Del 5
Reaksjoner og reaksjonssystem

19 Gjeldende rett - reaksjoner, straff og kompensasjon

19.1 Generelt

Dette kapitlet vil redegjøre for de reaksjoner tilsynsmyndighetene kan benytte overfor helsepersonell.

I helsetjenesten er det snakk om to kontroll- og tilsynssystemer: Ett som følger av arbeidsforholdet, der arbeidsgiver gjennom sin styrings- og instruksjonsmyndighet er tillagt kontrollfunksjonen med at de ansatte opptrer i samsvar med arbeidsgivers krav, og ett som følger av at helsepersonell gjennom lov er pålagt egne plikter der statlige tilsynsorganer kontrollerer at personellet opptrer i samsvar med de lovpålagte plikter.

De forskjellige lover om helsepersonell gir hjemmel for administrative reaksjoner og straff mot helsepersonell. Administrative reaksjoner kan ilegges av Statens helsetilsyn ved brudd på plikter i lov og forskrift. Slike pliktbrudd og brudd på bestemmelser i alminnelig straffelov, kvaksalverlov eller bestemmelser i legemiddelloven kan danne grunnlag for straff fra påtalemyndigheten og domstolene. Videre kan helsepersonells atferd danne grunnlag for at pasienter eller pasienters pårørende får kompensasjon fra staten, skadevolder eller dennes arbeidsgiver.

Arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven inneholder bestemmelser om oppsigelse, avskjed og ordensstraff som ansatt.

Arbeidsmiljøloven (lov av 4 februar 1977 nr 4) har bestemmelser om oppsigelse og avskjed i kapittel XII og loven gjelder, med mindre annet er bestemt, alle ansettelsesforhold i samfunnet. Tjenestemannsloven (lov av 4 mars 1983 nr 3) gjelder arbeidstakere i statens tjeneste og hjemler i § 14 ordensstraff, i § 15 avskjed og i § 16 suspensjon av tjenestemenn fra deres stilling. Tjenestemannsloven § 14 hjemler ordensstraff der tjenestemann i staten «ikke ved lov er underlagt annen disiplinærmyndighet». Det er imidlertid antatt etter gjeldende rett at bestemmelsene om tilrettevisning og advarsel i lege- og tannlegeloven ikke utelukker bruk av tjenestemannslovens regler om ordensstraff og avskjed. Dette bør etter departementetsoppfatning fortsatt gjelde etter ny lov om helsepersonell . Departementet understreker at administrative reaksjoner og arbeidsgivers sanksjoner i utgangspunktet er et to-sporet system som skal ivareta forskjellige hensyn. Reaksjonene innenfor hvert av de to system må derfor kunne ilegges uavhengig av hverandre.

Pasienter har etter dagens lovgivning ingen formell klagerett til tilsynsmyndighetene ved helsepersonells pliktbrudd. Tilsynsmyndighetens ansvar for å undersøke og utøve tilsynsmyndighet innebærer imidlertid at det i praksis vil være en form for klagerett for pasienter og pårørende.

Formålet med reaksjonene etter gjeldende rett, kommer til en viss grad fram i forarbeidene til gjeldende lover. Formålet med tilbakekall av autorisasjon for leger og tannleger er etter Ot prp nr 1 (1979-80) Om lov om leger og om lov om tannleger, følgende: (s. 39)

«Samfunnsmessig kontroll med utøvelse av legeyrket er viktig. Den som skal få autorisasjon eller lisens må fylle visse minimumskrav. Det er også viktig at autorisasjon og lisens kan kalles tilbake når legen ikke lenger har de nødvendige forutsetninger (...). Departementet er enig i at det å frata en lege hans autorisasjon eller lisens ofte vil være hårdt; det fremtrer i blant som en sanksjon overfor utilbørlig virksomhet. Men det sentrale i denne forholdsregel, etter gjeldende lov og etter proposisjon er ikke en sanksjon overfor legen, men beskyttelse av publikum mot en lege som ikke holder mål, enten det skyldes grunner som kan legges ham til last eller ikke.»

Formålet med å innføre reaksjonene advarsel og tilrettevisning i lege- og tannlegeloven var ønsket om et mere nyansert reaksjonssystem ved lovovertredelser, i form av tilbakemelding fra tilsynsmyndigheten for å korrigere atferden.

Reaksjonsbestemmelsene har også allmenn- og individualpreventive hensyn. Dette innebærer at de antas å ha en viss avskrekkende og holdningsskapende effekt både overfor allmennheten og det enkelte helsepersonell.

19.2 Lovreguleringer

19.2.1 Legeloven og tannlegeloven

Den alminnelige reaksjonsbestemmelse i tilknytning til lovens plikter finnes i legeloven § 52 og tannlegeloven § 47, der det i første ledd står:

«Den som overtrer denne lov eller bestemmelse gitt i medhold av den, eller på annen måte handler ukorrekt eller i strid med god legeskikk (tannlegeskikk), kan av departementet gis skriftlig tilrettevisning eller advarsel.»

Det fremgår at bestemmelsen gir grunnlag for å reagere administrativt med tilrettevisning eller advarsel hvis lovpålagte plikter er forsømt, eller vedkommende har handlet ukorrekt på annen måte eller i strid med god legeskikk (tannlegeskikk).

Legeloven § 8 og tannlegeloven § 7 hjemler adgang til å tilbakekalle en leges eller tannleges autorisasjon hvis vedkommende anses uskikket. Det er i bestemmelsene angitt handlinger og atferd som anses uforenlig med det å inneha en autorisasjon, og de er således også pliktbestemmelser. I bestemmelsenes første ledd står det:

«Autorisasjon eller lisens kan kalles tilbake dersom legen (tannlegen) er uskikket til å utøve legeyrket (tannlegeyrket) på grunn av alvorlig sinnslidelse, psykisk eller fysisk svekkelse, langt fravær fra yrket, bruk av alkohol, narkotika eller midler med liknende virkning, grov mangel på faglig innsikt, uforsvarlig lege (tannlegevirksomhet), eller atferd uverdig for en lege (tannlege).»

Legeloven § 10 og tannlegeloven § 9 stiller krav til saksbehandling før vedtak om tilbakekall kan fattes. Bestemmelsene må suppleres med de krav som i alminnelighet stilles til utøvelse av forvaltningsmyndighet. Hjemmel for suspensjon av autorisasjon og lisens er gitt i legeloven § 9 og tannlegeloven § 8. I tillegg regulerer legeloven § 14 og tannlegeloven § 13 spesialistgodkjenning og tilbakekall av slik godkjenning. Det er egne regler for innskrenkinger i eller tap/suspensjon av forskrivningsrett i legeloven og tannlegeloven §§ 18 flg.

19.2.2 Psykologloven

Psykologloven (lov av 9 mars 1973 nr 13) er i likhet med de andre lover om helsepersonell langt mer kortfattet enn legeloven og tannlegeloven. Legeloven blir derfor i praksis til en viss grad lagt til grunn ved tolkning og utfylling av psykologloven og de øvrige helsepersonellovene.

Den administrative reaksjonsbestemmelsen er psykologloven § 8, som forutsetningsvis hjemler adgang til å ilegge advarsel. Bestemmelsen i § 8 gir hjemmel for å tilbakekalle den offentlige godkjenning som psykolog hvis vedkommende anses uskikket. Bestemmelsen er også en pliktbestemmelse som angir hvilke krav som stilles til skikkethet. I bestemmelsens første ledd står det:

«Dersom en psykolog på grunn av høy alder, sykdom eller misbruk av rusmidler anses uskikket til å utøve virksomhet som psykolog, kan departementet tilbakekalle godkjenning etter § 2. Det samme gjelder ved andre forhold som anses uforenlig med utøving av virksomhet som psykolog. Videre kan godkjenning tilbakekalles dersom en psykolog tross advarsel forsømmer sine plikter etter denne lov eller forskrifter gitt med hjemmel i loven.»

Loven § 8, andre ledd hjemler tap av retten til å gjøre bruk av visse metoder og hjelpemidler.

Psykologloven har ingen suspensjonshjemmel.

19.2.3 Sykepleierloven

Den administrative reaksjonsbestemmelsen i loven er § 8. Den angir også en svært generell plikt for offentlige sykepleieres virksomhetsutøvelse. I første ledd står det:

«Når en offentlig godkjent sykepleier har vist seg ute av stand til å utføre sin gjerning forsvarlig, skal departementet tilbakekalle godkjenningen.»

Sykepleierloven har ingen suspensjonshjemmel.

19.2.4 Jordmorloven

Den administrative sanksjonsbestemmelsen i jordmorloven er § 13. Statens helsetilsyn kan tilbakekalle en godkjenning hvis jordmoren anses varig uskikket til å utøve yrket eller grovt har krenket plikt etter denne lov eller forskrift gitt i medhold av den. Det er heller ikke her gitt adgang til suspensjon.

19.2.5 Fysioterapeutloven

Den administrative sanksjonsbestemmelsen er fysioterapeutloven § 9. Denne bestemmelsen stiller noe andre prosessuelle krav enn i de andre lover om helsepersonell. Det fremgår at fysioterapeuter kan miste sin offentlige godkjenning hvis de til tross for tidligere advarsel forsømmer sine plikter etter loven eller forskrifter gitt med hjemmel i loven. Etter dette alternativet er det oppstilt som krav at vedkommende før et tilbakekall har fått en advarsel. En offentlig godkjenning kan også kalles tilbake når vedkommende på grunn av sykdom eller misbruk av sterk drikk eller av rusgift anses uskikket til forsvarlig yrkesutøvelse. Etter sistnevnte alternativ er det ikke et vilkår at vedkommende har fått en advarsel.

Fysioterapeutloven inneholder ingen suspensjonsbestemmelse.

19.2.6 Lov om godkjenning m v av helsepersonell

Lov om godkjenning m v av helsepersonell (14. juni 1974 nr 47) omfatter grupper av helsepersonell som ikke er regulert i egen spesiallovgivning. Med hjemmel i loven § 1 kan det ved forskrift fastsettes at helsepersonell skal godkjennes etter bestemmelsene i denne loven. Det gjelder i dag ergoterapeuter (10 oktober 1975), hjelpepleiere (10 mars 1978), vernepleiere (9 desember 1977), kiropraktorer (9 mars 1990), tannpleiere (7 september 1979), bioingeniører (27 februar 1987), optikere (22 april 1988), fotterapeuter (28 april 1978) og radiografer (24 juni 1977).

Den administrative sanksjonsbestemmelsen for alle relevante grupper fremgår av § 7. Bestemmelsen er i hovedtrekk lik den tilsvarende bestemmelse i fysioterapeutloven. Den offentlige godkjenning kan tilbakekalles hvis helsepersonell på grunn av høy alder, sykdom eller misbruk av rusmidler anses uskikket til å utøve sin virksomhet. Det samme gjelder andre forhold som anses uforenlig med utøving av virksomhet. En offentlig godkjenning kan også tilbakekalles hvis et helsepersonell tross advarsel forsømmer sine plikter etter denne lov eller forskrifter gitt med hjemmel i loven.

Loven hjemler ingen adgang til suspensjon av en offentlig godkjenning.

19.2.7 Kiropraktorforskriften

Forskriften for kiropraktorer er den mest omfattende av alle forskrifter gitt med hjemmel i helsepersonell-loven. Forskriften hjemler en administrativ sanksjonsbestemmelse i § 8. Det står der at en offentlig godkjenning kan tilbakekalles dersom kiropraktoren på grunn av høy alder, sykdom eller misbruk av rusmidler anses uskikket til å utøve sin virksomhet. Det samme gjelder ved andre forhold som anses uforenlig med utøving av virksomheten. Godkjenningen kan også kalles tilbake dersom en kiropraktor grovt har krenket plikt etter denne forskrift eller loven den er hjemlet i.

Forskriften hjemler ingen adgang til suspensjon av offentlig godkjenning mens en sak behandles.

19.2.8 Lov om ortopediingeniører

Departementet kan tilbakekalle offentlig godkjenning som ortopediingeniør hvis vedkommende av helsemessige eller andre grunner anses ute av stand til å utøve virksomheten på en forsvarlig måte. Tilbakekall kan også skje dersom vedkommende til tross for advarsel forsømmer lovpålagte plikter. Det er også et krav om at fylkeslegen og Statens helsetilsyn skal få uttale seg. I og med at myndighetsutøvelsen er delegert fra departementet til Helsetilsynet vil de alminnelige rutiner for saksbehandling ivareta dette kravet.

Loven hjemler ikke adgang til å suspendere godkjenningen.

19.2.9 Lov om pleiere i psykiatriske sykehus

Lov av 23 juni 1972 nr 69 regulerer virksomheten til pleiere i psykiatrisk sykehus. Loven er en overgangsordning og omfatter bare pleiere som var ansatt i psykiatriske sykehus pr 1.1.1965. Det er siden etablert godkjenningsordninger for hjelpepleiere og sykepleiere som omfattes av denne gruppen. Loven er ikke lenger aktuell annet enn som hjemmel for tilbakekall av godkjenning for denne gruppen.

Loven har en reaksjonsbestemmelse i § 2 som sier at godkjenningen kan kalles tilbake når vedkommende har «synt seg uskikka til å gjera arbeidet sitt forsvarleg».

Loven gir ikke adgang til å suspendere godkjenningen.

19.3 Rettspraksis og forvaltningspraksis

Når det gjelder alminnelige reaksjoner som ikke medfører tap av rettigheter, finnes det ingen rettspraksis. Domstolene har behandlet prosessuelle spørsmål i forbindelse med den såkalte «Diprivansaken», hvor ett av hovedspørsmålene var om ileggelse av tilrettevisning og advarsel fra Helsetilsynet innebærer at tvistemålslovens krav om rettslig interesse er oppfylt. Lagmannsrettens kjennelse gikk ut på at søksmål om advarslers og tilrettevisningers gyldighet var tillatt. Høyesteretts kjæremålsutvalg forkastet ved kjennelse av 15. mai 1996 statens kjæremål over lagmannsrettens kjennelse.

Det finnes rettspraksis vedrørende tilbakekall av offentlig godkjenning/autorisasjon som rettighetstap. Spørsmål i denne forbindelse behandles i kapittel 21.

Statens helsetilsyn har i de senere år utviklet praksis med å gi «uformell kritikk» mot helsepersonell som har overtrådt sine plikter. Dette er en form for tilsynsutøvelse som går lengre enn alminnelige tilbakemeldinger og rådgivning. Reaksjonen anses hjemlet i tilsynsloven. I tilsynslovens forarbeider uttales at tilsynsmyndigheten må kunne gi kritikk og tilbakemeldinger i den form som anses ønskelig. «Uformell kritikk» medfører ingen rettsvirkninger for helsepersonell. Grensen mellom hvilke pliktbrudd som fører til «uformell kritikk» og hvilke som fører til formelle, lovfestede reaksjoner, er imidlertid noe uklar. Reaksjonen tilrettevisning som ble hjemlet i lege- og tannlegeloven av 1980, var fra lovgivers side forutsatt å være en ren meningsytring fra tilsynsmyndighetene. I de senere år har det i Helsetilsynet blitt praksis å gi slik «uformell kritikk» i tilfeller der forarbeidene tilsier at reaksjonen tilrettevisning skulle ha vært benyttet.

19.3.1 Statens helsetilsyns klagesaksprosjekt, 1995-97

Statens helsetilsyn foretok i løpet av 1995/96 en gjennomgang og evaluering av sin egen og fylkeslegenes praksis når det gjaldt behandling av saker om administrative reaksjoner mot helsepersonell og utga en rapport (Klagesaksprosjektet). Rapporten viste at det er stor forskjell i praksis mellom landets 19 fylkesleger med hensyn til hvilke saker som oversendes Helsetilsynet for ileggelse av administrative reaksjoner. Noen fylkesleger har også unnlatt å sende saker over til Helsetilsynet, da saksbehandlingstiden der har vært ansett for lang.

19.3.1.1 Rammer for behandling av klagesaker

Den rettslige reguleringen av klagesaksbehandling og reaksjonssystem er spredt i mange ulike lover, bl a de ulike profesjonslovene med forskrifter samt tilsynsloven. Reglene er ikke samstemte og mange viktige spørsmål er uavklarte. Pasienter har en sedvanerettslig forankret adgang til å påpeke kritikkverdige forhold for tilsynsmyndighetene. Det er generelt sett gitt få retningslinjer til hvordan tilsynsmyndighetene skal behandle disse sakene.

19.3.1.2 Fylkeslegens «siling» av klagesaker

I 1996 undersøkte fylkeslegene ca 1600 klagesaker. 90 % av disse hadde bakgrunn fra pasienthenvendelser. I 28 % av sakene ble helsepersonell eller virksomhet gitt uformell kritikk. Ca 10% av fylkeslegenes saker ble oversendt til Helsetilsynet, hvorav omlag halvparten hadde sin bakgrunn i pasientklager.

Det viste seg å være til dels ulik praksis hos fylkeslegene med hensyn til det å opprette saker på denne type henvendelser, reagere på slike saker og oversende saker til Helsetilsynet. Dette fører til geografiske forskjeller ved behandling av denne sakstype. Av Helsetilsynets saker endte i 1996 ca 25% med formelle reaksjoner, og ca 50 % med uformell kritikk.

19.3.1.3 Sakstyper og avgjørelser

De fleste sakene som ble gjennomgått i klagesaksprosjektet ble delt, gjaldt spørsmål om avvik i forhold til lovbestemte krav til behandling, eventuelt kombinert med mangel på journalføring. I 38% av sakene ble det gitt det formelle reaksjoner mot helsepersonell, i 72% av sakene ble gitt det en eller flere reaksjoner mot helsepersonell ev mot virksomhet. De strengeste reaksjonene, tilbakekall og advarsel, ble gjennomgående gitt ved atferdssvikt (medikamentmisbruk, seksuell utnyttelse av pasienter). De mildere reaksjonene tilrettevisning og uformell kritikk, ble gitt ved faglig svikt. Reaksjonene overfor leger er ofte mildere enn det lov og forarbeider skulle tilsi. Videre ble det i praksis gitt tilrettevisning der det etter loven skal gis advarsel, og det ble i praksis gitt uformell kritikk der det etter loven skulle gis tilrettevisning. I sammenlignbare tilfeller synes leger å bli behandlet mildere enn sykepleiere.

19.4 Straff mot helsepersonell

19.4.1 Brudd på helsepersonellovene

Alle de ovennevnte helsepersonellover, med unntak av sykepleierloven og lov om pleiere i psykiatriske sykehus, gir hjemmel for straff. Legeloven § 53, tannlegeloven § 48, psykologloven § 10, jordmorloven § 15 og lov om godkjenning av helsepersonell § 10 gir hjemmel for straff ved forsettlige eller uaktsomme overtredelser av loven. Ortopediingeniørloven § 11 og fysioterapeutloven § 12 har kun forsett som skyldkrav. Strafferammen er i alle lovene bøter eller fengsel inntil 3 måneder.

I praksis er det kun de grove overtredelser av bestemmelsene i profesjonslovgivningen som politianmeldes. Dette er imidlertid ikke et kriterium etter gjeldende rett uttrykt gjennom legelovens forarbeider, jf Ot prp nr 1 1979-80 s 248. Dermed står tilsynsmyndighetene i utgangspunktet fritt i å vurdere om også forhold hvor det er utvist simpel uaktsomhet bør politianmeldes.

I en høringsuttalelse til NOU 1993:33 opplyser Riksadvokaten at antall anmeldelser mot helsepersonell er økende. Etterforskning av disse sakene reiser spesielle problemer, og riksadvokaten har derfor tatt initiativet til at Kriminalpolitisentralen kan gi bistand til landets politimestre ved etterforsking av saker mot helsepersonell. Formålet med dette er å heve kvaliteten på etterforskningen, ikke å intensivere straffeforfølgningen mot helsepersonell.

