglig forsvarlig. Det vil imidlertid være situasjoner hvor ren eksperimentell behandling vil kunne ansees forsvarlig, f eks der slik behandling utgjør siste forsøk på å redde liv.

Forsvarlighetsvurderingen samt vilkårene for gyldig samtykke er noe annerledes ved ren forsøksvirksomhet enn i de tilfeller formålet med å benytte den utradisjonelle metode først og fremst er å oppnå en helbredende eller lindrende effekt hos vedkommende pasient. Men også i sistnevnte tilfelle må det stilles strenge krav.

4.2.6.4 Plikt til ikke å utnytte avhengighetsforhold til helsepersonell

Departementet legger til grunn at forsvarlig yrkesutøvelse også innebærer at helsepersonell ikke utnytter det avhengighetsforhold som kan oppstå mellom pasient og helsepersonell. Et utgangspunkt er at helsepersonell har et ansvar for å skille mellom private og profesjonelle relasjoner. I en terapeutisk relasjon vil klienten kunne betraktes som utsatt for påvirkning, som bl a lett vil innebære et avhengighetsforhold til terapeuten. Det vises også til etiske prinsipper for nordiske psykologer hvor det er fastslått som et grunnleggende prinsipp at ethvert menneske har krav på respekt for sin personlige integritet og at denne ikke krenkes. Lignende bestemmelser finnes i andre yrkesetiske regler for helsepersonell. Plikten til omsorgsfull hjelp som er eksplisitt inntatt i forsvarlighetskravet, synliggjør at det spesielt i noen yrker vil kunne kreves en særlig respekt og omsorg for pasienten for at behandlingen eller pleien skal kunne sies å være forsvarlig. Som eksempel kan nevnes psykisk utviklingshemmede som kan ansees prisgitt sine omgivelser. Departementet vil bemerke at det må kunne stilles særlige krav til det personell som skal arbeide med denne gruppen når det gjelder mellommenneskelig profesjonalitet.

4.2.6.5 Risikovurderinger

Departementetvil presisere at det ikke er krav om at det har inntrådt en skade for at en handling eller unnlatelse anses uforsvarlig. Kravet til forsvarlighet skjerpes imidlertid ved økt risiko for skade. Hva som anses som økt risiko vil avhenge av den virksomhet helsepersonell utfører. Den skade en lege kan påføre vil være forskjellig fra den en sykepleier, kiropraktor, tannlege eller en psykolog kan utsette pasienten for. Skade må i denne sammenheng forstås vidt, og omfatter både fysiske og psykiske skader.

Departementet legger derfor til grunn at skadeevnen er et viktig moment. Jo større mulighet for omfattende skader, jo større er kravet til forsvarlig utøvelse. I vurderingen må det imidlertid tas hensyn til om helsepersonell hadde mulighet for å forstå skaderisikoen samt de handlingsalternativer vedkommende hadde.

4.2.6.6 Rammebetingelser for yrkesutøvelsen

Rammebetingelsene for yrkesutøvelsen er et sentralt moment i forsvarlighetsvurderingen, d v s de omstendigheter helsepersonellet arbeider under. Dette er foreslått inntatt i lovteksten. Forsvarlighetskravet ved et lite sykehus med beskjedne hjelpemidler er et annet enn på et stort sykehus med omfattende utstyr. Målestokken for det forsvarlige kan vanskelig være hva som kan oppnås med ubegrensede midler, eller for eksempel baseres på en avansert spisskompetanse i utlandet. Tilgjengelige økonomiske ressurser må tas i betraktning og kan begrense omfanget av behandlings- og pleietiltak og hva som anses som forsvarlig behandling. Men til gjengjeld kan det være i strid med forsvarlighetskravet dersom legen unnlater å henvise pasienten til et sykehus som faktisk kan tilby en forsvarlig behandling.

Den tid helsepersonell har til rådighet vil være et viktig moment ved bedømmelsen av helsepersonells innsats og valg av sikre eller mer risikofylte metoder. F eks vil helsepersonell ofte måtte handle raskt for å hindre at en skade eller akutt sykdomstilstand skal medføre alvorlig fare for pasientens liv eller helse. At helsepersonell har måttet arbeide under tidspress må tillegges betydning ved forsvarlighetsvurderingen. Det skal mer til for at feil fra helsepersonells side i en slik situasjon skal ansees som utslag av uforsvarlig opptreden.

Legen og annet helsepersonell har plikt til, i den grad det er mulig, å forhindre at man må arbeide under sterkt tidspress. Stor arbeidsbyrde kan ikke være noen unnskyldning dersom f eks en allmennpraktiserende lege av økonomiske grunner forsøker å behandle langt flere pasienter per dag enn normalt. I en slik situasjon må legen ha plikt til å redusere arbeidspresset ved å henvise enkelte pasienter til andre leger. Har helsepersonell på den annen side god tid til disposisjon, medfører dette at forsvarlighetskravet blir skjerpet.

4.2.6.7 Utøvelse av alternative behandlingsformer

Departementet vil bemerke at forsvarlighetskravet også vil gjelde helsepersonells utøvelse av alternative behandlingsformer, som for eksempel akupunktur. Det forutsettes bl a at helsepersonellet har tilstrekkelig kompetanse til bruk av disse metoder. Videre kan det være et spørsmål om visse metoder kan benyttes fordi de i seg selv ikke kan ansees forsvarlige, uavhengig av den enkeltes kompetanse. Hvis autorisert helsepersonell ved bruk av sin tittel har rekruttert pasienter og tilbyr en ikke-dokumentert behandling innenfor sin alminnelige praksis, kan dette være en sammenblanding som ansees uforenlig med de formål som begrunner autorisasjon. Det kan likevel ikke gjelde alle ikke-dokumenterte metoder, men må vurderes konkret.

4.2.7 Plikten til forsvarlighet i ulike stadier i pasientbehandlingen

4.2.7.1 Yrkesutøvelse av forebyggende karakter

Det ligger i forsvarlighetskravet at helsepersonell skal opptre faglig adekvat overfor pasienter. I en del tilfeller vil det være faglig adekvat å forsøke forebyggende tiltak for å hindre at pasienten eller andre blir alvorlig syke. Tiltakene vil normalt rette seg mot pasienten, men kan også rette seg mot pasientens omgivelser. Forebyggende tiltak kan være alt fra kostholdsveiledning av pasienter med høyt blodtrykk til isolasjon for å motvirke smittespredning. Det innebærer en viss årvåkenhet å kunne kartlegge pasientens problemer og iverksette slike tiltak. Smittevernloven oppstiller en rekke plikter for leger og annet helsepersonell i forbindelse med forebygging av smittsomme sykdommer.

4.2.7.2 Undersøkelse og diagnose

For at pasienten skal kunne undergis forsvarlig behandling, kreves det undersøkelse og diagnostisering. Kravene til forsvarlig undersøkelse vil variere. Helsepersonell må ta stilling til hva som er adekvat grundighet, bl a på bakgrunn av tiden som er til rådighet, hvilken skaderisiko behandling/unnlatelse av behandling innebærer, om det finnes alternative metoder, om det på bakgrunn av sykdommen og egen kompetanse er behov for bistand fra kolleger eller spesialister, om pasienten skal innlegges i sykehus og undergis prøvetaking, røntgen eller andre undersøkelser. På bakgrunn av undersøkelsen skal det stilles en forsvarlig diagnose. Departementetvil bemerke at det ved en forsvarlighetsvurdering i dette henseende vil være avgjørende om diagnosen var adekvat ut fra forutsetningene i den konkrete situasjon. Det vil således være en rekke situasjoner hvor det ikke er uforsvarlig å stille feil diagnose. Det er m a o ikke avgjørende for om diagnosen er forsvarlig at den var riktig, men om det er iverksatt adekvate tiltak for å kunne stille en diagnose. Tilsvarende momenter som nevnt i forbindelse med krav til undersøkelser må vektlegges i denne sammenheng.

4.2.7.3 Behandling

Departementetvil bemerke at et hovedkrav til forsvarlig behandling er at den anvendte metode er egnet til å gi en kurativ eller lindrende effekt. Man kan imidlertid ikke kreve at behandlingen i det enkelte tilfelle gir en slik effekt. Valg av behandlingsmetode beror på en faglig skjønnsmessig vurdering der en rekke hensyn spiller inn. Viktige hensyn vil være pasientens sykdom, alder, allmenntilstand, inngrepets størrelse og behandlingsutsikter m m. Selve behandlingen skal utføres på en forsvarlig måte. Behandlingens forsvarlighet må vurderes ut fra en totalvurdering i det konkrete tilfelle der bl a tiden man hadde til rådighet spiller inn. Helsepersonell skal være oppmerksom på indikasjoner under behandlingen som kan tilsi en endring av metoder eller som krever ytterligere undersøkelser eller lignende.

4.2.7.4 Oppfølging og etterkontroll

Departementetvil bemerke at helsepersonell etter forholdene vil ha plikt til å sørge for forsvarlig oppfølging, herunder etterkontroll av og instruksjoner overfor pasienten og eventuelt pårørende om nødvendige forholdsregler. Oppfølgingen kan innebære at helsepersonellet forsikrer seg om eller besørger at pasienten gis nødvendig pleie og omsorg, eventuelt rehabilitering. Oppfølging kan også være viderehenvisning av pasienter eller at det avtales nye undersøkelser med sikte på å kontrollere pasientens tilstand og utvikling. Nødvendige forholdsregler kan være å gi informasjon, for eksempel ved å gjøre pasienten oppmerksom på symptomer som kan tilsi ny kontakt med helsepersonell.

4.3 Forsvarlighet, samhandling og ansvar

4.3.1 Problemstillingen

I de aller fleste tilfellene skapes helsetjenester gjennom samhandling med andre. Det kan dreie seg om samhandling med helsepersonell fra egen profesjon eller med utøvere fra ulike fag og profesjoner om konkrete pasientrettede tiltak. Men vel så viktig er at det vesentligste av helsepersonells virksomhet foregår innenfor faste organisatoriske rammer (for eksempel et sykehus), der både ledelses- og administrative funksjoner er nødvendige forutsetninger for at organisasjonen skal kunne nå sine mål om å yte effektiv og forsvarlig hjelp til den enkelte, og for at det enkelte helsepersonell skal kunne opptre på en forsvarlig måte.

I dette punktet omtales spørsmålet om disse samhandlingsforholdene skal reguleres nærmere i helsepersonelloven. Uhensiktsmessige eller uklare ansvarsforhold kan føre til risiko, skade eller ulempe for pasienten. Spørsmålet er altså om helsepersonelloven bør inneholde særskilte bestemmelser om ansvarsmessige forhold. Den generelle individuelle forsvarlighetsplikten som følger av hovedbestemmelsen i helsepersonellovens § 4 første ledd, omfatter også krav til at helsepersonell skal være seg bevisst de organisasjonsmessige rammer som de inngår i, og det samarbeid med andre som i det enkelte tilfellet er nødvendig. Innretningen av arbeidet må tilpasse seg slike forhold.

Slike samarbeidsbeslutninger er imidlertid ikke uten videre overlatt til den enkelte. Gjennom virksomhetseiers og virksomhetsledelses styringsrett må den enkelte finne seg i de beslutninger som treffes på overordnet nivå. Styringsretten, som eksisterer i enhver bedrift eller organisasjon, innebærer en organisering av beslutningslinjene også i en helseinstitusjon. I praksis vil dette ofte skje i form av stillingsfullmakter. Ved at noen besitter en stilling, har de også fullmakt til å gi instruks til andre.

En problemstilling er om det i helsepersonelloven bør foretas en særskilt regulering av ansvarsforhold som vil innebære en inngripen i forhold til den styringsrett som vanligvis tilligger virksomhetseier og virksomhetsledelse. Slike inngrep kan generelt svekke det helhetlige ansvar, og dermed også autoritet og legitimitet, som eier og ledelse har for at virksomhetene respekterer de satte lovgivningsmessige rammene, herunder kravet til at virksomheten skal drives forsvarlig. Det kan også være en risiko for at generelle lov- eller forskriftsbestemmelser ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til den kompleksitet som preger den aktuelle oppgaveløsningen. Bestemmelsene kan derfor få negative effekter, f eks ved at den tilsiktede avklaring ikke oppnås eller at det skapes nye stridigheter om ansvarsforhold. Departementet vil i denne sammenheng også vise til at kommuneloven i stor grad er basert på prinsippet om at det gjennom lovgivningsmessige tiltak ikke bør gripes inn i forhold som ligger under styringsretten.

I utgangspunktet må den konkrete samhandlingen skje innenfor de to generelle handlingsrammer som er angitt ovenfor: Helsepersonell må opptre forsvarlig og styringsretten angir kommandolinjene i organisasjonen. Det kan imidlertid reises spørsmål om det skal innføres et tredje reguleringsnivå knyttet til begrepet medisinsk-faglig ansvar. Dette spørsmålet kan reises i to relasjoner:

• I forhold til systemmessig ansvar. Det vil si ansvar for at det gjennom organisering og tilrettelegging av øvrige nødvendige forhold er lagt til rette for at utøverne av det aktuelle faget kan utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte. Slikt systemansvar kan omfatte rutiner, prosedyrer, kompetanse og opplæring og nødvendig overordnet koordinering og styring.

• I forhold til det individuelle faglige ansvaret. Det siktes her til det ansvaret som det enkelte medisinskfaglige personellet har for å utføre sine oppgaver på forsvarlig måte og i samsvar med øvrige lovfastsatte krav.

Departementet vil i den forbindelse peke på at en særskilt regulering av det medisinskfaglige ansvaret vil kunne innebære en risiko for mangelfull samordning mellom regelsettene, f eks ved at reguleringen av den enkelte helsearbeider kan komme på tvers av institusjonens ansvar for å regulere virksomheten på forsvarlig vis, eller ved at det kan være behov for særskilt å regulere helsetjenesteproduserende virksomheter ut over det som følger av forsvarlighetskravet som påhviler institusjonen som sådan. Dette kan også komme på tvers av institusjonseiers og institusjonsledelses styringsrett etter de alminnelige regler om dette.

Begreper som «ansvar» og «medisinskfaglig ansvar» har et lite presist innhold og brukes i mange forskjellige betydninger. Departementet har derfor i det følgende valgt en mer konkret tilnærmingsmåte. De problemstillinger knyttet til begrepet medisinskfaglig ansvar som etter departementets oppfatning er de mest sentrale i forhold til samhandlingssituasjoner er:

• spørsmålet om det skal bestemmes at bestemte typer helsepersonell skal ha en overordnet posisjon, og dermed gi rett til å gi instrukser til andre - spørsmålet om særskilt regulering av medisinskfaglig ansvar (pkt 4.3.2)

• spørsmålet om det skal bestemmes om bestemte typer helsepersonell skal ha en uavhengighetsposisjon i forhold til andre, og at de dermed er unndratt instruksjoner fra andre (autonomi) (pkt 4.3.3)

• spørsmålet om det skal bestemmes at bare bestemte grupper helsepersonell kan utføre nærmere angitte oppgaver (monopol)(pkt 4.3.4)

• spørsmålet om helsepersonells bruk av medhjelpere (pkt 4.3.5)

• spørsmålet om oppgave- og ansvarsfordeling ved at det stilles krav til ledelse, bl a kvalifikasjonskrav (pkt 4.3.6)

• spørsmålet om forholdet mellom eier/arbeidsgivers ansvar og helsepersonells ansvar (pkt 4.3.7)

4.3.2 Spørsmålet om særskilt regulering av medisinsk faglig ansvar

4.3.2.1 Innledning

Utgangspunktet i gjeldende rett er at eier/arbeidsgiver står fritt til å organisere virksomhetene innenfor de rettslige rammer som finnes. Det innebærer blant annet frihet ved organisering av ledelsesutøvelse og ansatte i over- og underordningsforhold. Det finnes ingen bestemmelser i gjeldende rett som direkte regulerer en overordnet posisjon for en helsepersonellgruppe. Dog inneholder gjeldende lovgivning bestemmelser som mer spesifikt regulerer bestemte grupper helsepersonell sin posisjon, se særlig legelovens §§ 16, 25 og 27 og sykehuslovens § 6.

I høringsnotatet til helsepersonelloven ble spørsmålet om det bør inntas bestemmelser om generelle over- og underordningsforhold drøftet. Tilrådingen var at slike bestemmelser ikke bør tas inn i en generell helsepersonellov. I høringsbrevet ble høringsinstansene bedt om å uttale seg om spørsmålet. Spørsmålet ble knyttet til legers medisinskfaglige ansvar.

4.3.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet til ny helsepersonellov er temaet «medisinskfaglig ansvar» utredet og drøftet, se høringsnotatets side 15 flg og lovutkast med merknader til § 4 og §§ 11-15.

Det ble ikke foreslått noen generell regel om enkelte yrkesgruppers eller personers adgang til å instruere andre i kraft av sin profesjon. I hovedsak vil dette reguleres av den enkelte institusjons interne organisasjon, jf det som er sagt ovenfor om styringsretten. Det foreslås heller ikke generelle særregler om forholdet mellom to eller flere helsepersonell der dette ikke skjer innenfor en felles organisatorisk ramme. Helsepersonelloven avgrenses til i hovedsak å gjelde det enkelte helsepersonells ansvar, mens regulering av organisatoriske og ledelsesforhold (bl a i sykehus), inkludert fordeling av faglige oppgaver, må drøftes og eventuelt reguleres i tilknytning til tjenestelovene (f eks spesialisthelsetjenesteloven), eventuelt overlates til arbeidsgiver.

Det ble heller ikke foreslått regler i helsepersonelloven med sikte på å regulere styringsforhold mellom helseinstitusjoner, enten de er innen samme forvaltningsmessige enhet (kommune/fylkeskommune) eller ikke.

4.3.2.3 Høringen

Hoveddelen av høringsinstansene er enig med departementets forslag om ikke å innta bestemmelser i helsepersonelloven som innebærer et over- og underordningsforhold mellom helsepersonellgrupper, herunder en bestemmelse om legers «medisinskfaglige ansvar». Arbeidsgiversiden er særlig opptatt av dette spørsmålet. Fylkeskommuneneunderstreker at lovforslaget innebærer en større klarhet i innholdet i - og reguleringen av ansvar. Telemark fylkeskommune legger vekt på at tidligere fortolkninger om legers ansvar har vært til hinder for en hensiktsmessig organisering av helsetjenesten. I uttalelsen står det bl a:

«Tidlegare har «kvakksalverlova» og reglar om legars autonomi i gjeldande lovverk blitt tolka som ein bremse i det å få til hensiktsmessige styringsformer og god oppgåvefordeling mellom personellgruppene. Det at desse reglane blir fjerna, kan føre til utvikling av meir hensiktsmessige leiings- og organisasjonsformer med meir fleksibel utnytting av den kompetanse personellet har.»

Oppland fylkeskommuneuttaler:

«I forsvarlighetsplikten som gjelder for alt helsepersonell ligger det imidlertid et krav om innrettelse, ikke etter profesjon, men etter kvalifikasjoner. En lege vil altså kunne instruere sine medarbeidere på områder der han/hun er best kvalifisert uavhengig av en lovregulering av over-/underordningsforhold. Tilsvarende må legen i tråd med den samme forsvarlighetsplikten etter omstendighetene innrette seg etter instruksjon fra annet, bedre kvalifisert personell.... Det synes klart at generell, lovregulert fastlåsing av over- underordningsforhold knyttet til profesjon i slike tilfeller vil kunne bidra til å tilsløre de reelle ansvarsforhold snarere enn å klargjøre dem.» Videre uttaler fylkeskommunen at en regel i helsepersonelloven vil være det mest omfattende og minst fleksible lovreguleringsalternativet i og med at den gjelder helsepersonell i alle typer helsetjenester og: « Fylkeshelsesjefen antar at en eventuell regulering av forholdet i tjenestelovgivningen eller i særlovgivningen vil åpne for en mer nyansert lovgivning på området, og dermed være mindre inngripende i arbeidsgivers styringsrett. Primært vurderer imidlertid fylkeshelsesjefen behovet for regulering som overflødig, idet det generelle kravet om forsvarlig helsetjeneste, samt de lovpålagte plikter som helsepersonell innen helsetjenesten er pålagt å følge, setter sterke nok rammer for arbeidsgivers styringsrett».

Kommunenes Sentralforbund uttaler:

«Arbeidsgiver skal være ansvarlig for organisering og drift av virksomheten. Dette innebærer etter KS mening også organisering av helsepersonell........» Videre uttales det: «KS er av den oppfatning at arbeidsgivers organisatoriske frihet innebærer at ikke bestemte grupper av helsepersonell har rett til å instruere annet helsepersonell uten at dette på forhånd er klargjort fra arbeidsgivers side».

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

«er enig med departementet at organisatoriske forhold- forholdet mellom ulike helsepersonellgrupper- bør reguleres i tjenestelovgivningen og i særlovgivningen slik som i dag, og ikke i lov om helsepersonell.»

Den norske lægeforening, Statens helsetilsyn og flere av fylkeslegene mener det bør lovfestes en generell overordningsposisjon for leger, knyttet til begrepet medisinskfaglig ansvar. Disse instansene sier for sin del at dette i dag følger av legeloven § 16 og mener at en sentral ansvarsregel i gjeldende rett er fjernet i forslaget i høringsnotatet, slik at forslaget innebærer en fare for «ansvarspulverisering».

4.3.2.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Dagens lovgivning inneholder ikke regler om det enkelte helsepersonells adgang til å instruere andre. Enkelte har riktignok ment at legeloven § 16 tredje ledd innebærer en generell overordningsposisjon for leger. Dette er etter departementets mening å trekke bestemmelsen for langt. Den gir ingen instruksjonsmyndighet, men den gir adgang til å motsette seg uforsvarlige instrukser, se nærmere om dette nedenfor under pkt 4.3.3.

Oftest reises det spørsmål om forholdet mellom ulike profesjoner, spesielt mellom leger og annet helsepersonell, for eksempel sykepleiere eller hjelpepleiere. Men spørsmålet kan også oppstå innenfor den enkelte profesjon, både mellom personer med samme formelle kvalifikasjoner (for eksempel to kirurger) og mellom personer med ulike spesialiteter (for eksempel kirurg og anestesilege).

Enhver helseinstitusjon opererer med et over-og underordningsforhold mellom sine ansatte. Det kan være formalisert i form av stillingsinstrukser. Vanligere er at det følger av de enkeltes posisjoner i systemet (stillingsfullmakt), enten fordi de innehar forskjellige posisjoner i en hierarkisk struktur (for eksempel overlege og assistentlege), eller fordi de innehar forskjellige posisjoner i en konkret situasjon (for eksempel forholdet mellom kirurg og operasjonssykepleier).

Denne instruksjonsmyndigheten springer ut av eierens styringsrett tilsvarende som for andre organisasjoner. Ved å organisere institusjonen og virksomheten, tildeles også instruksjonsmyndighet.

I utgangspunktet står eieren fritt til å organisere helseinstitusjoner, men flere bestemmelser, både i dette lovforslaget og i forslag til lov om spesialisthelsetjenesten, regulerer i noen grad organiseringen nærmere. Blant de viktigste er forslaget til lov om spesialisthelsetjeneste m m § 2-3. Av denne følger en plikt for eier til å sørge for at helsetjenesten som tilbys eller ytes i henhold til loven skal være forsvarlig. Hva som er forsvarlig vil blant annet avhenge av institusjonens formål. Det er forskjell på sykehus og rekonvalesenthjem, og på psykiatrisk og somatisk sykehus. Forsvarlighetskravet i spesialisthelsetjenesteloven stilles i utgangspunktet i forhold til resultatet: mange forskjellige organisasjonsformer kan være forsvarlige såfremt de er egnet til å gi pasienten tilfredsstillende behandling. Man kan ikke av forsvarlighetskravet utlede detaljerte krav i sin alminnelighet til hvordan en organisasjon skal organiseres og dermed heller ikke til hvem som skal kunne instruere hvem. For en rekke situasjoners vedkommende vil forsvarlighetskravet imidlertid utgjøre en begrensning i eierens organisasjonsfrihet. Man kan for eksempel ikke sette ukvalifisert personell til å stille diagnoser eller til å håndtere akuttsituasjoner uten at det skjer under konkret veiledning og instruksjon fra kvalifisert personale. (Dette berører også to andre spørsmål, for det første om legers, og evt andres enerett til visse handlinger, se nærmere om dette under pkt 4.3.3 og 4.3.4, for det andre om bruk av medhjelpere, se om dette pkt 4.3.5).

Eieren er forpliktet til å velge organisatoriske løsninger som gir nødvendig instruksjonsmyndighet til å kunne ivareta institusjonens oppgave på forsvarlig måte. Samtidig innebærer forsvarlighetskravet en plikt for eier til å påse og sikre at det gjennomføres tiltak som kan sikre den nødvendige ansvarsklarhet. Den administrative ledelsen må gå inn i den nødvendige styringsdialog med de ulike faggruppene med sikte på å identifisere og avklare styringslinjene i organisasjonen. Det vises for øvrig til omtalen i Ot prp om lov om spesialisthelsetjenesten m m kapittel 2.3.

Forsvarlighetskravet i lovforslagets § 4 gir ingen hjemmel for å instruere andre. Det er et individuelt krav rettet mot det enkelte helsepersonells utøvelse av sin virksomhet. Bestemmelsen gir ikke noen særskilt rett til å råde verken over materiell eller annet personell. I samhandlingsforhold representerer det først og fremst en adgang til å motsette seg uforsvarlige instrukser fra andre, se nærmere om dette nedenfor under 4.3.3. Gjennom forslaget § 16 får bestemmelsen imidlertid indirekte betydning for organisasjonsfriheten. § 16 forutsetter at virksomheten innrettes slik at det enkelte helsepersonell kan oppfylle sine forpliktelser etter loven, herunder kravet til forsvarlig yrkesutøvelse. Men heller ikke denne bestemmelsen gir grunnlag for en instruksjonsrett utover den som kan utledes av den organisasjonen eieren faktisk har valgt i kraft av sin styringsrett.

I enkelte tilfeller har departementet foreslått spesialreguleringer av organisatoriske forhold. I lov om spesialisthelsetjenesten m m § 3-9 er det foreslått at sykehus skal organiseres slik at det er en ansvarlig leder på alle nivå, m a o at det stilles krav om enhetlig ledelse. Dette er nærmere omtalt i kap 3.9 i Ot prp om spesialisthelsetjenesten.

Videre gir forslaget til lov om spesialisthelsetjenesten § 3-7 hjemmel for å gi forskrifter om pasientansvarlig lege. Det er ikke meningen at den pasientansvarlige i kraft av denne posisjonen skal ha noen instruksjonsrett over annet helsepersonell, verken andre leger eller annet personell. Dette skyldes bl a at vedkommende ikke nødvendigvis er faglig kvalifisert til å gi slike instrukser eller ikke bedre kvalifisert enn dem han eventuelt skulle instruere. Det skyldes også at slike instrukser lett ville kunne komme til å gå på tvers av linjeansvaret i sykehuset og derfor bidra til ytterst uklare ansvarsforhold. Derimot innebærer forslaget om at en person skal utpekes som ansvarlig for journalen også en instruksjonsmyndighet for vedkommende i journalsammenheng.

Spørsmålet er så om det i tillegg til de regelsett som er gjennomgått her er hensiktsmessig med en generell regulering av hvem som skal ha det medisinskfaglige ansvaret.

Ett av argumentene som framføres for dette alternativet, er at dette kan bidra til å sikre at medisinskfaglige forhold og beslutninger, både på systemsiden og på individuelt behandlingsnivå, får det nødvendige gjennomslaget i helseinstitusjoner og i øvrig samarbeid mellom helsepersonell.

Departementet er kommet til at helsetjenester og helseinstitusjoner utgjør et så mangfoldig og komplisert bilde, at det vanskelig lar seg gjøre gjennom helsepersonelloven og tilknyttede fullmakter å fastsette gjennomgående bestemmelser om medisinskfaglig ansvar og fullmakter.

Kompleksiteten kommer kanskje klarest fram i forholdet mellom de ulike medisinske spesialiteter. Disse vil til dels inngå i kompliserte og krevende samhandlingssituasjoner med hverandre, der blant annet utvikling i teknologi og metoder over tid vil kunne endre samhandlingsmønstrene. Departementet legger til grunn at det primære ansvaret for kontinuerlig å finne fram til gode samhandlingsmønstre, der også ansvarsforholdene er tilstrekkelig avklarte, primært må ligge hos fagene selv og hos de ulike fagansvarlige. Ansvaret for de administrative ledelsesposisjonene vil primært være knyttet til å legge til rette for at nødvendige klargjørende prosesser gjennomføres, å påse at det etableres gode nok samhandlingsmønstre, å påse at det ikke foreligger uklarheter om ansvarsforhold som kan gi risiko eller kan føre til skade eller ulempe for pasient og å sørge for at de nødvendige oppfølgingsbeslutninger treffes.

Departementet har vurdert om det kan være en løsning å lovfeste at den best kvalifiserte har instruksjonsmyndighet over mindre kvalifiserte. Av flere grunner er dette imidlertid ikke hensiktsmessig. I en samhandlingssituasjon vil flere kunne være like godt kvalifisert, men på hvert sitt område (eks kirurg og anestesilege). En regel som nevnt ovenfor ville her komme på tvers av, og potensielt være til skade for, etablerte og anerkjente samhandlingsmønstre. Regelen vil også kunne komme på tvers av linjelederansvaret (eks overlegen og assistentlegen som er særlig godt kvalifisert på et spesielt område). Det vil heller ikke alltid være helt åpenbart hvem som er best kvalifisert. Det er derfor vanskelig å se at man gjennom en lovregulering av disse forholdene kan komme nærmere løsningen av slike ansvarsforhold. Tvert imot antar departementet at den generelle reguleringen som er nevnt ovenfor, gir et bedre grunnlag for at man gjennom praktisk organisering kan finne fram til tilfredsstillende løsninger.

Problemstillingens kompleksistet er ikke helt den samme når det gjelder forholdet mellom leger og andre fag- eller profesjonsgrupper. Mange fag- og profesjonsgrupper representer riktignok høy og spesialisert kompetanse, hvilket igjen forutsetter kompliserte samhandlingsmønstre i forhold til leger. Det gjør det etter departementets mening vanskelig å gjennomføre generellereguleringer av ansvarsforholdet mellom faggruppene. På den annen side er det ønskelig å avklare ansvarsforholdene så langt som mulig.

Departementet har på denne bakgrunn foreslått en særskilt regulering av diagnose- og behandlingssituasjonene. Bestemmelsen er inntatt som tredje ledd i § 4. Den innebærer at i konkrete diagnose- og behandlingssituasjoner er det leger som skal ta beslutninger om spesifikke medisinske spørsmål. Annet helsepersonell må bøye seg for de avgjørelser legen treffer, og innrette seg etter de instruksjoner som gis.

Bakgrunnen for dette forslaget er at det i de konkrete situasjonene ikke bør være noen uklarhet om hvem som skal treffe beslutninger. Fordi det til dels kan dreie seg om akutte situasjoner, kan slike uklarheter få alvorlige konsekvenser. Samtidig er det ikke tvil om at diagnostiske og behandlingsmessige beslutninger primært er av medisinsk karakter.

Den beslutningsmyndighet legen tildeles ved denne bestemmelsen knytter seg til det spesifikt medisinske, d v s den type kunnskap som forutsetter legekyndighet. Slik kyndighet er et sentralt element i vårt helsevesen, ikke minst i forbindelse med sykehusinnleggelser. Pasienten oppsøker sykehus primært med sikte på å komme i kontakt med medisinsk ekspertise. Samtidig utgjør dette en begrensning. Etter departementets mening er det ikke hensiktsmessig å gi leger instruksjonsmyndighet i spørsmål der andre profesjoner har like høy eller høyere kompetanse.

Bestemmelsen er begrenset til de konkrete situasjonene. Selv om formålet med f eks en sykehusinnleggelse i sin alminnelighet er behandling, er den sammensatt av en rekke konkrete beslutningssituasjoner hvor ulike aktører er involvert. I forhold til en bestemmelse som skissert, er det ikke naturlig å se det som én sammenhengende situasjon. I såfall ville man ta et nokså omfattende standpunkt til organisasjonen av f eks sykehus. Det er ikke det forholdet man har tatt sikte på å regulere her.

Under enhver omstendighet innebærer ikke bestemmelsen at kravet til forsvarlighet fravikes. Tvert i mot er den et forsøk på å operasjonalisere dette kravet i en bestemt sammenheng. Dette innebærer at instruksjonsmyndigheten er begrenset til de tilfeller der dette er forsvarlig, og til forsvarlige instrukser.

Det kan reises spørsmål om en bestemmelse som dette kan skape problemer i forhold til den beslutningsstruktur som følger av organiseringen av et sykehus. En lege ved en avdeling vil imidlertid ikke kunne instruere sykepleier ved en annen avdeling til å delta i en bestemt behandling. Noe annet er at i den konkrete situasjonen må deltakende sykepleier finne seg i legens instruksjon, uavhengig av hvilken avdeling vedkommende er knyttet til.

Tilsvarende vil legen også ha instruksjonsrett der «behandlingsteamet» oppstår mer tilfeldig, for eksempel i en nødsituasjon. Utover disse mer spesielle tilfellene, vil instruksjonretten være begrenset av den organisatoriske løsningen som er valgt.

4.3.3 Oppgave- og ansvarsfordeling ved at bestemte grupper helsepersonell tillegges en uavhengighetsposisjon - fritak fra å bli instruert

Spørsmålet her er om helsepersonelloven bør inneholde særskilte regler om frihet fra å bli instruert. Formålet må være å ivareta pasientens interesser ved at helsepersonell gis frihet til å ta nødvendige faglige hensyn uten hensyn til andre krav. Vurderingen av om det er behov for en slik bestemmelse må skje i lys av andre krav som stilles til organisering og drift av helseinstitusjoner, som forsvarlighetskravet, krav til ledelse m v. Det må vurderes om disse andre krav er utilstrekkelige for å ivareta pasientens interesser og sikkerhet, slik at helsepersonell i alminnelighet må tillegges en viss instruksjonsfrihet. Samtidig må instruksjonsfrihet sees i lys av de implikasjoner for organisering og samhandling dette kan skape.

Legeloven § 16 (tilsvarende i tannlegeloven) lovfester en viss uavhengighet for legen fra å bli instruert i faglige spørsmål. Hovedbegrunnelsen for å innta bestemmelsen var å demme opp for at profitthensyn skulle gå foran hensynet til faglig forsvarlighet ved kommersiell virksomhet. I bestemmelsen står det: «Legers virksomhet skal organiseres i slike former at den er medisinsk forsvarlig, og slik at legen er selvstendig og uavhengig overfor andre i medisinsk faglige spørsmål.» Det er uenighet om rekkevidden av bestemmelsen.

Det foreslås ikke her særskilte bestemmelser om instruksjonsfrihet for helsepersonell. Ethvert helsepersonell må utføre sin gjerning innenfor rammen av den organisasjon de er deltakere i. I utgangspunktet må de derfor følge de instrukser overordnede utferdiger i kraft av styringsretten. Legeloven § 16 tredje ledd kan ikke antas å representere noe generelt unntak fra dette utgangspunktet.

Plikten til å følge en instruks er imidlertid ikke absolutt. Det følger av lovforslagets § 4 at det enkelte helsepersonell har et selvstendig ansvar for at deres virksomhet er forsvarlig. Det innebærer i samhandlingssammenheng at vedkommende har rett (og plikt) til å motsette seg instrukser som innebærer uforsvarlig atferd i forhold til pasienten. Det gjelder enten instruksen baserer seg på et uforsvarlig medisinsk skjønn eller den tillegger ikke-medisinske hensyn, for eksempel profitthensyn, slik vekt at pasienten ikke får en forsvarlig behandling. § 4 innebærer således et fritak fra instruksjon i den utstrekning det er nødvendig for å beskytte pasienten. Det skal imidlertid mye til før denne retten kommer til anvendelse. I utgangspunktet skal en instruks fra en som har kompetanse til å gi slike, enten i kraft av styringsretten eller i kraft av den særskilte bestemmelsen i § 4 tredje ledd, følges.

For å unngå at det oppstår motstrid mellom de pålegg som gis i kraft av styringsretten og kravet til forsvarlighet etter § 4, er det i § 16 tatt inn en bestemmelse som stiller krav til organisering av virksomhet. I stedet for en rett til fritak fra å bli instruert, er det foreslått å innta en bestemmelse som pålegger virksomhet som yter helsetjenester en plikt til å organisere virksomheten slik at helsepersonell gis nødvendig handlefrihet til å overholde sine lovbestemte plikter.

Utover dette ser ikke departementet behov for å innføre særregler som fraviker linjeansvarsprinsippet. Nåværende legelov § 16 tredje ledd foreslås derfor ikke videreført. Bestemmelsen har gitt opphav til en del uklarheter med hensyn til rekkevidden, og har av den grunn ikke vist seg særlig hensiktsmessig.

4.3.4 Oppgave- og ansvarsfordeling ved at bestemte grupper helsepersonell tillegges monopoler på yrkesutøvelse

Utgangspunktet i norsk rett er at enhver kan gi sykebehandling med visse unntak. I denne sammenhengen er pasientens rett til å velge tillagt vekt. Det finnes imidlertid monopoler på bestemt yrkesutøvelse i flere lover. I særlovene, som f eks smittevernloven, abortloven m fl, er bestemte oppgaver tillagt personer med en bestemt profesjon. Refusjonsrettigheter og trygderettigheter er også knyttet til vurderinger av personell tilhørende bestemte profesjoner, i hovedsak leger. Tilsvarende er det inntatt monopoler på og restriksjoner i behandling i helsepersonellovgivningen og kvaksalverloven. Det gjelder for eksempel tannlegers og legers rett til forskrivning (rekvirering) av legemidler (legeloven og tannlegeloven §§ 18). I kvaksalverloven står adgang til å foreta «operative inngrep» m v (§ 3) og til å behandle alvorlige sykdommer oppregnet i kvaksalverlovens § 4, sentralt. I all hovedsak må disse restriksjoner ansees begrunnet ut fra hensynet til pasienters sikkerhet. Disse forutsetter at enkelte grupper har særskilt kompetanse til bestemt yrkesutøvelse. Endringer i helsepersonellgruppers kvalifikasjoner vil således danne grunnlag for endringer i monopoler, for eksempel hvis andre blir kvalifisert til å gi øyeblikkelig hjelp eller vurdere forskrivning av enkelte legemidler. Enkelte monopoler er imidlertid begrunnet i hensiktsmessighetsbetraktninger, for eksempel legers og jordmødres meldeplikt om fødsler.

I høringsnotatetble det foreslått to generelle bestemmelser om begrensninger i adgangen til å gi behandling og oppfølging, der behandling og oppfølging som kunne innebære alvorlig helserisiko, og behandling av alvorlige sykdommer ble forbeholdt autorisert personell med tilstrekkelig kompetanse. Den ene bestemmelsen rettet seg mot helsepersonell og ville i hovedsak danne grunnlag for administrative reaksjoner. Den andre bestemmelsen rettet seg mot andre og var en straffebestemmelse. Kvaksalverloven ble foreslått opphevet, og det var foreslått forskriftsfestet at det kunne stilles nærmere kvalifikasjonkrav til bruk av bestemte metoder for undersøkelser og behandling, herunder krav om spesialistkompetanse (d v s en differensiering innad i en helsepersonellgruppe.)

De fleste høringsinstanser støtter forslaget om å oppheve kvakksalverloven. De som uttaler seg til de særskilte monopolbestemmelser i forslaget, har ulike meninger. Enkelte hevder at slike bestemmelser må ansees unødvendige i tillegg til forsvarlighetskravet. Andre mener disse bestemmelsene er avgjørende for klare ansvarsforhold og etterlyser en presisering av innholdet i lovteksten.

Spørsmålet er om - og i hvilken grad - helsepersonelloven skal inneholde monopolbestemmelser for enkelte helsepersonellgrupper på bestemt yrkesutøvelse (i forhold til andre helsepersonellgrupper).

En eventuell regulering må ta utgangspunkt i at det er behov for slik regulering ut fra hensynet til pasientens sikkerhet. Når det gjelder behandlingstilbud innen institusjoner, må slike bestemmelser sees i lys av arbeidsgivers rett og plikt til å organisere virksomheten.

Kravet til forsvarlighet setter rammer for den enkeltes adgang til å foreta visse handlinger. Dette innebærer bl a at visse oppgaver vil være forbeholdt særlig kvalifisert personell, eventuelt at andre bare kan utføre den under slikt personells konkrete oppsyn og veiledning. Det er vanskelig å trekke opp denne grensen i generelle, men likevel mer konkrete, lovbestemmelser.

Monopolregulering vil ikke ta hensyn til opplæring etter utdanning og kan derfor bidra til dårlig utnyttelse av personellressurser. Innen institusjoner kan slike bestemmelser bidra til å binde arbeidsgivers styringsrett på en uhensiktsmessig måte. Prinsipielt vil de samme hensyn som gjør seg gjeldende mht til monopoler for grupper kunne anføres for at det utarbeides monopoler som differensierer innad i gruppen, f eks mellom hvilke leger som kan foreta ulike kirurgiske inngrep.

På denne bakgrunn har departementetvalgt ikke å foreslå noen særregler om monopoler for enkelte grupper av helsepersonell. Som nevnt under pkt 4.2 vil forsvarlighetskravet innebære at enkelte typer handlinger er forbeholdt særskilt kvalifisert helsepersonell. Departementet antar at hensynet til beskyttelsen av pasientene er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dette. Det kan i tillegg være aktuelt å regulere spørsmålet noe nærmere gjennom forskrifter.

I forhold til andre enn helsepersonell foreslås kvaksalverloven foreløpig opprettholdt. Departementet vil komme nærmere tilbake til spørsmålet i forbindelse med oppfølgingen av utvalget som utreder alternativ medisin.

4.3.5 Om bruk av medhjelpere

4.3.5.1 Gjeldende rett

Legeloven § 17 og tannlegeloven § 17 regulerer henholdsvis legers og tannlegers adgang til å nytte annet personell i sin virksomhet. I den utstrekning det er forsvarlig ut fra personellets kvalifikasjoner, arten av de oppgaver det gjelder, den instruksjon som gis og den kontroll som føres, kan medhjelpere nyttes. Departementet kan gi nærmere forskrifter om legers og tannlegers samarbeid med helsepersonell. Det er ikke utarbeidet forskrifter etter disse bestemmelsene.

I forarbeidene til legeloven og tannlegeloven fremgår det at det ikke var mulig eller ønskelig å stille opp eksakte regler om medhjelpere, og at man derfor stilte opp en rettslig standard som kan tilpasses nye behandlingsmetoder og nye helsepersonellkategorier m v. Grensen er elastisk og kan tilpasses utviklingen innen helsearbeidet, de skiftende forhold på de enkelte steder og forholdene innen ulike grener av fagfeltene. Standarden bygger på at legen/tannlegen kan overlate oppgaver til medhjelpere i den grad forsvarlig legevirksomhet tillater det. Dette medfører at legen/tannlegen må føre kontroll med sine hjelpere og være faglig ansvarlig for deres virksomhet. Den rettslige standarden i lovteksten er supplert med en bestemmelse om at departementet kan gi nærmere forskrifter om bruk av annet helsepersonell.

4.3.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble her foreslått en rett for autorisert helsepersonell, til å overlate oppgaver til annet helsepersonell hvis det finnes forsvarlig etter en konkret vurdering. Som medhjelper er man underlagt prinsipalens myndighet og instruksjoner og handler på dennes ansvar. Tildeling av oppgaver kan etter forslaget kun skje til enkeltpersoner, ikke til grupper av helsepersonell.

4.3.5.3 Høringen

Norske Fysioterapeuters forbund:

«Generelt mener NFF at bruk av medhjelpere i mange tilfeller kan føre til en bedre utnyttelse av faglige ressurser hos flere autoriserte helsepersonellkategorier og støtter forslaget.»

Norsk helse- og Sosialforbund:

«Norsk Helse- og Sosialforbund stiller seg positiv til lovutkastet § 24 om bruk av medhjelpere. Imidlertid ser vi helt klart at dette er et område der det vil være særdeles viktig at departementet/Statens helsetilsyn følger opp med forskrifter/rundskriv i tilknytning til konkrete oppgaver som vanligvis delegeres. Hvis ønskelig kan NHS på dette området gi en mengde eksempler på subdelegasjon, uklarheter vedrørende ansvarsforhold ved delegasjon av myndighet, manglende kvalitetssikring ved delegering av oppgaver mv. NHS er kjent med at SHD v/Statens helsetilsyn planlegger en totalgjennomgang og eventuell revisjon av regelverket i tilknytning til legemiddelhåndtering i helse- og omsorgstjenesten. Etter vårt syn er det svært viktig at dette arbeidet iverksettes snarest! På bakgrunn av de tilbakemeldinger vi mottar fra våre medlemmer, er det grunn til å tro at kvalitetssikringen omkring legemiddelhåndteringen mange steder kunne vært mye bedre.»