19.4.2 Brudd på straffelovgivningen

Grove pliktbrudd fra helsepersonells side kan også være brudd på den øvrige straffelovgivningen; enten bestemmelser i den alminnelige straffelov, for eksempel straffeloven §§ 255 (underslag), 256 (grovt underslag), 162 (narkotikaforbrytelse), 144 (brudd på taushetsplikt), eller bestemmelser i andre lover, for eksempel legemiddelloven eller kvaksalverloven.

Etter den alminnelige straffelov (lov av 22 mai 1902 nr 10) er skyldkravet som hovedregel forsett, men i enkelte bestemmelser er det også hjemmel for å straffe ved uaktsom overtredelse.

Etter straffeloven § 29 kan en person idømmes tap av offentlig stilling han/hun har vist seg uskikket eller uverdig til ved den straffbare handling. En kan også tape retten til å inneha stilling som i særlig grad krever allmenn tillit, hvis man ved den straffbare handling har vist seg uskikket. Det er ikke nødvendig at den straffbare handling har skjedd i tjenesten. Rettighetstap kan bare skje når allmenne hensyn krever det.

Helsepersonell som ikke er leger eller tannleger kan også straffes for brudd på kvakksalverlovens bestemmelser, om bruk av beskyttede titler jf § 1, om annonsering jf § 2, om bruk av nærmere angitte metoder jf § 3 og om behandling av oppregnede sykdommer jf § 4. Overtredelse av disse bestemmelsene er forseelser. Videre er det en generell straffehjemmel for behandling som utsetter pasienter for alvorlig fare eller medfører at den syke unnlater å oppsøke kyndig hjelp, jf § 7. Overtredelser av denne bestemmelsen anses som en forbrytelse med strafferamme inntil to år. Det vises til 24.1 for omtale av kvakksalverloven.

19.4.3 Straff av virksomhet for brudd på helselovgivningen

Institusjoner eller virksomheter kan også komme i straffeansvar. Det kan skyldes brudd på plikter i helselovgivningen belagt med straff, brudd på alminnelig straffelov og/eller brudd på straffebud i andre lover. Den generelle hjemmel for å straffe foretak finnes i straffeloven § 48a.

Grunnlaget for å straffe en virksomhet er at «et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av et foretak», jf straffeloven § 48a. Et sykehus kan med andre ord straffes for brudd på en helsepersonellov, både når helsepersonell har skyld i overtredelsen og når ingen enkeltpersoner kan straffes. Sistnevnte tilfeller kan være der det foreligger anonyme og/eller kumulative feil som fører til brudd på lovbestemte plikter. Det kan også vises til kommunehelsetjenesteloven § 4a-11 hvor det er hjemmel for straff av forsettlige eller uaktsomme overtredelser av pålegg eller forskrifter gitt i medhold av lovens kapittel 4.

19.5 Kompensasjonsordninger

19.5.1 Alminnelige erstatningsrettslige regler

En skadelidt pasient kan gå til privat erstatningssøksmål mot helsepersonell som har forvoldt skaden, uavhengig av det administrative reaksjonssystemet iverksatt av sentrale helsemyndigheter

Enhver som har blitt utsatt for skade i kontakt med norsk helsepersonell, kan gå til erstatningssøksmål etter vanlige erstatningsrettslige regler. Det kreves vanligvis uaktsomhet for at helsepersonell kan stilles til ansvar for skader påført pasienten. Hvis slikt ansvarsgrunnlag foreligger og det i tillegg er årsakssammenheng mellom den uaktsomme handling og skaden, kan det kreves erstatning for økonomisk tap. I enkelte tilfeller kan det også gis erstatning i form av oppreisning eller ménerstatning.

Etter skadeserstatningsloven § 2-1 vil en arbeidsgiver kunne bli ansvarlig for skade arbeidstakeren har påført noen forsettlig eller uaktsomt under utførelsen av arbeidet. Et sykehus kan for eksempel dermed bli ansvarlig etter denne regelen for en feil begått av ansatt helsepersonell.

19.5.2 Andre kompensasjonsordninger

For pasienter som er blitt påført fysisk skade i forbindelse med utredning og behandling ved offentlige somatiske og psykiatriske sykehus/poliklinikker og kommunelegetjenesten/kommunal legevakt, er det opprettet en egen erstatningsordning, Norsk Pasientskadeerstatning (NPE). Erstatningsordningen finansieres av staten og fylkeskommunene.

For å kunne ha rett på erstatning må en ha blitt påført fysisk skade ved undersøkelse, behandling, diagnostikk, pleie, infeksjon, informasjonssvikt, svikt av teknisk utstyr eller ulykker av annen art som skadevolder svarer for etter alminnelige erstatningsregler.

I enkelte tilfeller kan pasienter som har blitt utsatt for skade tildeles billighetserstatning fra statskassen. Slik erstatning ytes etter en konkret rimelighetsvurdering, og de alminnelige erstatningsrettslige betingelser behøver da ikke å være oppfylt.

For personer som har blitt skadet som følge av bruk av legemidler, er det særregler om produsentens ansvar i produktansvarsloven kapittel 3.

20 Om alminnelige reaksjoner (ikke tap)

20.1 Generelt

Med alminnelige reaksjoner sikter departementet til de reaksjoner som kan gis alt helsepersonell. Tap av autorisasjon, lisens, spesialistgodkjenning eller rekvireringsrett (forskrivningsrett) er kun aktuelt for autorisert helsepersonell og behandles i neste kapittel. Dette kapittelet inneholder departementets vurderinger og forslag til alminnelige reaksjoner.

20.2 Formål med reaksjoner

Reaksjoner ved brudd på plikter skal bidra til at helsepersonell innretter seg etter lovbestemte krav. Formålet med reaksjoner, må sees i sammenheng med lovens hovedformål, som jo er best mulig sikkerhet for pasienter og kvalitet i helsetjenesten. Disse hensynene står dermed sentralt når reaksjonsform skal vurderes. Et godt utviklet administrativt reaksjonssystem for helsepersonell kan dessuten minske presset på domstolene og avlaste parter for den belastning slike prosesser kan innebære. De fleste saker om helsepersonells brudd på plikter forutsettes avgjort av forvaltningen i stedet for av domstolene i sivile søksmål og straffesaker.

Pasientene skal føle tillit til helsevesenet og kjenne seg trygge på at de får nødvendig informasjon, at de blir tatt med på råd med hensyn til den behandling som foreslås og at de får forsvarlig behandling. Et formål med administrative reaksjoner er å bidra til og beskytte nåværende og fremtidige pasienter ved å korrigere helsepersonells yrkesutøvelse. Feil og pliktbrudd skal forebygges fra helsemyndighetenes side ved tilsyn og reaksjoner.

Som nevnt har pasientene i dag ingen formell klagerett hvis de blir utsatt for pliktbrudd av helsepersonell, men tilsynsmyndighetenes ansvar og rolle tilsier at klager i praksis behandles. Departementet foreslår at pasienter og deres pårørende kan bringe saker inn for tilsynsmyndighetene, som vurderer henvendelsen i forhold til om pliktbrudd har funnet sted, jf også forslag til pasientrettighetslov § 7-2.

At reaksjonene tilsynsmyndighetene kan ilegge har flere funksjoner uttrykkes også av flertallet i Innst O nr 88 (1991-92):

«Det er viktig at den statlige helseforvaltning ivaretar den enkelte pasients rettssikkerhet, sikrer høy faglig kompetanse i forvaltningen og sikrer kontroll og tilsynsordninger som gjør at det kan gripes inn overfor uønskede forhold i helsetjenesten.»

Slik blir administrative reaksjoner også et verktøy for tilsynsmyndigheten til å bidra til kvalitet på helsetjenestene, ved at uønsket atferd kan korrigeres. De administrative reaksjonene skal bidra til å gjenopprette den tapte tillit til helsevesenet som et pliktbrudd medfører, både overfor pasienter, deres pårørende og samfunnet forøvrig.

Det er tilsynsmyndighetenes oppgave å påpeke avvik fra plikter og ilegge administrative reaksjoner innenfor lovbestemte rammer. I de senere år har det imidlertid vært en tendens hos tilsynsmyndighetene til å gi reaksjoner på annet grunnlag enn det som er forutsatt i forarbeidene til gjeldende lover. Et eksempel på dette er den nevnte praksis når det gjelder å gi «uformell kritikk» i situasjoner der forarbeidene til legeloven (Ot prp nr 1 (1979-80)) forutsetter at reaksjonen tilrettevisning gis.

Det synes å være flere grunner til at tilsynsmyndighetene fraviker rettskilder ved myndighetsutøvelsen. Departementet anser uansett en slik utvikling som uheldig. Den kan svekke forutberegneligheten og dermed rettssikkerheten til helsepersonellet. Videre avdekker praksis forskjeller i håndhevelsen av helsepersonellovgivningen.

Departementet mener det er behov for styring gjennom et ensartet regelverk for å motvirke uensartet praksis på landsbasis. Dette vil styrke muligheten for lik behandling av og forutberegnelighet for helsepersonell. I lovforslaget foreslås de samme reaksjonsmuligheter overfor alle grupper helsepersonell, med unntak av tilbakekallsreaksjonene, som kun kan gjøres gjeldende overfor autorisert personell. Departementet er av den oppfatning at et felles reaksjonssystem i seg selv vil bidra til mer ensartet praksis.

Departementets forslag til administrative reaksjoner er forutsatt å være uttømmende. Innenfor lovens rammer er det i utgangspunktet opp til tilsynsmyndighetenes skjønn å plassere helsepersonells pliktbrudd under en av de lovbestemte reaksjonsformene.

Pliktbrudd kan skyldes såvel personfeil som systemfeil, og det er viktig at tilsynsmyndighetene får tilgang til mest mulig informasjon for å kunne skille ut de tilfeller hvor det er systemet, (organisering av virksomhet, organisering av arbeidsoppgaver, rutiner innad i virksomhet o l) og ikke helsepersonellet alene som har forårsaket pliktbruddet.

20.2.1 Presisering av formålet ut i fra type reaksjon

Pliktbrudd forekommer i alle former, fra bagateller til grove feil som har ført til stor skade på pasienter. Det begrunner behovet for et differensiert reaksjonssystem. Hvilke formålshensyn det legges mest vekt på vil derfor variere etter arten av pliktbrudd som danner grunnlaget for reaksjoner. På bakgrunn av dette finner departementet grunn til å skille ut to hovedtyper av reaksjoner med hensyn til hvilke formål som bør tillegges mest vekt.

I den ene gruppen finnes de alvorligste administrative reaksjonene som tap av rekvireringsrett eller autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning. Når helsepersonell blir fratatt autorisasjonen som følge av ett eller flere alvorlige pliktbrudd, vil hovedformålet med dette være å hindre fortsatt aktivitet for å ivareta fremtidige pasienters sikkerhet. Ved tilbakekall av autorisasjon hindres vedkommende i helsefaglig yrkesutøvelse uansett arbeidssted. Et tilbakekall har således mer omfattende virkning enn en oppsigelse fra arbeidsgivers side. Dette er inngripende tiltak som tilsier strenge krav til saksbehandlingen for å ivareta rettssikkerhet.

Den andre gruppen består av de administrative reaksjoner som ikke går ut på tap av rettigheter. Slike reaksjoner bærer først og fremst preg av å være pedagogiske virkemidler for tilsynsmyndigheten, og skal bidra til å sikre eller forbedre kvalitet i den enkeltes yrkesutøvelse. Helsepersonellet gjøres oppmerksom på kritikkverdige forhold og pliktbrudd som ikke bør gjenta seg eller som bør korrigeres. I tillegg kan tilsynsmyndigheten bruke informasjonen de får tilgang til gjennom behandling av klagesaker til å gi generelle anbefalinger om systematiske tiltak for å beskytte pasienter mot skader, til å gi råd og veiledning for øvrig og til å forbedre tilsynet.

Når det gjelder reaksjonen advarsel, finner vi grunn til å presisere at den kan få rettsvirkninger for helsepersonell selv om den ikke innebærer tap av rettigheter. Formålet med en advarsel vil imidlertid være å reagere på en alvorlig overtredelse av pliktregler og bidra til å forhindre fremtidige pliktbrudd av denne art.

20.2.2 Preventiv virkning av reaksjoner

Reaksjonene har også individual- og allmennpreventive hensyn. Reaksjonene skal ha en viss avskrekkende og holdningsskapende effekt, både overfor allmennheten og overfor det enkelte helsepersonell det blir reagert mot. Disse hensyn bidrar til å effektivisere pliktreglene.

Det er imidlertid viktig å understreke at administrative reaksjoner ikke kan ansees som straff. Hensynet til pasientene og ønsket om kvalitet på helsetjenestene er avgjørende med hensyn til om reaksjoner skal gis eller ei. «Trusselen» om administrative reaksjoner vil imidlertid utvilsomt ha en viss preventiv effekt. Helsepersonell med f eks rusmiddelproblemer forutsettes å vite at dette vanligvis er uforenlig med en forsvarlig utøvelse av yrker i helsevesenet, og at rusmisbruk kan medføre tilbakekall av autorisasjon.

20.2.3 Rettssikkerhet

Ved vurdering og ileggelse av administrative reaksjoner må det administrative systemet ivareta rettssikkerheten til helsepersonell på en betryggende måte. Helsepersonell skal ha tillit til at vurderingen av deres yrkesutøvelse er objektiv og uavhengig. I denne forbindelse er det viktig at formålet med reaksjonene synliggjøres, og at reaksjonsmulighetene er tydelig for brukerne av loven.

Administrative reaksjoner skal ikke føles som et overgrep mot eller personforfølgning av det enkelte helsepersonell, men har som mål å bidra til og fremme en god og sikker helsetjeneste. Helsepersonell må behandles likt og forutberegneligheten må styrkes. Reaksjonssystemet bør derfor gi mulighet til å klage på reaksjoner som innebærer en bebreidelse av helsepersonell (advarsel, tap av rettigheter), såvel som full prøvingsrett for domstolene.

20.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet følgende reaksjonsformer:

a) Mindre feil skulle påpekes av tilsynsmyndighetene for å korrigere helsepersonell ved korreksjon. Reaksjonen var ment å skulle tjene som et pedagogisk virkemiddel for tilsynsmyndighetene, og skulle erstatte dagens praksis med «uformell kritikk» og den lovbestemte reaksjonen «tilrettevisning.» Dette var en ny reaksjonsform overfor helsepersonell. Både fylkeslegen og Helsetilsynet skulle ha kompetanse til å ilegge denne reaksjonen.

Korreksjon skulle ikke anses som et enkeltvedtak, og skulle ikke kunne påklages. Korreksjon ble foreslått å skulle unntas fra offentlighet. Arbeidsgiver skulle heller ikke ha innsyn i slike forhold.

Det ble foreslått at tilsynsmyndighetene skulle foreta en konkretisering av hvordan pliktbruddet skulle rettes.

b) Alvorlige pliktbrudd begått ved uaktsomhet skulle resultere i enkeltvedtak om advarsel.

Det ble presisert at advarsel skulle gis på bakgrunn av handling som kunne karakteriseres som uaktsomt pliktbrudd og som dessuten hadde ført til fare for sikkerhet eller unødvendig belastning for pasienten. Departementet foreslo at advarsel skulle være enkeltvedtak som skulle kunne påklages etter bestemmelsene i forvaltningsloven.

c) Alvorlige feil, hvor advarsel ikke ble ansett tilstrekkelig eller hvor atferd ikke ble endret til tross for advarsel, skulle resultere i vedtak om begrensning av autorisasjon eller tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning. Virkemidlene er inngripende enkeltvedtak som begrenser helsepersonells yrkesmessige handlefrihet/yrkesutøvelse.

Myndigheten til å begrense eller tilbakekalle en autorisasjon ble foreslått lagt til Statens helsetilsyn med klageadgang til Statens helsepersonellnemnd.

20.4 Høringen

De aller fleste høringsinstansene var positive til forslaget om et felles sett administrative reaksjoner. Noen fremhevet at arbeidsgiver må bli orientert om korreksjoner, andre at arbeidsgiver må få informasjon når tilsynssaken oppstår.

Radiumhospitalet påpekte dessuten manglende samsvar mellom de foreslåtte sanksjonsformer og arbeidsmiljøloven § 12. Radiumhospitalet uttalte også at sanksjonssystemet er for strengt i forhold til pliktbrudd som kan tenkes å bebreides helsepersonen. Radiumhospitalet påpekte faren for svekkelse av lojaltitet og tillit til arbeidsgiver og tilsynsmyndighet. Reaksjonspraksis må ikke være i utakt med de hensyn arbeidsgiver selv vil legge til grunn i forhold til helse, arbeidsmiljø og kvalitetsarbeid.

Den Norske Jordmorforeningvar av den oppfatning at alle typer reaksjoner må kunne påklages for å ivareta helsepersonells rettssikkerhet fullt ut.

Statens Helsetilsyn og en del fylkesleger var også negative til innholdet i reaksjonen «korreksjon».

Statens helsetilsyn:

«Helsetilsynet støtter forslaget om en formalisert reaksjonsform på nivået under advarsel. Reaksjonsformen bør imidlertid endres i forhold til den foreslåtte korreksjon i utkastes § 65. Korreksjonsformen vil, slik som den er foreslått, stride mot etablert tilsyns- og kvalitetstenkning. Statlig tilsyn med helsetjenesten bygger på prinsippet om internkontroll. Internkontrollprinsippet innebærer at helsetjenesten selv skal påse at myndighetskrav etterleves og at det etableres systemer som kontrollerer at virksomheten til enhver tid drives i tråd med gjeldende regler (...).I forslaget synes man å bygge på den forutsetning at det primært er tilsynsmyndigheten som skal avdekke individsvikt og sørge for at svikten blir korrigert. Videre forutsettes det at tilsynsmyndigheten gir konkret tilbakemelding til helsepersonellet om hvordan virksomheten skal utøves for å være i tråd med gjeldende krav og normer. Etter vår oppfatning bør ikke tilsynsmyndigheten ha denne funksjonen. Det er virksomheten selv som kjenner forholdene og som har forutsetning for å identifisere de beste løsningene og sørge for at svikten korrigeres.»

Fylkeslegen i Hordaland

«slutter seg til uttalelsen fra Statens helsetilsyn om at det i tilsynsloven må inntas en tilsvarende hjemmel for tilsynsmyndighetene til å gi systemkritikk parallelt med at det foreslås hjemmel for å gi individkritikk i helsepersonelloven. I helsepersonelloven foreslår vi at det inntas en bestemmelse om at tilsynsmyndighetene i individsaker også plikter å vurdere om det i samme sak er grunn til å vurdere om det eventuelt foreligger pliktbrudd på systemnivå.»

Fylkeslegen i Buskeruduttaler:

«Med korreksjon forstår vi (og ordbøkene) det å rette opp en feil, og selv ikke en fylkeslege tar vel mål av seg til å klare dette gjennom sin klagesaksbehandling. Departementet har trolig ment «korreks» - en litt gammelmodig og militært preget betegnelse på noe vi har et langt bedre norsk ord for - nemlig tilrettevisning. Vi antar at en har villet unngå denne betegnelsen fordi nåværende legelov bruker dette uttrykket, men vi ser ikke dette som noe problem. «Korreksjon» foreslås altså erstattet med «tilrettevisning». Om dette fører til høyere terskel for reaksjon enn den vi i dag har for «uformell kritikk,» så er vi av den mening at det er en fordel.»

20.5 Departementets vurderinger og forslag

20.5.1 Tilrettevisning

Departementet vil på bakgrunn av de kommentarer som er kommet i høringsrunden, foreslå at begrepet tilrettevisning videreføres i stedet for innføring av begrepet «korreksjon « som foreslått i høringsnotatet. Vi viser i denne forbindelse bl a til uttalelse fra Fylkeslegen i Buskerud. Departementet vil understreke at tilrettevisning skal omfatte både uformell kritikk og tilrettevisning slik denne reaksjonsformen nyttes i dag. Tilrettevisning er først og fremst forutsatt å være en reaksjon som tilsynsmyndighetene kan benytte ved mindre alvorlige pliktbrudd, som en tilbakemelding for å veilede helsepersonell i deres videre yrkesutøvelse.