Statens helsetilsyn:

«Når det som tidligere nevnt sies i utkastet blant annet at yrkesutøvelsen ikke er begrenset ut fra hvilken profesjon vedkommende har, men «derimot begrenset ut fra hvilken faglig kompetanse det enkelte helsepersonell har «finner vi det problematisk å se hvordan oppgavetildeling mellom de forskjellige grupper vil fungere i praksis. Det må ikke bli slik at det kan oppstå tvil i en konkret behandlingssituasjon om beslutningsmyndighet og delegasjonsadgang der det for eksempel kan oppstå konflikt for eksempel mellom en nyutdannet lege og en anestesisykepleier med lang erfaring og praksis......Det er i motivene presisert at oppgavetildelingen bør være personlig; dermed kan ikke tildeling av oppgaver skje til grupper av personell. Vi er i tvil om hvordan departementet tenker seg dette i praksis, og vil peke på at nødvendige presiseringer må foretas i motivene.»

4.3.5.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Det er lovfestet adgang for leger og tannleger til å benytte medhjelpere. Denne adgangen er ikke lovfestet for andre grupper, men følger av den handlefrihet man som profesjonsutøver har til å utøve virksomhet innen sitt fagområde. Forsvarlighetskravet vil sette grenser for adgangen til å benytte medhjelpere. Således kan f eks en optiker overlate oppgaver til en optikertekniker så lenge dette er forsvarlig ut fra bl a oppgavens art og medhjelperens kvalifikasjoner.

Det er eier av helsetjenesten eller arbeidsgiver som har hovedansvaret for organisering av helsetjenesten, herunder arbeidsfordeling, instruksjoner og stillingsbeskrivelser. Som enhver annen arbeidstaker må også helsepersonell innrette seg etter forsvarlig ledelsesutøvelse uavhengig av medhjelperbestemmelsen. Dette innebærer bl a at den enkeltes handlefrihet primært følger av den stillingsfullmakt den enkelte er tillagt som ansatt i organisasjonen. Spørsmålet her blir hvilke former for bruk av medhjelpere og oppgavetildeling som bør reguleres i helsepersonelloven, som ikke ivaretas av arbeidsgivers styringsrett.

Tradisjonelt har den rådende oppfatning vært at kun leger og tannleger har formelle kvalifikasjoner innen det helsefaglige området. Av dette skulle man kunne slutte at bare leger og tannleger kan overføre oppgaver til andre. Dette synspunktet lar seg vanskelig forene med dagens ordning, hvor en rekke yrkesgrupper på bakgrunn av utdanning, yrkesrollens innhold og selvstendighet gis offentlig autorisasjon. Dette forhold taler i retning av at autorisert helsepersonell bør ha en selvstendig posisjon i forhold til utøvelse av oppgaver innen sitt fagfelt. Forutsetningen er at man utøver virksomhet på det området hvor man er best kvalifisert. En slik tilnærming må på den annen side ikke være til hinder for en hensiktsmessig organisering med bruk av medhjelpere som innretter seg etter instruksjoner.

Situasjonen i helsetjenesten er at bruk av medhjelper kan være aktuelt for mange helsepersonellkategorier. Pasientene skal kunne ha berettigede forventninger om at vedkommende autorisasjonsinnehaver kan utøve forsvarlig virksomhet innen det området vedkommende er utdannet og autorisert for. Plikten til forsvarlighet innebærer dessuten et krav om å se sine faglige begrensninger, og ikke gi seg inn på områder hvor man mangler nødvendig kyndighet. Innenfor denne rammen kan vedkommende helsearbeider innen sitt fagområde - så langt hensynet til forsvarlighet tilsier det - overlate utførelsen av oppgavene til andre. En sykepleier vil f eks kunne gjøre det i forhold til en hjelpepleier. Derimot vil man ikke kunne overføre oppgaver som man selv konkret har fått tildelt fra andre.

Helsearbeiderens grunnlag for yrkesutøvelse følger av den formelle fagbakgrunn. Oppgaver som hører under ens formelle kvalifikasjonsområde kan man som alminnelig utgangspunkt overlate til sine medarbeidere å utføre. Medhjelperen opptrer på prinsipalens vegne. Medhjelperens rettslige posisjon må i slike tilfeller fastlegges ut fra prinsipalens. Dette medfører at medhjelperen plikter å følge de instrukser som gis, med det forbehold at dersom det gis instrukser som innebærer at man må utføre en ulovlig handling, skal medhjelperen nekte å utføre handlingen.

Departementet er enig i enkelte av høringsinstansenes uttalelser om at tildelingsadgangen bør være begrenset. Bare den som er kompetent for bestemte arbeidsoppgaver, kan gi disse oppgavene videre til andre. Av dette kan utledes at den som har fått tildelt en oppgave som ligger utenfor vedkommendes kompetanseområde, ikke kan gi oppgaven videre. Forsvarlighetskravet tilsier at prinsipalen vet hvem som utfører oppgaven. Dette medfører også at tildeling av oppgaver ikke kan skje til grupper av personell. Uansett er det en forutsetning for slik tildeling at mottaker kan utføre sin del av oppgaven på forsvarlig vis.

Departementet fremmer på dette grunnlag forslag om å innføre rett for helsepersonell til å overlate oppgaver til annet personell hvis det er forsvarlig utfra egne kvalifikasjoner, oppgavens art, personellets kompetanse og den oppfølgning som gis. Forslaget innebærer også at elever og studenter vil kunne være medhjelpere.

4.3.6 Oppgave og ansvarsfordeling ved at det stilles krav til ledelse, bl a kvalifikasjonskrav

I gjeldende helsepersonellovgivning finnes det ikke bestemmelser som stiller kvalifikasjonskrav til ledelse. Ledelse vil si den som innehar myndighet til å iverksette aktiviteter som innebærer planlegging, organisering og iverksettelse av tiltak som bl a ivaretar overordnede mål for virksomheten. Ledelse følger av arbeidsgivers rett til å organisere og styre en virksomhet, og innebærer en rettslig posisjon og handlefrihet i forhold til andres yrkesutøvelse, innenfor nevnte rammer, og et ansvar for egen yrkesutøvelse i denne sammenhengen. En lederposisjon innebærer at ansvar for beslutninger og oppgaver blir utført gjennomandre. Et lederansvar innebærer også et organisatorisk ansvar, også kalt systemansvar.

I høringsnotatet til ny helsepersonellov ble det ikke foreslått alminnelige bestemmelser om ledelse. Tilrådingen var at eventuelle lovbestemte krav til ledelse måtte drøftes og vurderes regulert i tilknytning til helsetjenestelovgivningen. Det ble imidlertid foreslått visse krav til organisering av helsetjenesten.

De fleste høringsinstanser slutter seg til forslaget i høringsnotatet, men enkelte høringsinstanser (bl a Legeforeningen) fremhever at en helsepersonellgruppe; leger, alltid må ha det faglige ledelsesansvaret og at dette bør inntas i helsepersonelloven. Det tas ikke stilling til om de reguleringer som i dag finnes i tjenestelovgivningen og særlovgivningen skal erstattes av en slik generell bestemmelse i helsepersonelloven. Kommunenes Sentralforbund påpeker at arbeidsgiver har rett til å utpeke en administrativt ansvarlig, ut fra en samlet vurdering av personens faglige kompetanse, administrative og ledelseskompetanse.

Norsk Psykologforening

«slutter opp om departementets argumenter for og standpunkt til at slik regulering ikke taes inn i loven. Slik vi ser det følger dette opp intensjonene i forslagene fra Steineutvalget når det gjelder ledelse. Vi finner imidlertid grunn til å påpeke at det allerede i forslaget til «Lov om rettssikkerhet og særlige tiltak for mennesker under psykisk helsevern legges opp til å knytte faglig ledelsesansvar til legeprofesjonen alene....Vi ønsker å signalisere at vi finner dette svært beklagelig med tanke på den kompetansen psykologene besitter innen det psykiske helsevern.»

Departementet skal bemerke at det ikke er hensiktsmessig å knytte ledelse til profesjonstilhørighet uavhengig av tjenestens art og reelle kvalifikasjoner. En slik bestemmelse vil binde arbeidsgiver i forbindelse med organisering av virksomheten. Bindingen blir størst ved å innta slike bestemmelser i helsepersonelloven, som gjelder helsepersonell i alle typer virksomheter. Organisering av virksomheter bør etter departementets oppfatning skje etter hva som er hensiktsmessig utfra virksomhetens oppgaver, størrelse og kompetanse, samt personellets kvalifikasjoner. På ovennevnte grunnlag mener departementet at helsepersonelloven ikke bør inneholde reguleringer om ledelse utfra profesjonstilhørighet, men at dette overlates til arbeidsgiver, eventuelt reguleres i helsetjenestelovgivningen. Det vises til Ot prp om lov om spesialisthelsetjeneste kap 3.9.

4.3.7 Mer om forholdet mellom eier/arbeidsgivers ansvar og helsepersonells ansvar

I høringsnotatet foreslås det at helsepersonelloven skal være en personansvarslov som i minst mulig grad bidrar til rettslige bindinger av organisatoriske forhold, noe de fleste høringsinstanser slutter seg til. Dette forslaget må bl a sees i lys av at det innen helselovgivningen finnes rettslige rammer som innskrenker arbeidsgivers styringsrett. De rammer som finnes rettes som nevnt mot organiseringen av virksomheten.

Helsepersonell er som andre ansatte underlagt arbeidsgiveransvaret, herunder arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver har hovedansvaret for oppgave- og ansvarsfordeling innen en helsetjeneste som må være forsvarlig. Oppgavene helsepersonell utfører hører naturlig under arbeidsgivers egne plikter, selv om utførelsen av oppgavene i sin helhet må ligge på personellet. At helsepersonellet må innrette virksomheten etter selvstendige lovpålagte plikter i helselovgivningen, stiller særlige krav til arbeidsgivers organisering og tilrettelegging av arbeidet. Arbeidsgiver må sørge for at arbeidet er innrettet slik at pasientene gjennom arbeids- og funksjonsfordelingen og samarbeid er sikret adekvat og forsvarlig behandling. Dette gjelder tilsvarende for ledere på ulike nivå i virksomheten.

Helsepersonells ansvar er knyttet til egen yrkesutøvelse og til rollen som ansatt, mens hovedoppgaven for leder i hovedsak blir identisk med arbeidsgivers, nemlig å organisere virksomheten på sitt nivå. Lederen må bl a sørge for at virksomheten har tilstrekkelig kompetanse og er organisert på en måte som ivaretar effektiv og forsvarlig bruk av personellressurser.

I utgangspunktet regulerer ikke helsepersonelloven de krav som må stilles til en leder, selv om vedkommende tilhører en helsepersonellgruppe. Loven gjelder primært kontakten mellom helsepersonell og den enkelte pasient. Men det kan tenkes tilfeller der forhold avdekkes vedrørende vedkommendes utføring av lederoppgavene, herunder vedkommendes rolle som medisinskfaglig rådgiver, som også kan være relevant for den generelle vurderingen av f eks vedkommendes autorisasjon.

5 Om plikten til å yte øyeblikkelig hjelp

5.1 Generelt om øyeblikkelig hjelp-plikten

Hovedformålet med plikt for helsepersonell til å yte øyeblikkelig hjelp, er at personer som er i akutt fare skal få behandling så fort som mulig. Plikten er begrunnet i at helsepersonell i kraft av sin utdanning og erfaring har særlige forutsetninger for å hjelpe i slike situasjoner. Straffeloven § 387 pålegger alle borgere en plikt til etter evne å hjelpe den som er «i øiensynlig og overhængende Livsfare». Dagens sykehuslov § 6 pålegger sykehus plikt til å yte øyeblikkelig hjelp. Det samme gjør lov om psykisk helsevern § 2.

Øyeblikkelig hjelp-plikten er i dagens helsepersonellovgivning inntatt i legeloven, tannlegeloven og jordmorloven. Lovbestemmelsene har likt innhold. Hjelpen skal ytes ut fra evne dersom det vurderes som påtrengende nødvendig. Plikten faller bort ved gyldig forfall, eller ved at hjelp i tide blir ytet av en annen. Øyeblikkelig hjelp-plikten er ikke betinget av at det anmodes om hjelp.

Loven bestemmer at plikten skal ytes «snarest mulig». Har f eks legen andre arbeidsoppgaver det er berettiget å gi høyere prioritet, kan vedkommende ikke klandres for ikke å ha gitt øyeblikkelig hjelp. Det kan imidlertid ansees som uforsvarlig og i strid med plikten dersom en lege fortsetter med alminnelige konsultasjoner etter å ha blitt oppmerksom på en øyeblikkelig hjelp situasjon.

Foreligger det en situasjon hvor jordmoren må prioritere mellom flere pasienter som er i en øyeblikkelig-hjelp situasjon, vil vedkommende heller ikke komme i ansvar dersom prioriteringen var forsvarlig.

Plikten til å yte øyeblikkelig hjelp kan opphøre ved at hjelp i tide vil bli ytet av en annen lege, tannlege eller jordmor. Tidsaspektet, den hjelp som er nødvendig og som kan ytes står her sentralt. Hjelpeplikten opphører ikke ved at det vises til manglende spisskompetanse til å behandle, hvis det i situasjonen er tilstrekkelig og nødvendig med tiltak som holder liv i en pasient.

Hjelpeplikten er begrenset av vedkommendes evner, jf ordlyden i legeloven § 27 om at legen skal «yte den hjelp han evner». Vurderingen en lege, tannlege eller jordmor foretar i slike situasjoner er underlagt kravet til forsvarlighet i legeloven § 25, tannlegeloven § 25 og jordmorloven § 3. Andre grunner kan være egne forutsetninger som sykdom, høy alder, overanstrengelse e l. Enhver tretthet eller sykdom m v vil ikke være gyldig forfallsgrunn. Det skal gode grunner til for at man skal kunne unnlate å hjelpe. Spørsmålet om «gyldig forfall» må avgjøres ut fra et konkret skjønn. Det samme gjelder vurderingen av om hjelp vil bli gitt av annen i tide.

5.2 Høringsnotatet og høringen

Høringsnotatet foreslår en presisering av innholdet i øyeblikkelig hjelp-plikten og en utvidelse av gruppen helsepersonell som omfattes av plikten. Det er kun noen få høringsinstanser som kommenterer forslaget. De fleste av disse slutter seg til at plikten bør omfatte flere grupper som har kvalifikasjoner til å gi øyeblikkelig hjelp. Enkelte mener at denne plikten forbeholdes leger eller de grupper som har den i dag.

5.3 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Departementetmener at innholdet i plikten til å yte øyeblikkelig hjelp bør videreføres. I forbindelse med felles helsepersonellov kan det reises to hovedspørsmål: 1) hvem plikten skal gjelde for og 2) hvor omfattende plikten skal være.

En regulering av øyeblikkelig hjelp-plikten for alt helsepersonell må sees i lys av at disse (som andre borgere) allerede er pålagt plikt til å yte øyeblikkelig hjelp når noen er i «øiensynlig eller overhængende Livsfare», og kan straffes for overtredelse av denne (straffeloven § 387).

En særlig regel om plikt til å yte øyeblikkelig hjelp vil kunne gi signal om at man ønsker en strengere hjelpeplikt enn den som følger av straffeloven. En profesjonsplikt vil bl a medføre at tilsynsmyndighetene i større grad kan føre tilsyn med at plikten overholdes. Dersom helsepersonellet ikke har særlige forutsetninger for å yte øyeblikkelig hjelp, kan en slik generell pliktbestemmelse for disse gruppene synes overflødig.

En felles helsepersonellov bør imidlertid ha som utgangspunkt at lovens bestemmelser gjelder for alle som faller inn under loven, med mindre det foreligger særlige grunner for å unnta bestemte grupper. Lovens form og innhold tilsier også at pliktene er felles for alle som loven henvender seg til.

Plikten er imidlertid begrenset til den hjelp man evner å gi, jf at den skal ytes «etter evne». Det betyr at for en del typer helsepersonell vil plikten ha liten eller ingen betydning utover den alminnelige hjelpeplikten etter straffeloven § 387, fordi de ikke er bedre kvalifisert enn andre til å gi den hjelp som er påkrevet.

Departementetmener etter en samlet vurdering at ethvert helsepersonell bør ha plikt til å yte øyeblikkelig hjelp. Dette er viktig for å markere vern om liv som helsetjenestens fremste oppgave. Dersom hjelpen kan ytes i tide av annet helsepersonell, faller plikten bort. Dette foreslås inntatt eksplisitt i lovteksten, bl a fordi det ansees viktig å synliggjøre begrensinger i plikten som skal gjelde helsepersonell generelt.

Hjelpen må være «påtrengende nødvendig» for at det skal foreligge øyeblikkelig hjelp-plikt. At hjelpen må være «påtrengende nødvendig» tilsier at det skal ganske mye til for at plikten skal inntre. Som et alminnelig utgangspunkt kan man si at øyeblikkelig hjelp-plikten vil omfatte situasjoner der det oppstår et akutt behov for undersøkelse og behandling i bl a følgende tilfeller:

• for å gjenopprette og/eller vedlikeholde vitale funksjoner

• for å forhindre og/eller begrense alvorlig funksjonsnedsettelse som følge av skade eller sykdom

• for å gi adekvat smertebehandling ved smerter av kortvarig art

Helsepersonell skal ved vurderingen av behovet for øyeblikkelig hjelp bygge på de opplysninger som foreligger. Dersom helsepersonellet blir feilinformert eller får mangelfulle opplysninger, vil vedkommende være ansvarsfri, forutsatt at det utfra situasjonen ansees forsvarlig å bygge på disse opplysninger. Opplysningene må gi grunn til å tro at det kan være behov for rask hjelp p g a dødsrisiko.

Helsepersonells plikt til å hjelpe må sees i sammenheng med pasienters rett til å motsette seg helsehjelp, jf forslaget til pasientrettighetslov § 4-9. Etter § 4-9, første og andre ledd i pasientrettighetslovutkastet er det foreslått at helsepersonell skal være avskåret fra å gripe inn i tilfeller der en person nekter å motta blod eller blodprodukter på grunn av alvorlig overbevisning, eller nekter å avbryte en pågående sultestreik. Tilsvarende gjelder etter andre ledd dersom en person som er døende motsetter seg livsforlengende behandling, som i realiteten er en forlengelse av en pågående dødsprosess. Bestemmelsen i § 4-9 gjør ikke bare unntak fra helsepersonells hjelpeplikt, men innebærer at helsepersonellet i slike tilfeller heller ikke har rett til å yte hjelp. I andre tilfeller enn de foran omtalte har helsepersonell rett til å gripe inn dersom det foreligger en livstruende situasjon eller fare for alvorlig livsforringelse, selv om pasienten motsetter seg det. Spørsmålet er imidlertid om helsepersonell også skal ha plikt til å gripe inn i slike situasjoner. Dette innebærer i så fall at det kan utledes en straffesanksjonert inngrepsplikt ved unnlatelse av å yte hjelp, også der pasienten motsetter seg hjelpen. Videre innebærer det at det ikke foretas en nyansering mellom tilfeller som kan medføre livstruende følger eller alvorlig helseskade. Inngrepsplikten kan begrunnes med at samfunnet har en særlig interesse i å opprettholde respekten for livet, og at dette legitimerer innskrenkninger i den enkelte pasients autonomi. Dette synspunktet kan ikke overføres direkte til situasjoner der pasienten risikerer å påføre seg selv alvorlig helseskade, slik at her må det bygges på en annen etisk begrunnelse. Ut fra et strafferettslig synspunkt er det imidlertid på det rene at både medvirkning til selvmord og medvirkning til at noen påfører seg selv alvorlig helseskade er straffbart, jf straffeloven § 236. Den strafferettslige likestilling bør avspeile seg i bestemmelsene om plikt til å yte hjelp, herunder plikt til å forhindre at noen påfører seg selv skade. Selv om det er en vesentlig forskjell mellom medvirkning i form av faktisk handling eller aktiv tilskyndelse og det å forhindre at alvorlig helseskade oppstår, er likevel departementet etter en samlet vurdering kommet til at inngripen i slike tilfeller ikke kan overlates til helsepersonells skjønnsmessige vurdering.

Helsepersonell vil derved ha en straffesanksjonert plikt til å gripe inn i tilfeller der pasienten utsettes for alvorlig livsforringende følger og der det foreligger en livstruende situasjon, uavhengig av om pasienten motsetter seg hjelpen.

Det er grunn til å vurdere om gjeldende lovgivning gir for lite veiledning med hensyn til pliktens omfang. Departementethar derfor angitt en presisering i spesielle merknader. Forsvarlighetsplikten tilsier at helsepersonell undersøker pasienter ved tvil om det foreligger en øyeblikkelig hjelp-situasjon. Departementetforslår at dette inntas i lovbestemmelsen. Det viser seg imidlertid at svært mange av dagens sykehusinnleggelser (ca 2/3) blir klassifisert som øyeblikkelig hjelp-tilfeller i forhold til ventetidsgarantiordningen. Mye kan tale for at dette er en videre begrepsbruk enn den som anvendes i legeloven § 27 og sykehusloven § 6.

Den personlige plikt til å yte øyeblikkelig hjelp gjelder uansett arbeidssted og i fritiden. I sykehus kan den komme i tillegg til en indirekte øyeblikkelig hjelp-plikt i kraft av ansettelsesforholdet, jf plikten i spesialisthelsetjenesteloven. For helsepersonell som arbeider i institusjoner som har plikt til å motta øyeblikkelig hjelp-pasienter, vil helsepersonellets plikt til å yte øyeblikkelig hjelp ha liten selvstendig betydning. I andre sammenhenger vil den imidlertid ha det, for eksempel for leger og tannleger i privat praksis eller jordmor ansatt i kommunehelsetjenesten.

6 Om plikt til å involvere pasienter i behandlingen

6.1 Generelt om involvering av pasienter

Pasientens rett til å bestemme over sitt eget liv og sin egen helse er en grunnleggende rett. Den innebærer bl a at det i forbindelse med alle ytelser av helsetjenester må forutsettes et samtykke fra pasienten. Helsepersonell kan derfor ikke iverksette tiltak overfor en pasient uten at pasienten har gitt sitt samtykke til det, eller det kan presumeres et slikt samtykke. For å kunne gi et gyldig samtykke, må pasienten informeres om sin helsetilstand og helsefaglige vurderinger. Kravet om samtykke, informasjon og medvirkning henger således nøye sammen.

Det er i dag gitt bestemmelser om informasjon og medvirkning i legeloven, tannlegeloven og jordmorloven. Bestemmelsene må antas å gi uttrykk for generelle prinsipper som gjelder på tilsvarende måte for annet helsepersonell, og som indirekte gir pasienter en rett til informasjon og en rett til å medvirke til sin egen behandling.

Pasientens rett til medvirkning, informasjon og selvbestemmelse er foreslått lovfestet i egen lov om pasientrettigheter, se kap 5 og 6 i proposisjon om ny lov om pasientrettigheter.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Hovedregler

Legeloven § 25 siste ledd slår fast legenes plikt til å informere pasienten og til såvidt mulig å la pasienten selv medvirke i behandlingen. Tilsvarende plikt er pålagt tannleger og jordmødre i tannlegeloven § 25 og jordmorloven §§ 3 og 4. Pasienten har krav på de opplysninger vedkommende bør ha om sin helsetilstand og behandling. Det nærmere omfanget av informasjonen beror på helsepersonellets skjønn, innenfor det som anses som forsvarlig og nødvendig for medvirkning fra pasienten.

Spørsmålet er drøftet i legelovens forarbeider (Ot prp nr 1 (1979-80) s 98-101), og det fremgår at plikten omfatter de opplysninger en dyktig og samvittighetsfull lege vil gi pasienten. Opplysningene vil måtte avpasses etter pasientens tilstand og sykdom, hans forstand og kunnskaper, hans karakter og den livssituasjon han er i. Her vil det både bli spørsmål om rent medisinske kunnskaper hos legen og om takt, psykologisk sans og livserfaring.

I Ot prp nr 1 s 101 uttales det at leger ikke bare skal sørge for at pasienten får opplysninger i vanlig forstand om faktiske forhold, «det vil også omfatte det man gjerne kaller legeråd.» Legen skal gi pasienten råd og veiledning slik som en god lege vil gjøre det på grunnlag av erfaring og omtanke.

Tannlegeloven § 25 tredje ledd tilsvarer legeloven § 25 tredje ledd. Jordmorloven § 4 bestemmer at en jordmor skal gi hver pasient de opplysninger hun bør ha om sin helse, om hygiene, svangerskap og fødsel, om foster og spedbarn, om behandling og sosiale forhold og hva hun selv bør gjøre. Dette går imidlertid neppe særlig lenger enn legelovens og tannlegelovens mer generelt utformede opplysningsplikt.

6.2.2 Særskilte informasjonsregler

1) Melding til pasienten om personskade

I henhold til retningslinjer fra Helsedirektoratet om meldeplikt til fylkeslegen ved personskade - Rundskriv IK-28 A/92 - skal det gis informasjon til pasienten om betydelig personskade når den omfattes av meldeplikten i sykehusloven § 18a. I journalforskriften av 17 mars 1989 § 7 fjerde ledd er det slått fast at eventuelle komplikasjoner ved behandlingen skal nedtegnes i journalen.

2) Lov av 5 august 1994 nr 56 om medisinsk bruk av bioteknologi (bioteknologiloven)

I loven er det gitt spesielle bestemmelser om informasjonsplikt i forbindelse med kunstig befruktning, preimplantasjonsdiagnostikk, fosterdiagnostikk og genetiske undersøkelser etter fødselen.

3) Lov av 9 februar 1973 nr 6 om transplantasjon, sykehusobduksjon og avgivelse av lik m m (transplantasjonsloven)

Transplantasjonsloven § 1 tredje ledd bestemmer at giveren før samtykke gis, skal ha fått opplysning av en lege om arten av inngrepet og om de følger dette kan få. Legen plikter å forvisse seg om at vedkommende har forstått innholdet og betydningen av opplysningene.

4) Lov om svangerskapsbrudd av 13 juni 1975 nr 50 (abortloven)

Etter abortloven § 2 skal en kvinne, dersom et svangerskap fører til alvorlige vansker for henne, tilbys informasjon og veiledning om den bistand samfunnet kan tilby henne.

5) Lov av 28 april 1961 nr 2 om psykisk helsevern

Lovens § 5 siste ledd slår fast at overlegen straks skal underrette kontrollkommisjonen når noen er tvangsinnlagt. Er den syke innlagt eller beholdt etter begjæring fra myndighetene, skal overlegen underrette hans nærmeste. Dessuten skal både den syke og de nærmeste informeres om retten til å klage til kontrollkommisjonen.

6) Lov av 5 august 1994 nr 55 om vern mot smittsomme sykdommer (smittevernloven)

Etter § 2-1 i loven skal den undersøkende eller behandlende lege snarest gi en smittet person informasjon om den sykdommen legen mener den smittede har, dens smittsomhet og smittemåten, og om hvilke lover og bestemmelser som gjelder. Legen skal også gi vedkommende særskilt personlig veiledning om hva den smittede kan gjøre for å motvirke at sykdommen blir overført til andre.

6.2.3 Nærmere om frivillighet, samtykke og medvirkning

All ytelse av helsetjenester krever frivillighet fra pasientens side. Hovedregelen er at denne frivillighet kommer til uttrykk i et samtykke. Unntak må baseres på særskilt rettsgrunnlag, f eks lovgrunnlag for bruk av tvang. Samtykke kan være uttrykkelig, skriftlig eller muntlig eller stilltiende, presumert, formodet 1. eller hypotetisk 2. I praksis vil det være en rekke situasjoner hvor pasienten ikke er i stand til å motta informasjon og avgi samtykke, for eksempel fordi pasienten er bevisstløs eller ligger i narkose. Et hypotetisk samtykke innebærer et visst krav til nærmere undersøkelser for å kunne oppstille en hypotese, f eks hvis det under en underlivsoperasjon (i narkose) for å fjerne en kreftsvulst oppdages en graviditet og valget står mellom å fullføre svangerskapet eller å gjennomføre et planlagt inngrep. Det kan være aktuelt å spørre ektefellen om kvinnenes formodede vilje som grunnlag for hypotetisk samtykke.

Ved presumert samtykke kan det derimot med rimelig grad av sikkerhet legges til grunn hva pasientens vilje vil være uten nærmere undersøkelser. I juridisk teori er det oppstilt ulike begreper for samtykke når det av en eller annen grunn ikke kan gis uttrykkelig. Kravet til samtykkets innhold vil variere etter tiltakets alvor, risiko og situasjonen forøvrig. Ved mindre inngripende tiltak vil samtykke kunne skje stilltiende, f eks ved at pasienten oppsøker allmennlege, mens det ved større inngrep kreves mer uttrykkelig samtykke. Det kreves imidlertid ikke at samtykke gis i bestemte former, f eks ved skriftlighet.

Det må gis nødvendig informasjon for at pasienten kan foreta et adekvat valg med hensyn til behandling eller nektelse av å bli behandlet.

Legeloven § 25 tredje ledd bestemmer at leger så vidt mulig skal la pasienten selv medvirke ved behandlingen. I dette ligger bl a at pasienten selv må få være med på å ta stilling til eventuelle behandlingsalternativer. Etter jordmorloven § 3 annet ledd skal jordmødre gjøre sitt beste for å stimulere sine klienter til aktiv egeninnsats. Prinsippet om pasientens medvirkning gjelder tilsvarende for andre helsepersonellgrupper.

6.2.4 Plikt til å gi informasjon til pårørende

Legenes plikt til å gi informasjon om pasienten til de nærmeste er regulert i legeloven § 26 (jf tannlegeloven § 26). Bestemmelsen slår fast at legene «skal» gi pasientens pårørende opplysning om vedkommendes tilstand og sykdom og om behandlingen i den utstrekning forholdene tilsier det. Etter § 4 i jordmorloven «kan »jordmødre gi opplysninger til ektefelle eller andre pårørende når forholdene tilsier det og klienten ikke er imot det.

Det finnes ingen generelle regler for øvrig helsepersonell i gjeldende lovgivning om opplysning til pårørende. Man må her falle tilbake på reglene om taushetsplikten og dens unntak. Spørsmålet om opplysninger kan gis til pårørende vil også her til en viss grad bero på helsepersonells skjønn ut fra forholdene i den konkrete situasjon. Dersom pasienten ikke selv kan uttale seg, vil det f eks bli spørsmål om samtykke kan presumeres, dvs om det kan antas at vedkommende ville ha samtykket dersom han eller hun hadde kunnet.

6.2.5 Tilfeller hvor pasienten er umyndig, sinnslidende m v

Legeloven § 26 annet ledd gir retningslinjer for hvordan legens skjønn skal utøves når det gjelder barn og unge. I forarbeidene uttales det at utgangspunktet er at disse, som enhver annen pasient, skal få de opplysninger de bør ha om sin sykdom eller skade og behandlingen. Men opplysningene må ikke skade, de må tilpasses alder og utvikling. Bestemmelsen sier at dersom pasienten er under 12 år skal opplysninger om tilstand og behandling som regel fortrinnsvis gis til pasientens foreldre eller foresatte. Hvis pasienten er mellom 12 og 16 år, skal informasjonen som regel både gis til pasienten og foreldre eller foresatte, med mindre pasienten av grunner legen mener bør respekteres ikke ønsker at bestemte opplysninger gis til foreldrene eller de foresatte. Dersom barnet er over 16 år, heter det i forarbeidene at legen normalt har taushetsplikt overfor barnet, og ikke kan underrette foreldrene mot barnets vilje.

I visse tilfelle vil informasjon til foreldre eller andre foresatte være helt nødvendig fordi det medisinske inngrepet forutsetter samtykke fra disse. Dette gjelder f eks i forhold til transplantasjoner (se transplantasjonsloven § 1) og abort (se abortloven § 4).

Dersom pasienten er sinnssyk, umyndiggjort m v må det foretas en konkret vurdering av om pasienten kan forstå og nyttiggjøre seg informasjonene. Opplysningene skal primært gis til pasienten som hovedperson, og kan normalt ikke gis til andre mot vedkommendes vilje. Det må spesielle grunner til for å fravike dette utgangspunktet. Forarbeidene til legeloven § 26 nevner tilfeller hvor pasientens ønske om taushet kan være påvirket av sykdommen, vrangforestillinger o l og at det kan være i pasientens egen interesse at pårørende får opplysninger. Det som kan kreves er at legen skal opptre som en god, ansvarsbevisst og skjønnsom lege.

De utgangspunkter som er skissert ovenfor gjelder tilsvarende for annet helsepersonell enn leger og jordmødre. Her som ellers gjelder at opplysninger bare må gis innenfor rammen av det som er faglig forsvarlig.

6.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble her foreslått en bestemmelse som påla behandlingsansvarlig helsepersonell en plikt til innen sitt fagområde å gi pasienten informasjon om undersøkelse og behandling, om de alternativer som foreligger, samt om diagnose og prognose. Bestemmelsen inneholder elementer både fra dagens lovbestemmelser om opplysningsplikt og forslag i NOU 1992:8 om lov om pasientrettigheter.

6.4 Høringen

En del høringsinstanser uttaler seg om hvem som bør gi informasjon, bl a Statens helsetilsyn som etterlyser en koordinering av ansvar der flere grupper helsepersonell samtidig er inne i bildet overfor en pasient.

Norsk Psykologforening

«ser positivt på at det er gitt slike krav til helsepersonells yrkesutøvelse. Dette er svært viktig for tillitsskapende arbeid. Vi ønsker lovforslaget tydeligere formulert på et punkt, ved en sterkere understrekning av at informert samtykke skal være tilstede (så langt dette er mulig) før behandling igangsettes.»

Norsk Revmatikerforbund NRF:

«Kronisk syke mennesker har gjennom et langt liv lært mye om sin egen sykdom. Som pasientorganisasjon er det derfor av vesentlig betydning å understreke viktigheten av pasientens erfaringsgrunnlag og viten om egen sykdom, når pasientens behandlingsopplegg skal planlegges. For NRF er det også viktig å understreke at informasjonen må koordineres når flere behandlere/avdelinger deltar i et behandlingsopplegg. Når pasienten er underlagt et tverrfaglig behandlingsteam, bør loven understreke den enkelte behandlers ansvarsområde. NRF tror ikke det er tilstrekkelig at journalen alene til enhver tid er retningsgivende for hva som er informert om.»

Det norske healerforbund

«anbefaler at departementets forskrifter innbefatter plikten til å informere om relevante dokumenterte metoder utover de tilbud som helsevesenet selv tilbyr, eller henvise pasientene til andre som kan gi slik informasjon. Slik kan helsevesenets tilbud rettmessig betegnes som frivillig informert samtykke.»

6.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Bestemmelsen omfatter en plikt til å gi informasjon til pasient, og plikt til å sørge for at pasienten mottar den informasjon som er nødvendig for å kunne få innsikt i egen helsetilstand samt innholdet i den helsehjelpen som foreslås gitt.

Utgangspunktet er at helsepersonell som yter helsehjelp plikter å gi informasjon innen sitt fagområde. Hvis pasienten eksempelvis oppsøker en psykolog for behandling, er det denne som pålegges informasjonsplikt. Plikt til informasjon faller også bort der helsepersonell vet at informasjonen blir gitt av andre, det er ikke meningen at pasienten skal overveldes med stort sett samme informasjon fra flere personer.

Departementet foreslår at det i sykehus og andre helseinstitusjoner utpekes en person som skal ha ansvaret for den informasjon som gis til pasienten (f eks innenfor hver avdeling). Dette ansvaret kan bl a innebære at vedkommende sørger for å koordinere og samordne informasjonen, slik at pasienten unngår den usikkerhet og forvirring som kan oppstå der han/hun får informasjon fra flere ulike personer som er inne i behandlingen. Forslaget må sees i sammenheng med forslag i utkast til spesialisthelsetjenestelov § 3-7 om hjemmel til å gi forskrift om pasientansvarlig lege og tilsvarende ordninger for annet helsepersonell. For øvrig er det opp til den enkelte helseinstitusjon å utarbeide egne rutiner eller retningslinjer for hvordan informasjonsplikten skal overholdes. Det vil således være arbeidsgiver (den systemansvarlige) som har ansvaret for å sikre adekvate informasjonsrutiner i helseinstitusjoner.

Departementet understreker at en forutsetning for at informasjonen skal nå fram, vil være at den tilpasses pasientens individuelle forutsetninger. I praksis innebærer det at det skal tas hensyn til vedkommendes alder, språk, kultur, funksjonsnivå og eventuelle funksjonshemninger etc. Dette kan også bety bruk av tolk, til f eks den samisktalende del av befolkningen. Det vises for øvrig til Ot prp om lov om pasientrettigheter kapittel 5 og 6 flg.

Ved å lovfeste en informasjonsplikt slik som foreslått, vil plikten til å informere inntre uavhengig av om pasienten krever det. Forslaget innebærer som nevnt at helsepersonell skal sørge for at pasienten får nok informasjon til å få innsikt i sin egen helsetilstand, og herunder nok informasjon til å avgi samtykke til behandling. Pasienten skal få nok informasjon til å vurdere eventuelle forslag til videre oppfølging, med de modifikasjoner av kravet som kan følge av situasjonen, for eksempel hvis pasienten er bevisstløs. Rett til innsyn i egen journal er et hjelpemiddel her. Det vises for øvrig til forslag til lov om pasientrettigheter kap 3 til 6.

Krav om informasjon for å få innsikt i egen helsetilstand tar i hovedsak sikte på opplæring og veiledning av pasienten for egenomsorg. Plikten gjelder i det omfang som er nødvendig for at pasienten kan gjøres i stand til å foreta nødvendige observasjoner, nødvendig behandling og annen oppfølgning av en tilstand. Plikten vil variere etter helsetilstandens art og etter pasientens muligheter til å ivareta denne. Hvis helsepersonellet anser at pasienten er lite mottakelig og velvillig for slik egenoppfølgning, kan dette sammenholdt med pasientens helsetilstand tilsi at slik oppfølgning må ivaretas av et helsepersonell eller av en annen person. Plikten til forsvarlighet vil her som ellers stille krav til de overveielser og tiltak som gjøres. Det vises for øvrig til Ot prp om lov om pasientrettigheter, kap 5 og 6 flg.

Helsepersonell som yter helsehjelp skal også sørge for at pasientens samtykke er innhentet. Pasientens rett til å samtykke til helsehjelp er lovfestet i ny lov om pasientrettigheter § 4-1 flg. Dette innebærer at informasjonen må være tilstrekkelig, slik at pasienten kan samtykke til videre behandling. Krav om samtykke gjelder for alle sider av helsemessig virksomhet som pasienter undergis eller medvirker i, dvs pleie, omsorg, undersøkelse, innleggelse og behandling. Det vises for øvrig til Ot prp om lov om pasientrettigheter kap 6 flg for en nærmere beskrivelse av hva som kreves for et gyldig samtykke.

Helsepersonells plikt til å gi informasjon henger nært sammen med pasientens rett til medvirkning og informasjon, som er lovfestet i ny lov om pasientrettigheter kap 3 flg. Om øvrige krav til pasientens medvirkning, se nærmere Ot prp om ny lov om pasientrettigheter kapittel 5 og 6 flg. Helsepersonell som yter helsehjelp, skal sørge for at de krav til pasientens medvirkning, som følger av pasientrettighetsloven blir oppfylt. Pasientens rett til å medvirke forutsetter et samspill mellom helsepersonell og pasient. Pasienten skal medvirke ved valg av tilgjengelige og forsvarlige undersøkelses- og behandlingsmetoder, men dette betyr ikke at pasienten skal gis rett til å velge hvilken metode som skal benyttes dersom helsepersonell mener at en annen metode er bedre egnet eller mer forsvarlig. Pasientens rett til å medvirke vil ikke under noen omstendighet frita helsepersonellet fra å treffe avgjørelser som sikrer forsvarlig helsehjelp til pasienten. Helsepersonellet kan ikke la pasienten velge et alternativ som ikke er faglig forsvarlig, og pasientens medvirkning medfører ikke at helsepersonell ikke er ansvarlig for den helsehjelp som blir gitt. For øvrig vises til lov om pasientrettigheter.

Plikten til å gi pasienten informasjon inkluderer også informasjon om mulige skader som følge av helsehjelpen, og gjelder i forbindelse med behandlingssituasjonen eller umiddelbart etter dens avslutning. Det kan være informasjon om mulige virkninger av helsehjelpen som ikke var kjent da den ble igangsatt, eller skader som følge av uforsvarlighet i forbindelse med undersøkelser, diagnostisering, behandling eller oppfølgning. Plikten inntrer fra det tidspunkt helsepersonellet får slik kunnskap som tilsier at helsehjelpen kan ha medført skade. Mulige skader som oppdages lang tid - f eks flere år - etter at helsehjelpen er avsluttet er det i utgangspunktet et virksomhetsansvar å informere pasienten om, jf forslag til ny lov om spesialisthelsetjeneste.

7 Om pliktmessig avhold

7.1 Gjeldende rett

I gjeldende rett er pliktmessig avhold særskilt regulert for bl a militært personell, yrkessjåfører og flypersonell gjennom lov av 16 juli 1936 nr 2 om pliktmessig avhold for personer i visse stillinger fra nytelse av alkohol eller annet berusende eller bedøvende middel. De grupper som omfattes av loven må i tjenestetiden ikke nyte alkohol eller annet berusende eller bedøvende middel. For yrkessjåfører og flypersonell gjelder forbudet også i et tidsrom av 8 timer før tjenestetidens begynnelse, med mindre stedfortreder kan benyttes.

Gjeldende rett har ingen uttrykkelige bestemmelser om pliktmessig avhold for helsepersonell. Det vil imidlertid utvilsomt kunne komme i konflikt med forsvarlighetskravet dersom helsepersonell er påvirket av rusmiddel under utøvelse av virksomhet

7.2 Forslaget i høringsnotatet

Det foreslås en bestemmelse om at helsepersonell ikke må nyte alkohol eller andre berusende eller bedøvende midler i arbeidstiden eller forut for denne.

7.3 Høringen

Relativt få høringsinstanser har kommentert forslaget.

Statens helsetilsyn:

«Helsetilsynet finner det meget positivt at det foreslås en bestemmelse om pliktmessig avhold. Slik bestemmelsen er utformet har den imidlertid fått et vagt innhold, jf særlig spørsmålet om hva som ligger «forut» for arbeidstiden. Av motivene fremgår at dette er ment å skulle være et visst tidsrom forut for arbeidstidens begynnelse. Det bør etter vår mening vurderes om det ikke er hensiktsmessig å følge mønsteret i lov av 16. juli 1936 nr 2 om pliktmessig avhold for personer i visse stillinger fra nytelse av alkohol eller annet berusende eller bedøvende middel, både når det gjelder innføring av en konkret avgrensning i tid, jf avholdspliktloven § 1 siste ledd om forbud for et tidsrom av 8 timer før tjenestetidens begynnelse, samt § 3 om blodprøvetaking.»

Justisdepartementet:

«Etter avholdspliktloven (lov om pliktmessig avhold for personer i visse stillinger fra nytelse av alkohol eller annet berusende eller bedøvende middel 16 juli 1936 nr 2) § 1 tredje ledd må til sammenligning visse yrkesgrupper avstå fra alkohol m v i åtte timer før tjenestetiden begynner. Vi forstår at en tilsvarende regel kan anses for streng for en del helsepersonells vedkommende, men det bør iallefall vurderes å gi mer detaljerte bestemmelser i forskrift [........] På bakgrunn av at fremstilling for blodprøve og urinprøve er et inngrep for den det gjelder, bør etter vårt syn dette tas inn i lovteksten, ikke i forskrift.»

Norsk Helse- og Sosialforbund:

«Det overordnede forsvarlighetskravet for helsepersonell innebærer at det skal ytes forsvarlig hjelp overfor den enkelte pasient. For helsepersonells vedkommende vil det utvilsomt kunne komme i konflikt med forsvarlighetskravet å være påvirket av rusmiddel under utøvelse av virksomheten. Inntak av rusmidler vil derfor ikke kunne skje i arbeidstiden, men heller ikke i et visst tidsrom før arbeidstidens begynnelse, da man må være sikker på at man er edru når man møter på jobb. På denne bakgrunn er NHS av den oppfatning, at den foreslåtte bestemmelse om pliktmessig avhold i utkastets § 7 er overflødig. Imidlertid er vi av det syn, at en egen bestemmelse omkring denne siden av forsvarlighetskravet beklageligvis er på sin plass, sett på bakgrunn av de mange helsearbeidere som sliter med rusproblemer. Norsk Helse- og Sosialforbund støtter på denne bakgrunn departementets forslag til særbestemmelse vedrørende pliktmessig avhold.»