Departementet foreslår at kompetansen til å ilegge denne mildeste reaksjonen tillegges fylkeslegen. Departementet foreslår at dette fremgår uttrykkelig av loven. Som overordnet fylkeslegen i disse sakene, og i kraft av at fylkeslegene og Helsetilsynet er en etat, vil Helsetilsynet også kunne gi tilrettevisninger.

Lovteknisk kunne kompetansen legges til Helsetilsynet etterfulgt av delegasjon og instruks til fylkeslegene. Departementet finner likevel at det bør gå fram av loven at fylkeslegen har denne kompetansen. Fylkeslegen vil vanligvis være den som først tar stilling til om det skal reageres mot et pliktbrudd. Fylkeslegen vil kun ha kompetanse til å ilegge tilrettevisning. Hvis forholdet bedømmes strengere, vil saken måtte oversendes Statens helsetilsyn for vurdering, som vil ha kompetanse til å ilegge alle reaksjoner som er hjemlet i loven.

Den mildeste reaksjonsformen kan brukes der det objektivt sett foreligger en lovovertredelse, som ikke går så langt at strengere reaksjoner vil være aktuelt. En tilrettevisning innebærer ikke nødvendigvis at noen kan bebreides for forholdet.

Tilrettevisning er den mildeste formen for administrativ reaksjon ved brudd på helsepersonells plikter og må ikke forveksles med uformelle tilbakemeldinger fra tilsynsmyndigheten som informasjonsvirksomhet, rådgivning, svar på forespørsler, telefonhenvendelser eller lignende.

Departementet ønsker å gjøre det tydeligere at administrative reaksjoner ikke er en «straff» for helsepersonellet, men at de har som formål å bidra til å sikre kvalitet i og tillit til helsetjenesten.

Departementet foreslår at en tilrettevisning skal være unntatt offentlighet, altså at den primært er en sak mellom tilsynsmyndighetene og vedkommende helsepersonell. Dette skal bidra til å gjøre tilbakemeldingen fra tilsynsmyndighetene mest mulig konstruktiv, i den hensikt å forebygge pliktbrudd. Mindre alvorlige pliktbrudd av denne art kan antagelig for fremtiden best forebygges gjennom en påpeking fra tilsynsmyndighetene om hvordan situasjonen burde ha vært håndtert og hva som var avvikende fra forventet standard.

20.5.1.1 Konkretisering av hvordan pliktbrudd kan rettes

Departementetforeslår at det inntas en formulering om at tilsynsmyndigheten kan veilede helsepersonell i hvordan yrkesutøvelsen kan rettes så den oppfyller lovbestemte krav. Slik konkretisering kan i enkelte tilfeller være nødvendig, der helsepersonell trenger veiledning i hvordan fremtidige pliktbrudd kan forebygges. Plikten til å veilede følger direkte av tilsynsloven. Departementet vil dessuten fremheve at siden helsepersonellet er pålagt plikter direkte i lov, er det ikke - slik Helsetilsynet fremholder - bare et anliggende for virksomheten å sørge for at yrkesutøvelsen oppfyller lovbestemte krav. Det er i utgangspunktet og som hovedregel tilsynsmyndighetenes oppgave å påpeke avvik og mangler ved helsepersonells yrkesutøvelse og helsetjenesten, mens helsepersonell tar stilling til hvordan yrkesutøvelsen bør endres for å samsvare med lovbestemte plikter. Tilsynsansvaret for å skulle forebygge fremtidige pliktbrudd av helsepersonell kan imidlertid tilsi at konkret veiledning må gis. Tilsynsmyndigheten skal bl a føre tilsyn med at helsepersonellet etterlever lovbestemte plikter, og en konkretisering av hvordan pliktbruddet kan rettes, hører naturlig inn under tilsynets oppgaver.

Departementet antar at det i konkrete tilfeller vil kunne være behov for nøyaktig å angi hvordan pliktbrudd skal unngås og klargjøre innholdet i rettslige standarder overfor helsepersonell. Veiledningen kan være av ulik karakter; fra å klargjøre innholdet i rettsregler til å gi praktiske råd til innrettelsen av yrkesutøvelsen.

20.5.1.2 Forholdet til offentlighet

Det foreslås at tilrettevisninger skal være unntatt offentlighet, for å unngå stigmatisering av helsepersonell og for å understreke reaksjonens karakter av tilbakemelding og veiledning fra tilsynsmyndighetene til det enkelte helsepersonell. En tilrettevisning er ikke å anse som enkeltvedtak etter forvaltningslovens regler. På denne bakgrunn er det heller ikke anledning for helsepersonell å klage på en tilrettevisning.

Den instans som gir tilrettevisningen (fylkeslegen eller Statens helsetilsyn) kan, og bør kanskje i enkelte tilfelle, likevel underrette arbeidsgiver om tilrettevisningen. Ved vurderingen av om arbeidsgiver skal underrettes, må det legges vekt på om informasjon til arbeidsgiver er nødvendig for at arbeidsgiver skal oppfylle sitt ansvar for å påse at virksomheten drives i lovlige former. Det foreslås også at tilsynsmyndighetene kan underrette den som påpeker forholdet, d v s pasienten eller pasientens representant, i den utstrekning dette er nødvendig for at disse skal kunne ivareta sine interesser.

20.5.2 Advarsel

I forarbeidene til lege- og tannlegeloven av 1980 er det forutsatt at en advarsel innebærer en sterkere form for kritikk av noe som vedkommende kan lastes for. I praksis har man imidlertid anvendt advarsel kun i særlig grove tilfeller. Dette kan skape tvil om rettstilstanden. Som et utgangspunkt legger departementetsom tidligere nevnt til grunn at forsvarlighet er mer enn aktsomhet, slik at det som er uaktsomt alltid vil være uforsvarlig. Når det gjelder reaksjonen advarsel mener departementet at det er tilstekkelig for å oppnå formålet sikkerhet og kvalitet i helsetjenesten, at de forsettlige og uaktsomme pliktbrudd rammes.

Departementet foreslår derfor at det skal presiseres i loven at det er ved de forsettlige eller uaktsomme pliktbrudd advarsel kan gis. Forslaget går ut på at ved alvorlige pliktbrudd som må karakteriseres som forsettlige eller uaktsomme og som dessuten har ført til fare for sikkerhet eller unødvendig belastning for pasienten, kan helsepersonellet bli ilagt en advarsel.

Begrepet pliktbrudd må sees i sammenheng med forsvarlighetsbegrepet og lovens pliktbestemmelser. Ethvert avvik mellom norm og atferd vil ikke innebære uforsvarlighet. Avviket må være av en viss størrelse før det kan bli tale om uforsvarlighet. I prinsippet skal et uforsvarlig pliktbrudd medføre mulighet for ileggelse av en administrativ reaksjon, tilrettevisning, advarsel eller en tilbakekallsreaksjon, alt etter alvorlighet. I særlig grove tilfeller kan også straffelovens bestemmelser bli aktuelle.

Et brudd på lovens plikter er uforsvarlig i helserettslig forstand, men ikke nødvendigvis forsettlig eller uaktsomt. Forholdet mellom forsvarlighetsbegrepet i loven og uaktsomhet er behandlet i kapittelet om forsvarlighet.

En forsettlig handling eller unnlatelse er bevisst (villet). Uaktsomhetsbegrepet vil kunne beskrives som uforsvarlige handlinger begått med subjektiv skyld. Helsepersonellet kan klandres for resultatet av handlingen og hadde reelle handlingsalternativer. Denne vurderingen må skje konkret i hvert enkelt tilfelle. Momenter i vurderingen kan være vedkommende helsepersonells erfaring og dyktighet, risikoen forbundet med handlingen og hvor stort avvik fra normen handlingen representerer. Ved vurderingen av om et forhold er forsettlig eller uaktsomt vil rettspraksis på andre rettsområder, for eksempel strafferetten og erstatningsretten, kunne være veiledende.

I tilfeller der helsepersonellet ikke kan klandres, men handlingen likevel har medført fare for sikkerhet eller belastning på pasienten, kan helsepersonell bare bli ilagt en tilrettevisning. Dette vil kunne være fordi helsepersonellet i den konkrete situasjon ikke hadde handlingsalternativer. I slike situasjoner bør tilsynsmyndigheten også være oppmerksom på om forholdet skyldes systemfeil ved helseinstitusjonen eller -virksomheten. Helsetilsynet må da vurdere reaksjoner mot institusjonen/virksomheten.

I praksis opplever helsepersonell en advarsel som svært inngripende. Det kan f eks ved ansettelser o l bli lagt vekt på hvorvidt helsepersonell tidligere har fått en advarsel av tilsynsmyndighetene. Advarsel kan da sies å være bestemmende for ens rettigheter og plikter, jf forvaltningsloven § 2. Departementet foreslår derfor at en advarsel må anses som et enkeltvedtak og at helsepersonellet må ha adgang til å påklage det for å kunne ivareta sin rettssikkerhet.

20.5.2.1 Forholdet til offentlighet

En advarsel er et vedtak etter forvaltningsloven. Etter lov 19 juni 1970 nr 69 om offentlighet i forvaltningen (offentlighetsloven) er vedtaket et offentlig dokument som er gjenstand for innsyn fra offentlighetens side, jf offentlighetsloven § 2. Både vedtaket og de faktiske forhold som ligger til grunn for vedtaket er undergitt offentlighet. Derimot vil de underliggende forhold kunne være unntatt offentlighet dersom disse er av personlig karakter. At en uaktsom handling skyldes for eksempel personlige forhold som psykiske problemer, rusmiddelmisbruk, sosiale eller familiemessige problemer hos helsepersonellet er taushetsbelagt etter forvaltningsloven § 13 , første ledd nr 1, og derved unntatt innsynsrett etter offentlighetsloven § 5 a. Likedan vil personlige opplysninger vedrørende pasienten være taushetsbelagte og derved unntatt offentlighet etter offentlighetsloven § 5 a.

21 Tilbakekall/suspensjon av rettigheter fra autorisert helsepersonell m v

21.1 Tilbakekall av autorisasjon og lisens

21.1.1 Gjeldende rett om tilbakekall av autorisasjon, lisens eller godkjenning. Generelt om lovreguleringer og praksis

Adgangen til tilbakekall av offentlig godkjenning/autorisasjon og lisens er regulert i alle profesjonslover, men reglenes utforming er forskjellig. Legeloven og tannlegeloven har de mest utførlige reglene om tilbakekall av autorisasjon. Legeloven § 8 (i likhet med tannlegeloven § 7) lyder:

«Autorisasjon eller lisens kan kalles tilbake dersom legen er uskikket til å utøve legeyrket på grunn av alvorlig sinnslidelse, psykisk eller fysisk svekkelse, langt fravær fra yrket, bruk av alkohol, narkotika eller midler med liknende virkning, grov mangel på faglig innsikt, uforsvarlig legevirksomhet eller atferd uverdig for lege.

Autorisasjon eller lisens kan også kalles tilbake dersom en lege er umyndiggjort eller grovt har krenket plikt etter denne lov eller forskrift gitt i medhold av den. Autorisasjon eller lisens gitt på grunnlag av tilsvarende godkjenning i et annet land kan kalles tilbake dersom godkjenningen i det annet land taper sin gyldighet.»

De øvrige profesjonslovene har i mindre utstrekning foretatt en differensiering når det gjelder tilbakekallskriteriene. Psykologloven og helsepersonelloven nevner høy alder, sykdom eller misbruk av rusmidler som grunnlag for tilbakekall, andre forhold som anses uforenlig med utøving av virksomheten, samt tilfeller der helsepersonellet tross advarsel forsømmer sine plikter etter psykologloven/helsepersonelloven eller forskrifter gitt med hjemmel i disse. Sykepleierlovens bestemmelse om tilbakekall er mer generell og omfatter de som har vist seg ute av stand til å utføre sin gjerning forsvarlig. Etter fysioterapeutloven er grunnlaget for tilbakekall situasjoner hvor fysioterapeuter tross advarsel forsømmer sine plikter, eller tilfeller hvor fysioterapeuter på grunn av sykdom, eller misbruk av sterk drikk eller rusgift anses uskikket til å utøve virksomheten forsvarlig. Etter jordmorloven er det grunnlag for tilbakekall dersom en jordmor er varig uskikket til å utøve yrket, uten at bestemte årsaker nevnes, eller han/hun grovt har krenket sine plikter.

I det følgende skal de ulike tapsgrunnene etter gjeldende rett kort gjennomgås.

21.1.1.1 Uskikkethet

Uskikkethet er grunnvilkåret etter gjeldende rett. I tillegg til at helsepersonell er uskikket til å utøve virksomhet er det et vilkår at denne uskikketheten har en av de i loven oppregnede årsaker. Hvorvidt en fortsatt skal ha disse tilleggsvilkårene for tilbakekall, ble i sin tid diskutert av legelovutvalget i NOU 1976 : 1. Argumentet for å beholde tapsgrunnene var at begrepet uskikkethet ville være vanskelig å håndtere i praksis og at praktiseringen ville bli lettere om man knyttet det til bestemte årsaker. Legelovutvalget kom derfor til at man i tillegg til grunnvilkåret om uskikkethet fortsatt skulle ha bestemte tapsgrunner, men at registeret av tapsgrunner burde utvides noe. Dette ble fulgt opp i Ot prp nr 1 (1979-80), og førte til de tapsgrunner som i dag utgjør gjeldende rett.

21.1.1.2 Alvorlig sinnslidelse

Begrepet alvorlig sinnslidelse kom inn som tapsvilkår i lege- og tannlegeloven av 1980 og erstattet begrepet sinnssykdom fra legeloven av 1927. Tapsvilkåret ble grundig drøftet i NOU 1976:1 og i Ot prp nr 1 (1979-80). Autorisasjon eller lisens kan tilbakekalles når helsepersonell har en alvorlig sinnslidelse og dette medfører at vedkommende er uskikket til å utøve den aktuelle virksomhet. Med begrepet alvorlig sinnslidelse vises det til lov om psykisk helsevern av 28 april 1961 nr 2 § 5. Et rundskriv fra daværende Helsedirektoratet, IK 19/88, behandler innholdet i begrepet alvorlig sinnslidelse i lov om psykisk helsevern § 5. Dette kan være retningsgivende for forståelsen av tapsgrunnen «alvorlig sinnslidelse». I rundskrivet uttales det:

«Det rettslige begrep «alvorlig sinnslidelse» tilsvarer ikke noen klar psykiatrisk diagnose. Det er imidlertid på det rene at man ved vedtagelse av lov om psykisk helsevern ikke ønsket å avgrense dette hovedkriteriet i lovens § 5 til bare å omfatte tilstander av psykose. Det vises til at proposisjonen ikke fulgte den sakkyndige lovkomitéens forslag om å ta inn ordet psykose i parentes etter «alvorlig sinnslidelse». Man ønsket i stedet å opprettholde den tidligere rettstilstand hvor enkelte andre tilstander i tillegg til psykosene kvalifiserte til tvangsinnleggelse og -retensjon.»

Det samme syn er også lagt til grunn i en dom av Høyesterett, gjengitt i Rt 1987 s 1495.

21.1.1.3 Psykisk eller fysisk svekkelse

Sykdom, ulykker eller andre forhold kan medføre fysisk og psykisk svekkelse uten at tilstanden kan karakteriseres som en alvorlig sinnslidelse og kan danne grunnlag for tilbakekall. Hjerneblødning som resulterte i at en tannlege ble lam i høyrearmen og mistet mye av taleevnen, ga for eksempel grunnlag for tilbakekall av autorisasjonen. Det er adgang til å tilbakekalle helsepersonells autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning i tilfeller hvor svekkelsen i betydelig grad har innvirket på evnen til å utøve yrket og dermed gjør vedkommende uskikket til å drive virksomhet. I forarbeidene til gjeldende legelov synes det særlig å være tenkt på alderssvekkelse når det gjelder omfanget av vilkåret psykisk svekkelse. Det nevnes imidlertid i forbindelse med tapsvilkåret at også yngre kan ha «en tilbakegang i åndsevner og karakteregenskaper» som ikke gjør det betryggende at vedkommende har fri adgang til å praktisere.

21.1.1.4 Langt fravær fra yrket

Langt fravær fra yrket kom inn som tapsvilkår i gjeldende lege-/tannlegelov i forbindelse med departementets behandling av legeloven i Ot prp nr 1 (1979-80).

Det er på det rene at det går en grense for hvor lenge en lege eller tannlege kan være ute av virksomhet før det blir spørsmål om vedkommende er i ferd med å miste den kompetansen som autorisasjonen krever, jf også diskusjonen i forarbeidene til gjeldende lege-/tannlegelov. I Ot prp nr 1 (1979-80) ble det diskutert å sette en tidsbestemt grense for når man anså at det hadde gått for lang tid.

I praksis har Statens helsetilsyn ikke hatt mange saker hvor dette vilkåret ene og alene har begrunnet tilbakekall av autorisasjon. I de fleste sakene har langt fravær fra yrket vært ett av flere forhold som har begrunnet tilbakekall. Som eksempel kan nevnes en lege som ble utsatt for en ulykke og fikk slike alvorlige hodeskader at han ble varig ufør. Legen fikk senere tilbakekalt sin autorisasjon på grunnlag av sin fysiske og psykiske helsetilstand, samt sitt lange fravær fra yrket på bakgrunn av ulykken/skaden.

21.1.1.5 Bruk av alkohol, narkotika eller midler med liknende virkning

I praksis er bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning som gjør helsepersonell uskikket til å utøve yrket, det vanligste tilbakekallsgrunnlaget. Tilsynsmyndighetene har en rekke saker som gjelder dette tapsvilkåret hvert år.

21.1.1.6 Grov mangel på faglig innsikt

Gjeldende lege- og tannlegelov har et tapsvilkår om tilbakekall ved grov mangel på faglig innsikt. Mangel på faglig innsikt forbindes gjerne med særlig lave kunnskaper, men også det å gå ut over egen kompetanse med fare for pasienters liv eller helse, vil naturlig høre inn under dette vilkår.

Tapsvilkåret foreligger ofte i kombinasjon med andre tapsgrunner, for eksempel alkohol-/narkotikamisbruk, psykiske vanskeligheter eller uforsvarlig virksomhet.

21.1.1.7 Uforsvarlig virksomhet

Uforsvarlig virksomhet som grunnlag for tilbakekall, følger av gjeldende lege- og tannlegelov. Uforsvarlig virksomhet er et vidt begrep som forutsetter virksomhet som strider med de til enhver tid gjeldende faglige krav og regler. Uforsvarlig virksomhet kan dreie seg om helsepersonell som driver virksomhet med generelt mangelfull journalføring eller hvor forsvarlighetskravene til organisering av tjenesten, inkludert f eks hygienerutiner, generelt ikke blir forstått og fulgt. Helsepersonell som i strid med taushetsplikten gir informasjon om pasienter til uvedkommende og hvor dette har et ikke ubetydelig omfang, driver ikke forsvarlig virksomhet. Helsepersonell som innleder privat intimt forhold til pasienter de har eller nettopp har hatt et pasientforhold til, driver også uforsvarlig virksomhet, i tillegg til at dette kan være et utslag av grov mangel på faglig innsikt. Helsepersonell som benytter eksperimentelle metoder som ikke er vitenskapelig baserte uten at det er ledd i forskningsprosjekt, uten at det følges opp på en systematisk måte og uten at pasienten er kjent med at det er eksperimentell virksomhet, driver også uforsvarlig virksomhet. Det samme gjelder leger som ukritisk rekvirerer (foreskriver) narkotiske legemidler til legemiddelmisbrukere og narkomane uten noen behandlings- eller avvenningsplan. Den som ubevisst eller uvitende gjør grove feil under utøvelse av virksomhet kan også rammes av kravet til forsvarlig virksomhet.

21.1.1.8 Atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen

Lege- og tannlegeloven har «atferd uverdig for lege (tannlege)» som en av tapsgrunnene. Psykologloven har «andre forhold som anses uforenlig med utøving av virksomhet som psykolog» som tapsgrunn.