7.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Forsvarlighetskravet for helsepersonell innebærer at det skal ytes forsvarlig hjelp overfor den enkelte pasient, se kapittel 4. Dette vil innebære plikt til å avstå fra bruk av rusmidler under utøvelse av virksomhet. Også arbeidsavtalen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker vil normalt oppfattes slik at den pålegger arbeidstaker plikt til rusfrihet i arbeidstiden. Verken forsvarlighetskravet eller arbeidsavtalen gir grunnlag for å pålegge rusfrihet i fritiden. Arbeidsavtalen regulerer vilkårene i arbeidstiden, og i utgangspunktet ikke de ansattes fritid. Det kan imidlertid utledes av forsvarlighetskravet at det er virkningen av rusmidler og betydningen av denne for utførelsen av arbeidsoppgaver - og ikke bare tidspunktet for inntaket av rusmidler - som er avgjørende. Det kan innebære et visst krav om å avstå fra bruk av rusmiddel i en viss tid før arbeidstidens påbegynnelse. Det er imidlertid tvilsomt om arbeidsgiver i kraft av sin instruksjonsmyndighet har kompetanse til å pålegge arbeidstaker generelle plikter utenfor arbeidstiden uten hjemmel i lov. Lov om pliktmessig avhold er begrunnet ut fra et behov om særskilt regulering av slike plikter. De samme hensyn som ligger bak angjeldende lov kan anføres i forhold til helsepersonell.

Departementet ønsker med forslaget å synliggjøre plikten til avholdenhet for helsepersonell i forbindelse med deres arbeid. Det er videre ønskelig med en hjemmel for å kunne fremstille helsepersonell for blodprøve og urinprøve slik man har hjemmel for i vegtrafikkloven når det gjelder motorvognførere. Med mindre helsepersonellet samtykker til fremstilling, er det tvilsomt om en slik rett for arbeidsgiver følger av instruksjonsretten.

Forslaget har en klar parallell til lov om pliktmessig avhold. Departmentet har vært i tvil om det - som i lov om pliktmessig avhold - bør presiseres et bestemt tidsrom forut for arbeidstidens begynnelse hvor det skal være forbudt å innta rusmidler. Grunnen til dette er at rusmidler kan ha ulik virkningstid samt at den faktiske virkningstiden kan variere fra person til person. En konkret tidsgrense vil da kunne føre til misforståelser og en «falsk trygghet» for at en faktisk er rusfri ved arbeidstidens begynnelse. Plikten går derfor i utgangspunktet ut på å være avholdende/ikke nyte rusmidler så nær arbeidstiden at det er fare for at en fortsatt vil være påvirket, i større eller mindre grad, ved arbeidstidens begynnelse. Det åpnes imidlertid for at det i forskrift kan gis eksakte tidsgrenser for bruk av rusmidler forut for arbeidstiden.

Forbudet relaterer seg altså til det å være påvirket av berusende eller bedøvende midler i arbeidstiden. For en nærmere presisering av begrepet «påvirket» vises til forsvarlighetskravet i § 4 samt vegtrafikkloven. Helsepersonell må selv påse at de ikke inntar slike midler i et tidsrom forut for arbeidstidens begynnelse.

Forslaget gjør imidlertid unntak fra forbudet mot å innta legemidler med berusende eller bedøvende virkninger hvis det på grunn av sykdom anses nødvendig. I disse tilfellene skal imidlertid arbeidsgiver orienteres.

8 Om utilbørlig påvirkning av helsepersonell

8.1 Gjeldende rett

Spørsmålet om helsepersonells adgang til å motta gaver, provisjon, eller lignende er ikke direkte regulert i dagens lovgivning, med unntak av gaver o l i forbindelse med legemidler. Flere bestemmelser kan imidlertid etter omstendighetene sette en sperre for adgangen til å motta gaver o l, f eks forsvarlighetskravet i legeloven § 25 og sparsomhetskravet i legeloven § 29. Bestemmelsenes rekkevidde er imidlertid usikker.

Legemiddelloven:

Med hjemmel i legemiddelloven(lov om legemidler m v og om endringer i visse andre lover som følge av EØS-avtalen av 4 desember 1992 nr 132) §§ 19 og 21 er det gitt forskrift av 25 august 1994 nr 827 om reklame for legemidler (heretter kalt reklameforskriften). Reklameforskriften § 7 omhandler reklame til helsepersonell. Bestemmelsens siste ledd har følgende ordlyd, som direkte angår påvirkning av helsepersonell:

«Reklame til helsepersonell må ikke være forbundet med utdeling av gjenstander, gaver, tjenester, premier eller noen annen form for ytelser av økonomisk verdi. Helsepersonell må heller ikke anmode om eller motta slike ytelser. Dette forbud er ikke til hinder for utdeling av gjenstander med ubetydelig verdi som står i forbindelse med utøvelse av vedkommende helsepersonells virksomhet. Representasjon ved salgsfremmende arbeid for legemidler skal alltid holdes på et rimelig nivå og være underordnet hovedformålet med møtet. Den må ikke omfatte andre personer enn helsepersonell».

Reklameforskriftens forbud mot forsøk på utilbørlig påvirkning retter seg altså både mot markedsføring av legemidler og mot helsepersonell.

Legemiddelloven og reklameforskriften gjennomfører Rådsdirektiv (92/28/EØF) om reklame for legemidler til mennesker samt Rådsdirektiv (89/552/EØF) i norsk rett.

Legeforeningens etiske regler:

Den norske lægeforenings etiske regler inneholder i del I enkelte bestemmelser av særlig interesse for tilknytningen mellom lege og legemiddelindustri. Paragraf 10 dreier seg til en viss grad om tilknytningsforholdet mellom lege og legemiddelindustri ved at det vises til at faglig utvikling i betydelig grad finansieres av og ved hjelp av legemiddelindustrien. Dessuten bidrar legers deltakelse i utvikling og forbedring av legemidler til utvikling og formidling av den medisinske viten.

I § 12 gjentas den plikt leger etter legeloven § 29 har til å ta samfunnsøkonomiske hensyn under utøvelse av legevirksomhet. De lege-etiske regler inneholder ikke bestemmelser som direkte omhandler utilbørlig påvirkning av leger.

Den norske lægeforening og NOMI og NO-RE-FARM (tidligere interesseorganisasjoner for norsk og utenlandsk farmasøytisk industri, som nå er samlet i Legemiddelindustriforeningen) utarbeidet i april 1990 «Veiledende retningslinjer for samarbeid mellom legestand og farmasøytisk industri», som fortsatt gjelder mellom partene. Detaljnivået i disse retningslinjene gjør at de fleste relasjoner mellom leger og legemiddelindustri vil være undergitt retningslinjene. Veiledningen kan derfor i utgangspunktet være et egnet holdningsskapende instrument. Svakheten ved retningslinjene er imidlertid for det første at retningslinjene er relativt forsiktig formulert. For det andre inneholder retningslinjene verken regler om kontroll eller om effektive sanksjoner ved overtredelse.

De ovennevnte reguleringer omfatter ulike sider av påvirkning av helsepersonell.

Administrativ praksis

Fra praksis finnes det flere eksempler på at helsepersonell er ilagt reaksjoner på bakgrunn av disposisjoner som er begrunnet i kommersielle hensyn, eller hvor helsepersonell ikke har opptrådt forsvarlig etter egen eller andres utilbørlige påvirkning.

8.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet er det inntatt en bestemmelse som forbyr helsepersonell å motta gaver o l som er egnet til å påvirke helsepersonells tjenstlige handlinger på en utilbørlig måte. I samme bestemmelse er det i tillegg gitt en regel som forbyr helsepersonell å motta gave o l fra pasient som ikke er ubetydelig.

8.3 Høringen

Høringsinstansene var i hovedsak positive til regulering av utilbørlig påvirkning av helsepersonell. Det ble oppfattet som en klargjøring av allerede eksisterende forskrifter og etiske regler. Det mest kontroversielle ved forslaget var forholdet til industriens sponsing av forskning, kurs og kongresser.

Det var også enighet om å lovregulere et forbud mot betydelige gaver, men det ble stilt spørsmål ved hensiktsmessigheten av å antyde en grense for «ubetydelige verdier» på kr 1000,-.

Nord-Trøndelag fylkeskommune støtter forslaget, men uttaler at håndhevelsen av forbudet er uklar, det gjelder både kontrollorgan og nivå for kontroll. De øvrige fylkeskommunenesom har uttalt seg, støtter forslaget i høringsnotatet. Et flertall av kommunene støttet forslaget.

Statens helsetilsyn uttaler at § 8 vil dekke behov for lovregulering av dette emnet. Reklameforskriften § 7 bør danne mønster for forholdet mellom helsepersonell og annen næringsvirksomhet. Dokumentet «ethical criteria for medicinal drug promotion» utgitt av WHO, tiltrådt av Norge, bør være kilde til fortolkning og refereres i motivene. Helsetilsynet er enig i at kurser o l kan finansieres ved at industrien innbetaler til fonds, jf engelsk modell for farmasøyter.

Fylkeslegen i Rogaland mener at forslaget er unødvendig, og allerede ligger i § 4 om forsvarlighet. Faglig forsvarlig omfatter også etiske retningslinjer. Regler om dette er forøvrig en arbeidsgiverplikt som bør være i internt regelverk.

Den norske lægeforening viser til eksisterende regelverk for samarbeide mellom legestanden og farmasøytisk industri. De uttaler videre:

«Lovutkastet synes å ta som utgangspunkt at adgang til reiser på legemiddelindustriens bekostning skal reduseres. Det er imidlertid uklart hva man her sikter på å redusere og hvordan. Legeforeningen mener formålet med paragrafen er uklart og vil kunne tolkes slik at det også rammer utilsiktet. Legeforeningen foreslår at departementet, legemiddelindustrien og DNLF snarlig må komme sammen for å drøfte hva som er problemene før man kan komme med forslag til tiltak».

Legemiddelindustriforeningener positiv til å regulere forbud mot gaver fra pasient. Når det gjelder forholdet mellom helsepersonell og legemiddelindustrien, er de for å opprettholde dagens regelverk i reklameforskriften § 7 og retningslinjer for samarbeide mellom legestanden og farmasøytisk industri. Det er i henhold til foreningen få overtramp. Eventuelt kan det opprettes et forum hvor helsepersonell, myndighetene og legemiddelindustrien er representert.

Det ble av sykehusene, Oslo kommune, Universitetet i Bergen og Norsk Revmatikerforbund m fl pekt på at en streng fortolkning kunne gå ut over forskning, etterutdanning og faglig oppdatering av helsepersonell.

Helsetjenestens Lederforbund er positive til bestemmelsen, men finner det nødvendig med grenseoppgang mellom hva som kan oppfattes som bestikkelser og hva som er legitim faglig utvikling uavhengig av givers egeninteresse mht salg, markedsføring, etc.

Advokatforeningenvar positiv til regulering av forbud mot gaver. Det ble vist til grensedragningsproblematikken ved å definere «ubetydelig gave» til en grense oppad på kr 1000,- og at et slikt prinsipp avviker fra prinsippet i gjeldende rett om en konkret vurdering som domstolene i tilsvarende saker har basert sin avgjørelse på. Gitt som eksempel at det er grunn til å vise større fleksibilitet ved større anledninger, f eks 50-årsdag. Det ble også pekt på problem med om flere gaver skal sees i sammenheng.

Norsk helse- og sosialforbund viser til at bestemmelsen om gaver er aktuell for NHS medlemmer. Det må være allment akseptert og legalt for pasienter å gi uttrykk for sin takknemlighet overfor personalet uten at det å ta imot slike gaver stiller de ansatte i et uheldig lys.

8.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

8.4.1 Om utilbørlig påvirkning

Begrunnelsen for å regulere helsepersonells yrkesutøvelse er blant annet hensynet til befolkningens tillit til helsepersonell. Det er nødvendig at det er allmenn tillit til at helsepersonell opptrer utfra pasientens interesser for å gi adekvat helsehjelp og ikke utfra andre utenforliggende hensyn eller hensynet til egen vinning.

Helsepersonell vil imidlertid kunne bli utsatt for påvirkning fra pasienter, legemiddelindustrien, forsikringsselskap eller andre som har interesse i at helsepersonellet handler på en bestemt måte. Helsepersonell vil også kunne utnytte situasjonen til egen vinning vis à vis pasienten.

Påvirkning kan skje i forbindelse med særskilte oppgaver for helsepersonell, for eksempel som sakkyndige, eller slik at det får betydning for helsepersonells daglige yrkesutøvelse, for eksempel ved valg av legemidler. De fleste offentlig ansatte leger vil i forbindelse med arbeidet rekvirere (forskrive) legemidler til pasienter. En del offentlig ansatte leger vil også ha ansvar for innkjøp av legemidler til offentlige sykehus. Avgjørelser og valg som treffes i forbindelse med rekvirering og innkjøp, kan ha stor betydning for omsetningen av ulike legemidler.

Departementet har vurdert om det bør gis regler om økonomiske ytelser til helsepersonell i helsepersonelloven, eller om det er tilstrekkelig med eksisterende regulering, og en henvisning til arbeidsgivers plikt.

Når det gjelder forholdet til arbeidsgiver, kan det hevdes at det må ligge inn under arbeidsgivers styringsrett og plikt å gi retningslinjer til sine arbeidstakere om forhold som virker inn på en forsvarlig yrkesutøvelse. Arbeidsgiver vil for en stor del være kommune og fylkeskommune. Ved lovregulering i helsepersonelloven settes en felles standard for hvordan forbud mot gaver m v skal håndteres, slik at arbeidsgiver bindes opp. I praksis fremstår dette som lite problematisk da arbeidsgiversiden i all hovedsak støttet forslaget i sine høringsuttalelser.

Helsepersonelloven skal gjelde offentlig og privat ansatt personell og personell som driver virksomhet som selvstendig næringsdrivende. Faren for utilbørlig påvirkning er i like stor grad til stede for privatpraktiserende som også forvalter store offentlige midler gjennom f eks rekvirering av legemidler. Her kommer forholdet til arbeidsgiver ikke inn.

I vurderingen må det tas hensyn til at pasienten skal kunne sikres helsehjelp ut fra et helsefaglig grunnlag, ikke ut fra helsepersonellets egen økonomiske vinning eller kommersielle interesser. En slik sikkerhet må pasienten sikres uavhengig av behandlingssted, og av om behandlende personell er offentlig ansatt eller privatpraktiserende. Formålet med en felles helsepersonellov er bl a å sikre et ensartet regelverk for helsepersonell, som er synlig og tilgjengelig og som ivaretar et slikt kvalitetskrav i helsetjenesten. Dette er hensyn som gjør seg gjeldende også når det gjelder denne bestemmelsen. Det innføres med en slik regel en felles minimumsstandard for alt helsepersonell som sikrer pasienten. Dette er ikke til hinder for at arbeidsgiver kan føre en mer restriktiv praksis. Som eksempel kan nevnes Det norske Radiumhospital, som praktiserer et forbud mot direkte sponsing både i arbeidstiden, under permisjoner og i fritiden. Ansatte har en meldeplikt dersom de mottar ytelser fra firmaer Det norske Radiumhospital eller Institutt for kreftforskning har forretningsforbindelse med.

Departementet foreslår at et forbud mot gaver og andre ytelser til helsepersonell som er egnet til å påvirke på en utilbørlig måte, inntas i helsepersonelloven.

Det må videre vurderes om et slikt forbud skal omfatte alt helsepersonell eller kun noen grupper. Etter departementets oppfatning er helsepersonell som rekvirerer legemidler (leger og tannleger), samt innkjøpsansvarlige særlig utsatte for påvirkning. En del helsepersonell vil derimot være i posisjoner der de har liten innflytelse over forhold som gjør dem utsatte for påvirkning. Spørsmålet er om forbudet mot utilbørlig påvirkning bør begrenses til de som faktisk er utsatt. Det overordnede formålet med tiltak mot utilbørlig påvirkning av helsepersonell bør være å oppnå større grad av ryddighet i forholdet mellom helsepersonell og omverdenen. Det kan bli vanskelig å skille ut hvilke grupper helsepersonell som i så fall bør komme inn under en slik regel.

Annet helsepersonell enn leger vil også kunne bli utsatt for utilbørlig påvirkning i tjenesten. Pasienter eller andre som ønsker å oppnå noe hos helsepersonell, vil kunne tilby gaver eller tjenester som kan utgjøre en utilbørlig påvirkning. Som eksempel kan nevnes pasienter som mot større gaver eller tilbud om tjenester «kjøper» seg plass i helsekøen. Her bør alt helsepersonell omfattes. Tiltak vil dessuten kunne bidra til en bevisstgjøring blant helsepersonell for så vidt gjelder de betenkelige sidene ved ulike tilknytningsforhold. Departementet mener derfor det er behov for en bestemmelse som omfatter alt helsepersonell.

Det neste spørsmål er hvordan utilbørlighetskriteriet skal utformes. Departementet mener at en slik lovbestemmelse bør formuleres vidt, med tanke på at alle former for ytelser som har preg av uheldig påvirkning og som er egnet til å påvirke helsepersonells atferd, bør omfattes. Lovforslaget krever ikke at ytelsen skal ha økonomisk verdi, selv om dette nok vil være lettest å håndheve i praksis. Det er imidlertid bare ytelser som er egnet til å påvirke helsepersonell som rammes av forbudet. Ytelser som ikke er egnet til å påvirke helsepersonells tjenstlige atferd faller derfor utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Videre behøver påvirkning ikke i seg selv være negativt og til fare for helsepersonells troverdighet. Påvirkning kan være en følge av adekvat kunnskapsoverføring. Et forbud er kun ment å ramme utilbørlig påvirkning. Med «utilbørlig» menes her en påvirkning som er egnet til å påvirke helsepersonell på en slik måte at andre vurderinger enn de faglige og samfunnsøkonomiske ligger til grunn. Med andre vurderinger menes f eks hensynet til kommersielle interesser eller egen vinning.

Forbudet bør ikke bare ramme utilbørlig påvirkning i form av gaver, tjenester og andre ytelser rettet mot helsepersonell selv, men også mot andre personer. Mest praktisk er ytelser som også tilgodeser helsepersonells familie eller andre nærstående, for eksempel i forbindelse med feriereiser tilknyttet kongresser eller konferanser. Betaling av helsepersonells egne reise- og oppholdsutgifter vil kunne rammes av forbudet. Denne betalingen må avveies i forhold til formålet med reisen, faglig innhold og nytte for mottaker. Det vil lettere kunne ansees som utilbørlig påvirkning hvis det faglige utbyttet er lavt og en enkelt sponsor står for opplegget. Finansiering av helsepersonells reiser m v vil være mindre betenkelig dersom det foreligger flere uavhengige sponsorer, eller dersom midlene kanaliseres via helsepersonells arbeidsgiver eller gjennom et offentlig organ eller fond. For ansatt helsepersonell vil det også være av betydning om arbeidsgiver er informert om forholdet, og har samtykket. Generelt vil det være av betydning at det spilles med åpne kort, slik at det i relevante sammenhenger, f eks ved innlegg og artikler opplyses om man har interaksjon med aktører med økonomisk interesse på området.

Tilknytningen mellom legemiddelindustrien og leger er kjent, og vil i det følgende bli brukt til å belyse problemstillingen. Det som her sies vil imidlertid også kunne gjelde i forholdet mellom annet helsepersonell og andre som kan ha interesse i å påvirke disse på en utilbørlig måte.

I NOU 1997: 6 anslås det at legemiddelindustrien i 1995 brukte ca. kr 900 millioner på markedsføring av legemidler i Norge, og at markedsføringen i første rekke ble rettet mot leger. Denne markedsføringen karakteriseres ved at den skjer direkte overfor utvalgte grupper eller personer - og ofte i kombinasjon med sosiale eller faglige samlinger. Videre har legemiddelsalget blitt fordoblet siden 1985 bl a på grunn av overgang til nye og dyrere legemidler. Karakteristisk for legers forskrivning av legemidler er at pasienten som regel ikke har tilstrekkelige kunnskaper om de aktuelle legemidler. Legens råd om og valg av legemidler vil derfor oftest bli lagt til grunn uten videre. Samtidig finansierer det offentlige store deler av legemiddelforbruket gjennom ordningen med blå resept. Offentlig ansatte leger forvalter dermed gjennom forskrivning og innkjøp av legemidler betydelige offentlige ressurser. Det er viktig at leger i den forbindelse bare tar faglige og samfunnsøkonomiske hensyn. Det er naturlig å sammenligne med offentlig tjenestemann med innkjøpsansvar for en kommune. Dersom tjenestemannen mottar ytelser fra firma som har forretningsforbindelse med vedkommende kommune eller ønsker å få det, vil tilliten til de motiv som har virket inn på avgjørelsen svekkes. Det vil også være i strid med tjenestemannslovens § 20 om forbud mot gaver i tjenesten m v.

I den direkte og personlige markedsføring legemiddelindustrien benytter og i det nære tilknytningsforholdet mellom industrien og leger og tildels tannleger, foreligger det en vedvarende fare for utilbørlig påvirkning fra industriens side, med den følge at legen/tannlegen handler på bakgrunn av relasjonen og informasjonen til bransjen som sådan eller til et enkelt selskap. I tillegg til leger som i vanlig praksis rekvirerer legemidler, vil leger og andre med ansvar for større innkjøp være særlig utsatt for legemiddelprodusenters forsøk på påvirkning, slik at visse legemidler foretrekkes fremfor andre.

Bruk av legemidler er av sentral betydning ved pasientbehandling. Samtidig som faren for utilbørlig påvirkning er tilstede må leger få kunnskap om - og bistå i - utviklingen av nye legemidler for å kunne gi pasienter adekvat helsehjelp. Legemiddelindustrien er avhengig av leger i forbindelse med forskning og ved klinisk utprøving av nye og forhåpentligvis forbedrede legemidler. Leger har på sin side behov for informasjon om eksisterende produkter fra legemiddelindustrien, og drar nytte av legemiddelindustriens faglige kompetanse vedrørende legemidler. Tilknytningen mellom leger og legemiddelindustrien er i dette henseende en forutsetning for forbedring av legemidler og legers behandlingstilbud - et gjensidig nytte- og avhengighetsforhold. Av denne grunn mener departementet at ekstern sponsing av kurs, konferanser, forskning m v ikke bør forbys, men at det må stilles krav til faglig innhold og uavhengighet, og de vilkår som stilles i forbindelse med finansieringen.