I NOU 1976: 1 kom legelovutvalget til at det burde innføres en tapsgrunn i legeloven som dekket tilfeller hvor det forelå uhederlig vandel. De fant at det ikke var naturlig å begrense mulighetene for tilbakekall av autorisasjon og lisens kun til de tilfeller hvor det var foretatt straffbare handlinger. Det ble videre uttalt at det først og fremst måtte være legens atferd mens han utøvet yrket som måtte ligge til grunn for vurderingen, men at det unntaksvis også kunne tas hensyn til opptreden utenfor yrket. Departementet støttet legelovutvalget og uttalte i Ot prp nr 1 (1979-80):

«Det er derfor klart at det kan være behov for reaksjoner som kan ramme enhver lege som fører en uhederlig vandel, reaksjoner som kan nyttes utenfor straffesak med rettighetstap.»

Formuleringen av kravet til hederlig vandel ble utførlig diskutert både i legelovutvalget og i Ot prp nr 1 (1979-80). Legelovutvalget endte i sin vurdering opp med formuleringen «utvist atferd som gir grunn til å anta at han ikke har den tillit som er nødvendig i legeyrket». Denne formuleringen gikk man imidlertid bort fra ved behandlingen i departementet og vilkåret i gjeldende lege-og tannlegelov fikk til slutt formuleringen «atferd uverdig for en (tann-)lege».

Tapsvilkåret er en rettslig standard som vil endre sitt innhold i takt med samfunnsutviklingen. I den forbindelse kan det vises til Ot prp nr 1 (1979-80) (s 31) hvor innholdet i tapsvilkåret ble behandlet;

«Departementet antar det vil være bedre å gå mer direkte på sak og si «utvist en atferd som er uforenelig med de faglig-etiske krav som må stilles til en lege» eller helt kort «atferd uverdig for en lege». Da er det klart at det er en objektiv saklig vurdering det er spørsmål om, ikke en mer eller mindre usikker slutning om pasienters, publikums eller kollegaers mer eller mindre velgrunnede tillit.»

21.1.1.9 Andre tapsgrunner etter gjeldende rett

Etter lege- og tannlegeloven kan autorisasjon eller lisens kalles tilbake hvis legen eller tannlegen er umyndiggjort, jf lov av 28 november 1898. Videre kan en leges eller tannleges autorisasjon kalles tilbake dersom de «grovt har krenket plikt etter denne lov» (jf legeloven § 8 og tannlegeloven § 7).

Autorisasjon eller lisens kan også kalles tilbake dersom den er gitt på grunnlag av tilsvarende godkjenning i annet land, og godkjenningen i det annet land taper sin gyldighet. Etter rådsdirektiv 93/16/EØF art 12 skal informasjon om slik tap av godkjenning sendes andre EØS-land, og etter nordisk overenskomst om felles arbeidsmarked for helsepersonell og veterinærer skal berørt myndighet i annet nordisk land også informeres.

21.1.2 Forslaget i høringsnotatet og høringen

I høringsnotatet er det i samsvar med utkast til lov om helsepersonells rettigheter og plikter, NOU 1993:33, foreslått en bestemmelse om tilbakekall av autorisasjon/godkjenning hvor tilbakekallskriteriene i stor grad er i samsvar med gjeldende bestemmelser i legelov (§ 8) og tannlegelov (§7).

Det er i begge utredningene videre foreslått et eget tapsvilkår for situasjoner hvor helsepersonell begår grove pliktbrudd etter denne lov, eller etter forskrift gitt i medhold av den, i samsvar med tilsvarende vilkår i gjeldende lege-/tannlegelov.

Det er i tillegg foreslått et nytt tapsvilkår for de tilfeller hvor helsepersonell ikke innretter seg etter advarsel gitt av tilsynsmyndigheten. Det ble dessuten for de mindre grove tilfellene foreslått en adgang til å kunne begrense autorisasjonen for eksempel til bestemt virksomhet, isteden for fullstendig tilbakekall. Forutsetningen for å benytte utkastets forslag til å begrense autorisasjonen er at ett eller flere av tilbakekallskriteriene foreligger, men at forholdet ikke er så graverende at fullstendig tilbakekall bør iverksettes.

De aller fleste høringsinstansene var positive til forslaget om et felles sett administrative reaksjoner.

21.1.3 Departementets vurderinger og forslag om tilbakekall

En grunnleggende forutsetning for å kunne utøve virksomhet i helsetjenesten er at allmennheten har den nødvendige tillit til de som utøver virksomhet og til helsetjenesten som sådan. Formålet med administrative reaksjoner er å bidra til og sikre kvalitet i og tillit til helsetjenesten. For tilbakekallsreaksjonene er et viktig formål å beskytte nåværende og fremtidige pasienter mot helsepersonell hvis yrkesutøvelse utgjør en risiko for pasienten.

Autorisasjonen, lisens og spesialistgodkjenning skal sikre at enkelte grupper helsepersonell innehar særskilte kvalifikasjoner for yrkesutøvelse innen helsetjenesten og sikre offentlig styring ved å knytte virkemidler til dette.

Forslaget innebærer en felles bestemmelse og like tapsvilkår for alle grupper autorisert helsepersonell. Forslaget svarer på de fleste punkter til tapsvilkårene i gjeldende lege- og tannlegelov, med enkelte nyanseringer og presiseringer. Det blir også foreslått å innføre et, for noen grupper, nytt tapsvilkår i tilfeller der helsepersonell til tross for advarsel ikke innretter seg etter lovbestemte krav.

21.1.3.1 Uskikkethet som grunnvilkår

Departementeter av den oppfatning at de fleste hensyn taler for at uskikkethet videreføres som grunnvilkår for tilbakekall av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning.

Hvor det er tvil om vilkåret om uskikkethet er oppfylt i relasjon til et av tapsvilkårene, men helsepersonellet samlet sett anses uskikket knyttet opp til flere av tapsgrunnene, må grunnlag for tilbakekall av autorisasjon anses å foreligge.

21.1.3.2 Alvorlig sinnslidelse

Det anses å være et klart behov for fortsatt å ha et slikt tapsvilkår. Departementetvil derfor foreslå at alvorlig sinnslidelse som tapsvilkår videreføres i samsvar med gjeldende rett.

21.1.3.3 Psykisk og fysisk svekkelse

Departementet viser til at innholdet og omfanget av vilkåret psykisk svekkelse i lege- og tannlegeloven har vært noe uklart.

Tilsynsmyndigheten har eksempelvis stått overfor tilfeller, og da i hovedsak i forhold til leger, som ikke har kunnet karakteriseres som alvorlig sinnslidende i tradisjonell forstand, men hvor det har vært tale om alvorlige personlighetsavvik av en slik karakter at vedkommende generelt ikke har vært i stand til å opptre adekvat i forhold til pasienter. Denne relasjonen står sentralt i utøvelsen av legeyrket, som i annen helsepersonellvirksomhet, og det fremstår som betenkelig av hensyn til pasientenes sikkerhet å la slike utøvere drive videre med full autorisasjon.

Det har forekommet at sakkyndige som har hatt leger til undersøkelse, har frarådet vedkommende å drive legevirksomhet med pasientkontakt uten at det har vært grunnlag for å diagnostisere vedkommende som alvorlig sinnslidende. Det har imidlertid vært vanskelig å knytte avviket til tapsvilkåret psykisk svekkelse, blant annet på bakgrunn av uttalelser i forarbeidene til gjeldende legelov.

Psykisk svekkelse er ment som et vilkår som skal fange opp en del tilfeller som faller utenfor begrepet alvorlig sinnslidelse. Det er derfor behov for at tapsvilkåret dekker mer enn psykiske svekkelser av organisk karakter som lar seg påvise ved kliniske funn, som for eksempel alderdomssvekkelse, senilitet eller svekkelse forårsaket av høyt alkoholforbruk.

Helsepersonell med alvorlige personlighetsavvik som gjør at de ikke er funksjonsdyktige på områder som står sentralt i yrkesutøvelsen, bør omfattes av nevnte tapsvilkår uten at det foreligger en formell psykiatrisk diagnose.

Innholdet i uskikkethetskravet når det gjelder fysisk og psykisk svekkelse vil være forskjellig avhengig av hvilken helseprofesjonsgruppe det er tale om. Det vil også måtte stilles ulike krav til ulike funksjoner innen samme helseprofesjon. Personlighetsavvik av en slik karakter at for eksempel en lege ikke har vært i stand til å opptre adekvat i forhold til pasienter, vil normalt medføre at vedkommende er uskikket til å ha pasientkontakt. Hun kan likevel være skikket til annen virksomhet uten pasientkontakt, for eksempel en laboratoriestilling. Mye kan videre tale for at en lege som for eksempel har Parkinsons sykdom vil være uskikket til å utøve virksomhet som kirurg, og at en tannlege som etter et hjerneslag er blitt lam i den ene armen, vil være uskikket til å utøve klinisk tannlegevirksomhet.

I mange tilfeller vil det ikke være behov for å gripe inn og tilbakekalle autorisasjonen i tilfeller hvor helsepersonell får innskrenket yrkesmulighetene p g a sykdom, skader e l. Helsepersonell vil vanligvis ut fra egen fornuft og dømmekraft endre virksomheten etter helsetilstanden. I de tilfeller hvor det vil være aktuelt med en inngripen fra tilsynsmyndigheten, vil ofte situasjonen være en kombinasjon av fysiske skader og psykiske svekkelser som gjør at helsepersonellet selv ikke har selvinnsikt til å endre eller legge ned praksisen.

Departementetforeslår derfor at tapsvilkåret fysisk eller psykisk svekkelse videreføres. Dette vilkåret foreslås gitt et noe videre omfang enn hva forarbeidene til gjeldende lege-/tannlegelov gir uttrykk for.

21.1.3.4 Langt fravær fra yrket

Departementet viser til at dette tapsvilkåret vil kunne skape tolkningstvil i enkelte tilfeller.

Helsepersonell som innehar administrative stillinger, vil for eksempel ikke til daglig utøve faglig virksomhet i tradisjonell forstand, og vil dermed ikke kunne holde seg like oppdaterte som utøvende kollegaer innen pasientrettet klinisk virksomhet, bl a når det gjelder praktiske ferdigheter. Mange vil på den annen side være ansatt i administrative stillinger på grunnlag av sin faglige bakgrunn og slik kunne bruke og vedlikeholde sine teoretiske kunnskaper innen yrket. De aller fleste vil i slike situasjoner være klar over at de praktiske ferdigheter ikke er vedlikeholdt.

Det vil ikke bli spørsmål om å vurdere tilbakekall så lenge helsepersonell innretter seg i tråd med plikten til forsvarlig virksomhet. Hvis helsepersonell, som har vært ute av yrket i lang tid, starter pasientbehandling uten en systematisk oppdateringsprosess for å overholde forsvarlighetsplikten, vil det foreligge pliktbrudd av en slik karakter at det tilsier vurdering av tilbakekall.

Det er etter departementets oppfatning ikke ønskelig med en bestemt grense for hvor lang tid helsepersonell kan være borte fra yrket.

Det er imidlertid behov for at langt fravær fra yrket står som et eget tapsvilkår. Vurderingen av tapsvilkåret vil måtte bero på skjønn. Vurderingen må knyttes til hvilken virksomhet det er tale om og hvilken betydning fraværet har for utøvelse av den aktuelle virksomhet.

Departementetvil derfor foreslå at langt fravær fra yrket videreføres som tapsvilkår i samsvar med gjeldende bestemmelser i lege-/tannlegeloven.

21.1.3.5 Bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning

Departementet anser at det er et klart behov for at det fortsatt bør være adgang til å tilbakekalle autorisasjon og lisens i tilfeller der bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning gjør helsepersonell uskikket til å utøve yrket. Tilsynsmyndighetene mottar årlig flere saker som omhandler helsepersonells misbruk av alkohol, legemidler og narkotika og tapsvilkåret har i den forbindelse blitt benyttet.

Departementetforeslår at bruk av alkohol, narkotika eller midler med lignende virkning videreføres som grunnlag for tilbakekall med det samme materielle innholdet som etter gjeldende rett.

21.1.3.6 Grov mangel på faglig innsikt

Med autorisasjonsinstituttet stilles det krav til at helsepersonell utøver virksomhet som holder et visst faglig nivå innenfor forsvarlige rammer. I dette ligger det et krav til helsepersonell om å vedlikeholde sine kunnskaper og være oppdatert med henblikk på fagutviklingen innenfor sitt fagområde. Det stilles imidlertid ingen spesifikke krav om etterutdanning og kurs. Videre innebærer det et krav om ikke å gå ut over egen kompetanse, og krav om å henvise videre hvor egen kompetanse ikke strekker til. Driver helsepersonell en virksomhet hvor det benyttes foreldede metoder vil det kunne tyde på mangel på basale faglige kunnskaper, for eksempel en kirurg som fortsetter å bruke en operasjonsmetode som det faglige miljø forlengst har forlatt. Det vil være av betydning for vurderingen hvor korrigerbar vedkommende er, om det dreier seg om alvorlig brist i den enkeltes kunnskap og hvilken risiko den manglende faglige innsikt utsetter pasientene for.

Departementetforeslår at gjeldende tapsvilkår med forarbeider videreføres.

21.1.3.7 Uforsvarlig virksomhet

Departementet anser at uforsvarlig virksomhet fortsatt bør være en tapsgrunn i en ny felles helsepersonellov. Uforsvarlig virksomhet er et vidt begrep som forutsetter virksomhet som strider med de til enhver tid gjeldende faglige og etiske krav og regler. Det vises til behandlingen ovenfor.

I mange tilfeller gjør helsepersonell seg skyldig i forhold som hver for seg ikke vil kvalifisere til tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning, men som sett i sammenheng vil kunne anses å være så alvorlig at tilbakekall bør vurderes. For at uforsvarlig virksomhet skal medføre tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning må den ha ført til uskikkethet. Det vil være aktuelt i situasjoner hvor en kan se et mønster i at et enkelt helsepersonell gjør større eller mindre feil eller hvor helsepersonell vedvarende driver virksomhet i strid med gjeldende lovgivning. Uforsvarlig virksomhet vil ofte også kunne forekomme i kombinasjon med andre tapsgrunner som f eks grov mangel på faglig innsikt, bruk av alkohol eller narkotika, psykisk/fysisk svekkelse m v.

Departementetforeslår derfor at uforsvarlig virksomhet videreføres som tapsvilkår. Det foreslås ingen endringer i det materielle innhold.

21.1.3.8 Atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen

Departementet antar at det i praksis fortsatt er behov for et tapsvilkår av denne art som på mer generelt grunnlag kan begrunne tilbakekall av autorisasjon eller lisens. Vilkåret slik det er formulert i dagens lege- og tannlegelov («atferd uverdig for lege/tannlege») virker noe gammelmodig i dagens språkbruk . Vilkåret foreslås derfor uttrykt som «atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen» for å knytte tapsvilkåret tettere til yrkesutøvelsen. Kritikkverdig atferd som ikke har noe med yrkesutøvelsen å gjøre, bør tilsynsmyndighetene i utgangspunktet avstå fra å gripe inn overfor, med mindre det dreier seg om svært alvorlige forhold, for eksempel straffbare handlinger som tyveri, underslag, legemskrenkelser, legemsbeskadigelser, gjentatte tilfeller av promillekjøring eller brudd på straffelovens sedelighetskapittel. Etter gjeldende rett har bl a lege som ble funnet skyldig i incest og lege som ble funnet skyldig i å ha drept sin ektefelle, fått tilbakekalt sin autorisasjon fordi dette ble ansett å være «atferd uverdig for en lege». Det er det objektive forhold som vil være avgjørende for vurderingen av om uverdig atferd foreligger.

Det vil variere i hvor stor grad autorisert helsepersonell krever allmenn tillit. Den objektive normen vil kunne variere avhengig av hvilken yrkesgruppe og hvilken funksjon en snakker om. Tilsynsmyndigheten bør derfor i konkrete tilfeller søke å finne fram til den objektive norm for vedkommende profesjon. Ved at atferden ikke nødvendigvis er knyttet til yrkesutøvelsen, bør tilsynsmyndigheten bare i helt spesielle unntakstilfeller, jf ovenfor, gripe inn overfor helsepersonell i forhold som ikke har nær forbindelse med yrket.

På bakgrunn av dette foreslår departementetet tapsvilkår om atferd som anses uforenlig med yrkesutøvelsen i bestemmelsen om tilbakekall. Det understrekes at vurderingen sikter til en objektiv norm, i samsvar med gjeldende rett.

21.1.3.9 Grove pliktbrudd etter lov eller forskrift

Departementet antar at det kan være behov for å kunne tilbakekalle autorisasjon i tilfeller der helsepersonell har begått grove pliktbrudd etter loven. Dette vilkåret vil i mange tilfeller omfatte de samme situasjoner som rammes av uforsvarlig virksomhet. Vilkåret vil imidlertid også kunne ramme andre forhold, for eksempel der hvor helsepersonell unndrar seg tilsyn og kontroll. I henhold til utkastets § 30 plikter helsepersonell å gi tilsynsmyndigheten de opplysninger som er nødvendige av hensyn til tilsyn og kontroll, uten hensyn til taushetsplikten.

Departementetser det som en fordel at en har en nyansering i tilbakekallskriteriene og foreslår dette tapsvilkåret videreført i samsvar med gjeldende rett.

21.1.3.10 Tilfeller der helsepersonell til tross for advarsel ikke innretter seg etter lovbestemte krav

Departementet viser til at det i praksis har vist seg å være behov for en klarere hjemmel for å tilbakekalle autorisasjon hvor helsepersonell ikke har innrettet sin virksomhet i tråd med advarsel fra tilsynsmyndigheten. Dette blir altså en tapsgrunn som ikke forutsetter at helsepersonellet er uskikket og vil dermed stå som en selvstendig tilbakekallsgrunn. Det faktum at advarsel er blitt gitt og ikke fulgt opp av helsepersonellet, vil være tilstrekkelig tilbakekallsgrunn etter dette alternativet.

Helsepersonell skal kunne tape autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning når de på tross av advarsel fra tilsynsmyndigheten, unnlater å innrette seg etter lovbestemte krav. Dette kan gjelde for eksempel unnlatelse av å gi opplysninger til tilsynsmyndigheten, unnlatelse av å føre journal i samsvar med regelverket, unnlatelse av å endre metoder tilsynsmyndigheten finner uforsvarlig o l. Departementet understreker at vedtak om tilbakekall på dette grunnlag ikke kan fattes uten at vedkommende helsepersonell allerede har fått en advarsel. Det innebærer at vedkommende skal få mulighet til å rette opp de forhold som anses å medføre pliktbrudd før det eventuelt blir aktuelt med en vurdering av tilbakekall.

Hvis tilbakekall er skjedd på grunn av manglende innrettelse etter lovens krav, vil tilbakekallet opphøre når helsepersonellet faktisk har innrettet seg og kan bevise dette overfor tilsynsmyndigheten på en tilfredsstillende måte. På bakgrunn av ovennevnte foreslår departementetat manglende innretting av virksomheten etter advarsel, kan være grunnlag for tilbakekall av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning.

21.1.3.11 Tilbakekall der autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning er gitt på grunnlag av godkjenning fra et annet land og hvor godkjenningen der taper sin gyldighet

Departementetforeslår å videreføre denne bestemmelsen som i dag finnes i lege- og tannlegeloven. Slikt tilbakekall kan ikke skje automatisk, men må vurderes konkret i hvert tilfelle, hvis ikke annet følger av internasjonal overenskomst.

21.1.3.12 Tilbakekall dersom innehaver av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning er umyndiggjort

Departementetforeslår at dette vilkår ikke videreføres, da det anses overflødig. I de tilfeller hvor helsepersonell blir umyndiggjort, vil forholdet rammes av andre vilkår for tilbakekall i bestemmelsen, for eksempel «alvorlig sinnslidelse» eller «psykisk eller fysisk svekkelse».