Det er i høringsuttalelsene påpekt at en streng fortolkning av det foreslåtte forbudet kan gå ut over helsepersonells og da særlig legers tilbud om etterutdanning og faglig oppdatering samt forskningen. Departementet vil understreke at deler av den interaksjonen som er mellom helsepersonell og legemiddelindustri vil falle utenfor området for utilbørlighetsvilkåret, da det dreier seg om faglig forsvarlig og produkt- og produsentuavhengig informasjon som har rent opplæringsformål, som eksempelvis større internasjonale vitenskapelige kongresser eller forskningssamlinger. Slike vitenskapelige arrangement vil ofte være sponset av legemiddelindustrien, men kan etter departementets oppfatning normalt ikke tenkes å kunne rammes av utilbørlighetskriteriet. Det kan på den annen side tenkes at sponsingen mer eller mindre åpenlyst har til hensikt å påvirke helsepersonell til å bruke et bestemt produkt i sin behandling og at bruk av slikt produkt er et vilkår for ytelsen. Dette vil klart rammes av utilbørlighetskravet. Det vil også være en del gråsonetilfeller, for eksempel reiser, med noe faglig innhold, men hvor det sosiale fremstår som det sentrale, og hvor reise, opphold, bevertning og underholdning blir dekket av legemiddelprodusenten.

Departementet er enige med de av høringsinstansene som mener at det kan være behov for nærmere presiseringer av utilbørlighetskravet på dette området. Departementet tilrår derfor at innholdet i utilbørlighetskravet når det gjelder ekstern sponsing av forskning, etterutdanning m v kan reguleres nærmere i forskrift. Der kan det bl a stilles krav til faglig forsvarlighet, faglig og produkt/produsentuavhengig innhold og vilkår for finansiering. De forskrifter, dokument og retningslinjer, jf pkt 8.1, som nå regulerer forholdet til legemiddelindustrien, kan danne utgangspunkt for forskriften.

8.4.2 Gaver av ikke ubetydelig verdi

Gaver fra pasienter til helsepersonell vil rammes av forbudet i første ledd, dersom de er egnet til utilbørlig påvirkning. Departementet har vurdert om det i tillegg er behov for et objektivt forbud mot betydelige gaver etc fra pasienter.

Det vises i denne forbindelse til en sak som refereres i Helserett-info nr 2/97 (Statens helsetilsyn). En sykepleier i hjemmesykepleien hadde kjøpt en bil av en pasient der kjøpet innebar et betydelig gaveelement. Hun hadde videre spilt en aktiv rolle ved opprettelsen av samme pasients testamente, der hun var blitt tilgodesett med en tredjedel av formuen. For disse forhold ble hun avskjediget fra sin stilling. Tidligere hadde hun mottatt et smykke fra en psykisk labil pasient, men dette ble etter press fra hennes overordnede levert tilbake. Statens helsetilsyn fant at hun i forbindelse med testamentet og bilkjøpet hadde satt seg selv i en økonomisk begunstigende posisjon på en måte som bryter med de faglige etiske normer for sykepleiervirksomhet. Sykepleieren hadde også overskredet sin faglige kompetanse ved å anbefale andre medikamenter enn dem som var forordnet av lege. Hennes adferd ble ansett å være i strid med kravet til forsvarlighet, jf sykepleieloven § 8, og Statens helsetilsyn ga henne en advarsel. Sykepleieren drev nå privat sykepleievirksomhet, og ble pålagt å gi fylkeslegen oversikt hvert halvår over alle pasienter hun hadde i pleie siste år og over de fullmakter hun hadde fått til å håndtere pasienters økonomiske midler.

Departementet understreker at på den ene siden vil hensynet til myndige personers handlefrihet tilsi at pasienter står fritt til å disponere over sine eiendeler, og at helsepersonell på denne måten bør kunne belønnes for omsorgsfull innsats overfor pasienter. På den annen side kan en si at krav til helsepersonells profesjonalitet skal innebære et skille mellom profesjonelle og private relasjoner og disposisjoner. En klarhet og åpenhet om disse forhold vil dessuten kunne motvirke at helsepersonell utnytter pasienters avhengighetsforhold. Det vil også gjøre det lettere for helsepersonell å si nei til gavetilbud ved å henvise til forbudet.

En bestemmelse som kategorisk forbyr helsepersonell å motta gaver etc fra pasienter, vil imidlertid være lite praktisk og dessuten vanskelig å håndheve. Det kan likevel være behov for en bestemmelse som synliggjør det etiske ansvar helsepersonell har også på dette området. En slik bestemmelse vil således først og fremst bli en etisk norm for adferd. I tillegg vil bestemmelsen kunne være praktisk i mange tilfeller. Departementet går på denne bakgrunn inn for en bestemmelse om forbud for helsepersonell mot å motta betydelige gaver fra pasienter. Departementet mener at lovbestemmelsen bør inneholde en rettslig standard. For gaver m v fra pasient til helsepersonell rammer forbudet ytelser som ikke er ubetydelige.

Når det gjelder gaver fra pasienter, er det i forslaget antydet at grensen for «ubetydelig verdi» bør ligge på ca 1000 kr. Et forbud mot slike gaver praktiseres for en stor del i dag, og det er lite kontroversielt å lovfeste dette. Det kan imidlertid være lite fleksibelt å antyde en grense på 1000 kr. Fordelen med en slik verdigrense er at det gis en klar grense som er lett å praktisere. Ulempen er at man kan bli for opphengt i verdigrensen, slik at bestemmelsens formål tapes av syne. Formålet er å beskytte pasienten, ikke å hindre denne i å gi en påskjønnelse som takk for god pleie. Hva som blir oppfattet som betydelig vil kunne variere ut fra hvem pasienten er, og anledningen for gaven.

Ved å anbefale en grense på rundt 1000 1998- kroner, vil imidlertid de fleste vanlige påskjønnelser i form av blomster, konfekt o l gå klar. Videre vil det gi utgangspunkt for hvordan bestemmelsen skal håndheves. Grensen behøver likevel ikke være absolutt. Det må også kunne legges vekt på pasientens forhold slik at mindre verdier kan bli ansett som betydelige, og at det ved spesielle anledninger kan aksepteres gaver av større verdi.

Departementet tilrår at forbud mot å motta gaver som ikke er av ubetydelig verdi fra pasient, opprettholdes. Det fastsettes ingen fast verdigrense, men det antydes at 1000 1998-kroner er et utgangspunkt, som kan lempes ved spesielle anledninger.

9 Om undersøkelsesplikter

9.1 Undersøkelser i forbindelse med straffbare forhold

Legeloven § 47 har en bestemmelse om leges plikt til å ta blodprøve og annen undersøkelse av mistenkte. Plikten oppstår når slik blodprøve eller undersøkelse er hjemlet i lov og politiet anmoder legen om det.

Lov av 16 juli 1936 nr 2 om pliktmessig avhold, gir hjemmel for å undersøke og ta blodprøve av personer som er mistenkt for å ha overtrådt forbud mot å være påvirket av alkohol, eller annet berusende eller bedøvende middel. Loven gjelder for militære, jernbaneførere, skipsførere, sporvognsførere, motorvognfører som frakter personer eller gods, og personer som tjenestegjør i luftfartøy. Vegtrafikklovens § 22a har bestemmelser om at lege, sykepleier eller bioingeniør kan ta blodprøve av person som er mistenkt for promillekjøring. Se også behandling av helsepersonellovens bestemmelse om pliktmessig avhold (§ 8), i del II kapittel 7.

Den foreslåtte bestemmelsen i NOU 1993:33 § 53 er stort sett i samsvar med legeloven § 47. Når det gjelder adgangen til å ta blodprøve av mistenkte er plikten foreslått utvidet til også å gjelde sykepleiere og bioingeniører. Utreder antar at dette er i samsvar med vegtrafikkloven § 22a som sier at disse kan ta blodprøve.

Departementet foreslår i høringsnotatet å videreføre legeloven § 47 i hovedtrekk, men at plikten til å ta blodprøver generaliseres til å gjelde for sykepleier eller bioingeniør i samsvar med vegtrafikkloven. Det har ikke vært noen innvendinger mot dette i høringen. Departementet opprettholder dermed forslaget i utredningen og høringsnotatet og viser for øvrig til Ot prp nr 1 1979-80 s 181 flg for en grundig gjennomgang av legeloven § 47 for såvidt gjelder blodprøvetaking og annen undersøkelse av mistenkte etter anmodning av politiet.

10 Om innrettelse av yrkesutøvelsen

10.1 Krav til innrettelse av virksomheten

I gjeldende helsepersonellovgivning finnes en rekke krav til innrettelse av virksomhet og de samme krav som gjelder i forbindelse med yrkesutøvelse kan også oppstilles til innrettelse av virksomheten. Det gjelder f eks forsvarlighetsplikten. Krav til internkontroll, forsikring, til å gi trygden og tilsynsmyndigheter opplysninger m fl, er derimot plikter som kun knytter seg til innrettelsen av virksomheten. I gjeldende lovgivning er disse kravene nedfelt i enkelte profesjonslover/forskrifter.

10.2 Plikt til internkontroll

10.2.1 Generelt om internkontroll

Behovet for og ønsket om øket sikkerhet innen industrien var begrunnelsen for å utvikle systemer for internkontroll. I Norge ble metodikken først anvendt i oljesektoren. Denne har siden blitt overført til flere områder. I forskrift fastsatt ved kgl res 22 mars 1991 ble det innført krav om internkontroll på området «helse, miljø og sikkerhet». Forskriften gjelder all virksomhet, også virksomhet innen helsesektoren, og forplikter til å føre internkontroll med overholdelse av lover og forskrifter om «helse, miljø og sikkerhet». Forskriften omfatter imidlertid ikke produksjon av helsetjenester og overholdelse av helselovgivningens krav i den forbindelse.

Administrasjonsdepartementets veileder «Samordning av tilsyn - Internkontroll» fra mars 1994 må ansees å gi uttrykk for visse overordnede målsettinger som skal legges til grunn i forbindelse med innføring av internkontroll og myndighetenes tilsyn med internkontroll. I veilederen refereres det til definisjoner av sentrale begreper innenfor dette området. Arbeidet med å innføre internkontroll på nye sektorer antas å burde skje innenfor de rammene som trekkes opp i dokumentet. I veilederen er følgende definisjon av internkontroll lagt til grunn:

«Internkontroll er å påse at krav fastsatt i eller i medhold av lov eller forskrift overholdes».

Internkontroll er en selvstendig «påse-plikt» som kommer i tillegg til de primærforpliktelser som gjelder. Et krav om internkontrollsystem vil innebære at det skal utføres systematiske tiltak som kan sikre og dokumentere at aktivitetene utøves i samsvar med primærkravene.

Formålet med internkontroll er å sikre kvalitet på tjenestene. Den enkelte virksomhet utarbeider prosedyrer og andre administrative tiltak for å sikre at aktivitetene planlegges, organiseres, utføres, vedlikeholdes og kontrolleres i samsvar med gjeldende krav fastsatt i lov eller forskrift. Virksomheten må derfor ha oversikt over hvilke lover og forskrifter som gjelder på området, identifisere de aktivitetene/arbeidsoppgavene lovkravene har betydning for, etablere og dokumentere rutiner for å sikre at lovkravene blir oppfylt og kontrollere at prosedyrene eller rutinene følges og er hensiktsmessige. I praksis vil dette si at det skal være dokumentert hvem som er ansvarlig på forskjellige nivåer, hva som skal gjøres og hvordan de viktigste arbeidsoppgavene skal løses.

Internkontroll er et ledelsesverktøy og ledelsens ansvar. Det understrekes at det ikke finnes generelle regler for hvordan internkontroll skal organiseres. De enkelte virksomhetene skal selv finne fram til en organisering og utforming av internkontrollen som er formålstjenlig ut fra virksomhetens egenart.

Internkontrollsystemene skal være tilgjengelige for eksternt tilsyn, slik at tilsynsmyndighetene ved å gjennomføre systemrevisjon skal kunne danne seg et bilde av om virksomheten drives i samsvar med gjeldende myndighetskrav (krav fastsatt med hjemmel i lov eller forskrift) og eventuelt gi pålegg dersom så ikke er tilfelle. Innføring av internkontroll legger således grunnlaget for et effektivt tilsyn fra tilsynsmyndighetenes side.

10.2.2 Gjeldende rett

Lov om statlig tilsyn med helsetjenesten av 30 mars 1984 nr 15 (tilsynsloven), med endring av 30 juli 1992, inneholder i § 3 følgende internkontrollbestemmelse som trådte i kraft 1 januar 1994:

«Enhver som yter helsetjeneste skal etablere internkontrollsystem for virksomheten og sørge for at virksomhet og tjenester planlegges, utføres og vedlikeholdes i samsvar med allment aksepterte faglige normer og krav fastsatt i medhold av lov eller forskrift.

Fylkeslegen skal påse at alle som yter helsetjenester har etablert internkontrollsystem og fører kontroll med sin egen virksomhet på en slik måte at det kan forebygge svikt i helsetjenesten.»

Verken lovbestemmelsen eller forarbeidene gir noen klar angivelse av innholdet i internkontrollplikten. Når det skal fastlegges nærmere hva internkontrollplikten innebærer, må det derfor tas utgangspunkt i den forståelse som er lagt til grunn i annen lovgivning om internkontroll. I den utstrekning det ikke for helsesektoren uttrykkelig er fastsatt regler som avviker fra det alminnelige utgangspunkt, må dette også gjelde for helsesektoren.

Den alminnelige oppfatning både i Norge og internasjonalt er at internkontroll retter seg mot organiserte virksomheter og ikke mot enkeltindivider. De enkelte individer vil ha en viktig medvirkningsfunksjon, ansvaret for internkontroll vil imidlertid alltid måtte pålegges virksomheten ved dens leder.

I tråd med dette er det ved tolkningen av internkontrollbestemmelsen i tilsynsloven § 3 lagt til grunn et institusjonelt utgangspunkt. Internkontroll i helsesektoren påligger virksomhetene og ikke de enkelte helseprofesjonsutøvere i virksomheten. Det er ledelsen i vedkommende virksomhet som har ansvaret for at det føres en tilfredsstillende internkontroll.

Ved tolkningen av tilsynsloven § 3 har det blitt foretatt en avgrensning av begrepet «virksomhet». En profesjonsutøver som driver egen praksis uten ansatte eller på annen måte tilknyttede personer kan ikke ansees å drive en type «virksomhet» som utløser krav om internkontroll. Vedkommende vil i henhold til sin profesjonslov være forpliktet til å sette seg inn i de bestemmelser som regulerer yrkesutøvelsen samt å følge dem. Å kreve systematiske tiltak for å sikre og dokumentere overholdelse av kravene kan imidlertid ikke ansees hensiktsmessig på dette nivå. Hvis virksomheten omfatter flere personer med selvstendig eller delegert ansvar for oppfyllelse av plikter, vil formålsbetraktninger tilsi at interkontrollplikten bør gjelde. Denne avgrensningen fremgår ikke entydig av dagens lovverk.

10.2.3 Forslaget om internkontrollbestemmelse i NOU 1993:33

I NOU 1993:33 er internkontroll behandlet i flere sammenhenger. Det er innarbeidet et krav om internkontroll i den enkelte yrkesutøvers plikt til forsvarlighet i § 25 (forsvarlig virksomhet). Videre er det foreslått en bestemmelse som eksplisitt pålegger internkontrollplikt på institusjonsledernivå. Det er dessuten foreslått et internkontrollansvar for departementet.

10.2.4 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått plikt for virksomheter i helsetjenesten til å etablere internkontroll og innrette tjenesten slik at lovbestemte krav til yrkesutøvelsen kan oppfylles. Det ble også foreslått at private virksomheter som ikke omfattes av helsetjenestelovgivningen, skal utpeke en person til å ha det overordnede helsefaglige ansvaret.

10.2.5 Høringen

Statens helsetilsyn:

«Som det er presisert i de generelle og spesielle merknadene - internkontroll i helsesektoren påligger virksomheten og det er ledelsen i vedkommende virksomhet som har ansvaret for at det føres en tilfredsstillende internkontroll. Vi stiller spørsmål ved hensiktsmessigheten av at det i selve lovteksten presiseres at det skal utpekes en person som skal inneha dette ansvaret, dvs den helsefaglig ansvarlige, når ansvaret påligger virksomhetens ledelse.»

10.2.6 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Helsesektorens plikt til å føre internkontroll er i dag hjemlet i lov om statlig tilsyn med helsetjenesten. Av pedagogiske årsaker anser departementet det lite naturlig å hjemle et materielt krav mot helsetjenesten i en lov som i første rekke tar sikte på å regulere tilsynsmyndighetenes arbeid. Departementet mener at det er behov for en gjennomgang av regelverket når det gjelder tilsyn og internkontroll, og vil ta initiativ til at et slikt arbeid settes i gang. Det vises for øvrig til punkt 2.3.4.2 i Ot prp om lov om spesialisthelsetjenesten m m.

Som det fremgår ovenfor, er internkontrollovgivningen på andre sektorer rettet mot organiserte virksomheter og ikke mot individer. Tilsvarende tolkes også helselovgivningens regulering av internkontroll. Spørsmålet er om det likevel er behov for en individrettet plikt til internkontroll innen helselovgivningen.

Helsepersonell er gjennom denne og andre lover direkte pålagt plikter, til forskjell fra mye annet personell f eks i oljesektoren. Disse pliktene må helsepersonell oppfylle, og dette i seg selv innebærer en form for «internkontroll».

Spørsmålet er om hvert enkelt helsepersonell dermed i tillegg skal utarbeide systemer for å sikre og dokumentere at kravene etterleves. Det kan anses logisk at hver enkelt bør utarbeide systemer for overholdelse av pålagte plikter. Et systemansvar på individnivå kan imidlertid anses ressurskrevende. Videre kan det komme i konflikt med formålet med internkontroll, som en overordnet «påse»-ordning. I praksis vil i så fall en virksomhet bestå av flere ulike systemer for internkontroll. Fra et tilsynsperspektiv kan det dessuten fremheves at det utarbeidede konsept for systemrevisjon neppe er egnet for et alminnelig individtilsyn. På dette grunnlaget vil departementet fastholde at organisering og utarbeidelse av systemer for internkontroll er et virksomhetsansvar.

I nær sammenheng med dette har virksomheten også ansvar for å tilrettelegge tjenesten slik at helsepersonell gjøres i stand til å oppfylle sine lovpålagte plikter, se for øvrig kap 4. I mange tilfelle vil helsepersonells virksomhet falle inn under tjenestelovgivningen, men departementet ønsker å understreke virksomhetens plikt til internkontroll også i helsepersonelloven.

Personell som driver rent privat virksomhet uten avtale med fylkeskommune eller kommune, fanges også opp av bestemmelsen. Det er behov for å pålegge helsepersonell som driver selvstendig virksomhet med annet helsepersonell som ansatte, å etablere internkontroll, bl a av hensyn til dokumentasjon av virksomheten. Plikt til internkontroll må inkludere denne gruppen. Plikten går ut på å innrette virksomheten slik at ansatte blir i stand til å overholde lovpålagte plikter, og er foreslått regulert i lovutkastet § 16. Det stilles imidlertid mindre krav til slik dokumentasjon for helsepersonell i solopraksis enn det stilles for større virksomheter.

10.3 Meldeplikt om virksomhet

10.3.1 Gjeldende rett

Dagens lovverk inneholder ingen generelle regler om meldeplikt. Enkelte lover og forskrifter har imidlertid meldebestemmelser om virksomhet. Lov av 13 juni 1980 nr 42 om leger har i § 38 bestemmelser om at lege skal melde fra til kommunelegen på stedet når han åpner, overtar eller trer inn i legevirksomhet. Melding skal og gis ved flytting fra kommunen, ved opphør, overdragelse eller uttreden av legevirksomhet. Tannlegeloven av 13 juni 1980 nr 43 og jordmorloven av 26. april 1985 nr 23 har tilsvarende bestemmelser. Lov av 13 juli 1956 § 5 om fysioterapeuter og mensendiecksykegymnaster har i dag bestemmelser om at fysioterapeuter til enhver tid skal holde kommunelegen i den kommunen hvor de utøver sin virksomhet underrettet om bl a sitt arbeidssted og sine tjenesteforhold. Dette gjelder også når de flytter eller slutter sin virksomhet. Lov av 14 juni 1974 nr 47 om godkjenning m v av helsepersonell § 4 bestemmer at departementet kan gi forskrifter om bl a plikt til å gjøre opptegnelser og gi melding om virksomheten. Forskrift om godkjenning m v av kiropraktorer § 12 gir bestemmelser om at kiropraktorer skal gi melding til medisinskfaglig ansvarlig lege (kommunelege I) i den kommunen han/ hun driver sin virksomhet. Det skal gis melding om igangværende virksomhet, om ny virksomhet samt om flytting og opphør av virksomhet. Meldingen skal bl a inneholde opplysninger om arbeidssted og tilsettingsforhold. Forskrift for godkjenning av optikere bestemmer i § 12 at offentlig godkjent optiker skal gi melding til medisinskfaglig ansvarlig lege i den kommunen virksomheten drives om arbeidssted, tjenesteforhold og bolig samt om flytting og opphør av virksomhet.

Alle disse bestemmelsene om meldeplikt er gitt for at kommunen skal ha oversikt over hvem og hvor mange helsepersonell som befinner seg i kommunen.

10.3.2 NOU 1993: 33

Forslaget i NOU 1993:33 innebar en videreføring av gjeldende rett for flere grupper helsepersonell til å gi melding om sin virksomhet. Det ble foreslått at autorisert helsepersonell i privat virksomhet skulle gi melding til fylkeskommunen ved spesialisthelsetjeneste og til kommunen ved annen virksomhet.

10.3.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i § 18 foreslått en generell meldeplikt for helsepersonell til kommunen eller fylkeskommunen om helsepersonells virksomhet. Det ble foreslått en forskriftshjemmel om nærmere regler om hvilke opplysninger som skal gis, når de skal gis, og om de skal videreformidles til et sentralt register.

10.3.4 Høringen

Fylkeslegen i Oslo:

«Første ledd er for ubestemt formulert. Det forutsettes i kommentaren at det bare er helsepersonell i «privat spesialisthelsetjeneste» som skal gi melding til fylkeskommunen, mens helsepersonell i annen privat virksomhet skal gi melding til kommunen. Det bør gå direkte fram av lovens ordlyd og det bør presiseres i lovens ordlyd når melding skal sendes fylkeskommunen og når den skal sendes kommunen.»

10.3.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Det foreslås - som i høringsnotatet - en generell meldeplikt for helsepersonell til kommunen eller fylkeskommunen, når vedkommende åpner, overtar eller trer inn i privat virksomhet. Tilsvarende gjelder der virksomheten flyttes, opphører, overdras, eller hvor helsepersonell trer ut av virksomhet. Meldeplikten gjelder også til andre kommuner og fylkeskommuner når virksomheten utøves regelmessig der. Videre pålegges kommunen og fylkeskommunen å underrette fylkeslegen og Statens helsetilsyn om slike meldinger.

Innføring av en slik meldeplikt som foreslått i NOU 1993:33 og i høringsnotatet vil etter departementets oppfatning kunne være et hjelpemiddel i myndighetenes planlegging og organisering av helsetjenestene. På denne måten vil myndighetene kunne få oversikt over helsepersonelldekningen på landsbasis, med muligheter for eventuelt å iverksette styringstiltak.

Av statistikkhensyn vil det ikke være tilstrekkelig med melding kun ved inn- og uttreden av virksomhet. Departementet foreslår derfor at blant annet tidspunkt for når melding skal gis reguleres i forskrift. Bestemmelsen tar sikte på at det kan opprettes et register over helsepersonell som nærmere reguleres i forskrift. Offentlig helsetjeneste som sådan vil pålegges en egen meldeplikt til et slikt register vedrørende offentlig ansatt helsepersonell i kommunehelsetjenesteloven, tannhelsetjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven.

10.4 Meldeplikt om bierverv

10.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett har ingen lov- eller forskriftsbestemmelser som direkte regulerer helsepersonells bierverv. Helsepersonell bestemmer i utgangspunktet selv over sin fritid og må dermed også kunne ha bierverv i denne. Dette utgangspunktet må gjelde generelt og uavhengig av om helsepersonellet er ansatt i offentlig eller privat virksomhet.

Adgangen til å inneha bierverv er imidlertid ikke ubegrenset. Kravet til forsvarlig yrkesutøvelse vil i en viss grad kunne forhindre bierverv hos helsepersonell der dette går ut over hovedarbeidet. At helsepersonell ikke kan påta seg bierverv som går ut over hovedervervet, følger også av forpliktelsen overfor hovedarbeidsgiveren til å utføre arbeid i henhold til arbeidsavtalen.

Også av lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver kan det utledes begrensninger i adgangen til å inneha bierverv. Det er imidlertid uklart hvilken betydning det alminnelige forbudet mot å drive eller medvirke i illojal konkurranse med hovedarbeidsgiveren har når det gjelder utføring av helsetjenester.

Offentlig ansatt helsepersonell er offentlige tjenestemenn og dermed underlagt reglene om inhabilitet i forvaltningsloven. Det må antas at det på grunnlag av inhabilitetsbetraktninger kan oppstilles begrensninger i adgangen til å inneha bierverv.

I rettspraksis finnes det dessuten holdepunkter for at sterke offentlige hensyn kan gi grunnlag for å begrense adgangen til å påta seg bierverv.

I dag finnes det ingen regler som direkte regulerer plikten til å melde fra om bierverv til arbeidsgiver eller regulerer omfanget av bierverv.

10.4.2 Reguleringer av bierverv i andre nordiske land

Da bierverv vil være mest aktuelt for leger, har departementet i presentasjonen av gjeldende utenlandsk rett konsentrert seg om disse.

Sverige

I Sverige har offentlig ansatte leger i utgangspunktet adgang til å inneha bierverv. Adgangen er imidlertid nærmere regulert i den kollektivavtalen som Sveriges läkarförbund har inngått for landstingssektoren, Allmänna bestämmelser 95. Offentlig ansatte har plikt til å «på begäran anmäla bisyssla och lämna de uppgifter, som arbetsgivaren anser behövs för bedömning av bisysslan», jf den kollektivavtalen som Sveriges läkarförbund har inngått for landstingssektoren (Allmänna bestämmelser 95 § 9).

Et særtrekk ved denne avtalen er at den offentlige arbeidsgiveren kan pålegge legene å gi opplysninger om bierverv.

For øvrig må det antas at enkelte bestemmelser i lag (1993:1651) om läkarvårdsersättning har betydning for omfanget av offentlig ansatte legers bierverv.

Danmark

I Danmark plikter overleger å «orientere ansættelsestedet, såfremt de påtager sig bibeskæftigelse ved privathospitaler og lignende institutioner», jf overenskomst for overleger mellom Amtsrådsforeningen i Danmark og Foreningen af speciallæger § 14.

I overenskomst for overleger inngått mellom Amtsrådsforeningen i Danmark og Foreningen af speciallæger er det i § 14 stk 1 uttalt følgende:

«Funktionærlovens § 15 om bibeskæftigelse er gældende for overlæger.

Overlæger skal orientere ansættelsestedet, såfremt de påtager sig bibeskæftigelse ved privathospitaler og lignende institutioner.»

For yngre leger er det i tariffavtale fastsatt at funksjonærloven skal gjelde generelt. Dermed gjelder også § 15 om bierverv. Yngre leger har imidlertid i motsetning til overlegene ingen meldeplikt vedrørende bierverv.

10.4.3 Forslaget i høringsnotatet og i tillegget til høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått en bestemmelse som påla offentlig ansatt helsepersonell plikt til på anmodning fra arbeidsgiver å gi opplysninger om virksomhet som ble utført mot vederlag som selvstendig næringsdrivende, for private arbeids- eller oppdragsgivere i utlandet. Hvis biervervet var egnet til å sette helsepersonellet i interessekonflikt, skulle opplysningene gis av eget tiltak.

I tillegget til høringsnotatet ble alternative forslag til regulering av bierverv skissert:

• Etter alternativ 1 skulle det gis melding om bierverv etter anmodning fra arbeidsgiver. Alternativ 2 foreslo en ubetinget plikt til melde fra til arbeidsgiver.

• Alternativ 1 brukte uttrykket «helsepersonellvirksomhet», Alternativ 2 benyttet helsepersonellvirksomhet og dertil knyttet virksomhet. Alternativ 2 hadde derfor en noe videre virkeområde.

• Alternativ 1 regulerte ikke tidspunktet for melding, Dette ble forutsatt regulert i forskrift. Alternativ 2 hadde inntatt tidspunkt for melding.

De viktigste forskjeller mellom de alternative lovforslagene var at alternativ 1 foreslo at samtykke til bierverv kunne nektes når sterke samfunnsmessige grunner talte mot at samtykke ble gitt. Alternativ 2 hadde ingen tilsvarende formulering og var i hovedsak en stadfesting av gjeldende begrensninger. Etter alternativ 1 skulle Statens helsetilsyn være klageinstans. Etter alternativ 2 ble myndigheten til å overprøve arbeidsgivers avgjørelse lagt til overordnet organ innen kommune/fylkeskommune/stat.

10.4.4 Høringen

Flere av høringsinstansene var positive til en regulering i form av meldeplikt og samtykke.

Høringsinstansene var delt i synet på om en eventuell meldeplikt bør være obligatorisk/automatisk, eller om meldeplikten skal aktiviseres av arbeidsgivers anmodning. Det var bred enighet om at en eventuell regulering bør omfatte alt helsepersonell, og ikke bare leger. Høringsinstansene var også delt i synet på om adgang til å ha bierverv krever samtykke fra arbeidsgiveren. De som gikk inn for en samtykkeordning, mener stort sett at arbeidsgiver må være samtykkeinstans, og at klageorgan må være overordnet kommunalt/fylkeskommunalt organ.

De høringsinstansene som uttalte seg var - bortsett fra tilsynsmyndighetene - enige om at kun lojalitets/habilitetskriterier skulle kunne gi grunnlag for ikke å gi samtykke. For øvrig var det stort sett enighet om at begrunnelse for meldeplikten skulle være at biervervet gikk utover hovedstillingen, og ikke helsepolitiske hensyn.

De fleste av de som var positive til en samtykkeordning tok imidlertid ikke stilling til om denne skal dekke «sterke samfunnsmessige hensyn». De som sa noe om dette kriteriet var i all hovedsak negative til at helsepolitiske hensyn skal kunne vektlegges. Kun deler av tilsynsmyndigheten hadde et uttalt ønske om at dette skal være et gyldig kriterium for å nekte samtykke til bierverv. De mente, i likhet med det som ble påpekt i høringsnotatet, at mye av hensikten med en meldeplikt - nemlig muligheten for bedre styring av helsepersonellressurser - blir forfeilet dersom helsepolitiske hensyn ikke skal kunne begrunne nektelse av samtykke til bierverv.

Mange høringsinstanser som ikke tok stilling til en regulering av bierverv, uttalte seg om de alternative forslagene til lovtekst ved en eventuell regulering. Her var de delt i synet på om det bør være en obligatorisk/automatisk meldeplikt, eller om meldeplikten bør aktiviseres av arbeidsgivers anmodning. De var også delt i synet på om det bør være en samtykkeordning.

Legeforeningen uttalte bl a at de ikke kunne akseptere en ubetinget og generell meldeplikt. De anførte at de heller ikke kan akseptere at arbeidsgiver skal kunne utløse meldeplikt for de ansatte uten at det er skjellig grunn til mistanke om at det er brudd på habilitets- eller lojalitetsforhold. De påpekte videre at krav om samtykke fra arbeidsgiver for å kunne påta seg bierverv er unødvendig for å sikre de allmenne interesser.

Kommunenes sentralforbund påpekte at det forhold at meldeplikten skal aktiviseres etter arbeidsgivers vurdering kan føre til svært ulik praksis fra fylke til fylke og argumenterte for en automatisk virkende meldeplikt.

Sykepleierforbundet uttalte at meldeplikten bør være obligatorisk og omfatte bierverv som kan regnes for helsepersonellvirksomhet samt en presisering slik at det fremgår at også eierinteresser i virksomhet som driver helsepersonellvirksomhet, som f eks arbeid i medisinske laboratorier, røntgeninstituttet, forskningsarbeid, salg, markedsføring av legemidler eller lignende, omfattes.

Arbeidstilsynet pekte på at en regulering av bierverv ikke nødvendigvis frigjør ressurser, da effekten kan bli at helsepersonell tar ut mer fritid, og man i tillegg kan få en «tilbakeslagseffekt» hvor offentlige stillinger blir mindre attraktive.

Kirke-, utdannings og forskningsdepartementet anførte at dersom det skal innføres særregler om meldeplikt for én gruppe statsansatte, bør disse begrunnes i habilitetshensyn. Man må på andre måter kunne ivareta behovet for opplysninger som underlag for planlegging. Ettersom hovedarbeidsgiver ikke vil kunne pålegge arbeidstaker å bruke all sin kapasitet i hovedstillingen, kan man neppe argumentere med at arbeid i fritiden tilkjennegir at arbeidstaker har ledig kapasitet.

Flere høringsinstanser mente at muligheten til å styre bierverv i den grad det går ut over lojalitet og habilitet allerede ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett, og enda flere mente at dette gjelder dersom man ikke samtidig innfører en samtykkeordning.

En del undervisningsinstitusjoner, sykehus og Legemiddelindustriforeningen pekte på at det er svært samfunnsmessig verdifullt arbeid som utføres som bierverv, og at man bør være forsiktig ved en eventuell regulering av dette, slik at innsatsen ikke minsker på viktige områder som undervisning, forskning, utvikling av bedre medisin m fl.

10.4.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

I utgangspunktet er det klart at offentlig ansatt helsepersonell på samme måte som andre arbeidstakere selv bestemmer over sin fritid. Dette innebærer at arbeidstakere generelt som hovedregel kan ta arbeid for andre i sin fritid. Spesielt blant offentlig ansatte leger har det i lang tid vært vanlig å ha bierverv, men det er stor variasjon i arten og omfanget.

Det forhold at offentlig ansatt helsepersonell påtar seg bierverv har flere positive virkninger. For det første kan ekstraarbeid innebære en mer effektiv utnyttelse av det enkelte helsepersonells ressurser, idet vedkommende da i fritiden utfører helsetjenester i tillegg til de helsetjenester som utføres i hovedarbeidet. Ved å påta seg bierverv vil dermed helsepersonell bidra til å øke det samlede helsetilbudet. Offentlig ansatt helsepersonell vil dessuten gjennom bierverv kunne få erfaring som vil være til nytte i hovedervervet.

Bierverv kan imidlertid medføre negative konsekvenser. For det første kan biervervet bli så omfattende at det går ut over hovedervervet. Det er grenser for hvor mange og hvor lange arbeidsdager helsepersonell kan ha uten at dette går ut over arbeidsinnsats og engasjement. Dette reguleres imidlertid i utgangspunktet av forsvarlighetskravet.

For det andre kan helsepersonell som følge av bierverv havne i interesse- eller lojalitetskonflikter med hovedarbeidsgiver. En offentlig ansatt lege kan f eks ha en privat praksis som det er aktuelt å henvise pasienter til. På tilsvarende måte vil en offentlig ansatt lege, som i fritiden arbeider ved et privat laboratorium, kunne sikre seg selv og/eller biarbeidsgiveren inntekter i forbindelse med analyse av prøver. For det tredje kan bierverv være egnet til å svekke tilliten til at offentlig ansatt helsepersonell treffer avgjørelser på grunnlag av rent faglige og samfunnsøkonomiske vurderinger.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det innføres en bestemmelse om meldeplikt i forbindelse med bierverv.

Det har vært vurdert i hvilken sammenheng det er mest hensiktsmessig å regulere meldeplikt om bierverv for helsepersonell. En mulighet er å foreta en endring i arbeidsmiljøloven. Denne loven omfatter imidlertid alle arbeidstagere. En lovendring i arbeidsmiljøloven vil dessuten favne videre enn det behov arbeidsgivere i helsesektoren har for å få oversikt over biervervsproblematikken.

Departementet har også vurdert om det er hensiktsmessig å forankre regler om meldeplikt av bierverv i tjenestemannsloven. Lovens virkeområde er imidlertid for snevert i forhold til reguleringsbehovet da tjenestemannsloven kun regulerer statsansatte. Helsepersonell på kommune- og fylkesnivå vil ikke omfattes. Dette vil kunne føre til uheldig forskjellsbehandling og til at man ikke kan nå fram med pålagt meldeplikt overalt hvor det er behov for dette.

Alternativt kan regler om bierverv nedfelles i etiske retningslinjer for yrkesgruppene. Reglene tas da inn i personalreglementet ved de ulike institusjoner, og meldeplikten gjøres således til en del av ansettelsesvilkårene. Fordelen med en slik ordning er at helsepersonellet vil bli informert om gjeldende regler ved ansettelsen og må ta stilling til om de ønsker å godta en slik meldeplikt. Ulempen med slike retningslinjer tatt inn i ansettelsesavtalen er at det vil innebære større vilkårlighet og en risiko for at helsepersonellet ikke vil skrive under på avtalen.

På bakgrunn av de nevnte vurderinger er departementet kommet fram til at det er mest hensiktsmessig å hjemle regler om helsepersonells meldeplikt i forhold til bierverv i lov om helsepersonell, da den omfatter den personkrets man er interessert i å regulere. Det foreslås derfor en bestemmelse om dette i lovutkastet § 19.

Departementet har videre vurdert om en eventuell meldeplikt bør omfatte alt bierverv helsepersonell påtar seg - altså også bierverv som ikke kan relateres til den helsepersonellfaglige utdanningen, som for eksempel drosjekjøring - eller om den skal begrenses til å omfatte helsepersonellfaglig bierverv. Kvaliteten i den offentlige helsetjenesten vil kunne påvirkes av at helsepersonell påtar seg bierverv. Hovedformålet i loven § 1 om å fremme kvalitet i helsetjenesten, kan derfor tilsi at alt bierverv bør reguleres av meldeplikten. På den annen side er det imidlertid flere argumenter som taler mot en så omfattende meldeplikt. Hensynet til personvern vil kunne tale mot en meldeplikt som gjelder alt bierverv. Det taler og mot en så generell regel at kravet til forsvarlighet fanger opp situasjoner der helsepersonell har tatt på seg bierverv i et slikt omfang at plikten til å utføre hovedarbeidet på en forsvarlig måte ikke oppfylles. I utgangspunktet er det helsepersonellfaglige bierverv som bør omfattes av en meldeplikt. Imidlertid bør helsepersonell være pliktig til å melde fra av eget tiltak om de bierverv som kan føre til interessekonflikter med arbeidsgiver. Dette betyr at en meldeplikt også må omfatte eierinteresser m v i virksomhet som driver helsepersonellvirksomhet, ettersom også eierinteresser vil kunne medføre en interessekonflikt. Virksomhet som er nært knyttet til helsepersonellvirksomhet, som for eksempel arbeid i private medisinske laboratorier og røntgeninstitutter, forskningsarbeid, og salg og markedsføring av legemidler, vil omfattes av meldeplikten.

Eierinteresser antas imidlertid ikke på samme måte som bierverv å komme i konflikt med ansettelsesforholdet. Det er derfor ikke grunn til å stille samme strenge krav til eierinteresser som til bierverv. Det avgjørende for om meldeplikten skal inntre, er om biervervet antas å komme i konflikt med hovedarbeidsgivers interesser.

Arbeidsgivers behov for informasjon om de ansattes bierverv vil kunne variere. Departementet har i den forbindelse vurdert om hovedarbeidsgiver bør kunne be om ytterligere opplysninger, i tillegg til helsepersonells plikt til å melde fra av eget tiltak. Arbeidsgiver står da fritt til å vurdere om det er behov for ytterligere opplysninger om sine ansattes bierverv. Departementet antar at det er behov for en fleksibel regel og foreslår at arbeidsgiver på den enkelte arbeidsplass kan be om opplysninger ut over det som følger av helsepersonells plikt til å melde fra om bierverv som innebærer interessekonflikter. Denne meldeplikten vil dermed bare være virksom der det etter arbeidsgivers vurdering er behov for denne.

10.5 Om beordring av helsepersonell

10.5.1 Gjeldende rett

Det finnes i dag en del lover som har bestemmelser om beordring av helsepersonell, og da spesielt leger. Legeloven og tannlegeloven, begge § 28, har bestemmelser om henholdsvis lege- og tannlegevaktordning. Det vises til Ot prp nr 1 1979-80 for bakgrunnen for å innføre en slik plikt for leger. Det fremholdes der at en effektiv legevaktordning er svært viktig, og at leger ikke bare bør ha en moralsk, men også rettslig plikt til å delta i slike ordninger.

Lov om helsemessig beredskap ( lov av 2 desember 1955 nr 2) tar sikte på å verne befolkningens helse og sørge for nødvendig helsehjelp under krig og gir myndighetene utvidete fullmakter i slike situasjoner. Smittevernloven (lov om vern mot smittsomme sykdommer av 5 august 1994 nr 55) kapittel 7 gir hjemmel for beordring av helsepersonell ved utbrudd av allmennfarlige smittsomme sykdommer.

Sykehusloven § 6 pålegger det enkelte sykehus å gi øyeblikkelig hjelp. Dette innebærer at ledelsen ved et sykehus vil ha plikt til å etablere vaktordninger som gjør det mulig å oppfylle plikten om øyeblikkelig hjelp. Plikten innebærer en viss mulighet for beordring

Legeloven § 27 regulerer en leges plikt til å yte øyeblikkelig hjelp i en akutt situasjon der legehjelp er «påtrengende nødvendig». Tannlegeloven § 27 har en tilsvarende bestemmelse.

10.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Høringsnotatet har i § 13 en bestemmelse om beordring av helsepersonell under forhold som nevnt i lov om helsemessig beredskap. Det er også hjemmel for å beordre helsepersonell til tjeneste i ekstraordinære situasjoner, så som naturkatastrofer, større ulykker, terroristangrep m m. Det foreslås også hjemmel til å pålegge helsepersonell å delta i vaktordning på eget bosted (legevakt, tannlegevakt m m).

Det ble også foreslått hjemmel for å beordre helsepersonell i akutte krisesituasjoner for å ivareta sykehusenes plikt til øyeblikkelig hjelp. Det går fram av merknadene til denne bestemmelsen at den vil kunne brukes i akutte situasjoner oppstått p g a langvarige arbeidskonflikter. Beordring etter denne bestemmelsen vil kunne skje selv om det strider mot arbeidsmiljøloven og arbeidstvistloven.

10.5.3 Høringen

Få høringsinstanser kommenterte forslaget om beordring i beredskapstilfeller. Når det gjelder forslaget om utvidet beordringsadgang for å ivareta sykehusenes plikt til øyeblikkelig hjelp, var de fleste høringsinstansene som uttalte seg om spørsmålet negative. Særlig de ulike yrkesorganisasjoner så på forslaget som unødvendig, og fryktet at en slik beordringsadgang kan bli misbrukt av arbeidsgiver.

Statens helsetilsyn understreket at:

«bestemmelsen kun må brukes i situasjoner der konsekvensene for pasienten av en eventuell arbeidskonflikt vil være å sammenligne med en slik krisesituasjon som beredskapsloven er ment å skulle dekke, og mener at en slik bestemmelse mest hensiktsmessig hører hjemme i ny lov om helse- og sosial beredskap.»

Norsk Sykepleierforbund

«er uenig med departementet i at en slik lovhjemmel skal innføres....vi kan ikke se annet enn at forslaget vil innebære et vesentlig inngrep i organisasjonenes streikerett...Selv om departementet understreker at dette er en unntaksbestemmelse som kun kan anvendes i særlig prekære situasjoner i forbindelse med langvarig arbeidskonflikt, og departementet presiserer at det er opp til sykehusets eiere å organisere driften forsvarlig innenfor de gitte økonomiske rammer slik at helsepersonell ikke skal bære byrden for manglende økonomiske bevilgninger til institusjonen, er vi bekymret for at denne bestemmelsen ikke vil bli brukt med forsiktighet.»