21.2 Om tilbakekall av spesialistgodkjenning

21.2.1 Gjeldende rett

Legeloven § 14 og tannlegeloven § 13 gir hjemmel for å gi forskrifter om tilbakekall av lege eller tannleges spesialistgodkjenning.

21.2.2 NOU 1993:33

Det ble her foreslått hjemmel for tilbakekall av spesialistgodkjenning i lovutkastet § 17.

21.2.3 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Det ble i høringsnotatet foreslått hjemmel for tilbakekall av spesialistgodkjenning.

Det kom ikke inn spesielle synspunkter på dette i høringsrunden.

21.2.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

Tilbakekall av spesialistgodkjenning reiser en del særlige problemer. Spesialiteten vil være det felt hvor helsepersonellet skal ha den beste kompetanse og den bredeste erfaring. Det kan derfor virke ulogisk å tilbakekalle kun spesialistgodkjenningen i de tilfeller helsepersonell har vist seg uskikket til å utføre spesialiserte tjenester. Det er nettopp innen sin spesialitet helsepersonell må anses å være spesielt egnet til å utøve virksomhet. Videre er det kun innen sin spesialitet vedkommende har hatt anledning til å vise seg uskikket. Viser vedkommende at han/hun ikke er skikket kan det hevdes at hele autorisasjonen bør tilbakekalles. I NOU 1976:1 uttales at dersom en lege er ubrukelig som spesialist vil han også være ubrukelig som allmennpraktiker, og at dersom det likevel skulle bli behov for regler om tilbakekall, kunne disse gis i forskrift.

Av hensyn til pasientene kan det virke lite betryggende at helsepersonell skal stå fritt til å utøve virksomhet innen alle andre områder autorisasjonen dekker unntatt den opprinnelige spesialiteten vedkommende forutsettes å beherske best.

Et eksempel vil være en situasjon hvor tilsynsmyndigheten mottar mange klager på den operative virksomheten til en spesialist i ortopedi, og man etter nærmere undersøkelse finner at spesialistens virksomhet ikke oppfyller kravene til forsvarlighet verken når det gjelder diagnostikk, metode eller utførelse. Selv om de uforsvarlige forholdene kun har forekommet i virksomheten som ortoped, vil forholdene også måtte få betydning for hele vedkommendes samlede yrkesutøvelse. Det må vurderes tilbakekall av hele autorisasjonen.

Imidlertid vil det kunne forekomme tilfeller hvor uskikkethet for eksempel er knyttet opp til særlige undersøkelses- eller behandlingsmetoder som anvendes i særlig grad innenfor en spesialitet. I slike tilfeller vil det kunne fremstå som en adekvat reaksjon å trekke spesialistgodkjenning tilbake. Dette forutsetter at det er gjort en konkret vurdering av vedkommendes generelle ferdigheter.

Det antas å være behov for å kunne tilbakekalle spesialistgodkjenning i slike unntakstilfeller. Departementet vil derfor foreslå en adgang til å kunne tilbakekalle spesialistgodkjenning etter en slik konkret vurdering.

21.3 Suspensjon av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning

21.3.1 Gjeldende rett

Legeloven § 9 og tannlegeloven § 8 har bestemmelser om suspensjon av autorisasjon og lisens dersom det er skjellig grunn til å anta at det foreligger grunnlag for tilbakekall. Tilsvarende bestemmelser finnes ikke i de øvrige profesjonslovene.

21.3.2 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Høringsnotatet har fulgt opp forslaget i NOU 1993:33 om en generell hjemmel for suspensjon for alle offentlig autoriserte grupper. De høringsinstanser som uttalte seg om dette er stort sett positive til forslaget. Statens helsetilsyn påpekte at 6 måneders fristen for suspensjonsvedtaket er for kort, og foreslo at denne tas ut. Alternativt ble foreslått at adgangen til å fatte forlenget vedtak tydeliggjøres.

21.3.3 Departementets vurderinger og forslag

Suspensjon er en reaksjon som benyttes relativt ofte etter gjeldende rett i forbindelse med vurdering av tilbakekall av autorisasjon. Forslaget gir adgang til å suspendere en autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning der det er grunn til å tro at vilkårene for tilbakekall er tilstede og der helsepersonellet anses å være til fare for sikkerheten i helsetjenesten.

Suspensjonsadgangen gjelder i tiden fram til tilbakekallssaken avsluttes og kan ikke benyttes som reaksjon i stedet for et formelt tilbakekall. Ved vedtak om suspensjon er beviskravene svakere enn ved vedtak om tilbakekall. Av hensyn til helsepersonells rettssikkerhet tilsier dette at suspensjonsadgangen bør brukes med varsomhet av tilsynsmyndighetene. Dette kan også tilsi at det bør settes en frist på hvor lenge et suspensjonsvedtak kan gjøres gjeldende . Innføring av en slik tidsfrist vil gi tilsynsmyndigheten oppfordring til å vurdere om det er adgang til å treffe vedtak om fullt tilbakekall så snart som mulig. Dette er avgjørende for helsepersonells rettssikkerhet og mulighet til å forutberegne sin situasjon. I særlige tilfeller bør imidlertid tilsynsmyndigheten få adgang til å treffe nytt vedtak om suspensjon når den første tidsfristen er opphørt. Dette vil for eksempel være tilfeller der tilsynsmyndigheten trenger ekstra tid til å samle bevis for uskikkethet til vurderingen om tilbakekall.

Departementet vil derfor foreslå at et vedtak om suspensjon skal kunne gjøres gjeldende i seks måneder og skal kunne forlenges med ytterligere seks måneder.

21.4 Begrenset tilbakekall av autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning

21.4.1 Gjeldende rett om begrenset tilbakekall

Jordmorloven § 13 og sykepleierloven § 8 gir hjemmel til begrensning av godkjenning.

21.4.2 NOU 1993:33 og høringen

I NOU 1993:33 ble det foreslått en adgang til å begrense autorisasjonen for alle grupper autorisert helsepersonell i tilfeller som ikke tilsier fullstendig tilbakekall av autorisasjon. Forutsetningen for å benytte denne reaksjonen etter forslaget er at en eller flere av tilbakekallsgrunnene foreligger, men at forholdet ikke er så grovt at det bør føre til fullstendig tilbakekall.

Statens helsetilsyn opplyste at det i enkelte tilfeller er behov for en nyansering i forbindelse med vedtak om tilbakekall. I flere saker vedrørende leger er det først blitt fattet vedtak om tilbakekall av autorisasjon, hvor vedkommende lege så i ettertid har fått innvilget lisens til å drive begrenset virksomhet i medhold av legeloven § 13. Forutsetningen er da at de arbeider under tilsyn av autorisert lege.

21.4.3 Begrenset tilbakekall i svensk rett

I Sverige foreligger det for tiden et forslag (SOU 1995:147) om endring i reaksjonssystemet hvor man på grunnlag av noen av de samme erfaringer har foreslått en utvidelse av reaksjonssystemet ved å innføre adgang til å gi betinget tilbakekall. Realiteten i dette forslaget er at helsepersonell gis en prøvetid på tre år i stedet for tilbakekall av autorisasjon eller lisens. Prøvetiden skal kunne gis når en legitimert yrkesutøver har vist seg «oskicklig» og forseelsen er så alvorlig at varning (advarsel) bedømmes som en ikke tilstrekkelig inngripende reaksjon.

Det er noe uklart om det med «oskicklig» menes at vilkår for tilbakekall skal foreligge. Av utredningen fremgår det at prøvetid er aktuelt hvor det er tale om så alvorlige forseelser at de grenser til det som kan medføre tilbakekall av legitimasjon. Dette taler i retning av at det ikke er ment å stille noe krav om at vilkår for tilbakekall skal være oppfylt. I forbindelse med prøvetiden kan det blant annet stilles vilkår om videreutdanning og faglig veiledning. Inntrer det under prøvetiden en ny forseelse av advarselskarakter har vedkommende helsepersonell vist seg uskikket til å utøve yrket.

21.4.4 Forslaget i høringsnotatet og høringen

I høringsnotatet ble det foreslått adgang til å begrense autorisasjonen til utøvelse av bestemt virksomhet under bestemte vilkår. Slik begrensning ble foreslått for de tilfeller der helsepersonell til tross for tilbakekallsgrunn, ble ansett skikket til å utøve virksomhet på begrenset felt under tilsyn og veiledning.

Et fåtall av høringsinstansene kommenterte dette forslaget. Fylkeslegen i Oslo uttrykte stor tilfredshet med at denne bestemmelsen blir innført for alle grupper helsepersonell. Fylkeslegen mente likevel at vilkårene utilsiktet kan bli for snevre, og foreslo at ordlyden endres til å gjelde særlige tilfeller.

Statens helsetilsyn så behovet for en slik regulering, men påpekte at adgangen til å sette begrensning kun bør gjelde i unntakstilfeller når det må anses urimelig strengt å tilbakekalle autorisasjonen i sin helhet. Statens helsetilsyn gikk inn for en videreføring av dagens ordning, men hvor tilsynsmyndighetens mulighet til å vurdere begrenset autorisasjon synliggjøres ved at det fremgår av motivene til tilbakekallsbestemmelsen.

21.4.5 Departementets vurderinger og forslag

Departementet finner at det bør være mulighet til å begrense en autorisasjon i situasjoner hvor helsepersonell, til tross for at grunnlaget for tilbakekall av autorisasjon foreligger, anses egnet til å kunne utøve virksomhet på et begrenset felt under tilsyn eller veiledning.

Det vil f eks kunne gjelde i situasjoner hvor uskikketheten og tapsgrunnlaget har tilknytning til en særskilt del av virksomheten eller situasjoner hvor helsepersonell ikke anses skikket til å utøve virksomhet på selvstendig grunnlag. Forutsetningen er at en fortsatt begrenset virksomhet kan anses forsvarlig under tilsyn og veiledning. Etter dagens legelov har det etter forutgående tilbakekall vært gitt begrenset lisens bl a til virksomhet i laboratorier uten pasientkontakt under tilsyn og veiledning.

Vilkårene for et fullstendig tilbakekall må foreligge før det kan bli aktuelt med et begrenset tilbakekall. I realiteten vil derfor ikke forslaget endre dagens rettstilstand, men kun forenkle saksbehandlingsprosedyrene i disse situasjonene. Hvis helsetilsynets anbefaling skulle følges, måtte først tilsynsmyndigheten tilbakekalle hele autorisasjonen, for så å gi en begrenset lisens. Ved en hjemmel som foreslått, vil tilsynsmyndighetene kunne gjøre ett vedtak i stedet for to.

21.5 Om plikt til å underkaste seg sakkyndig undersøkelse

21.5.1 Gjeldende rett

Gjeldende legelov § 10 og tannlegelov § 9 omhandler saksforberedelsen forut for vedtak om tilbakekall. Her fremgår det at departementet (Statens helsetilsyn) kan pålegge lege/tannlege å underkaste seg undersøkelse av sakkyndige, og videre at autorisasjon eller lisens kan suspenderes så lenge slikt pålegg ikke etterkommes. Adgang til å pålegge slik sakkyndig undersøkelse gjelder kun i forbindelse med vedtak om tilbakekall av lege- eller tannlegeautorisasjon. Jordmorloven har også en bestemmelse om at Statens helsetilsyn kan pålegge jordmor å la seg undersøke av lege når det finnes påkrevet. De øvrige profesjonslovene har imidlertid ingen bestemmelse om slikt pålegg.

I NOU 1993:33 ble det i lovutkastet § 60 foreslått adgang for ansvarsnemnda til å gi pålegg om sakkyndig undersøkelse i forbindelse med tilbakekallssaker.

21.5.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsuttalelsene

Høringsnoatet hadde i lovforslaget § 70 en bestemmelse om plikt til å underkaste seg medisinsk eller psykologisk undersøkelse av sakkyndige.

Det kom ikke inn særskilte kommentarer fra høringsinstansene til dette forslaget. Statens helsetilsyn foreslo at dagens ordning videreføres, og at beslutningen om valg av sakkyndige må tillegges forvaltningen.

21.5.3 Departementets vurderinger og forslag

Det er av stor betydning for dokumentasjonen i tilbakekallssaker at det foreligger adgang til å pålegge sakkyndig undersøkelse. Det finnes få andre muligheter til å kunne kartlegge og dokumentere forhold rundt helsepersonells helsetilstand til bruk i tilbakekallsvurderinger.

Det har vært diskutert om unntaket fra taushetsplikten i legeloven § 44 gjelder for legens pasientopplysninger, eller ikke. I § 44 åpnes det for at opptegnelser, journal og journalmateriale kan kreves fremlag som bevis i rettssak og administrativ sak om autorisasjon eller forskrivningsrett. Det finnes mange eksempler på situasjoner hvor det er behov for å innhente journalopplysninger. Det har for eksempel forekommet at tilsynsmyndighetene har fått informasjon om at helsepersonell har hatt alvorlige psykiske lidelser i forbindelse med rettslig overprøving av tvangsinnleggelsesvedtak. Forholdene rundt § 44 er imidlertid nærmere behandlet i kapittelet som omhandler taushetsplikt og journal.

Det vil i alle tilfelle være behov for å kunne pålegge sakkyndig undersøkelse. Ved en sakkyndig undersøkelse vil en kunne få spesialister til å vurdere helt konkrete forhold rundt helsetilstanden.

Det er ingen store rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved å videreføre adgang til å pålegge sakkyndig undersøkelse. I enkelte tilfeller vil det også kunne fremstå som betryggende for helsepersonell at deres helsetilstand vil bli faglig vurdert av eksterne sakkyndige forut for vurdering av tilbakekall. Departementet er derfor av den oppfatning at det fortsatt bør være adgang til å suspendere autorisasjonen når helsepersonell nekter å fremstille seg til sakkyndig undersøkelse, slik det er etter gjeldende lege-/tannlegelov.

Et pålegg om sakkyndig undersøkelse er ikke et enkeltvedtak, men en prosessuell avgjørelse. De ordinære klagemulighetene etter forslaget gjelder derfor ikke. Det ville også etter departementets oppfatning være upraktisk og tidkrevende hvis det skulle innføres formell klagerett på en slik avgjørelse om pålegg. Det understrekes at hvis resultatet av en sakkyndig undersøkelse og påfølgende vurdering blir tilbakekall av autorisasjon, vil dette være enkeltvedtak med klageadgang til den foreslåtte Statens helsepersonellnemnd. Deretter vil det være adgang til å prøve saken fullt ut ved domstolene.

Departementet ser imidlertid behov for å understreke helsepersonells rettigheter i forbindelse med et slikt pålegg. Helsepersonell bør få anledning til å uttale seg om valget av sakkyndige, men helsepersonellets uttalelse er ikke bindende for Statens helsetilsyn. Helsepersonell skal også få innsyn i de vurderinger som ligger forut for en avgjørelse om pålegg om sakkyndig undersøkelse. Videre vil den sakkyndige uttalelse bli forelagt helsepersonellet før vedtak fattes, slik praksis er i dag.

Departementetforeslår derfor at adgangen til å kunne pålegge sakkyndig undersøkelse i forbindelse med vurdering om tilbakekall som finnes i gjeldende lege-, tannlege- og jordmorlov videreføres og gjøres gjeldende for alt autorisert helsepersonell.

21.6 Avkall på autorisasjon

21.6.1 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Departementet foreslår i tråd med forslaget i NOU 1993:33 lovfestet en adgang for helsepersonell til selv å gi avkall på sin autorisasjon, jf også dagens lege- og tannlegelov.

Det er ikke kommet inn synspunktet på realiteten i dette forslaget. Fylkeslegen i Oslo foreslo at det bør være en adressat for frivillig avkall, nemlig fylkeslegen.

21.6.2 Departementets vurderinger og forslag

Selv om det følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at man kan si fra seg frivillige rettigheter, finner departementet det hensiktsmessig å presisere i helsepersonelloven at helsepersonell har adgang til selv å gi avkall på autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning. Denne adgangen vil være mest aktuell der tilsynsmyndigheten har tatt de første skritt til forberedelse av vedtak om tilbakekall. Dersom helsepersonellet selv gi avkall på sine rettigheter, vil tilsynsmyndigheten ikke lenger ha noen grunn til å forfølge saken.

Helsepersonell som har gitt frivillig avkall og senere søker om å få godkjenningen tilbake, må dokumentere at de er skikket til å inneha autorisasjon. Det vil si at de må kunne dokumentere at de fyller vilkårene for å få autorisasjon, slik de måtte da de første gang søkte om autorisasjon. Dersom de har gitt frivillig avkall, vil tilsynsmyndigheten ofte ha lite informasjon om hvorfor. Dette kan skape problemer for tilsynsmyndigheten som ikke vil ha noen foranledning til å etterspørre bestemt informasjon eller pålegge sakkyndig undersøkelse. Dersom en autorisasjon er tilbakekalt p g a rusmisbruk, vil den som søker om å få tilbake autorisasjonen måtte dokumentere rusfrihet over tid. Dersom vedkommende har gitt frivillig avkall p g a samme forhold, vil tilsynsmyndigheten ikke alltid ha informasjon som foranlediger krav om slik dokumentasjon, og autorisasjon vil kunne bli gitt til en som bare tilsynelatende fyller vilkårene.

Av hensyn til nåværende og fremtidige pasienters krav på sikkerhet vil det i slike tilfeller være naturlig å stille strenge krav til helsepersonells dokumentasjon av grunnlaget for at de ga frivillig avkall og til skikkethet på søknadstidspunktet.

Departementet foreslår at fylkeslegen er eneste adressat for slike avkall.

21.7 Egen bestemmelse om å få tilbake autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning

21.7.1 Gjeldende rett og NOU 1993:33

En egen bestemmelse om å gi tilbake autorisasjon og lisens fantes allerede i den gamle legelov av 29 april 1927. Både gjeldende legelov § 13, tannlegeloven § 12 og psykologloven § 9 har bestemmelser om retten til ny autorisasjon når vedkommende selv godtgjør at han er skikket til å utøve henholdsvis lege-, tannlege- eller psykologyrket.

En felles bestemmelse for alt helsepersonell ble foreslått i NOU 1993:33.

21.7.2 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Høringsnotatet fulgte opp forslaget i NOU 1993:33 på dette punkt. Det er ingen spesielle kommentarer fra høringsinstansene til dette.

21.7.3 Departementets vurderinger og forslag

En regulering av retten til ny autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning kan synes overflødig. Det er imidlertid viktig å ha en bestemmelse hvor det klart fremgår at helsepersonell har bevisbyrden for at tilbakekallsgrunn ikke lenger foreligger. Departementet forslår derfor en særskilt bestemmelse om dette.

21.8 Tap og suspensjon av rekvireringsrett

21.8.1 Gjeldende rett

Etter legeloven § 20 og tannlegeloven § 20 kan departementet frata leger og tannleger retten til å forskrive reseptpliktige legemidler dersom en leges eller tannleges forskrivning finnes uforsvarlig. Myndigheten er delegert til Statens helsetilsyn. Prosedyrene ved tilbakekall av forskrivningsrett er i henhold til dagens lovgivning den samme som for tilbakekall av autorisasjon, med bl a innhenting av uttalelse fra henholdsvis Statens legeråd og Statens tannlegeråd. I motsetning til hva som gjelder for et tilbakekall av autorisasjon, kan et tilbakekall av forskrivningsrett i henhold til gjeldende lovbestemmelser påklages. I henhold til § 21 i samme lover kan forskrivningsretten suspenderes dersom det foreligger skjellig grunn til å anta at forskrivningsretten bør fratas en lege eller tannlege.

21.8.2 Forslaget i NOU 1993:33

Det ble her foreslått at vedtakskompetansen skulle ligge i Statens Ansvarsnemnd. For øvrig ble det ikke foreslått endringer som innebærer avvik fra någjeldende bestemmelser i legeloven og tannlegeloven.

21.8.3 Forslaget i høringsnotatet og høringen

Forslaget i høringsnotatet gikk ut på at retten til å forskrive reseptbelagte legemidler skulle kunne tilbakekalles.

Statens helsetilsyn uttrykte skepsis til dette, og anførte at en lege som for eksempel ikke kan forskrive legemidler i utskrivingsgruppe C ikke ville ha forutsetning for å drive forsvarlig praksis. Slike legemidler kan være livsviktige i akuttsituasjoner, og medfører ikke risiko for misbruk.

21.8.4 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

I samsvar med moderne terminologi anvendes heretter uttrykket rekvirering av legemidler om helsepersonells forskrivning av legemidler. Uttrykket omfatter all bestilling av legemidler ved resept eller rekvisisjon til pasient, egen praksis eller helseinstitusjon.

Departementet finner i likhet med Statens helsetilsyn at tap av rekvireringsretten bør begrenses til å gjelde legemidler i gruppe A og B .

I stedet for betegnelsen «narkotika» slik det står i dagens legelov (§ 20) og tannlegelov (§ 20), brukes betegnelsen legemidler i gruppe A og B. Dette på grunn av at A og B-preparater omfatter både narkotiske og vanedannende legemidler. Av hensyn til muligheten for misbruk og fare for avhengighet, bør tilsynsmyndigheten ha adgang til å begrense rekvireringsretten for begge disse gruppene. Vilkåret for å kunne tilbakekalle rekvireringsretten er at den misbrukes på en måte som må anses uforsvarlig. Om misbruket skjer i uvitenhet, i egen eller andres interesse, ved uaktsomhet eller forsett er uten betydning. Det avgjørende er forsvarlighetskravet og hensynet til pasienters sikkerhet. Kommunelege, fylkestannlege eller avdelingsoverlege har i slike tilfeller ansvar for rekvirering av legemidler i gruppe A og B. Denne oppgaven kan delegeres til andre som står nærmere helsepersonellet. Forutsetningen er at det etableres betryggende rutiner for tilsyn og kontroll.

21.8.4.1 Forkortelse av frist for tap av rekvireringsrett

Forslaget er en videreføring av dagens bestemmelser i legeloven § 22 og tannlegeloven § 22, og det vises til forarbeidene til disse. (Ot prp nr 1 (1979-80) side 243).

En lege eller tannlege kan etter søknad gis tilbake forskrivningsretten, hvis Statens helsetilsyn finner det forsvarlig. Uttalelse skal på forhånd være innhentet fra fylkeslegen i vedkommende fylke.

21.8.4.2 Rekvirering av legemidler i gruppe A og B av annen lege eller tannlege

Forslaget er en videreføring av gjeldende rett i legeloven § 23 og tannlegeloven § 23. Kommunelege eller fylkestannlege skal forestå rekvireringen dersom en lege eller en tannlege ikke har rett til å rekvirere legemidler i gruppe A og B. På sykehus bør det være avdelingsoverlegen som har denne oppgaven. Denne oppgaven kan imidlertid overlates til andre dersom dette er mer hensiktsmessig i forhold til organisering av virksomheten. Forutsetningen er at det etableres betryggende rutiner for tilsyn og kontroll.

21.9 Erstatning for tap ved administrative reaksjoner

Departementet vil foreslå videreført adgangen etter gjeldende rett til å kreve erstatning ved ugyldige fattede vedtak om tilbakekall og suspensjon.

Det kan diskuteres hvorvidt det er hensiktsmessig med en spesialbestemmelse i helsepersonelloven om det alminnelig erstatningsrettslig prinsipp som følger av skadeserstatningsloven av 13 juni 1969. Departementet har imidlertid tatt inn bestemmelsen for å gi brukerne av loven et mer helhetlig bilde av sin rettslige stilling ved tilbakekall.

21.10 Straff

21.10.1 Forholdet mellom administrative reaksjoner og straff

I tilsynslovens forarbeider (Ot prp nr 33 (1983-84), side 5) er det forutsatt at tilsynsmyndigheten også omfatter det å anmelde straffbare forhold.

Helsetjenesten er et rettsområde hvor det eksisterer en godt utbygget tilsynsmyndighet som har adgang til å gripe direkte inn i den enkeltes yrkesutøvelse ved ileggelse av administrative reaksjoner. Slik kan statlige helsemyndigheter kontrollere at helsepersonells yrkesutøvelse samsvarer med de krav som settes til helsetjenester i Norge gjennom lov og forskrift.

Dette systemet løper i utgangspunktet parallelt med det strafferettslige reaksjonssystem. Generelt kan det sies at de aller fleste saker der administrative reaksjoner er aktuelle, ikke kvalifiserer til strafferettslig ansvar. Dette har sammenheng med skyldgraden i strafferetten. For å kunne idømme noen straff, kreves som hovedregel forsettlig overtredelse. Den mildeste administrative reaksjonen, tilrettevisning etter dette utkastet, stiller ikke krav om skyld, men kun at helsepersonell objektivt sett har begått et pliktbrudd.

En administrativ reaksjon har i tillegg et annet formål enn en strafferettslig reaksjon. Formålet med å straffe er dels et uttrykk for gjengjeldelse fra samfunnets side mot lovovertrederen, dels å virke både allmennpreventivt i samfunnet og individualpreventivt overfor den enkelte lovovertreder. En administrativ reaksjon har som sitt fremste mål å beskytte pasientene ved å bidra til å fremme en sikker helsetjeneste. Reaksjonene skal bidra til å sikre kvalitet i og tillit til helsetjenesten. Det er dette faktum som ligger som grunnlag for administrativ kontroll med helsetjenesten, og som begrunner bruk av administrative reaksjoner mot helsepersonell. Bevisbedømmelsen vil også være forskjellig i en straffesak og ved vurderingen av administrative reaksjoner hos tilsynsmyndighetene.

I utgangspunktet er straff og administrative reaksjoner et tosporet system. De to systemer har forskjellig formål og virkning. De to systemer bør da etter departementets oppfatning i utgangspunktet virke uavhengig av hverandre. Imidlertid kan dette i konkrete tilfeller føre til urimelig resultat for det enkelte helsepersonell. Departementet forutsetter derfor at tilsynsmyndigheten og påtalemyndigheten søker å samarbeide i slike situasjoner, for å komme fram til en løsning på reaksjonsspørsmålet som ikke samlet sett er urimelig hard for helsepersonellet, forutsatt at pasienters sikkerhet ikke utsettes for risiko.

21.10.2 Departementets forslag til straffebestemmelse

Departementet forslår en generell hjemmel for straff mot alt helsepersonell. Skyldkravet er forsettlig eller grov uaktsom overtredelse av lovens pliktbestemmelser. Offentlig påtale finner sted hvis allmenne hensyn krever det eller etter begjæring fra Statens helsetilsyn.

21.10.3 Forholdet mellom idømt rettighetstap og tilbakekall av autorisasjon

21.10.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende lovgivning kan autorisasjon, lisens eller godkjenning tilbakekalles ved administrativt vedtak av Statens helsetilsyn eller rettighetstap kan idømmes som straff etter straffeloven § 29 nr 2 i en straffesak. Det dobbeltsporede system har reist en del prinsipielle spørsmål i forbindelse med behandlingen av tilbakekallssaker for leger. I forarbeidene til legeloven (Ot prp 1 (1979-80)) behandles forholdet mellom en straffesak og en administrativ sak mot en og samme lege. I proposisjonens alminnelige del s 45 første spalte, uttales det i den forbindelse:

«Er en lege blitt dømt til tap av retten til å utøve legeyrket, vil saken dermed være avgjort. Om tapet gjelder f eks 2 år eller 5, kan ikke administrasjonen på grunnlag av det forhold dommen gjelder, inndra autorisasjon eller lisens for lengre tid. Finner domstolen at rettighetstap ikke bør idømmes, må dette godtas av administrasjonen, uansett om den vurderer forholdet strengere.

Men selv om spørsmålet om rettighetstap ikke har vært reist overfor domstolen, ville det være lite rimelig at administrasjonen senere, på grunnlag av dommen skulle inndra autorisasjon eller lisens. Det må gjelde uansett om spørsmålet ikke er reist, fordi påtalemyndigheten ikke har funnet grunn til å påstå rettighetstap, eller det er blitt oversett. For legen må det rimelige være at spørsmålet om han på grunn av en straffbar handling er uskikket til å få praktisere som lege blir prøvet i forbindelse med straffesaken. Hvis domstolen fant grunn til rettighetstap, er det sannsynlig at straffen ville kunne blitt mildere. Tilbakekall av autorisasjon eller lisens ville for legen fremtre som en meget alvorlig sanksjon i tillegg til den straff domstolen har funnet passende for hans forhold.

En annen ting er at en straffedom med rette må tillegges vekt om det på grunn av andre forhold finnes foranledning til å overveie tilbakekall av autorisasjon eller lisens. Om en lege misbruker alkohol og viser en upassende adferd, kan en promilledom eller domfellelse for slagsmål, legemsfornærmelse e l bli avgjørende for at administrasjonen griper inn, selv om handlingen ikke har ledet til rettighetstap. Hvis en lege unnlater å gi foreskrevne meldinger og forsømmer å gjøre ordnede opptegnelser m v, vil en dom for bedrageri overfor trygdekassen e l naturlig tillegges betydelig vekt, selv om den isolert ikke burde føre til rettighetstap.»

21.10.3.2 Forslaget i NOU 1993:33 og høringen

I NOU 1993:33 ble det referert til at ovennevnte sitat i legelovens forarbeider har gitt problemer i praksis. Dette er i tilfeller der påtalemyndigheten ikke har nedlagt påstand om rettighetstap i forbindelse med straffesaken, selv om det er åpenbart at legen har vært ute av stand til å utøve virksomheten på en forsvarlig måte. I slike tilfeller har helsemyndighetene inndratt autorisasjonen, til tross for at spørsmålet ikke har vært prøvd i forbindelse med straffesaken. Departementet antar at det unntaksvis må være anledning til dette, særlig når manglende nedleggelse av påstand om rettighetstap beror på en forglemmelse fra påtalemyndighetens side, og det er åpenbart at helsepersonellet er uskikket til å utøve sitt yrke. Det forutsettes altså at spørsmålet om tilbakekall i form av rettighetstap avgjøres av domstolen under straffesaken.

Statens helsetilsyn har overfor departementet gitt uttrykk for behovet for en avklaring av spørsmålet om forholdet mellom straff og administrative reaksjoner. Statens helsetilsyn foreslo en annen konklusjon på dette spørsmålet enn hva som fremgår av Ot prp nr 1 (1979-80). Forholdet mellom rettighetstap som straff og tilbakekall som administrativ reaksjon har flere ganger vært aktuelt i praksis. Statens helsetilsyn har etter samråd med Regjeringsadvokaten i enkelte saker funnet grunn til å tilbakekalle autorisasjon eller godkjenning til tross for at det i straffesaken ikke er idømt rettighetstap, eller påtalemyndigheten ikke har funnet grunn til å ta med spørsmålet om rettighetstap i hele tatt. Dette stemmer også bedre overens med rettspraksis enn det standpunkt som fremgår av ovennevnte proposisjon. Høyesterett unnlot i dom gjengitt i Rettstidende 1966 s 195 å idømme tap av stilling etter straffeloven § 29 nr 1. Flertallet ved annenvoterende uttalte:

«etter min mening kan de administrative myndigheter på fritt grunnlag avgjøre om domfelte skal gis avskjed eller ordensstraff selv om han i den foreliggende sak ikke blir fradømt stillingen som straff».

Flere av disse sakene har vist at det blir vektlagt til dels kryssende hensyn i straffesaken i forhold til de hensyn tilsynsmyndigheten skal ivareta. Det er grunn til å tro at rettens vurdering av rettighetstap ikke i tilstrekkelig grad vil ivareta de hensyn som ligger til grunn for tilsynsmyndighetens administrative tilbakekall.

Riksadvokatenfremholder at spørsmål om vedkommende skal få anledning til å fortsette sin yrkesutøvelse i alminnelighet bør avgjøres i Anvarsnemnda. Riksadvokaten fremholder at på områder der det finnes en godt utbygget tilsynsmyndighet med egne effektive sanksjonsmidler, kan bruken av straff tre noe i bakgrunnen. Avgjørelse av tilbakekall bør da være truffet før saken kommer opp for straffedomstolen. For straffeutmålingen vil det være et relevant moment om handlingen har fått yrkesmessige konsekvenser. Hvilken straff som utmåles bør derimot ikke ha interesse for spørsmålet om tilbakekall. Tilbakekall gjøres ikke for å straffe, men for å beskytte fremtidige pasienter. Dette taler for at administrative reaksjoner gjøres kjent for straffedomstolen.

Riksadvokaten erkjenner at det vil kunne være av interesse for Ansvarsnemnda (tilsynsmyndigheten) å få fastslått det faktiske hendelsesforløpet gjennom en straffedom, men fremholder at dette ikke bør tillegges avgjørende vekt. Ansvarsnemnda vil for eksempel måtte ta stilling til suspensjon lenge før en straffesak er avgjort, og må da bygge på sin egen vurdering av faktum. Beviskravene vil heller ikke være de samme i en straffesak som i den sivile saken om tilbakekall. Det er således etter Riksadvokatens oppfatning ikke utenkelig at helsepersonell kan bli frifunnet for straff, men likevel må tåle tilbakekall.

21.10.3.3 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

Rettighetstap etter straffeloven § 29 har som formål å hindre vedkommende å inneha stillinger eller utøve rettigheter som han ved forbrytelsen har vist seg uskikket til. Dette rettighetstapet er imidlertid å betrakte som straff (i motsetning til hva som følger av f eks dansk lov) og har derfor en annen begrunnelse og funksjon enn tilsvarende administrative vedtak.

Et administrativt tilbakekall av autorisasjon er begrunnet i hensynet til fremtidige pasienter og tilliten til helsevesenet. Tilbakekall av autorisasjon kan derfor være nødvendig både av hensyn til pasientenes sikkerhet, av hensyn til yrkesgruppen som sådan eller av hensyn til befolkningens generelle tillit til helsevesenet. Det kan derfor oppstå situasjoner hvor det kan være på sin plass med et administrativt tilbakekall, men hvor det ikke er grunnlag for strafferettslig rettighetstap. Det vil derfor være betenkelig om ansvarlige myndigheter skulle være avskåret fra å ivareta disse hensyn i situasjoner hvor påtalemyndigheten ikke har nedlagt påstand om rettighetstap, eller rettsvesenet utfra andre hensyn ikke har funnet grunnlag for å idømme rettighetstap.

De ulike formål og vurderingstema strafferettslige og administrative reaksjoner har, tilsier at de to systemer i utgangspunktet bør virke uavhengig av hverandre, såfremt ikke dette vil være urimelig hardt for vedkommende helsepersonell, jf også ovenfor. Dette innebærer at tilsynsmyndigheten i utgangspunktet står fritt til å vurdere tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning, selv om helsepersonell ikke har blitt idømt rettighetstap i en straffesak. Departementetslutter seg til Riksadvokatens uttalelser om at tilsynsmyndigheten primært skal være opptatt av å beskytte pasienter mot ukvalifiserte utøvere, ikke av å straffe. Et godt utbygget tilsynsapparat med egne effektive sanksjonsmidler kan bidra til at bruken av straff kan tre noe i bakgrunnen. Dersom avgjørelse om tilbakekall er avgjort før saken tas opp til doms, vil dette være et relevant moment ved straffeutmålingen.

21.11 Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK)

Spørsmålet om retten til å tilbakekalle autorisasjon eller annet kompetansebevis m v kan kunne omfattes av EMK. Konvensjonen er av november 1950 og ble ratifisert av Norge 15 januar 1952. Konvensjonens artikkel 6 (1) gir enhver rett til å få en sak om sine borgerlige rettigheter og plikter prøvet i «en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

Administrativt tilbakekall av helsepersonells autorisasjon eller offentlig godkjenning skjer etter gjeldende rett av Statens helsetilsyn, med full prøvingsrett for domstolene av alle sider av vedtaket. Det oppstår etter departementets mening ikke noe problem i forhold til Norges forpliktelser etter Konvensjonens artikkel 6.

Forslaget til ny lov viderefører ordningen med at Statens helsetilsyn avgjør spørsmålet om tilbakekall av rettigheter ( autorisasjon og forskrivningsrett) i første instans, men innfører en klageinstans for vedtak truffet der, jf neste kapittel. I tillegg er det anledning for helsepersonell til å bringe klageinstansens vedtak inn for domstolene som har full prøvingsrett. Det oppstår da etter departementets oppfatning heller ikke etter den nye lov noe problem i forhold til Norges forpliktelser etter konvensjonens artikkel 6.

22 Reaksjonssystemet i ny lov om helsepersonell

22.1 Det administrative reaksjonssystemet etter gjeldende rett

22.1.1 Generelt

Lov om statlig tilsyn med helsetjenesten av 30 mars 1984 nr 15 (tilsynsloven), gir etter § 1 Statens helsetilsyn det overordnede faglige tilsyn med helsetjenesten i landet, mens fylkeslegene etter § 2 skal utøve tilsyn med helsepersonell og helsevesen i hvert fylke.

Fylkeslegen skal etter tilsynsloven § 2 videre medvirke til at lover, forskrifter og retningslinjer for helsetjenesten blir kjent og overholdt, og holde Statens helsetilsyn orientert om helseforholdene i fylket. Fylkeslegen skal også etter § 3 ha tilsyn med helsetjenestenes system for internkontroll. Fylkeslegen skal forberede og oversende saker om helsepersonells brudd på plikter til Statens helsetilsyn, hvis disse bruddene kan medføre en formell reaksjon. Disse sakene kan fylkeslegen ha blitt gjort kjent med ved bl a klage fra pasienter, ved tilsynsbesøk, fra medieoppslag, ved opplysninger fra helsepersonell eller fra deres arbeidsgiver. Andre muligheter er informasjon fra NPE, påtalemyndigheten eller domstolene.

Statens helsetilsyn avgjør hvordan det skal reageres på pliktbrudd. Det kan enten reageres mot helsepersonell ved administrative reaksjoner hjemlet i profesjonslovene og -forskriftene, eller med påbud til helsevirksomheten om å endre på forholdene, jf tilsynsloven § 5.

Før vedtak om tilbakekall av godkjenning som psykolog treffes skal, i henhold til psykologloven § 8, uttalelse fra psykologrådet innhentes. I henhold til legeloven § 10 og tannlegeloven § 9 skal uttalelse som regel innhentes fra henholdsvis Statens legeråd og Statens tannlegeråd. I henhold til uttalelse fra Stortingets ombudsmann for forvaltningen må dette forstås som skal alltid.

Vedtak om tilbakekall etter psykologloven, legeloven, tannlegeloven og helsepersonelloven kan ikke påklages, men bringes inn for retten som kan prøve alle sider av saken. De øvrige profesjonslover inneholder ikke bestemmelser om slik begrensning i klageadgangen.

22.1.2 Profesjonsrådenes rolle etter gjeldende rett

Det er i dag opprettet egne profesjonsråd i medhold av legeloven § 49 (Statens legeråd), tannlegeloven § 44 (Statens tannlegeråd), psykologloven § 3 (Psykologrådet), kiropraktorforskriften § 16 (Kiropraktorrådet) og optikerforskriften § 13 (Det sakkyndige råd for optikervirksomhet). Videre har sykepleierloven § 12 bestemmelser om sykepleierråd, uten at det er opprettet slikt råd.

Statens legeråd og Statens tannlegeråd skal i henhold til henholdsvis legeloven § 50 og tannlegeloven § 45 være rådgivende organ for Sosial- og helsedepartementet og for helsedirektøren. Det er i samme bestemmelser fastsatt at Stortingets ombudsmann for forvaltningen (Sivilombudsmannen) kan innhente uttalelse fra rådet i spørsmål av henholdsvis medisinsk og odontologisk karakter. Rådsuttalelser skal som hovedregel innhentes før tilbakekall av autorisasjon og skal alltid innhentes før tilbakekall av forskrivningsrett. Sivilombudsmannen har uttalt at legeloven § 10 må forstås slik at «skal som regel» betyr «skal».

Psykologloven § 2 tredje ledd bestemmer at psykologrådet skal uttale seg før godkjenning gis til søker «som på annen måte enn nevnt under første ledd nr 1, har godtgjort å ha den nødvendige kyndighet». Under første ledd nr 1 er det stilt krav om embetseksamen fra norsk universitet for å få psykologgodkjenning. I henhold til psykologloven § 4 kan departementet gi forskrift om at bestemte psykologiske metoder og hjelpemidler bare kan nyttes av psykologer og «andre personer og yrkesgrupper». Før slike bestemmelser gis, skal psykologrådets uttalelse på forhånd være innhentet. Psykologrådet skal uttale seg før en godkjenning tilbakekalles, og skal dessuten uttale seg før ny godkjenning gis. Etter midlertidige forskrifter om psykologers virksomhet av 25 september 1974 kan Sosial- og helsedepartementet innhente rådets uttalelse dersom det oppstår tvil om behandlingen av opptegnelser som er overtatt av departementet etter at en psykolog ikke lenger kan ta hånd om disse.

Kiropraktorrådet er opprettet i medhold av forskrift av 9 mars 1990 § 16. Rådet har som oppgave å gi uttalelser i saker som blir oversendt i henhold til forskriften og «ellers være rådgivende organ for de sentrale helsemyndigheter».

Det sakkyndige råd for optikervirksomhet er opprettet i henhold til optikerforskriften av 22 april 1988, og skal etter forskriftens § 14 være rådgivende organ for Statens helsetilsyn.

De råd som eksisterer etter gjeldende rett har altså ulike roller og er tillagt ulike funksjoner. Det er heller ikke samarbeid mellom de ulike rådene (bortsett fra at legerådet og tannlegerådet har samme jurister som henholdsvis formann og nestformann).

22.1.3 Regler om reaksjoner og reaksjonssystemet i andre nordiske land

22.1.4 Organisering av den svenske hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd (HSAN)

Den svenske hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd (HSAN) består av en ordstyrer og ytterligere åtte medlemmer som regjeringen utnevner for tre år. Ordføreren skal være ordinert dommer. De øvrige medlemmer skal ha særskilt innsikt i hälso-och sjukvård. Et medlem foreslås etter forslag fra Landstingsförbundet og det svenske kommuneforbundet i samarbeid. Fagforeningene LO, TCO og SACO utnevner ett medlem hver. De siste fire medlemmer utnevnes blant personer som kan anses å særlig representere allmennhetens interesser. Som regel er disse fire personer riksdagsmedlemmer eller tidligere riksdagsmedlemmer. For ordstyreren finnes en særskilt oppnevnt varamann, mens hvert medlem har tre varamenn.

Til bruk for HSAN står et kanselli (sekretariat), som reguleres av HSANs instruks og forordning. Siden 1993 har HSANs ordfører vært heltidsansatt med tittel «generaldirektør». Ordføreren er også sjef for kanselliet. Kanselliet består av omkring 30 personer hvorav ca halvparten er juridiske saksbehandlere. Til kanselliet er det også knyttet medisinsk sakkyndige som «även är foredragande i nämnden»

HSAN er beslutningsdyktig når ordføreren og seks andre medlemmer er til stede. Til møtene skal dog samtlige medlemmer kalles inn og om et medlem er forhindret skal varamann bli innkalt.

Ordføreren kan alene fatte visse beslutninger. Dette gjelder primært beslutninger som ikke avgjør realiteten i en sak, dog ikke spørsmål om legeundersøkelse eller midlertidig suspensjon av forskrivningsrett eller annen «behörighet»

Anmeldelsesrett i saker om disciplinpåföljd har pasienten i saken, eventuelt hans pårørende, samt Socialstyrelsen, Riksdagens ombudsmenn og Justitiekanslern. Begjæring (ansøkning) om inndragning av legitimasjon kan kun gjøres av ovennevnte myndigheter og den legitimerte selv.

Anmeldelse eller begjæring gjøres skriftlig etter nærmere regler. HSAN er ansvarlig for at saken blir tilstrekkelig utredet. Nämnden har myndighet til å kreve forelagt journaler m m for å belyse saken. Den kan også innhente uttalelser fra myndigheter tjenestemenn m m om det trengs særlig sakkunnskap om et emne.

Saksbehandlingen er skriftlig, men muntlig forhandling kan skje når det antas å kunne være til fordel for sakens opplysning. I slike spørsmål gjelder rättegångsbalken om bevisopptakelse utenfor hovedforhandling så langt den passer. Generaldirektøren og hans stedfortreder kan videre begjære forklaringer og opplysninger fra sakkyndige o l for å bistå nemnda.

Förvaltningslagen gjelder for visse midlertidige avgjørelser i HSAN. Her reguleres hvordan avgjørelser skal begrunnes og hvordan underretning om avgjørelse skal skje.

22.2 Forslaget i NOU 1993:33 og høringen

I NOU 1993:33 ble ulike forhold knyttet til dagens reaksjonssystem drøftet. Hovedinnvendingen mot dagens ordning var at det organ som setter de faglige premissene for landets helsetjeneste ikke bør være identisk med det organ som avgjør disiplinærforføyninger (reaksjoner) mot helsepersonell. Det ble derfor foreslått opprettet et nytt organ, Statens Ansvarsnemnd, som skulle ha avgjørelsesmyndighet i saker om suspensjon og tilbakekall av autorisasjon. Dette ble først og fremst begrunnet i hensynet til rettssikkerheten for helsepersonellet. Det ble foreslått at Statens helsetilsyn fortsatt skulle ha myndigheten til å kunne gi tilrettevisning eller advarsel. Ved advarsel ble dessuten klagemulighet til Statens Ansvarsnemnd foreslått. Det ble også foreslått å opprette et helsefaglig utvalg som skal være underlagt Statens Ansvarsnemnd. Det helsefaglige utvalg skulle være et sakkyndig, rådgivende organ for departementet og Statens helsetilsyn i helsefaglige og etiske spørsmål. Statens helsetilsyn skal være sekretariat for nemnda og for utvalget.

Forslaget fikk blandet mottagelse i høringsrunden. Flere høringsinstanser var forbauset over forslaget, som egentlig var en videreutvikling av et forslag som ble forkastet av Stortinget i 1992.

Riksadvokaten støttet forslaget om en uavhengig ansvarsnemnd av hensyn til helsepersonells rettssikkerhet.

22.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet foreslått en Statens helsepersonellnemnd som skulle behandle helsepersonells klager på avgjørelser om administrative reaksjoner. Statens helsepersonellnemnd skulle etter høringsnotatet kun ha klagefunksjon i forhold til Statens helsetilsyn avgjørelse, ikke være første vedtaksinstans. Det ble også foreslått å nedlegge fagrådene.

22.4 Høringen

Flertallet av høringsinstansene var positive til forslaget om en ny nemnd som skal behandle helsepersonells klager på avgjørelser om administrative reaksjoner truffet i Statens helsetilsyn.

Flertallet av fylkeskommunene støttet forslaget om Helsepersonellnemnd. Når det gjelder økonomiske og administrative vurderinger, påpekte flere at det må avsettes ressurser til videre- og etterutdanning av alle personellgrupper. Sykehusene vil trenge ressurser til etablering av foreslåtte ordninger, plikter i henhold til dokumentasjon, økte krav til veiledning og informasjon.

Den norske lægeforening støttet opprettelse av Statens Helsepersonellnemnd som en ny uavhengig klageinstans utenfor det nåværende system, men fant sammensetningen av Helsepersonellnemnda med tre jurister og tre personer med helsefaglig bakgrunn samt en legrepresentant og eventuelt to oppnevnte sakkyndige, lite tillitvekkende utfra de mange ulike yrkesgrupper den skal behandle klager fra. Både for å sikre faglig og juridisk kompetanse foreslo derimot Legeforeningen følgende sammensetning:

«Statens Helsepersonellnemnd skal bestå av 7 medlemmer som skal delta i hele behandlingen. Av disse 7 medlemmer skal tre være jurister, hvorav en oppnevnes som leder. Dessuten skal det oppnevnes en legrepresentant og en person med helsefaglig bakgrunn samt to representanter fra den yrkesgruppe som den innkallende virker i. De sistnevnte representanter oppnevnes for en gitt periode og deltar i alle klagesaker som vedrører sin yrkesgrupper i valgperioden. I tillegg kan nemnda oppnevne to sakkyndige fra det fagområdet som innkallende virker i.»

Universitetet i Oslo støttet forslaget under forutsetning av at det alltid oppnevnes to representanter for den faggruppe som nemnda i den aktuelle sak skal behandle.

Den norske tannlegeforeninguttalte:

«Vi støtter forslaget om en uavhengig nemnd. Vi tror innklagedes rettssikkerhet vil være styrket i forhold til dagens system. Vi vil be om at departementet i forskrifts form understreker at det alltid oppnevnes to sakkyndige fra samme fagfelt som det innklagede helsepersonell. Dersom det gjelder en sak mot en allmennpraktiker, bør minst en av de sakkyndige være allmennpraktiker»

Den Norske Jordmorforening

«vil understreke betydningen av at det er en person fra samme yrkesgruppe som skal være sakkyndig i saker som angår klager. Slik praksis er i dag er det ofte leger som har uttalt seg i saker der det skal vurderes om en jordmor har opptrådt i tråd med forsvarlighetskravet i jordmorloven. Denne praksisen må endres. Vi forutsetter derfor at i saker som angår jordmødre skal minst en av de sakkyndige være en autoriset jordmor.»

Forbrukerrådet:

«Pasienten bør ha rett til å påklage Helsetilsynets avgjørelser (....). Det bør være en samordning med Pasientrettighetsloven (...) jf Forbrukerrådets forslag her (...). Alle sakene vil da starte hos fylkeslegen og ende i nemnda. Nemndas navn bør avspeile dette, et forslag kan være Helseklagenemnda.»

Nasjonalforeningen for folkehelsen:

«En ny utredning og en ny lov fører ikke sjelden til at en ny institusjon blir opprettet. Slik også her, selv om man undres på om ikke det gamle system (profesjonsrådene/fylkeslegene/ Statens Helsetilsyn/rettsapparatet) burde være tilstrekkelig til å ivareta helsepersonells rettssikkerhet på en betryggende måte.»

Svært få høringsinstanser berørte spørsmålet om forslaget til at fagrådene da blir nedlagt.

Psykologrådet uttrykte imidlertid bekymring:

«for at viktige beslutninger både av faglig og disiplinær art kan bli fattet av Statens helsetilsyn, uten at det i forkant foreligger noen utredning eller tilråding fra faglig kompetent hold. Ved dagens ordning kan Helsetilsynet foreligge spørsmål for et utvalg med bred fagpsykologisk kompetanse og erfaring. Rådet har i tillegg medisinsk og juridisk ekspertise. Ved den nye ordningen kommer spesifikk fagkompetanse inn først når vedtak påklages og klagen behandles av Helsepersonellnemnda hvor 3 av nemndas medlemmer forutsettes å ha helsefaglig bakgrunn (...). Psykologrådet mener at de faglige avveininger og rettssikkerheten blir bedre ivaretatt under dagens ordninger.»

Norsk psykologforening gikk også i mot at psykologrådet blir nedlagt.

Norsk Kiropraktorforening uttalte:

«Norsk kiropraktorforening finner det berettiget å kreve at den yrkesgruppe som er innklaget gis representasjon i nemnda. Vi finner samtidig grunn til å presisere behovet for at profesjonsrådene må bestå i en overgangsfase for å sikre ikke minst små og mindre etablerte faggruppers interesser.»

Norges Optikerforbund ba om at også helsemyndighetenes behov for fagråd blir tillagt vekt i høringsbehandlingen og utformingen av det endelige lovforslag

22.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

22.5.1 Reaksjonsmyndighet

22.5.1.1 Fylkeslegens myndighet

Departementet foreslår at fylkeslegen gis formell kompetanse til å ilegge administrative reaksjoner. Departementet foreslår videre at fylkeslegen skal få adgang til å ilegge den mildeste reaksjonsformen, tilrettevisning. Det antas at dette i seg selv vil kunne bidra til nedsatt saksbehandlingstid hos tilsynsmyndigheten. Ved at fylkeslegen etter forslaget disponerer over den administrative reaksjonen tilrettevisning, kan dette føre til en hurtig behandling av saken av en instans som er geografisk nær og som bør kjenne til forholdene ved den virksomheten der pliktbruddet har funnet sted. Selv om fylkeslegen ikke skulle inneha spisskompetanse på feltet saken gjelder, har fylkeslegen som forvaltningsmyndighet plikt til å opplyse saken så godt som mulig, jf prinsippet i forvaltningsloven § 17 som antas å burde gjelde selv om tilrettevisning ikke er et enkeltvedtak. I forbindelse med saksforberedelsen vil fylkeslegen ha adgang til å kalle inn sakkyndige til å vurdere faglig forsvarlighet.

Ved at fylkeslegen får kompetanse til å kunne ilegge tilrettevisning kan dette bidra til at fylkeslegen får større autoritet som tilsynsmyndighet. Dette kan bidra til å effektivisere tilsynet i det enkelte fylke. Departementet er enig med uttalelsen til fylkeslegen i Buskerud under høringsrunden (referert ovenfor), og finner det hensiktsmessig at fylkeslegen skal kunne ha adgang til å gi tilrettevisning. Fylkeslegen vil også kunne reagere raskere på forholdet enn hvis kompetansen utelukkende ligger hos Statens helsetilsyn.

I forbindelse med at fylkeslegen får denne kompetanse, vil departementet utarbeide retningslinjer for hvordan fylkeslegen skal utøve myndigheten, slik at hensynet til lik behandling av og forutberegnelighet for helsepersonell kan ivaretas. Det må stilles strenge krav til lik praktisering av reglene blant landets 19 fylkesleger.

22.5.1.2 Statens helsetilsyns myndighet

Statens helsetilsyn vil etter forslaget, som etter gjeldende rett, ha kompetanse til å ilegge alle administrative reaksjoner i loven. Som overordnet fylkeslegen i saker av denne karakter og fordi fylkeslegene og Helsetilsynet er en etat, anses også Helsetilsynet å ha adgang til å gi tilrettevisninger, selv om denne kompetansen er lagt direkte til fylkeslegen i loven. Helsetilsynet vil behandle saker fylkeslegen oversender for ileggelse av reaksjonene advarsel og tilbakekall, samt behandle pasientklager over fylkeslegens avgjørelser, jf nedenfor om klageregler.

Helsetilsynet vil være siste instans for så vidt gjelder den mildeste reaksjonen, tilrettevisning, og første instans for så vidt gjelder advarsel og tilbakekallsreaksjonene.

22.5.2 Statens helsepersonellnemnd

Pasienter, deres pårørende og allmennheten for øvrig må kunne ha tillit til at helsevesenet fungerer tilfredsstillende, forsvarlig og i tråd med de krav som stilles i lover og forskrifter. Reaksjonssystemet skal bl a ivareta disse hensyn ved å søke å opprettholde tilliten til helsevesenet etter et pliktbrudd.

Rettssikkerhet til helsepersonell er også et avgjørende hensyn bak reaksjonssystemet. Saksbehandlingen må bl a ivareta det kontradiktoriske prinsipp og det bør være forvaltningsmessig klageadgang for visse reaksjonsformer. Reaksjonssystemet skal sikre forutberegnelighet og lik praksis over hele landet. Det er viktig at tilsynsmyndighetene sikres mest mulig informasjon om uønskede hendelser i helsevesenet. Slik kan unødig skade på pasientene forebygges. Helsemyndighetene må imidlertid være klar over faren for at viktig informasjon om landets helsevesen ikke når fram fordi helsepersonell frykter administrative reaksjoner.

Helsepersonell som får sin virksomhet vurdert av tilsynsmyndighetene må derfor ha tillit til at reaksjonssystemet gir dem en objektiv og uavhengig helsefaglig såvel som juridisk saksbehandling. En innvending mot dagens reaksjonssystem er at Statens helsetilsyn både utarbeider mange av de faglige standardene og pliktene for helsepersonells virksomhet, og har myndighet til å ilegge administrative reaksjoner mot helsepersonell ved pliktbrudd. Denne myndigheten utøves uten en formell forvaltningsmessig klageadgang. På denne bakgrunn reiser departementet spørsmålet om det ikke er mer hensiktsmessig å innføre en uavhengig instans som har kompetanse til å overprøve alle sider av avgjørelsen rettet mot det enkelte helsepersonell.

Departementet foreslår derfor å opprette en uavhengig klageinstans kalt Statens helsepersonellnemnd. Dette blir et nytt nivå i den forvaltningsmessige behandlingen av administrative reaksjoner mot helsepersonell.

Som nevnt ivaretar i dag Statens helsetilsyn både en rådgivende og sanksjonerende tilsynsfunksjon. To forvaltningsmessige instanser kan bidra til tryggere behandling av det enkelte helsepersonells sak og er bedre egnet til å skape allmenn tillit til systemet. Etter departementets syn vil dette styrke helsepersonells rettssikkerhet i møtet med tilsynsmyndighetene. Et nytt nivå som klageinstans vil videre kunne avlaste domstolene ved å redusere antallet sivil- og strafferettslige saker mot helsepersonell. Et godt fungerende administrativt system for håndtering av reaksjoner mot helsepersonell vil avlaste påtalemyndigheten og domstolene.

Alternativet til å opprette en administrativ klageinstans er at departementet bygger opp tilstrekkelig kompetanse til å være klageinstans for Helsetilsynets juridiske og helsefaglige avgjørelser i enkeltsaker. Departementet anser imidlertid ikke en slik prioritering som hensiktsmessig, og antar at klagesaksbehandling ikke bør være noen naturlig oppgave for departementet i fremtiden. Stortingsmelding nr 35 (1991-92) Om Statens forvaltnings- og personalpolitikk kan tas til inntekt for at departementet i hovedsak skal være et sekretariat for politisk ledelse og utarbeide sektorpolitikken på departementets ansvarsområde. Departementet skal utarbeide lovforslag, trekke opp prinsipielle retningslinjer og som forvaltningsorgan iverksette beslutninger tatt av Stortinget. Det bør i minst mulig grad avgjøre enkeltsaker, der den beste fagkompetansen vil ligge i underliggende etater.

Et annet alternativ er å følge forslaget i NOU 1993:33 som flytter vedtakskompetansen i tilbakekallssaker fra Statens helsetilsyn til den foreslåtte Statens Ansvarsnemnd. Departementet ser imidlertid ingen grunn til å frata Statens helsetilsyn den kompetanse de har i dag som fullverdig tilsynsmyndighet. Forslaget i NOU 1993:33 ble heller ikke vel mottatt i høringsrunden. Departementet ser derimot behovet for å styrke helsepersonells rettssikkerhet ved vurdering og ileggelse av administrative reaksjoner, og forslår heller en instans i tillegg til dagens tilsynsmyndigheter.

Departementets forslag om et nytt nivå ved ileggelse av administrative reaksjoner innebærer dermed ikke noen realitetsendring i tilsynsmyndighetens oppgaver slik de står i dag. Det nye nivået vil være en ren klageinstans og vil således ivareta oppgaver som ikke er tilfredsstillende løst etter gjeldende rett.

Departementets forslag innebærer ingen sammenblanding mellom det nye klageorganet og Statens helsetilsyn. Statens helsepersonellnemnd skal være en fullstendig uavhengig instans uten noen formell tilknytning til tilsynsmyndighetene.

Som en følge av departementets forslag vil dagens ordning med profesjonsråd oppheves. Departementet antar at det meste av behovet for slike råd forsvinner ved opprettelsen av Statens helsepersonellnemnd. Helsepersonellnemnda forutsettes å innhente tilstrekkelig sakkyndig kompetanse før avgjørelsen treffes.

Etter gjeldende rett er det ulike regler for når Statens helsetilsyn må innhente opplysninger fra profesjonsråd før ileggelse av administrative reaksjoner. Departementet understreker at de enkelte profesjonene ikke vil bli utsatt for dårligere saksbehandling selv om de statlige profesjonsrådene nedlegges, og viser til at rådenes funksjon som rådgiver for Statens helsetilsyn og for departementet har vært brukt i svært liten grad i praksis.

Statens helsetilsyn sitter inne med betydelig kompetanse i helsefaglige spørsmål. Som forvaltningsorgan har Helsetilsynet dessuten plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf forvaltningsloven § 17. Dette innebærer en upartisk undersøkelse hvor alle relevante fakta skal legges fram. Hvis dette ikke gjøres i tilstrekkelig grad, kan følgen bli at vedtaket kjennes ugyldig, jf forvaltningsloven § 41.

22.5.3 Organisering av helsepersonellnemnda

Departementetforeslår at Kongen oppretter en uavhengig nemnd, kalt Statens helsepersonellnemnd, som skal være klageinstans for helsepersonells klage på vedtak om reaksjoner fattet i Statens helsetilsyn. For en drøftelse av om også andre grupper skal ha klageadgang til nemnda vises til neste kapittel. Gjenstand for klage vil være advarsel, suspensjon eller tilbakekall av rekvireringsrett, suspensjon eller tilbakekall av spesialistgodkjenning, avslag på søknad om å få tilbake autorisasjonen etter tilbakekall eller frivillig avkall, begrensning eller tilbakekall av autorisasjon.

Departementets forslag om organisering av Statens helsepersonellnemnd er basert på forslag fra svensk rett og klageorgans kompetanse i henhold til alminnelig forvaltningsrett.

22.5.3.1 Nemndas uavhengighet

For å ivareta helsepersonells rettssikkerhet best mulig er det viktig at nemnda er uavhengig av både Statens helsetilsyn og departementet. Nemndas avgjørelser skal kun overprøves av domstolene.

Nemnda står fritt til å prøve alle sider av Statens helsetilsyns vedtak om administrative reaksjoner. Av alminnelige forvaltningsrettslige regler om klageinstansens kompetanse følger det at vedtaket kan omgjøres også til skade for helsepersonell. Adgangen til å omgjøre et vedtak til skade for klageren er imidlertid underlagt visse begrensninger i forvaltningsloven § 34.

22.5.3.2 Nemndas sammensetning

Nemndas sammensetning skal sikre en best mulig helsefaglig og juridisk kompetanse for å kunne overprøve Statens helsetilsyns vurderinger og enkeltvedtak.

Når det gjelder nemndas sammensetning foreslår departementet at den skal bestå av syv faste medlemmer. Tre skal være jurister hvorav en er leder av nemnda, og tre skal ha helsefaglig bakgrunn. Det siste medlemmet skal være en legrepresentant. Nemndas medlemmer samt personlige varamedlemmer oppnevnes av departementet og skal sitte i en treårsperiode.

Juristene bør ha erfaring med og særlig innsikt i helserett. De øvrige medlemmer bør ha særlig innsikt i helsefag og helsepersonells virksomhet.

I tillegg til dette skal det være adgang for to sakkyndige til å supplere nemnda i den enkelte sak hvis det er behov for dette. Som forvaltningsorgan vil nemnda ha plikt til å opplyse saken så godt som mulig før vedtak treffes, jf forvaltningsloven § 17.

De sakkyndige oppnevnes av nemnda i forbindelse med den enkelte sak. Med sakkyndig forstås en person som har spesiell innsikt i fagfeltet som vedkommende helsepersonell i saken har arbeidet innenfor. Ofte vil dette si en «spesialist». Klageren skal få lov til å uttale seg i forbindelse med valg av sakkyndig, men klagers uttalelse er ikke bindende for nemnda. I en overgangsperiode kan det i forbindelse med valg av sakkyndige være naturlig å bruke kompetansen fra de eksisterende profesjonsråd.

Det må vurderes om en turnusordning vil være den mest hensiktsmessige ordningen for å få en fornuftig fordeling av ulike grupper helsepersonell blant nemndas medlemmer. De oppnevnte sakkyndige bør ha samme yrkesbakgrunn som det helsepersonell som ønsker saken brakt inn for nemnda. Dette er i samsvar med forslaget fra flere av høringsinstansene.

22.5.3.3 Arbeidsmengde

Nemnda har kompetanse til å overprøve Statens helsetilsyns vedtak om advarsel, begrensning av autorisasjon og tilbakekall og suspensjon av forskrivningsrett, autorisasjon, lisens og spesialistgodkjenning samt avslag på søknad om autorisasjon, lisens, spesialistgodkjenning og rekvireringsrett.

I 1996 ble det gjort 37 enkeltvedtak om tilbakekall (herunder suspensjon ) og 21 avgjørelser om advarsel i Statens helsetilsyn. Antageligvis vil flertallet av disse bli gjenstand for klage hvis administrativ klagerett innføres. Dette innebærer i gjennomsnitt fem saker per måned.

Nemndas leder bør være ansatt på fulltid. Det antas dessuten å være arbeidsoppgaver nok til å ansette noen juridiske saksbehandlere på fulltid. Nemndas øvrige medlemmer og alle personlige varamedlemmer foreslås lønnet på timebasis.

Saksbehandlingen for Statens helsepersonellnemnd vil følge forvaltningsloven så langt den passer. Departementet vil gi nærmere regler om dette. Når det gjelder avstemningsregler foreslår departementet å følge tvistemålsloven så langt den passer. Nemnda skal kun behandle helsepersonells klager på enkeltvedtak om reaksjoner tatt i Statens helsetilsyn, ikke ta opp saker av eget tiltak. Nemnda vil få en egen hjemmel til å innhente taushetsbelagte opplysninger til bruk for saksbehandlingen.

23 Klageregler i ny lov om helsepersonell

23.1 Helsepersonells klageadgang i ny lov om helsepersonell

23.1.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett har kun enkelte grupper av helsepersonell som blir ilagt administrative reaksjoner i form av vedtak om tilbakekall, adgang til å påklage vedtaket. Flere yrkesgrupper, f eks leger, tannleger, hjelpepleiere m fl, har ingen forvaltningsmessig klageinstans å henvende seg til. Imidlertid har departementet omgjøringskompetanse etter reglene i forvaltningsloven. Saker om tilbakekall kan imidlertid bringes inn for domstolene, som har kompetanse til å prøve alle sider av saken.

23.1.2 NOU 1993:33

I NOU 1993:33 ble det foreslått å opprette en ansvarsnemnd for avgjørelse av disiplinærsaker mot helsepersonell, dvs tilbakekalls- og suspensjonssaker. Forslaget ga ikke pasientene klageadgang til nemnda. Utreder var av den oppfatning at pasienters rettssikkerhet best kunne ivaretas gjennom tilsynsmyndighetenes aktivitet på det forebyggende plan. Det ble antatt at dette arbeidet ville styrkes ved at helsemyndighetene fikk frigjort ressurser når avgjørelsesmyndigheten i tilbakekallssaker ble lagt til et frittstående organ. Å gi pasienter klageadgang ville dessuten kunne føre til en stor økning i antall saker som nemnda måtte behandle. Det ble foreslått at det kun var Statens helsetilsyn og departementet som skulle kunne fremme disiplinærsaker for nemnda. Disse instanser ville ha den nødvendige kunnskap til å avgjøre hvilke saker som var så alvorlige at sanksjoner som suspensjon og tilbakekall kunne komme på tale.

23.1.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at helsepersonell skulle kunne påklage vedtak om reaksjoner som var truffet av Statens helsetilsyn inn for Statens helsepersonellnemnd. Det ble ikke foreslått adgang til å klage på det foreslåtte reaksjonsmiddelet «korreksjon». Når det gjelder pasienters klageadgang, ble ikke departementets forslag i forbindelse med omorganisering av den statlige helseforvaltning om direkte klageadgang til ansvarsnemnda fulgt opp i NOU 1993:33. I høringsnotatet ble derimot pasienter foreslått gitt anledning til å melde pliktbrudd til tilsynsmyndighetene.

23.1.4 Høringen

Høringsinstansene var i det vesentlige positive til at helsepersonell gis klageadgang på vedtak om sanksjoner som er gjort av Statens helsetilsyn.

Fylkeslegen i Buskerud reiste spørsmål om klageadgang i forhold til avslag på anmodning om ny autorisasjon etter frivillig avkall. Fylkeslegen savnet en mer utfyllende gjennomgang av hensikten med klagebehandling, hva pasientene tror de kan oppnå med å klage og hva myndighetene mener de oppnår med sin klagebehandling, men sluttet seg under noe tvil til en utvidet klageadgang for pasienter i forhold til behandling.

Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO) fant det positivt at pasienter gis en rett til å klage på behandling og mente dette vil bidra til økt rettssikkerhet, men at retten vil bli begrenset dersom kun «ikke ubetydelige pliktbrudd» skal kunne meldes, idet fylkeslegen da lettere vil kunne avvise en melding. FFO finner at fylkeslegen må behandle alle meldinger, men at det må være opp til fylkeslegen å avgjøre hvilke saker som skal oversendes Helsetilsynet.

Norges Handikapforbund (NHF)uttaler:

«Det er positivt at lovforslaget fokuserer på pasienters klageadgang og helsepersonells rettssikkerhet. Etter vår vurdering er imidlertid ikke forholdene likeverdige når det gjelder den videre saksgang etter at henholdsvis Helsepersonellnemnda og Statens helsetilsyn har sagt sitt; helsepersonell kan gå videre med saken, men det kan ikke pasienten. Når det gjelder klager fra pasienter og pårørende, vil også den økonomiske belastningen ved å gå til rettssak spille inn og i mange tilfelle gjøre at klager ikke blir satt fram. Dette ligger utenfor lovforslaget, men påpekes likevel fordi det har betydning for styrkeforholdene i helsevesenet og bruken av klageadgangen.»

23.1.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

Departementet innfører administrativ klageadgang for helsepersonell på de av Statens helsetilsyns administrative reaksjoner som er enkeltvedtak. Dette gjelder reaksjonene advarsel, suspensjon eller tilbakekall av rekvireringsrett, suspensjon, tilbakekall eller begrensning av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning og avslag på søknad om autorisasjon, lisens, spesialistgodkjenning eller rekvireringsrett. Tilbakekall av autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning er i særlig grad inngripende forvaltningsvedtak. Disse reaksjonene fører i realiteten til et yrkesforbud for de fleste grupper helsepersonell som rammes av et slikt vedtak.

Enkeltvedtak om reaksjon i Statens helsetilsyn kan påklages til Statens helsepersonellnemnd, som kan prøve alle sider av saken på nytt. En avgjørelse i Statens helsepersonellnemnd kan ikke påklages. Saken må da bringes inn for retten, som kan prøve alle sider av saken, også skjønnsutøvelsen.

Departementet anser det som en stor fordel at helsepersonells klageadgang på denne måten utvides. Det kan bidra til at helsepersonell får økt tillit til det administrative reaksjonssystemet. Departementet antar også at denne utvidelsen vil styrke tilsynsmyndighetenes autoritet, ved at helsepersonells rettssikkerhet kan ivaretas bedre enn etter gjeldende rett. Utvidelsen av klageadgangen gjør også at det blir enklere å få prøvet Helsetilsynets vedtak enn i dag, idet flere yrkesgrupper ved dagens ordning må bringe saken inn for domstolen for å få prøvet vedtak av denne art. En slik utvidelse av klageadgangen kan videre bidra til å minske presset på domstolene, samtidig som helsepersonell får mulighet til å unngå en tidkrevende og kostbar prosess. Departementet vil imidlertid understreke at det fortsatt vil være adgang for helsepersonell til å bringe en sak inn for domstolene, etter at Statens helsepersonellnemnd har truffet vedtak i saken.

Helsepersonell kan derimot ikke påklage fylkeslegens eller Statens helsetilsyns avgjørelse om tilrettevisning. Disse avgjørelser er ikke enkeltvedtak. Det vises for øvrig til drøftelsen i kapittel 20. En avgjørelse om tilrettevisning er ikke ment å skulle være inngripende i samme forstand som de øvrige administrative reaksjoner, men skal være veiledende. Hvis helsepersonell ikke innretter seg etter en tilrettevisning, kan dette imidlertid føre til en advarsel fra Statens helsetilsyn. En advarsel er et enkeltvedtak som kan påklages til Statens helsepersonellnemnd.

23.2 Formalisering av pasienters adgang til å bringe saker inn for helsemyndighetene

23.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett har pasienter eller pårørende ingen formell rett til å klage på navngitt helsepersonell til tilsynsmyndighetene. I praksis tar imidlertid tar tilsynsmyndigheten imot og behandler slike henvendelser. At tilsynsmyndigheten skal behandle slike henvendelser ansees å følge av tilsynsoppgavene nedfelt i tilsynsloven og forvaltningspraksis. Pasienters henvendelser om kritikkverdige forhold vedrørende helsepersonell er en viktig kilde til avdekking av feil og skader oppstått i helsevesenet.

23.2.2 Regulering av pasienters klageadgang i Norden

23.2.3 Høringsnotatet

I høringsnotatet ble det foreslått at pasienter skulle ha en form for klageadgang til fylkeslegen dersom de mente seg utsatt for ikke ubetydelige pliktbrudd. Hvis fylkeslegen mente at pliktbruddet kunne tilsi ileggelse av administrativ reaksjon som lå utenfor fylkeslegens kompetanse, skulle saken oversendes Statens helsetilsyn. Fylkeslegens avvisning av slik sak samt avgjørelse om reaksjon, skulle kunne påklages av pasienten til Statens helsetilsyn med påstand om strengere reaksjon. Avgjørelser fattet av Statens helsetilsyn skulle ikke kunne påklages videre.

23.2.4 Høringen

Flertallet av høringsinstansene støttet forslaget om formalisering av pasienters rett til å påpeke kritikkverdige forhold. Se sitater fra noen av høringsuttalelsene under punkt 23.1.4.

23.2.5 Sosial- og helsedepartementets vurderinger og forslag

Formålet med helsepersonellovens krav til helsepersonells yrkesutøvelse er å bidra til å sikre kvalitet i og tillit til helsetjenesten. Av dette følger at pasienter og pårørende som mener seg utsatt for brudd på lovens plikter bør få anledning til å gi uttrykk for dette overfor tilsynsmyndighetene. Departementet finner ikke å ville stille krav om at pliktbruddet ikke må ha vært ubetydelig, slik foreslått i høringsnotatet. Ethvert pliktbrudd bør således kunne meldes. Ved å formalisere en adgang til å melde pliktbrudd, vil dessuten pasientens rolle i forhold til helsepersonell og tilsynsmyndighetene kunne synliggjøres. Det vil imidlertid kunne innebære en økning i antallet saker til tilsynsmyndighetene.

Tilsynsmyndighetene er opprettet for å føre tilsyn med helsepersonell og helsetjenesten. Det kan derfor ansees som en fordel at saker vedrørende helsepersonells yrkesutøvelse kanaliseres til tilsynsmyndighetene. At tilsynsmyndighetene gjøres kjent med kritikkverdige forhold vil bidra til en effektiv håndhevelse av loven og et mer effektivt tilsyn med helsetjenesten. I tillegg kan det motvirke at disse sakene istedet prøves for domstolene. Som nevnt vil en slik ordning også innebære en harmonisering med andre nordiske lands lovgivning.

Det er grunn til å understreke at det i slike tilfeller ikke dreier seg om klager i forvaltningslovens forstand, siden det ikke er knyttet en omgjøringsadgang for tilsynsmyndighetene i forhold til det påklagede forhold. Pasienter kan med andre ord ikke få oppfylt rettigheter ved å klage på helsepersonell til fylkeslegen. Formålet med pasienthenvendelser angående pliktbrudd er å forhindre at det inntrer lignende pliktbrudd senere. Enkelte bestemmelser i helsepersonelloven innebærer imidlertid krav om oppfyllelse av f eks retting og sletting av journalopplysninger.

I dagens praksis er det i stor grad overlatt til tilsynsmyndighetene å avgjøre hvordan oppfølging av klager skal skje. Det gjelder både de 19 fylkeslegene og Statens helsetilsyn. Klagesaksprosjektets (Helsetilsynet) avdekning av vilkårlighet i behandlingen av disse saker kan tilsi et behov for regulering, for å sikre en mer ensartet håndtering av pasienthenvendelser angående helsepersonells yrkesutøvelse. Regulering av saksbehandlingen kan bl a foretas for å bidra til en rasjonalisering, f eks ved at visse saker kan avvises, eller at saksbehandlingen avsluttes hos fylkeslegen, eventuelt Helsetilsynet.

På dette grunnlaget foreslår departementet at retten til å bringe saker vedrørende helsepersonells pliktbrudd inn for tilsynsmyndighetene, formaliseres for pasienter og pårørende som mener seg utsatt for pliktbrudd fra helsepersonell.

Av hensyn til rasjonalisering av saksbehandlingen foreslår departementet at saksbehandlingen avsluttes hos fylkeslegen. Fylkeslegens avgjørelse i saken bør etter departementets vurdering også være endelig for pasienten, fordi dette harmonerer best med klageordningen etter forslag til ny lov om pasientrettigheter, jf kapittel 7. Videre anser departementet dette for å være i best samsvar med formålet bak bestemmelsen i denne loven, som er å gjøre tilsynsmyndigheten kjent med pliktbrudd for å kunne bedre pasienters sikkerhet og kvaliteten i helsetjenesten. Fylkeslegens avgjørelse om å gi en tilrettevisning vil også være endelig for helsepersonellet og kan ikke påklages. Derimot bør helsepersonell kunne påklage avgjørelser om advarsel og tilbakekall (enkeltvedtak) til Statens helsepersonellnemnd. Departementet kan ikke se at det foreligger grunnlag for å gi denne klageadgangen til pasienter. Pasienten kan bringe enhver sak til prøving hos tilsynsmyndigheten slik at denne er kjent med forholdet, med mulighet til å opplyse forholdet og eventuelt reagere administrativt. Videre følger det en egen klageordning av pasientrettighetsloven. Helsepersonellnemnda er som nevnt opprettet for å ivareta helsepersonells rettssikkerhet ved inngripende vedtak. Departementet anser dessuten at en to-trinns behandling for pasienter er tilstrekkelig for å ivareta deres interesser (helsepersonellet og fylkeslegen). Dette er også i samsvar med forvaltningsloven § 28 første ledd siste punktum, om at klageinstansens vedtak ikke kan påklages.

Av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper følger at fylkeslegen og Helsetilsynet kan avvise saker uten realitetsbehandling der klagen er åpenbart ugrunnet, jf også § 34.

På bakgrunn av Klagesaksprosjektet ser departementet et behov for at fylkeslegens behandling av disse saker styrkes uavhengig av ny lovgivning. Det kan gjøres ved å utarbeide standardiserte prosedyrer i klagesaksbehandling hos fylkeslegene og retningslinjer for fylkeslegens rettsanvendelse. Dette hører til tilsynsmyndighetenes oppfølging av egen praktisering av det som til enhver tid er gjeldende rett - og tilsynsmyndighetenes ansvar for tiltak som kan bidra til en ensartet praksis.

23.2.5.1 Forholdet til forvaltningslovens regler om klage på enkeltvedtak

Fylkeslegen har etter forslaget ikke myndighet til å fatte enkeltvedtak om administrative reaksjoner, det vil si reaksjoner som f eks advarsel, tilbakekall av rekvireringsrett, autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning. Fylkeslegen kan kun ilegge reaksjonen tilrettevisning, som ikke er et enkeltvedtak. Pasienten er ikke å anse som part i disse sakene, som i hovedsak er et forhold mellom helsepersonell og tilsynsmyndigheten. Pasienten må imidlertid gis tilstrekkelige opplysninger til å kunne ivareta sine interesser. Lovteksten bruker ikke begrepet «klage», siden dette begrepet gjerne leder tanken hen på forvaltningsklage, med påfølgende omgjøringsadgang for overordnet instans. Når det gjelder pasienters rett til å klage, vises det for øvrig til forslag til ny lov om pasientrettigheter kapittel 7.