Norsk Helse- og Sosialforbund uttalte:

«Selvsagt kan vi ikke støtte et forslag som med all tydelighet strider mot bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Ingen seriøs fagorganisasjon innen norsk helsevesen vil på noen som helst måte risikere å sette pasienters liv eller helse i fare under arbeidskonflikter.»

Den norske lægeforening:

«Legeforeningen vil bestemt avvise et forslag som tar utgangspunkt i å kunne hindre lovlige aksjoner under en arbeidskonflikt. Legeforeningen vil videre påstå at det under den arbeidskonflikten som fant sted ved Ullevål Sykehus i 1996 aldri var noen fare for at øyeblikkelig hjelp situasjoner ikke ble tatt hånd om....Skulle øyeblikkelig hjelp funksjonen bli truet under en langvarig arbeidskonflikt må samfunnets behov vurderes i forhold til lov om tvungen lønnsnemnd. For Legeforeningen vil det være uaktuelt å akseptere et innhold i lovgivningen som åpner for at departementet med et pålegg kan opptre som lovgiver som tilsidesetter de alminnelige regler om løsning av arbeidstvister.»

10.5.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Utkastet til ny lov om helsemessig- og sosial beredskap oppstiller som formål å verne befolkningens liv og helse og bidra til at nødvendig helsehjelp og sosiale tjenester kan tilbys befolkningen under krig og ved kriser og katastrofer i fredstid. For å ivareta lovens formål kan departementet pålegge helsepersonell tjeneste utover ordinær arbeidstid, å møte fram på nærmere angitt sted samt utføre nærmere anvist arbeid. Departementet vurderer at ny lov om helsepersonell ikke bør inneholde bestemmelser som naturlig hører inn under lov om helsemessig og sosial beredskap, som for eksempel beordring under ekstraordinære forhold som naturkatastrofer o l.

Hjemmel for beordring kan følge av arbeidsavtale eller lov. Det er i dag ingen generell lovhjemmel for å beordre helsepersonell til tjeneste uten i smittevern- eller beredskapstilfeller. Etter sykehusloven § 6 har imidlertid et sykehus plikt til å yte øyeblikkelig hjelp. Dette er et ledelsesansvar og gir sykehuset myndighet til å etablere vaktordninger som gjør det mulig for sykehuset og overholde plikten. Denne myndigheten innebærer en viss mulighet for beordring av helsepersonell.

Arbeidsmiljølovens regler om arbeidstid gjelder ikke for helsepersonell som har «arbeid av ledende art og arbeid av andre som har en særlig selvstendig stilling innen virksomheten». Dette betyr at sykehusets ledelse kan beordre overleger o l til å ivareta plikten om øyeblikkelig hjelp uten hinder av arbeidsmiljøloven.

Imidlertid er det tvilsomt etter gjeldende rett om beordring kan skje der dette strider mot bestemmelsene i arbeidsmiljøloven eller arbeidstvistloven. Et slikt pålegg er inngripende i den forstand at det begrenser helsepersonells lovbestemte rettigheter overfor arbeidsgiver. Det er også usikkert om det er behov for en slik bestemmelse, da det er grunn til å anta at helsepersonell, selv i en tilspisset arbeidskonflikt, aldri vil sette pasienters liv i fare. Dette ble også fremhevet av flere høringsinstanser.

På bakgrunn av dette samt høringsinstansenes øvrige innspill, ønsker departementet ikke å foreslå en slik utvidet adgang til beordring som ble foreslått i høringsutkastet.

Departementet vil i helsepersonelloven foreslå hjemmel for departementet til direkte å pålegge helsepersonell og delta i vaktordninger og til å utferdige forskrifter om at helsepersonell skal delta i vaktordning på eget bosted eller arbeidssted. Et nærliggende eksempel på slike vaktordninger er lege- eller tannlegevaktordninger i en enkelt kommune, eller i et område som dekker flere kommuner.

Slike vaktordninger er viktige for å sikre at pasienter får tilgang til nødvendig helsehjelp uansett tidspunkt på døgnet, året rundt. Bestemmelsen gir en generell hjemmel til å etablere vaktordninger for helsepersonell som for eksempel leger, tannleger, psykologer og ambulansearbeidere.

10.6 Om markedsføring

10.6.1 Gjeldende rett

I dagens helsepersonellovgivning finnes det ingen bestemmelser som direkte regulerer markedsføring, med unntak av bruk av beskyttede titler og krav om at navnet til medisinsk ansvarlig lege (tannlege) fremgår. Markedsføringen vil imidlertid være en del av organisering av tjenesten, slik at den reguleres av det generelle forsvarlighetskravet. I legeloven § 16 tredje og fjerde ledd står det:

«Legers virksomhet skal organiseres i slike former at den er medisinsk forsvarlig, og slik at legen er selvstendig og uavhengig overfor andre i medisinsk faglige spørsmål. For dette formål kan Kongen gi nærmere forskrifter om organisering av legevirksomhet, og forby slike former som finnes uheldige.

Ved ervervsmessig annonsering skal den medisinsk ansvarlige leges navn gå frem.»

Det er ikke gitt forskrifter om markedsføring.

Det er inntatt enkelte begrensninger i adgangen til markedsføring i kvaksalverloven § 2.

Markedsføringloven (lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår av 16 juni 1972 nr 47) har i kapittel I bestemmelser om kontroll av markedsføring, og stiller opp forbud mot villedende forretningsmetoder og utilstrekkelig veiledning. Etter lovens kapittel III skal Markedsrådet og Forbrukerombudet medvirket ved gjennomføring av bestemmelsene i loven. Markedsrådet kan forby handlinger som den finner er i strid med loven. Forbrukerombudet skal bl a føre tilsyn med at det ikke forekommer markedsmisbruk i strid med lovens kapittel I ut i fra hensynet til forbrukernes interesser. Brudd på loven kan føre til tvangsgebyr eller straff.

10.6.2 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Det ble i høringsnotatet foreslått en bestemmelse om forbud mot villedende og uetisk markedsføring.

Forslaget ble i svært liten grad kommentert i høringen. De som kommenterte forslaget var positive.

10.6.3 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Departementet mener det er behov for regler som supplerer markedsføringslovens system når det gjelder markedsføring av helsetjenester. Pasientene - d v s målgruppen for denne markedsføringen - har etter departementets oppfatning et enda større behov for nøktern og saklig informasjon om helsetjenester enn den alminnelige forbruker.

På bakgrunn av den senere tids utvikling og kommersialisering av helsetjenester mener departementet det kan være behov for å regulere adgangen til markedsføring i helsepersonelloven. Helsetjenester kan i noen henseende ansees å skille seg fra andre tjenester, noe som også kan utledes av at helsepersonell og helsetjenester er regulert særskilt og undergitt tilsyn fra eget tilsynsorgan. Pasienters særlige behov for nøktern og saklig informasjon, kan underbygge at ulike former av markedsføring reguleres særskilt. Særlig gjelder det markedsføring av tjenester som ikke tilbys utfra en vurdering av pasientens helsetilstand eller som ikke vil innebære en endring av pasientens helsesituasjon, som for eksempel ren kosmetisk plastikkirurgi, tilbud om gentester m m. For å motvirke at det alene er kommersielle interesser som avgjør hvilken informasjon pasienten mottar i forbindelse med tjenestetilbudet, mener departementet det er behov for å kunne regulere dette forhold i forskrift.

10.7 Om ressursbruk

10.7.1 Gjeldende rett

Legeloven § 29 har en bestemmelse om sparsomhet. Denne går ut på at en lege ved organisering av virksomheten, undersøkelse og behandling av pasienter m m, skal påse at pasienter, folketrygden og andre ikke påføres unødig utgift eller tidsspille. Hensynet til sparsomhet må imidlertid ikke gå ut over det faglig forsvarlige. En tilsvarende bestemmelse finnes i tannlegeloven § 29.

I Ot prp nr 1 (1979-80) er det i spesialmotivene til legeloven § 29 uttalt:

«Utgiftene til undersøkelse og behandling av syke, skadede og uføre legger i dag beslag på en stor del av nasjonalinntekten. Det er viktig at legene viser sparsommelighet, både av hensyn til pasientene, til folketrygden og samfunnet i det hele. Sparsommeligheten må vises med sunn økonomisk sans. Det er ikke bare penger det skal spares på, men også energi og ikke minst tid. Det innebærer at arbeidstiden må utnyttes effektivt, for legen og hans medarbeidere, og hensyn tas til pasientenes tid og arbeid. Det må ikke brukes mer eller dyrere medisin, undersøkelse eller behandling enn nødvendig, verken lege eller pasient skal reise unødig eller for dyrt. Heller ikke må pasienten påføres unødig venting.

Grensen for sparsommelighet settes av hensynet til det medisinsk faglige som i alminnelighet går foran. Noen absolutt og klar grense vil dette ikke gi. Det vil variere med forholdene. Mange undersøkelser vil det kunne være forsømmelig å unnlate å foreta der det er lett mulighet til det, som det vil være uforholdsmessig å foreta på tilsvarende medisinsk grunnlag der det vil betinge lang reise, arbeidsavbrudd og ulempe med betydelige utgifter.

Bestemmelsen gir et vidt spillerom for skjønn, og dens vesentlige funksjon vil være å tjene som en formaning og påminnelse for legene. Disse vil i stor utstrekning være de som alene kan ha ansvaret fordi pasientene og andre i liten utstrekning vil kunne kontrollere dem.»

10.7.2 NOU 1993:33

Det ble i utkastet § 31 foreslått en bestemmelse om plikt til sparsomhet for helsepersonell med tilsvarende innhold som dagens legelov og tannlegelov § 29. Det ble foretatt en omredigering med tanke på at bestemmelsen skulle kunne passe de profesjoner som omfattes av loven og som utøver selvstendig virksomhet.

10.7.3 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Det ble i høringsnotatet foreslått en bestemmelse om plikt til hensiktsmessig ressursbruk.

Det kom ikke inn noen vesentlige kommentarer til bestemmelsen i høringen.

10.7.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Departementet foreslår en generell plikt for helsepersonell til å påse at pasienter, helseinstitusjoner og trygden ikke påføres unødvendig tidstap eller utgifter. Plikten gjelder ved organisering av virksomheten, herunder prioritering av pasienter i tillegg til ved diagnostisering, behandling og oppfølging av den enkelte pasient.

Bestemmelsen er i store trekk en videreføring av gjeldende rett uttrykt i lege- og tannlegeloven §§ 29. Det understrekes at plikt til hensiktsmessig ressursbruk ikke må gå ut over kravet til forsvarlig virksomhet, uten at departementet finner grunn til å si dette uttrykkelig i lovforslaget.

10.8 Om forsikring

10.8.1 Gjeldende rett

Legeloven § 5 har en bestemmelse om sikkerhetsstillelse for det ansvar legen kan pådra seg ved virksomheten. Bestemmelsen gir også adgang til å suspendere legens autorisasjon dersom han tross advarsel forsømmer å stille sikkerhet. Omfanget av sikkerhetsstillelsen kan bestemmes av departementet. Tannlegeloven § 4 har en tilsvarende bestemmelse. Kiropraktorforskriften har også en bestemmelse om sikkerhetsstillelse.

I NOU 1993:33 utkastet til § 23 ble det foreslått at plikten til sikkerhetsstillelse skulle påhvile alle autoriserte helsepersonellgrupper, og at plikten til sikkerhetsstillelse skulle utformes i samsvar med pasientskadelovutkastet i NOU 1992:26. Utreder var av den oppfatning at det må vurderes om bestemmelsen skal stå i en fremtidig helsepersonellov eller i en fremtidig pasientskadelov.

NOU 1992:26 om erstatning ved personskade foreslo en bestemmelse som påla privatpraktiserende helsepersonell å tegne ansvarsforsikring til dekning av skade etter loven. Forsikringen skulle etter lovutkastet også omfatte skade voldt av arbeidstakere.

10.8.2 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Det ble i høringsnotatet foreslått en bestemmelse om plikt til forsikring.

Det kom ikke inn noen vesentlige kommentarer til bestemmelsen i høringen.

10.8.3 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

Departementet foreslår en generell plikt for helsepersonell i privat virksomhet med autorisasjon og lisens til ved forsikring å stille sikkerhet for det økonomiske ansvar de på grunn av virksomheten kan pådra seg overfor pasienter. Plikten avgrenses dermed mot eiers/arbeidsgivers økonomiske ansvar for virksomheten. Departementet kan gi nærmere bestemmelser om plikten til forsikring. Dette gjelder bl a pliktens omfang, karakter, beløpets størrelse og helsepersonell fra EØS-lands forsikring i utenlandske forsikringsselskap som følge av reglene i EØS-avtalen. Pliktens omfang og forsikringens dekningsområde vil for øvrig fremgå av lov om erstatning ved pasientskader.

Ved erstatningssaker kan krav mot helsepersonell på grunn av skade påført en pasient komme opp i betydelige beløp. Bestemmelsen skal derfor bidra til at helsepersonell kan dekke et økonomisk krav mot seg, og samtidig bidra til at pasienter kan få dekket sitt økonomiske tap påført av helsepersonell.

Bestemmelsen er i det alt vesentlige en videreføring av gjeldende rett om sikkerhetsstillelse.

Det kan i den forbindelse vises til behandlingen i Ot prp nr 1 1979-80 om lov om leger og lov om tannleger s 34-36.

Når det gjelder plassering av bestemmelsen er departementet av den oppfatning at ny lov om helsepersonell skal gi et mest mulig komplett bilde av helsepersonells rettigheter og plikter, uten hensyn til om en tilsvarende bestemmelse vil finnes i en annen lov.

Når det gjelder reaksjoner ved brudd på bestemmelsen fremgår dette av lovens reaksjonskapittel.

10.9 Opplysninger til tilsynsmyndigheten

10.9.1 Gjeldende rett

Statens helsetilsyn har det overordnede faglige tilsyn med helsetjenesten i landet, jf tilsynsloven § 1. Fylkeslegen skal etter tilsynsloven § 2 føre tilsyn med alt helsevesen og helsepersonell i fylket, gi råd og veiledning og medvirke til at lover, forskrifter og retningslinjer for helsetjenesten blir kjent og overholdt. Tilsynslovens forarbeider 3.) forutsetter at tilsynet i tillegg til råd og veiledning også omfatter nødvendig inspeksjon og kontroll med virksomheten.

De fleste gjeldende profesjonslover har bestemmelser om at personellet er underlagt tilsyn med at de lover og forskrifter som gjelder for yrkesutøvelsen er fulgt. Tilsynsmyndigheten, Statens helsetilsyn og landets fylkesleger, har etter dagens bestemmelser adgang til å kreve nødvendige opplysninger i forbindelse med tilsyn, kontroll og ettersyn. Opplysningene kan kreves uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. Forutsetningen er at innhenting av opplysningene relaterer seg til helsepersonells yrkesutøvelse. Der helsepersonell er pasienter, har de krav på samme beskyttelse rundt sine private forhold som andre pasienter. Dersom det skulle være nødvendig å få fremlagt personopplysninger om helsepersonellet i forbindelse med vurdering av personellets skikkethet til å inneha autorisasjon, må tilsynsmyndigheten pålegge helsepersonellet sakkyndig undersøkelse, se kap 21.5.

Bestemmelser om opplysningsplikt i forbindelse med tilsyn finnes i personellovgivningen, bl a i legeloven § 24, tannlegeloven § 24 jordmorloven § 11 og i tjenestelovgivningen, sykehusloven § 17, tannhelsetjenesteloven § 6-2, første ledd og kommunehelsetjenesteloven § 6-3 andre ledd. Opplysninger som gis tilsynsmyndigheten kommer inn under forvaltningslovens regler om taushetsplikt etter at tilsynsmyndigheten har mottatt opplysningene.

I tillegg til opplysninger for å føre tilsyn kan hensynet til å opplyse et forhold og til kontradiksjon tilsi at opplysninger gis til tilsynsmyndigheten. Dette må sees i sammenheng med at Statens helsetilsyn er tillagt myndighet til å reagere administrativt overfor helsepersonell og helsetjeneste. Kontradiksjon vil si at helsepersonell gis rett til uttalelse før reaksjoner ilegges. Dette har kommet til uttrykk i flere helsepersonellover, bl a i legeloven § 52, hvor det står at legen skal ha fått adgang til å uttale seg muntlig eller skriftlig før advarsel ilegges. I forbindelse med reaksjonssaker må dessuten kravet i forvaltningsloven § 17 legges til grunn, om «opplysning» av saken. Kontradiksjonsbestemmelser er formulert som «kan» -regler, men vil kunne anses som pliktregler hvis opplysningene anses nødvendige for å føre tilsyn og opplyse forholdet. I forvaltningspraksis har dette voldt få problemer, men det finnes likevel eksempler på at helsepersonell har nektet å utlevere opplysninger som er nødvendige for å kunne føre tilsyn eller for å opplyse et forhold.

I den såkalte «Diprivan-saken» 4), hvor to barn døde etter intensiv behandling med Diprivan i flere døgn, meldte en av legene saken til Bivirkningsnemnda med spørsmål om det var sammenheng mellom bruken av anestesimiddelet og dødsfallene. Helsedirektoratet mottok saken som tilsynssak. Av hensyn til opplysning av saken (pasientjournalene var mangelfulle) og kontradiksjon ble sykehuset bedt om å oppgi hvilke leger som behandlet barna - og om individuelle uttalelser fra den enkelte lege. Tilsynsmyndigheten mottok vaktlister og et kortfattet brev med underskrift fra alle legene, hvor de fremhevet at de kjente saken, men ikke ønsket å avgi individuelle uttalelser. At leger ikke ønsker å benytte retten til kontradiksjon kan i seg selv ikke anses som et pliktbrudd. I denne sammenhengen var imidlertid opplysningene nødvendige for tilsynsmyndighetens muligheter til å føre tilsyn og opplyse forholdet slik at legenes manglende samarbeidsvilje kan anses som et pliktbrudd.

10.9.2 Forslaget i NOU 1993:33

Forslaget i NOU 1993:33 inneholdt i lovutkastet § 22 en bestemmelse om helsepersonells plikt til på anmodning å gi de uttalelser, oppgaver og opplysninger som Statens helsetilsyn og fylkeslegen bad om og som var nødvendige i forbindelse med tilsyn, undersøkelse og kontroll. Dette kunne skje uten hinder av lovbestemt taushetsplikt.

Bestemmelsen ga også helsepersonell en plikt til å gi adgang til kontroll for Statens helsetilsyn og fylkeslegen.

10.9.3 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Det ble i høringsnotatet § 19 foreslått en bestemmelse om plikt til å gi fylkeslegen og Statens helsetilsyn adgang til virksomheten og til å utlevere nødvendig dokumentasjon. Det ble også foreslått plikt for helsepersonell til å gi informasjon til tilsynsmyndigheten om forhold i helsetjenesten som kan medføre fare for pasienters sikkerhet. Videre ble det foreslått at tilsynsmyndigheten skulle kunne utlevere opplysningene til sakkyndige eller til departementet.

I høringen uttalte Statens helsetilsyn:

«Til fjerde ledd om utlevering av personopplysninger til departementet: vi anser det hensiktsmessig at behovet for, og nødvendigheten av å sende opplysninger til departementet utdypes og begrunnes noe mer i merknadene. Vi finner grunn til å sette spørsmålstegn ved behovet for å sende personopplysninger til departementet i forbindelse med departementets oppfølgning av tilsynet.»

10.9.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger

En forutsetning for et effektivt tilsyn med helsetjenesten og helsepersonell er at helsepersonell gir opplysninger og samarbeider med tilsynsmyndigheten, dvs med Statens helsetilsyn og fylkeslegene. Departementet foreslår at denne plikten presiseres i samsvar med forslaget i NOU 1993:33. Selv om plikten overfor tilsynsmyndigheten følger forutsetningsvis av lov om statlig tilsyn med helsetjenesten av 30 mars 1984 nr 15, anser departementet det likevel som hensiktsmessig å innta en konkret bestemmelse om dette i helsepersonelloven for å samle og synliggjøre helsepersonells plikter.

I dag gjelder plikten for autorisert og offentlig godkjent helsepersonell. Departementet mener at den personkrets som omfattes av loven må pålegges en slik plikt, uavhengig av autorisasjon. Det vises til at utvidelsen av personkrets også vil gjelde i forhold til tilsynsmyndighetens tilsynsansvar.

Bestemmelsen omhandler to forhold. For det første skal helsepersonell tilrettelegge for at tilsynsmyndigheten får fysisk adgang til virksomheten ved tilsynsbesøk, avtalte og ikke-avtalte. Som et ledd i tilsynsvirksomheten har fylkeslegen myndighet til å komme på uanmodete tilsynsbesøk. Tilsynslovens forarbeider forutsetter at tilsynet må omfatte nødvendig inspeksjon og kontroll av helsepersonells virksomhet uavhengig av avtale.

For det andre skal helsepersonell utlevere opplysninger til tilsynsmyndigheten etter muntlig eller skriftlig anmodning og/eller i form av journaler, røntgenbilder, opplysninger på mikrofilm eller CD-rom, loggbøker, lyd- eller videoopptak o l. Bestemmelsen er forutsatt å skulle omfatte all dokumentasjon uavhengig av teknikk, bl a for ikke å avgrense mot nye dokumentasjonsteknikker. Den innebærer at helsepersonell også har en plikt til å opplyse tilsynsmyndigheten om hvilken dokumentasjon som foreligger. Det skal gis opplysninger både om egen yrkesutøvelse og om virksomheten som sådan, d v s om systemer og også om annet helsepersonell. Faglig leder vil ha et særlig ansvar når det gjelder informasjon om virksomheten. I forbindelse med undersøkelser av en konkret sak vil faglig leder bl a måtte gi opplysninger til tilsynsmyndigheten om hvilket helsepersonell som har behandlet pasienten. Mens det enkelte helsepersonell skal gi opplysninger om behandlingen og oppfølgningen som ble gitt, utlevere kopi av dokumentasjon o l.

Departementet vil fremheve at det i utgangspunktet er opp til tilsynsmyndighetens skjønn å avgjøre hvilke opplysninger som anses nødvendige for å kunne utføre tilsynsoppgavene på en tilfredsstillende måte, slik at opplysninger utleveres etter tilsynsmyndighetens anmodning. Det enkelte helsepersonell må likevel sørge for at tilsynsmyndigheten får de opplysninger som er relevante. Utlevering av opplysninger til tilsynsmyndigheten kan skje uten hinder av helsepersonells taushetsplikt. Tilsynsmyndigheten vil i sin virksomhet være underlagt forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt.