4 Lovens virkeområde

4.1 Innledning

Eiendomsmeglingslovens virkeområde er i dag angitt i lovens § 1-1. Der fremgår at:

«(1) Som eiendomsmegling forstås i denne lov å opptre som mellommann, herunder å forestå oppgjør, ved

1. omsetning av fast eiendom, herunder eierseksjon og ideell andel i fast eiendom,

2. inngåelse og overdragelse av feste- eller leiekontrakt til fast eiendom,

3. omsetning av borettslagsandel og av aksje, andelsbrev, pantebrev eller annet adkomstdokument med tilknyttet leierett til bolig eller annet areal i bebygget eiendom,

4. omsetning av parter i selskap, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav a, eller aksjer i aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som ikke er børsnoterte, dersom omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom eller rettighet som nevnt i nr. 1 til 3,

5. omsetning av tidsparter som faller inn under lov av 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartloven).

(2) Som mellommann etter første ledd nr. 2 skal regnes enhver som driver inn- og utleievirksomhet med det formål å formidle feste- eller leiekontrakt til fast eiendom.

(3) Som eiendomsmegling regnes ikke formidling av avtale om utleie av hytte eller privatbolig eller rom i slike til fritidsformål, samt formidling av rom i hoteller, herberger m.v. for overnatting eller opphold. Unntaket omfatter ikke tidsparter som faller inn under lov av 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartloven).

(4) Når i denne lov brukes betegnelsene kjøp, handel, salg o.l., inngår også de øvrige erverv som er nevnt i første ledd.

(5) Kongen kan bestemme at loven skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen.»

Avgjørende for om loven kommer til anvendelse er således om det er snakk om mellommannsvirksomhet i eiendomsmeglingslovens forstand (oppgjør omfattes selv om det ikke utover dette er drevet mellommannsvirksomhet), og om objektet for mellommannsoppdraget omfattes av loven.

Det er lagt til grunn at eiendomsmeglingsloven gjelder eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge. Det avgjørende er ikke hvor eiendommen befinner seg, men om virksomheten som utøves er å anse som eiendomsmegling, og om den vesentligste del av virksomheten finner sted i Norge. Regler om at loven også skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen er ikke fastsatt.

I det følgende behandles først mellommannsbegrepet. Deretter vil mellommannsoppdrag knyttet til ulike typer objekter drøftes hver for seg.

4.2 Mellommannsbegrepet

4.2.1 Gjeldende rett

Av eiendomsmeglingsloven § 1-1 første ledd følger som vist foran at som eiendomsmegling forstås å opptre som mellommann ved nærmere angitte transaksjoner.

Loven inneholder ingen definisjon av hva som menes med «å opptre som mellommann». En megler defineres imidlertid tradisjonelt som en selvstendig mellommann som opptrer for fremmed regning.

At opptredenen må skje for fremmed regning innebærer at objektet, typisk eiendomsretten til en fast eiendom, ikke må tilhøre vedkommende eller noen denne representerer. Heller ikke en bobestyrer som selger eiendom for et konkursbo, er å regne som mellommann. Tilsvarende vil en ansatt som selger eiendom for sin arbeidsgiver normalt bli identifisert med arbeidsgiveren slik at forholdet anses som egenhandel, se nærmere NOU 1987: 14 side 48. Dersom den som forestår omsetningen er et eget rettsubjekt er det imidlertid lagt til grunn i praksis at det kan være mellommanns­virksomhet selv om rettsubjektet er heleid av selger av eiendommen (forutsatt at ikke rettssubjektet opptrer som representant for selger).

Bruk av såkalte håndgivelser (kjøpsopsjoner) regnes i praksis også som mellommannsvirksomhet, jf. NOU 1987: 14 side 47. Det er lagt til grunn at den som har opsjon på å kjøpe en eiendom, formidler fremmed eiendom ved å gå ut i markedet for å finne en kjøper til denne. Dette til tross for at bruk av opsjonen formelt sett gjør vedkommende til selger av eiendommen. Når det gjelder entreprenørens formidling av eiendom som har sin bakgrunn i utbyggingsavtale mellom grunneieren og entreprenøren, vises det til NOU 1987: 14 side 46-47.

Det er videre lagt til grunn at det forhold at mellommannen har inntekt av formidlingen, ofte i form av provisjon, ikke medfører at vedkommende anses å handle for egen regning.

Videre er det lagt til grunn at det at mellommannen har fullmakt til å slutte avtale på vegne av oppdragsgiveren ikke i seg selv er avgjørende for spørsmålet om det foreligger et mellommannsforhold.

Eiendomsmeglingsoppdrag kan være svært forskjellige med hensyn til hva oppdraget går ut på. Et grunnleggende trekk som særkjenner meglerrollen, er at megleren skal yte en innsats for å bringe to eller flere parter sammen i en avtale. Et unntak fra dette er oppgjørsoppdrag, som faller inn under loven selv om megleren ikke har brakt partene sammen i en avtale.

Falkanger-utvalget ga i NOU 1987: 14 side 50 en oversikt over hvilke faser et eiendomsmeglingsoppdrag gjerne vil kunne omfatte:

• «(1) mottakelse/registrering av oppdraget, typisk et salgsoppdrag,

• (2) besiktigelse av salgsobjektet, tilveiebringelse av informasjon og faktiske og rettslige forhold, eventuell opprydning i rettslige heftelser (salgsklargjøring),

• (3) salgsarbeid kunngjøring og visning - med informasjon til mulige kjøpere om salgsobjektet,

• (4) de egentlige salgsforhandlinger, med sikte på å oppnå enighet mellom selger og en kjøper,

• (5) bistand mht finansiering av ervervet,

• (6) utforming av kontrakten, innhenting av underskrifter m.v.,

• (7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

• (8) bistand ved konsesjon o.l.,

• (9) hjemmelsoverføring.»

Ifølge Falkanger-utvalget er de sentrale fasene nr. 3, 4 og 6. Fordi partene kan bestemme at en annen enn megleren skal forestå kontraktsutformingen, jf. emgll. § 3-8, synes det imidlertid naturlig å legge til grunn at det også vil være tale om megling som er omfattet av loven dersom megleren bare utfører oppgavene som er angitt i punkt 3 og 4, jf. det som er sagt ovenfor om å bringe partene sammen.

Selv om man kan sies å bidra til å bringe partene sammen, er det antatt at såkalt mekanisk formidling ikke faller inn under lovens saklige virkeområde. Denne oppfatningen bygger på følgende uttalelse fra Falkanger-utvalget (NOU 1987: 14 side 50):

«Det tilføyes at «å bringe partene sammen», er vesentlig, men i visse tilfelle behøver dette ikke å ha noe preg av eiendomsmegling. Typisk vil dette være tilfellet hvor partene bringes sammen på grunnlag av annonser i avisene. På samme vis er det ved bruk av oppslagstavler el.l. Men kommer det noe i tillegg til slik mekanisk formidling, kan det raskt bli tale om eiendomsmegling. Hvis avisen, tidsskriftet etc. eller utleieren av annonseplass også har med visning å gjøre, gir individuelle råd eller individuell bistand eller deltar i forhandlinger, vil grensen lett kunne overskrides. Den endelige standpunkttagen må bero på de konkrete omstendigheter.»

Grensen mot mekanisk formidling har i praksis ofte vist seg å være særlig aktuell i forbindelse med eiendommer i utlandet.Både foretak tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling i Norge og andre personer/foretak (agenter) bistår ofte kun med markedsføring av de utenlandske eiendommene, noe som innebærer at eiendomsmeglingsloven ikke kommer til anvendelse. Slik bistand er å anse som annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling. For eiendomsmeglingsforetak innebærer dette at det må søkes om dispensasjon til å yte denne bistanden, jf. gjeldende lovs § 2-6.

En rekke eiendomsmeglingsforetak har søkt Kredittilsynet om slik dispensasjon for å kunne utføre agenttjenester for utenlandske selgere (ofte utbyggere) og meglere. Kredittilsynet har på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene lagt til grunn at det å forestå ren annonsering og å avholde informasjonsmøter, ikke er å anse som eiendomsmegling, men annen næringsvirksomhet. Eiendomsmeglingsforetak har gjennomgående fått tillatelse til å drive slik virksomhet. Det har vært satt som vilkår for tillatelsen at det må opplyses om at bistanden ikke er omfattet av eiendomsmeglingslovens bestemmelser og at sikkerhetsstillelsen ikke gjelder.

Dersom foretakene ikke bare forestår annonsering, men også arrangerer visningsreiser, deltar på disse, gir individuelle råd/bistand eller deltar i forhandlinger, har Kredittilsynet lagt til grunn at foretakene driver eiendomsmeglingsvirksomhet.

4.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til uttalelsen i NOU 1987: 14 om hva som typisk er å anse som mellommannsvirksomhet i forbindelse med eiendomstransaksjoner. Dette legges til grunn som et utgangspunkt for drøftelsen. På visse punkter foreslår imidlertid utvalget visse justeringer i forhold til hva som i gjeldende rett anses som mellommannsvirksomhet. Utvalget viser til at den nåværende grensen for hva som er å anse som eiendomsmeglingsvirksomhet kan være noe uklar, både for aktørene og for selgere og kjøpere av eiendom.

Særlig fremhever utvalget den uklarhet som har oppstått i forbindelse med oppdrag som gjelder salg av fast eiendom beliggende i utlandet. Utvalget har inntrykk av at det forekommer at virksomhet, som klart omfattes av eiendomsmeglingsloven, blir utøvd uten nødvendig bevilling og sikkerhetsstillelse.

Utvalget mener at hensynet til å sikre at kjøpere av fast eiendom gis korrekt informasjon og betryggende håndtering av klientmidler, både når de kjøper bolig beliggende i Norge og i utlandet, taler for at grensen for om det drives eiendoms­meglingsvirksomhet bør være overskredet dersom man medvirker til omsetning av fast eiendom utover å forestå ren mekanisk formidling. Utvalget uttaler på side 43 i NOU 2006: 1 at dette innebærer en viss tilstramming av den praksis som er blitt fulgt når det gjelder bistand i forbindelse med eiendommer beliggende i utlandet (gjerne benevnt som agentvirksomhet). Etter dette vil det anses som eiendomsmegling dersom man i tillegg til den rene annonsering også avholder informasjons-/salgsmøter eller arrangerer visningsreiser. En slik grense vil ifølge utvalget klargjøre og presisere rettstilstanden. På denne måten vil en også skape forutberegnelighet for aktørene i markedet.

Et mindretall i utvalget har, som vil fremgå under punkt 4.10, gått inn for at formidling av fast eiendom beliggende i utlandet, ikke skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven. For det tilfelle at slik formidling likevel skal være underlagt loven, slutter mindretallet seg til at grensen for eiendomsmeglingsvirksomhet bør være overskredet dersom det ytes bistand utover ren mekanisk formidling.

Som nevnt under punkt 4.2.1 er det lagt til grunn i praksis at det kan være mellommanns­virksomhet hvis et konsernselskap formidler eiendommer for et annet konsernselskap. Dette gjelder selv om førstnevnte er heleid av sistnevnte. Tilsvarende har vært lagt til grunn hvor førstnevnte selskap driver utleieformidling for det andre selskapet. Utvalget viser til at dette innebærer at dersom et selskap etablerer et datterselskap for at dette skal forstå drift av en eiendom morselskapet eier, herunder administrere utleie av eiendommen, vil utleieformidlingen bli ansett som eiendomsmegling i eiendomsmeglingslovens forstand og driftsselskapet vil være konsesjonspliktig. Alternativt må driftsselskapet sette bort leieformidlingen til et eiendomsmeglingsforetak tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling, med de kostnader dette medfører. Etter utvalgets vurdering bør formidling som foretas for et foretak innen samme konsern unntas fra lovens anvendelsesområde. I begrunnelsen for dette forslaget er det vist til at eierselskapet selv kunne ha forestått formidlingen uten å bli underlagt eiendomsmeglingslovens regler. Videre uttaler utvalget følgende i begrunnelsen for forslaget:

«Lovens hovedregel om krav til konsesjon mv. får i slike tilfeller etter utvalgets mening en utilsiktet virkning som kan fremstå som lite formålstjenlig. Gitt at særlige forbrukerhensyn ikke gjør seg gjeldende, kan ikke utvalget se at det er andre sterke reelle hensyn som taler mot at konsern eller liknende sammenslutninger skal kunne organisere virksomheten på en hensiktsmessig, praktisk og økonomisk måte uten å måtte ta hensyn til konsesjonskrav mv. som følger av eiendomsmeglingsloven. Utvalget mener på denne bakgrunn at loven ikke bør gjelde der oppdraget forestås på vegne av selskap innen samme konsern mv., og foreslår således en identifikasjonsregel. Imidlertid mener utvalget at dette kun bør gjelde formidling av eiendom som verken helt eller delvis brukes til eller er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål. Unntaket begrenses således til formidling som forestås av selskap innen konsernet mv., og kun i de tilfeller hvor medkontrahenten vanligvis vil være næringsdrivende.»

Unntaket for formidlinger som foretas for et foretak innen samme konsern med videre, foreslås å gjelde alle typer formidlinger, og er således ikke begrenset kun til utleieformidling.

Det ovennevnte unntaket bør etter utvalgets vurdering ikke bare gjelde for formidling som foretas for et foretak innen samme konsern, men også for andre tilfeller der det reelt sett er de samme interesser som står bak driftsselskapet. Det uttales i denne forbindelse:

«Det foreslås derfor at unntaket også omfatter formidling som foretas for et foretak innen en gruppe der foretakene er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Eierinteressene kan tilhøre fysiske eller juridiske personer, for eksempel samvirkelag, forening eller stiftelse. Avgrensningskriteriet er hentet fra aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-5 annet ledd, og tar sikte på å treffe der det er de samme interesser som står bak «morselskapet» og «driftsselskapet», selv om organiseringen ikke beror på lovgivningens definisjon av konsern.»

Det her nevnte forslaget er inntatt i utvalgets lovutkast § 1-1 femte ledd. I relasjon til denne bestemmelsen peker utvalget på at bestemmelsen skal forstås slik at unntaket omfatter eiendomsmeglingsoppdrag som foreslås «for» selskap innen samme gruppe eller konsern. Dette innebærer at unntaket kommer til anvendelse selv om oppdragsgivers medkontrahent ikke er en del av konsernet eller gruppen.

Videre har utvalget vurdert om det skal gjøres unntak for forvaltning av eiendomsporteføljer på vegne av én eller flere investorer. Slike arrangementer bygger på en forvalteravtale hvor forvalteren også regelmessig får fullmakt til å kjøpe og selge eiendom som inngår i porteføljen. Utvalget viser til sin tidligere uttalelse om at eksistensen av en fullmaktsavtale ikke har betydning for spørsmålet om loven kommer til anvendelse. Det vises til at i den grad forvalteren yter en innsats for å bringe to parter sammen i en handel, vil denne normalt være underlagt lovens regler. Ut over det forhold at slike forvalterarrangementer normalt bare vil bli benyttet i næringsforhold, anser imidlertid utvalget at det ikke er grunn til å innføre et særskilt unntak for dette.

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Barne- og likestillingsdepartementet og Eiendomsmeglerforetakenes Forening (EFF) slutter seg til utvalgets forslag om å klargjøre grensen for hva som anses som eiendoms­megling og at grensen bør anses overskredet dersom man i tillegg til annonsering også avholder informasjons-/salgsmøter eller arrangerer visningsreiser. Advokatforeningen antar at dette i noen grad vil kunne bidra til å redusere vanskelighetene med å skille mellom agenturvirksomhet og eiendomsmegling av eiendommer beliggende i utlandet.

Den Norske Boligbørs AS har også avgitt uttalelse i høringen. Selskapet går imot utvalgets forslag om at det skal anses som eiendomsmegling dersom noen medvirker til omsetning av fast eiendom utover å forestå ren mekanisk formidling. Ifølge selskapet vil dette eliminere konkurranse fra selskap som tilbyr boligselgere et verktøy for å selge boligen sin selv (slik som Den Norske Boligbørs AS). Forslaget er etter selskapets vurdering ikke i tråd med forbrukernes interesser. Det vises til at utvalgets forslag opprettholder eiendoms­meglernes monopol i stedet for å gi privatpersoner muligheten til å velge «kostnadseffektive alternativer fremfor dyr og utdatert tradisjonell eiendomsmegling».

Advokatforeningen og Notar uttaler i sine høringsuttalelser at de stiller seg bak utvalgets forslag om å unnta formidling som foretas for et foretak innen samme konsern eller lignende fra lovens anvendelsesområde.

Kredittilsynet har prinsipalt gått inn for at megling av næringseiendommer tas ut av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Tilsynet uttaler i sin høringsuttalelse at forslaget vedrørende megling for foretak i samme konsern i så fall vil være overflødig. Dersom megling av nærings­eiendommer likevel skulle omfattes av loven og konsesjonsplikten, støtter tilsynet utvalgets forslag på dette punkt.

Justis- og politidepartementet bemerker at eiendomsmeglingsloven ikke inneholder en konserndefinisjon. Videre pekes på at begrepet «gruppe som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse» er meget upresist. Under henvisning til at den aktuelle bestemmelsen regulerer lovens virkeområde, og at begrepet vil være av betydning for straffebestemmelsen i utkastets § 5-2, fraråder Justis- og politidepartementet bruken av «så upresise begreper».

AskerogBærum Boligbyggelag uttaler i sin høringsuttalelse at det bør gis en definisjon av mellommannsbegrepet i eiendomsmeglingsloven. Videre heter det i lagets uttalelse:

«Det bør av definisjonen fremgå at tildeling av boliger fra boligbyggelag efter ansiennitetsprinsippet, hva enten det gjelder nyoppførte boliger eller hvor boligbyggelaget har benyttet bustadsoppføringslovens forkjøpsregler, ikke er mellommannsvirksomhet, jfr. innstillingen s. 32. Det samme bør gjelde ved tilsvarende tildeling av boliger med andre eierforhold når tildelingen ligger innenfor bustadbyggjelagsl. § 7-1.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

4.2.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig å ta inn en legaldefinisjon av mellommannsbegrepet i eiendomsmeglingsloven. I tråd med gjeldende rett og utvalgets forslag bør det fortsatt bero på en helhetsvurdering om noen har opptrådt som mellommann i forbindelse med en transaksjon.

Departementet slutter seg heller ikke til utvalgets uttalelser om at det er grunn til å gjøre en innstrammig med hensyn til hva som anses som eiendomsmegling, og at grensen for om det drives eiendomsmegling bør være overskredet dersom man medvirker til omsetning av fast eiendom utover å forestå ren mekanisk formidling. Utvalget har lagt til grunn at dette skal gjelde både ved eiendommer i Norge og i utlandet. Dersom en legger utvalgets uttalelser til grunn vil alene det å drive salgsarbeid, kunngjøring og visning med informasjon til mulige kjøpere om et salgsobjekt, være å anse som eiendomsmeglingsvirksomhet, uten at en bistår med salgsforhandlinger, utforming av kontrakt osv. Dette er ikke tilfelle etter gjeldende rett, hvor det legges til grunn at vedkommende må delta i flere faser av transaksjonen for å anses som mellommann. Utvalgets forslag på dette punkt vil etter det departementet kan se innebære en vesentlig utvidelse av meglermonopolet til også å omfatte markedsføring av fast eiendom Departementet stiller seg også tvilende til om forslaget ville medført nevneverdig styrking av forbrukernes stilling.

Etter departementets vurdering bør derfor gjeldende rett som beskrevet under punkt 4.2.1 videreføres med hensyn til hva som anses som eiendomsmegling.

Utvalget har foreslått at formidling av eiendom som foretas for et foretak innen samme konsern eller lignende, unntas fra lovens anvendelsesområde når eiendommen er av en slik art at den ikke helt eller delvis er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at eiendomsmeglingsloven ikke bør få anvendelse i disse tilfellene. Det vises til utvalgets begrunnelse på dette punkt som departementet i hovedsak slutter seg til.

Departementet legger som utvalget til grunn at unntaket fra lovens anvendelsesomrade bør gjelde for formidling for foretak innen samme konsern eller lignende, uavhengig av hvem som er motpart i transaksjonen. Det vises i denne forbindelse til bakgrunnen for forslaget, nemlig at eierselskapet selv kunne forestått formidlingen/salget uten å omfattes av eiendomsmeglingsloven.

Justis- og politidepartementet har påpekt at utvalgets forslag om at unntaket ikke bare skal gjelde for formidling som foretas for et foretak innen samme konsern, men også hvor foretaket tilhører samme gruppe som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, er for upresist. Hensikten med forslaget er ifølge utvalget å inkludere tilfeller hvor foretakene ikke er organisert som aksjeselskaper eller allmennaksjeselskap og derfor ikke kan inngå i konsern. Finansdepartementet anser som Justis- og politidepartementet at den foreslåtte ordlyden ikke er tilstrekkelig presis. Det foreslås på denne bakgrunn enkelte endringer i bestemmelsens ordlyd i forhold til utvalgets forslag. Det vises til lovforslaget § 1-2 femte ledd.

Utvalget skriver i innstillingen at en har vurdert å holde forvaltning av eiendomsporteføljer på vegne av én eller flere investorer utenfor lovens anvendelsesområde. Til dette vil departementet bemerke at dersom forvalteren opptrer som partsrepresentant følger det allerede av gjeldende rett at loven ikke kommer til anvendelse. Tilsvarende vil ofte være tilfelle hvor en person har fullmakt til å slutte avtale på vegne av en annen. Selv om fullmakten i seg selv ikke er avgjørende for om det foreligger en mellommannsrolle eller ikke, vil eksistensen av en slik fullmakt være en indikasjon på at vedkommende opptrer som partsrepresentant.

4.3 Omsetning av fast eiendom

4.3.1 Gjeldende rett

Ifølge emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 gjelder loven mellommannsvirksomhet ved «omsetning av fast eiendom, herunder eierseksjon og ideell andel i fast eiendom». Dette gjelder uavhengig av om eiendommen brukes til bolig-, fritids- eller næringsformål.

4.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at et flertall av eiendomsmeglingsoppdrag gjelder kjøp og salg av fast eiendom som faller inn under emgll. § 1-1 første ledd nr. 1. Det foreslås ingen endringer i denne delen av bestemmelsen.

4.3.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har merknader til at utvalget foreslår å videreføre § 1-1 første ledd nr. 1 om at det anses som eiendomsmegling å opptre som mellommann ved omsetning av fast eiendom, herunder eierseksjon og ideell andel i fast eiendom.

4.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre gjeldende regel i § 1-1 første ledd nr. 1 om at det å opptre som mellommann ved om­setning av fast eiendom, herunder eierseksjon og ideell andel i fast eiendom er å anse som eiendoms­megling. Departementet antar at det store flertall av eiendomsmeglingsoppdrag her i landet vil falle inn under denne bestemmelsen.

Omsetning av avtaler om erverv av fast eiendom, for eksempel omsetning av avtale om kjøp av leilighet i et bygg under oppføring, er blitt mer vanlig i den senere tid. Tilsvarende gjelder for avtaler om kjøp av atkomstdokumenter til en eiendom, for eksempel borettslagsandeler. Spørsmålet har ikke tidligere vært satt på spissen, men etter departementets vurdering må mellommannsvirksomhet knyttet til slik omsetning anses som eiendomsmegling. Etter omstendighetene kan det være behov for særskilte regler for slik megling. Departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel i lovforslaget § 1-4 femte ledd, for slike omsetninger.

4.4 Inngåelse og overdragelse av feste- eller leiekontrakt til fast eiendom

4.4.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven omfatter også mellommannsvirksomhet ved «inngåelse og overdragelse av feste- eller leiekontrakt til fast eiendom», jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. Leieformidling har vært omfattet av definisjonen av eiendomsmegling helt siden den første lov om eiendomsmeglere av 19. juni 1931.

Også kortvarig leie faller i utgangspunktet inn under bestemmelsen. Falkanger-utvalget uttalte i NOU 1987: 14 på side 53 at erfaring viser at det kan være grunn til kontroll med mellommannsvirksomheten i denne sektor av boligmarkedet. Departementet sluttet seg til dette i Ot.prp. nr. 59 (1988-89) side 8.

Av emgll § 1-1 tredje ledd følger imidlertid at «som eiendomsmegling regnes ikke formidling av avtale om utleie av hytte eller privatbolig eller rom i slike til fritidsformål, samt formidling av rom i hoteller, herberger m.v. for overnatting eller opphold». Sistnevnte unntak omfatter ikke tidsparter som faller inn under lov av 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartsloven), se mer om dette under punkt 4.7.

I forbindelse med leieformidling taler man noen ganger om listeformidling. Dette innebærer salg av lister med oversikt over leieobjekter som er på markedet. I Ot.prp. nr. 59 (1988-89) side 8, jf. NOU 1987: 14 side 53, ble det uttalt at det ikke anses som eiendomsmegling dersom man mot et vederlag (gebyr) bare får opplyst navnet på en eller flere utleiere av boliger. Dette har blitt fulgt opp i praksis.

Også inngåelse og overdragelse av festerett omfattes av emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. Dette er nærmere omtalt i NOU 1987: 14 side 50. Her fremgår blant annet at festerett skal forstås i samsvar med definisjonen i lov om tomtefeste av 30. mai 1975 nr. 20, især § 1 første ledd om «feste (leige) av grunn til hus som festaren (leigaren) har eller får på tomta». Hva slags hus det gjelder spiller ingen rolle, det kan for eksempel være bolighus, forretnings- eller industribygg. Nevnte lov om tomtefeste er erstattet av lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste som trådte i kraft 1. januar 2002.

Forpaktningskontrakter omfatter i tillegg til grunnen, rett til bolig. Videre innebærer kontrakten vidtgående vedlikeholdsplikter i forhold til utleieren. Slike kontrakter er regulert gjennom forpaktningsloven av 25. juni 1965 nr. 1, som på vesentlige punkter er preseptorisk til vern om forpakteren. Falkanger-utvalget la i NOU 1987:14 side 50 til grunn at det ikke var behov for å legge forpaktningsavtaler inn under eiendomsmeglingsloven. Det ble i den forbindelse vist til den kontroll som føres etter bestemmelsene i forpaktningsloven.

Å opptre som mellommann i forbindelse med inngåelse og overdragelse av andre former for begrensede rettigheter enn feste- eller leiekontrakt til fast eiendom omfattes ikke av eiendomsmeglingsloven.

En presisering med hensyn til formidling av feste- eller leiekontrakter er inntatt i emgll. § 1-1 annet ledd. I følge denne bestemmelsen anses som mellommann «enhver som driver inn- og utleievirksomhet med det formål å formidle feste- eller leiekontrakt til fast eiendom». Nevnte bestemmelse ble vedtatt ved lovendring 24. juni 1994 nr. 28 for å forhindre omgåelse av eiendomsmeglingsloven. Intensjonen med bestemmelsen er ifølge Ot.prp. nr. 77 (1993-94) punkt 3.1.6 «å regulere virksomhet som reelt sett er leieformidling, hvor formålet åpenbart er leieformidling og hvor en ved formelle konstruksjoner omgår de rammebetingelser eiendoms­meglerloven oppstiller». I punkt 3.1.6 i proposisjonen fremgår at det ved anvendelsen av bestemmelsen skal «legges vekt på om foretaket umiddelbart etter at objektet er innleid, inngår utleiekontrakt og om utleier avkreves noen form for gebyrer slik at foretaket ikke fullt ut bærer den reelle risiko ved videre utleie. Videre må en se hen til den aktuelle virksomhet, blant annet om siktemålet fremstår som å bringe utleiere og leietakere sammen».

4.4.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at mellommannsvirksomhet i forbindelse med utleieformidling i mange tilfeller vil være mindre omfattende og komplisert enn mellommannsvirksomhet i forbindelse med overdragelse av eiendomsretten. Som eksempel vises til at det ikke er det samme behovet for innhenting av opplysninger om objektet, at det ikke er aktuelt med hjemmelsoverføring, samt at betrodde midler i en del tilfeller ikke blir håndtert av megleren. Dersom megleren tar hånd om klientenes midler, er beløpene i de aller fleste tilfeller atskillig lavere enn ved kjøp og salg av fast eiendom. Videre vises til at det for utleier og leietaker som oftest vil være lettere å komme seg ut av en leiekontrakt enn en avtale som gjelder overdragelse av eiendomsretten. Utvalget legger til grunn at avtalens økonomiske konsekvenser og risiko for partene derfor ikke er den samme som ved kjøp og salg.

På tross av dette legger utvalget til grunn at det er viktig at også leieformidling skjer på betryggende måte og i ordnede former. Samlet sett dreier det seg om kontrakter av stor samfunnsmessig betydning. Klientmidler som håndteres kan utgjøre store beløp for den enkelte, og i en viss utstrekning er det bare leiemarkedet for bolig som er åpent for en del personer med svak økonomi. Utvalget viser også til at erfaring har vist at det at enkelte former for utleieformidling tidligere falt utenfor eiendoms­meglingsloven, resulterte i useriøs virksomhet fra mindre leiebyråer som misligholdt sine forpliktelser overfor utleiere og leietakere. Det forhold at slike byråer neppe vil overleve lenge, er til liten hjelp for de klienter som i god tro har benyttet seg av de useriøse byråenes tjenester, og som allerede har tapt sine penger når mislighetene avdekkes.

Når det gjelder formidling av leiekontrakter i næringsforhold, mener utvalget at hensynet til partene (utleier og leietaker) normalt ikke er like tungtveiende. Det vises til at disse normalt vil være bedre i stand til å ivareta sine interesser, enten selv eller ved bruk av medhjelpere. På den annen side vises det til at et flertall i utvalget har gått inn for at formidling av eiendomsretten til næringseiendommer fortsatt skal være omfattet av lovens anvendelsesområde. Dette taler etter utvalgets vurdering for at det samme bør gjelde for formidling av leiekontrakter knyttet til tilsvarende eiendommer. Det vises også til at et næringsutleieoppdrag kan være vel så sammensatt og komplisert som et salgsoppdrag.

Utvalgets flertall er etter dette kommet til at leie­formidling, både av bolig- og næringseiendom, fortsatt bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Flertallet foreslår at det inntas en bestemmelse i lovens § 1-3 annet ledd hvoretter bestemmelsene i lovens kapittel 3 og 4 gjelder så langt de passer for inngåelse og overdragelse av leiekontrakter. For næringseiendommer foreslås at enkelte av lovens bestemmelser ikke skal komme til anvendelse, se mer om dette under punkt 4.9.

Ett av de medlemmene i utvalget (Rosén), som har gått inn for at loven ikke skal omfatte megling i næringsforhold, mener et tilsvarende unntak bør gjelde leieformidling av næringseiendommer. For øvrig slutter medlemmet seg til flertallets forslag om at leieformidling bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde.

Et mindretall i utvalget (Bråthen og Roll-Matthiesen) anser at utleieformidling ikke bør være omfattet av konsesjonsplikten etter eiendomsmeglingsloven, og heller ikke bør undergis de samme regler som gjelder for eiendomsmegling. Disse medlemmene uttaler følgende i denne forbindelse NOU 2006: 1 side 30-31:

«Utvalgets mindretall (Bråthen og Roll-Matthiesen) ønsker heller ikke et system som rokker ved prinsippet om at utleieformidling må skje i betryggende former og under betryggende offentlig kontroll. Mindretallet vil imidlertid påpeke at utleieformidling skiller seg markant fra formidling knyttet til kjøp og salg av fast eiendom. Blant annet inneholder husleieloven en detaljert regulering av rettigheter og plikter for partene i et leieforhold. Det henvises for øvrig til flertallets merknader om særegenheter ved utleieformidling. Disse særegenhetene gjør seg spesielt sterkt gjeldende ved utleieformidling i næringsforhold, hvor partene er profesjonelle og hvor disse i tillegg har mulighet for å bruke rådgivere med spesialkompetanse. Etter mindretallets oppfatning tilsier disse forskjellene at utleieformidling ikke bør ligge under eiendomsmeglermonopolet, og heller ikke bør undergis de samme regler som gjelder for eiendomsmegling. Dette gjelder selv om mindretallets standpunkt i punkt 5.3.8.4 nedenfor om at eneformidlingsområdet, herunder utleieformidling, ikke skal omfatte megling i næringsforhold, legges til grunn. En konsekvens av mindretallets syn på utleieformidling er blant annet at det ikke er nødvendig å legge restriksjoner på eiendomsmegleres adgang til å drive utleie forvaltning, se nærmere punkt 8.7.2.1 nedenfor. Etter mindretallets oppfatning kan imidlertid eiendomsmeglere utvilsomt gjøre en god jobb i forbindelse med utleieformidling, og eiendomsmeglere bør derfor kunne drive utleieformidling som annen næringsvirksomhet. Dette vil i seg selv ikke utgjøre noen trussel mot tilliten til at eiendomsmegler utelukkende ivaretar hensynet til partene i ordinære salgs- og kjøpsoppdrag.»

Mindretallet mener at det bør etableres en særskilt konsesjonsordning for utleieformidling. Konsesjonsordningen bør etter mindretallets syn ­utformes for å ivareta hensynet til en betryggende utleieformidling. På den annen side anser de at utleieformidling ikke bør underlegges de samme krav som en konsesjonsordning innrettet mot typisk eiendomsmegling oppstiller. Som eksempel nevnes at kravene til utdannelse og sikkerhet kan være andre for den som utelukkende skal drive utleieformidling.

Samtlige medlemmer i utvalget mener at mellommannsvirksomhet knyttet til inngåelse av festekontrakter fortsatt bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven. Det forslås derfor ingen endring av rettstilstanden på dette punktet. Ifølge utvalget er det særlig forbrukerhensyn som taler for at mellommannsvirksomhet knyttet til slike transaksjoner skal reguleres av eiendomsmeglingsloven.

Heller ikke når det gjelder mellommannsvirksomhet knyttet til overdragelse av festerett vil utvalget foreslå endringer. Å unnta dette fra loven ville innebære at 10 000-20 000 objekter årlig kunne formidles av personer som ikke har bevilling etter loven. Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til å skille mellom de formidlinger som gjelder festet og eiet grunn. Mellommannsrollen utøves i all hovedsak på samme måte. Dette gjelder selv om de fremmede midler som eiendomsmegleren betros i forbindelse med overføringen av festekontrakter ofte er atskillig mindre enn ved formidling av eiet grunn.

Når det gjelder forpaktningsavtaler foreslår utvalget ingen endring i forhold til gjeldende rett, det vil si at mellommannsvirksomhet knyttet til slike avtaler etter utvalgets forslag ikke vil være omfattet av eiendomsmeglingsloven.

4.4.3 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet slutter seg til flertallets syn om at formidling av leiekontrakter for bolig fortsatt bør være omfattet av eiendomsmeglingslovens konsesjonsordning. Tilsynet uttaler følgende i denne forbindelse:

«Kredittilsynet legger vekt på den erfaring man har hatt med en del useriøs virksomhet innenfor utleiemarkedet, hvor formidlere har misligholdt sine forpliktelser overfor både utleier og leietaker. Selv om de klientmidler som håndteres er begrenset til depositum og husleiebetaling, er dette som regel beløp av betydelig størrelse for partene i avtalen. At mange av aktørene i dette markedet er personer med til dels svak økonomi, tilsier at behovet for beskyttelse er stort.»

Kredittilsynet har ingen merknader til utvalgets forslag om at det inntas i loven at bestemmelsene i lovens kapittel 3 og 4 gjelder så langt de passer.

Også Advokatforeningen, Landsorganisasjonen, OBOS, Norges Eiendomsmeglerforbund og Notar slutter seg til utvalgets flertall på dette punkt.

Advokatforeningen viser til at mindretallets forslag om å etablere en særskilt konsesjonsordning for utleieformidling er lite hensiktsmessig og vanskelig kan sees å medføre fordeler for forbrukerne som oppveier sannsynlige ulemper ved en mindre oversiktlig og kontrollerbar bransjesituasjon.

Norges Eiendomsmeglerforbund viser til at leiemarkedet ofte vil være et alternativ for den del av de boligsøkende som har svak økonomi. For øvrig uttaler foreningen at det at leiemarkedet i dag er velfungerende med få overtramp og klager, kan tilskrives at disse transaksjonene er lagt inn under eiendomsmeglingsloven med dens krav til meglingsfaglig kompetanse, registrering og regler for gjennomføring av oppdragene.

Advokatforeningen, Landsorganisasjonen og Norges Eiendomsmeglerforbund støtter også utvalgets flertall i at formidling av leiekontrakter til næringseiendommer bør omfattes av eiendomsmeglingsloven og konsesjonsplikten.

Norges Eiendomsmeglerforbund erkjenner at hensynet til den svake part ikke er sentralt i disse tilfellene. På den annen side vises det til at utleiekontrakter er svært vanlig i forbindelse med næringseiendom og at avtalene ofte er kompliserte og gjelder betydelige beløp. Forbundet uttaler videre at det ikke har innvendinger til flertallets forslag om å gjøre unntak fra enkelte av bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven ved formidling av leiekontrakter i næringsforhold.

Kredittilsynet anser at formidling av leiekontrakter til næringseiendom ikke bør være konsesjonspliktig. Tilsynet viser i denne forbindelse til sin høringsuttalelse vedrørende mellommannsvirksomhet knyttet til overdragelse av nærings­eiendom (hvor Kredittilsynet går imot konsesjonsplikt for slik virksomhet). Der foreslår tilsynet at slik virksomhet skal kunne drives av eiendomsmeglingsforetak som «annen virksomhet» og at eiendomsmeglingsloven i så fall skal gjelde for virksomheten. Tilsvarende bør etter tilsynets vurdering gjelde for formidling av leiekontrakter til næringseiendom.

Advokatforeningen og Kredittilsynet uttaler at de slutter seg til utvalgets vurderinger når det gjelder inngåelse og overdragelse av festekontrakter, dvs. at slik virksomhet, som i dag, skal være omfattet av loven og konsesjonsplikten.

4.4.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis drøfte mellommannsvirksomhet i tilknytning til leiekontrakter til fast eiendom, avgrenset mot festekontrakter. Mellommannsvirksomhet ved inngåelse og overdragelse av festekontrakter vil deretter bli drøftet særskilt.

Et første spørsmål er om mellommannsvirksomhet i tilknytning til utleie av bolig- og fritids­eiendommer fortsatt bør omfattes av loven. Som utvalget legger departementet til grunn at mellommannsvirksomhet i slike tilfeller gjennomgående vil være mindre omfattende og komplisert enn i forbindelse med overdragelse av eiendomsrett. Videre legges til grunn at avtalens økonomiske konsekvenser og risikoen for partene som regel ikke er den samme som ved overføring av eiendomsretten. Disse forholdene tilsier at slik mellommannsvirksomhet isolert sett burde kunne drives uten omfattende regulering. Som påpekt av Konkurransetilsynet bør ikke reguleringen gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta aktuelle forbrukerhensyn.

Samtidig har en rekke høringsinstanser fremhevet at leiemarkedet ofte er det eneste tilgjengelige boligmarkedet for de svakeste forbrukerne og anført at dette gir særlig grunn til å regulere markedet.

Som påpekt av utvalget har erfaring vist at det at enkelte former for utleieformidling tidligere falt utenfor eiendomsmeglingsloven, resulterte i useriøs virksomhet fra tilbydere som misligholdt sine forpliktelser overfor utleiere og leietakere. Dersom mellommannsvirksomhet knyttet til utleie av bolig ikke lenger skulle omfattes av eiendoms­meglingsloven og konsesjonskravet etter denne, er det etter departementets vurdering en reell risiko for at useriøse aktører vil forsøke å få innpass i markedet for slike tjenester og at forbrukerne vil utsettes for tap.

Etter en helhetsvurdering går derfor departementet inn for at mellommannsvirksomhet knyttet til leie av bolig- og fritidseiendommer fortsatt skal omfattes av eiendomsmeglingsloven og konsesjonsplikten etter denne loven. Det vises til lovforslaget § 1-2 annet ledd nr. 2.

Når det gjelder næringseiendom er hensynet til partene (utleier og leietaker) ikke like tungtveiende. Disse vil normalt være bedre i stand til å ivareta sine interesser, enten selv eller ved bruk av medhjelpere. Samtidig kan et næringsutleieoppdrag være vel så sammensatt og komplisert som et salgsoppdrag. Departementet foreslår på denne bakgrunn å videreføre gjeldende rett også på dette området. Det vises for øvrig til at det under punkt 4.9 foreslås at departementet i forskrift skal kunne gjøre unntak fra lovens krav for mellommannsvirksomhet knyttet til eiendom som ikke helt eller delvis er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål.

Utvalget har foreslått at det inntas en bestemmelse i eiendomsmeglingslovens § 1-3 annet ledd hvor det fastslås at bestemmelsene i lovens kapittel 3 og 4 gjelder så langt de passer for inngåelse og overdragelse av leiekontrakter. I praksis må dette anses å være en videreføring av gjeldende rett. Eiendomsmeglingsloven gjelder fullt ut for mellommannsvirksomhet knyttet til leiekontrakter. Samtidig er det slik at en del av bestemmelsene ikke passer særlig godt for slik mellommannsvirksomhet og dette har en i praksis tilpasset seg.

Departementet anser ikke en slik løsning for tilfredsstillende. Den medfører uklarheter med hensyn til forståelsen av loven og kan således medføre vanskeligheter for eiendomsmeglerne, forbrukere og myndigheter (blant annet i forbindelse med gjennomføring av tilsyn). Etter departementets vurdering er en mer hensiktsmessig løsning at det fastsettes i loven at departementet i forskrift kan fastsette nærmere regler for mellommannsvirksomhet knyttet til leiekontrakter, samt fastsette unntak fra loven der denne ikke passer. Det vises til lovforslaget § 1-4 annet ledd hvor dette er lagt til grunn.

Når det gjelder mellommannsvirksomhet knyttet til inngåelse og overdragelse av festekontrakter slutter departementet seg til utvalgets forslag om at dette fortsatt skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven. Det forslås derfor ingen endring av rettstilstanden på dette punktet. Det vises til utvalgets begrunnelse for forslaget som departementet slutter i hovedsak seg til.

Et mindretall i utvalget har foreslått at det bør etableres en særskilt konsesjonsordning for leieformidling. Spørsmålet er imidlertid ikke utredet nærmere. Departementet legger som Advokatforeningen til grunn at en slik særordning vil være uforholdsmessig ressurskrevende i forhold til å beholde denne gruppen oppdrag innenfor det ordinære konsesjonssystemet.

Som utvalget legger departementet til grunn at det ikke er grunn til å foreslå endringer i eiendomsmeglingsloven vedrørende forpaktningsavtaler. Mellommannsvirksomhet knyttet til slike vil derfor fortsatt ikke være omfattet av lovens anvendelsesområde.

4.5 Innløsning av festeretter

4.5.1 Gjeldende rett

Utvalget har lagt til grunn at bistand i forbindelse med innløsning av festetomter ikke er omfattet av ordlyden i emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. I begrunnelse for sitt syn uttaler utvalget følgende på side 31 i NOU 2006: 1:

«Om slik bistand er omfattet av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde, er ikke direkte løst i loven. Slik bistand går ikke ut på å bringe partene sammen – partene står allerede i kontraktsforhold med hverandre. Den generelle uttalelsen i NOU 1987: 14 s. 50 om at det å bringe partene sammen er vesentlig, taler således for at bistand ved innløsning ikke er omfattet. Videre fremgår det av forarbeidene at loven ikke kommer til anvendelse på løsningsretter. På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at bistand ved innløsning av festetomter ikke er omfattet av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde.»

Departementet finner ikke umiddelbart å kunne slutte seg til utvalgets fremstilling av gjeldende rett på dette punkt. Spørsmålet har ikke vært satt på spissen i praksis.

Av eiendomsmeglingsloven § 1-1 første ledd nr. 1 følger at det å opptre som mellommann ved omsetning av fast eiendom anses som eiendomsmegling. Med innløsning menes at festeren får overført eiendomsretten til tomten mot å yte et vederlag til bortfesteren. Transaksjonens art og objektet for denne taler således for å anse denne som «omsetning av fast eiendom».

Etter departementets vurdering trekker reelle hensyn i samme retning. Dersom ikke mellommannsvirksomhet i forbindelse med slike transaksjoner er å anse som eiendomsmegling vil enhver kunne tilby slik virksomhet forutsatt at ikke forhold ved transaksjonen tilsier at virksomheten faller inn under advokat/rettshjelper monopolet etter domstolloven § 218. Sistnevnte vil ikke alltid være tilfelle. Departementet kan ikke se at det er grunnlag for å frata partene den beskyttelse eiendomsmeglingsloven oppstiller for partene i de her nevnte transaksjoner ved andre transaksjoner knyttet til overdragelse av fast eiendom.

Hvorvidt det faktisk foreligger mellommannsvirksomhet i det konkrete tilfelle vil avhenge av om den som yter bistanden opptrer som mellommann. Det vises i denne forbindelse til uttalelsene fra Falkanger-utvalget om hvilke faser eiendomsmegling gjerne vil kunne omfatte og i hvilken grad den aktuelle personen må være involvert i disse for å anses som mellommann jf. ovenfor om dette. Imidlertid innebærer det som er sagt ovenfor at bistand med oppgjøret i forbindelse med en slik transaksjon alltid vil anses som eiendomsmegling.

4.5.2 Utvalgets forslag

Som nevnt ovenfor under punkt 4.5.1 anser utvalget at bistand i forbindelse med innløsning av festetomter ikke er å regne som eiendomsmegling etter gjeldende lov.

Etter utvalgets syn er det heller ikke grunnlag for å legge innløsning av festetomter inn under «eiendoms­meglermonopolet» for fremtiden. Utvalget uttaler blant annet følgende om bakgrunnen for sin vurdering på dette punkt i NOU 2006: 1 side 32:

«Det har i vurderingen blitt lagt vesentlig vekt på at dette er å regne som rettshjelpvirksomhet etter domstolloven § 218 første ledd annet punktum, og at det i forbindelse med innløsning av festekontrakter ikke sjelden oppstår tolkningsspørsmål som nødvendiggjør at partene får rettshjelp. Bistand i forbindelse med innløsning av festetomter kan således ikke utføres av andre enn den som etter domstolloven § 218 har rett til å yte rettshjelp. Dette gjelder som hovedregel advokater og personer som har tillatelse til å opptre som rettshjelpere.

I domstolloven § 218 femte ledd er det imidlertid gjort unntak fra hovedregelen, hvor det fremgår at enhver kan yte rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet, og kan også ytes uten tilknytning til oppdrag innen hovedvirksomheten. Selv om utvalget mener at bistand ved innløsning av festetomter ikke bør omfattes av definisjonen av eiendomsmegling, kan det reises spørsmål om hvorvidt personer og foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling, bør ha adgang til å påta seg slike oppgaver. Dette vil da være å anse som annen virksomhet etter emgll. § 2-6. Et eiendoms­meglingsforetak kan følgelig ikke gjøre dette uten at det er gjort unntak ved enkeltvedtak eller i forskrift, se nærmere utvalgets vurderinger i punkt 8.7.2.1 nedenfor.»

4.5.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen uttaler i sin høringsuttalelse at den slutter seg til utvalgets vurderinger når det gjelder innløsning av festetomter. Foreningen peker i denne forbindelse på at bistand ved innløsning av festetomer har et så strekt preg av å være rettshjelp at det bør utvises forsiktighet med på generelt grunnlag å tillate eiendomsmeglingsforetak uten spesiell juridisk kompetanse å gi slik bistand som annen næringsvirksomhet. Også Kredittilsynet slutter seg til utvalgets vurderinger på dette punkt.

Justis- og politidepartementet slutter seg ikke til utvalgets forslag på dette punkt. Departementet ber Finansdepartementet vurderer nærmere om ikke bistand i forbindelse med innløsning av festetomter bør anses som eiendomsmegling.

I relasjon til spørsmålet om slik bistand er eiendomsmegling etter gjeldende rett skriver Justis- og politidepartementet følgende:

«Vi tar ikke avgjørende stilling til om visse former for bistand knyttet til innløsning av festetomter allerede faller under loven. Det samme spørsmålet kan stilles i relasjon til visse former for bistand knyttet til overføring av fast eiendom som skjer i samsvar med lov 9. desember 1994 nr. 64 om løysingsrettar. Spørsmålet må vurderes etter lovens § 1-1 nr. 1, da innløsningen gjelder overføringen av eiendomsretten til en tomt, altså en fast eiendom. Innløsningen kan åpenbart ikke falle under § 1-1 nr. 2, som spørsmålet drøftes i forhold til i NOU 2006: 1 side 31. At § 1-1 nr. 2 ikke får anvendelse på inngåelse eller overdragelse av løsningsretter – noe som følger av både ordlyden og forarbeidene – får ikke betydning for om § 1-1 nr. 1 omfatter den overføring av en fast eiendom som en innløsning av en festerett eller bruk av en annen løsningsrett utgjør.»

Med tanke på hvordan den fremtidige anvendelse av eiendomsmeglingsloven bør være i forhold til innløsning av festetomter og bruk av andre løsningsretter, har Justis- og politidepartementet følgende merknader:

«Et utgangspunkt etter lovforslaget § 2-6 tredje ledd vil være at eiendomsmegleren ikke får gi bistand knyttet til overføring av fast eiendom ved innløsning av festetomter eller bruk av andre løsningsretter, dersom ikke dette regnes som eiendomsmegling. Om ikke dette regnes som eiendomsmegling, vil altså tilgangen på bistand som partene kan ha behov for og ønske om, bli mindre enn om eiendomsmeglere kan gi slik bistand. Partene kan tenkes å ha behov for ulike typer bistand knyttet til innløsning av festetomter eller bruk av andre løsningsretter. Når det gjelder innløsning av festetomter, viser NOU 2006: 1 side 32 til at partene kan ha behov for rettshjelp, og på side 31 til at de ikke trenger bistand for å bli brakt sammen, da partene allerede står i et kontraktsforhold til hverandre. Det vises til at det å gi bistand til å bringe partene sammen er vesentlig for eiendomsmegleroppdrag, jf. NOU 1987: 14 side 50. I NOU 1987: 14 side 50 beskrives et eiendomsmegleroppdrag gjennom et eksempel der oppdraget er delt inn i åtte faser. Når det gjelder overføring av fast eiendom ved innløsning av festetomter og bruk av andre løsningsretter, vil vi peke på at partene kan ha behov for bistand knyttet til punktene 4 til 9. Punktene 4 og 6 beskrives som sentrale faser i en eiendomsmeglers bistand. Punktene 4 til 9 er disse:

«(4) de egentlige salgsforhandlinger, med sikte på å oppnå enighet mellom selger og en kjøper,

(5) bistand mht. finansiering av ervervet,

(6) utforming av kontrakten, innhenting av underskrifter m.v.,

(7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

(8) bistand ved konsesjon o.l.,

(9) hjemmelsoverføring.»

Relatert til punktene 8 og 9, se for eksempel lov om tomtefeste § 38.

Etter domstolloven § 218 femte ledd vil en eiendomsmegler kunne gi rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i eiendomsmeglingsvirksomheten.

Det kan trolig være gode grunner til å kunne bruke eiendomsmegler som mellommann - og da slik at dette anses som eiendomsmegling - ved innløsning etter tomtefesteloven mv. i de tilfeller der det ikke er tvist mellom partene og de er kommet eller kan komme til enighet om innløsningsvilkårene. I tilfelle tvist vil den nødvendige bistand få en helt annen karakter, og hver parts rettshjelpere/advokater kan da klart nok ikke regnes som mellommenn.

At det iblant kan være et mer fremtredende behov for rettshjelp enn for bistand fra eiendomsmegler, gjelder ikke bare ved overføring av fast eiendom ved innløsning av festetomter. Dette bør ikke hindre at bistand ved innløsning av festetomter kan anses som eiendomsmegling.

Det er reelt sett ønskelig at partene bør kunne velge å få praktisk bistand fra en eiendomsmegler fremfor fra andre tjenesteytere når det ikke er tvist mellom partene. Dette vil blant annet kunne bidra til å begrense partenes kostnader knyttet til innløsning av festetomt, og gi større sikkerhet knyttet til blant annet dokumentutforming, gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret, bistand knyttet til lov om tomtefeste § 38, herunder hjemmelsoverføring, enn hvis partene – om de ikke ønsker advokatbistand – må gjøre dette selv eller nytte mindre betryggende former for bistand enn bistand fra eiendomsmeglere.

Når slik bistand gis av andre enn advokater i samband med innløsning av festetomter mv., er det samme reelle grunn til å ha regler om kvalifikasjonskrav, bevilling, sikkerhetsstillelse, tilsyn mv., som ved mer tradisjonell eiendomsmegling. Det kan vurderes om det bør bli gjort unntak fra enkelte krav i lovens kapittel 3. I noen grad kan slik bistand forutsette spesialkompetanse hos en eiendomsmegler, som hos for eksempel en advokat. Hvis bistanden anses som eiendomsmegling, bør det være opp til den enkelte megler om han eller hun vil tilby bistand ved innløsning av festetomter mv.

Oppsummeringsvis mener vi at det er flere reelle grunner som taler for at bistand knyttet til overføring av fast eiendom ved innløsning av festetomter og ved bruk av andre løsningsretter, anses som eiendomsmegling. Dette vil ikke hindre at partene ved tvist vil søke rettshjelp fra advokat. Når det ikke er tvist mellom partene, men disse først og fremst trenger ulike former for bistand – der behovet for praktisk bistand er mest fremtredende – er det reelt ønskelig at eiendomsmeglere kan gi partene et tilbud om dette.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag på dette punkt.

4.5.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det ikke grunn til å behandle bistand i forbindelse med innløsning av festerettigheter annerledes enn bistand ved annen eiendomsomsetning. Avgjørende må være hvorvidt det foreligger mellommannsvirksomhet, jf. Falkanger-utvalgets uttalelser om denne grensedragningen som er omtalt under punkt 4.2.1. Det vises for øvrig til Justis- og politidepartementets høringsuttalelse som departementet slutter seg til.

Det som her er sagt vil gjelde tilsvarende ved eiendomsoverdragelse knyttet til andre løsningsretter. Inngåelse og overdragelse av løsningsretter, omfattes i motsetning til inngåelse og overdragelse av festeretter ikke av loven, jf. lovforslaget § 1-2 annet ledd nr. 2. Overdragelser av eiendomsretten til eiendommen som skjer fordi løsningsretten benyttes omfattes imidlertid dersom den aktivitet som utøves av den som bistår må anses som mellommannsvirksomhet.

Hvorvidt eiendomsmegleren kan drive rettshjelpsvirksomhet, er som det fremgår av Justis- og politidepartementets høringsuttalelse regulert i domstolloven § 218 femte ledd. Der fremgår at en eiendomsmegler kan gi rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i eiendomsmeglingsvirksomheten. Forutsatt at dette vilkåret er oppfylt kan slik bistand ikke anses som annen næringsvirksomhet enn eiendomsmeglingsvirksomhet og tjenestene kan derfor tilbys av eiendomsmegler.

4.6 Borettslagsandeler, aksjer og ­andeler mv.

4.6.1 Gjeldende rett

Ifølge emgll. § 1-1 første ledd nr. 3 anses som eiendomsmegling det å opptre som mellommann, herunder forestå oppgjør, ved omsetning av borettslagsandel og av aksje, andelsbrev, pantebrev eller annet adkomstdokument med tilknyttet leierett til bolig eller annet areal i bebygget eiendom.

De praktisk viktigste objektene som omfattes av denne bestemmelsen, er aksje- og borettslagsboliger.

Overdragelse av andeler i borettslag under stiftelse skjer i praksis ved at andelene overføres fra et boligbyggelag til andelseieren, jf. burettslagslova § 2-12. Dersom boligbyggelaget tilbyr andelene i markedet, vil dette etter gjeldende rett ikke være omfattet av eiendomsmeglingsloven ettersom boligbyggelaget formelt sett ikke har en mellommannsrolle. Dette er å betrakte som salg av egen eiendom.

Ifølge eiendomsmeglingsloven § 1-1 første ledd nr. 4 omfatter loven også mellommannsvirksomhet knyttet til omsetning av andeler i selskap som omfattes av selskapsloven (ansvarlige selskap og kommandittselskap) og aksjer i aksjeselskap eller allmennaksjeselskap «dersom omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom eller rettighet» som nevnt i emgll. § 1-1 første ledd nr. 1-3. I motsetning til emgll. § 1-1 første ledd nr. 3, kommer nr. 4 til anvendelse selv om det ikke er knyttet en leie- eller bruksrett til aksjene eller andelene.

Eiendomsmeglingslovens regler om formidling av aksjer og andeler i eiendomsselskaper har blitt særlig aktualisert ettersom syndikering av fast eiendom er blitt mer vanlig. Syndikering innebærer i denne sammenheng at flere personer investerer i samme eiendom. Dette kan for eksempel skje ved at en tilrettelegger etablerer et tomt aksjeselskap eller kommandittselskap, som inngår avtale om kjøp av en eller flere eiendommer. Kjøpet finansieres normalt ved at flere investorer innbys til å tegne aksjer eller andeler i selskapet mot et kontantinnskudd, i tillegg til at ekstern långiver yter lån til selskapet mot panterett i eiendommen.

Etter eiendomsmeglingsloven av 1938 var det bare omsetning av samtlige aksjer eller andeler i eiendomsselskap som var omfattet av loven. Ifølge Ot.prp. nr. 59 (1988-89) side 35 går gjeldende lov «noe lenger» i å anse mellommannsvirksomhet ved overdragelse av verdipapirer som eiendomsmegling enn 1938-loven. Samme sted uttales det at avgrensingen av lovens virkeområde «må bygges på et skjønn vedrørende transaksjonens formål», og at det må vurderes «hvor dominerende den faste eiendom er i det selskap det overdras aksjer eller parter i, og omfanget av aksjer eller parter som overdras». Det presiseres at også andre momenter kan tillegges vekt.

Bestemmelsen er, i lys av uttalelsene i forarbeidene, tolket slik at en overdragelse av aksjer eller andeler ikke nødvendigvis faller inn under eiendomsmeglingslovens virkeområde selv om selskapets fulle eller dominerende verdi består av fast eiendom, jf. Finansdepartementets sak 04/2955. I den konkrete saken vurderte departementet hvorvidt salg av selskapsandeler gjennom syndikering var å regne som eiendomsmegling. Tilrettelegger etablerte tomme aksje- eller kommandittselskaper som kjøpte fast eiendom som beskrevet ovenfor. Departementet viste til at så vel lovens ordlyd som forarbeidene gir anvisning på at det er vesentlig å se hen til transaksjonens reelle formål. Dersom det dominerende er andre formål enn omsetning av fast eiendom, for eksempel finansiell investering i eiendom, faller mellommannsvirksomheten ikke inn under eiendomsmeglingsloven.

Departementet uttalte i nevnte sak at eiendomsmeglingsloven ikke kommer til anvendelse ved salg av én mindre eierandel til én kjøper. Videre skrev departementet at det ikke er holdepunkter for at man kan kumulere salg av mindre eierandeler til forskjellige kjøpere, og slik sett legge vekt på at et salg, for eksempel gjennom en emisjon, samlet sett medfører at det skjer en overføring av samtlige eierandeler eller en betydelig del av disse. Det ble vist til at salg av mindre eierandeler til mange kjøpere indikerer at transaksjonen er av finansiell natur, hvor det sentrale formålet er å oppnå tilfredsstillende avkastning. Ifølge departementet er det vanskelig å gi noen holdbare kvantitative føringer for hva som utgjør en «mindre eierandel» - det vil i grensetilfeller inngå som en del av den totale skjønnsmessige vurderingen. Foruten å se hen til transaksjonens formål, kan det etter departementets oppfatning være et tolkningsmoment hvorvidt reglene i eiendomsmeglingsloven er godt tilpasset de aktuelle partenes reguleringsbehov. I den aktuelle saken ble det vektlagt at partene ikke hadde særskilt behov for den beskyttelse som eiendomsmeglingsloven § 3-6 og § 3-7 gir, da det dreide seg om profesjonelle parter som ikke hadde til hensikt selv å ta eiendommene i bruk til nærings- eller boligformål. Det ble konkludert med at virksomheten ikke falt inn under eiendomsmeglingslovens virkeområde.

En konsekvens av at eiendomsmeglingsloven ikke gjelder ved samtidig overdragelse av mindre eierandeler, vil være at eiendomsmeglingsforetak med bevilling ikke kan opptre som tilretteleggere ved ordinær syndikering av fast eiendom uten at det gis tillatelse til å drive annen næringsvirksomhet, jf. emgll. § 2-6 første og tredje ledd.

Eiendomsmeglingslovens regler om formidling av aksjer i eiendomsselskap har en side mot verdipapirhandelloven. Verdipapirhandellovens formål er å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven § 1-1. Aksjer i eiendomsselskap er å regne som et «finansielt instrument». Av verdipapirhandelloven § 7-1 første ledd følger at investeringstjenester i forbindelse med finansielle instrumenter bare kan ytes av foretak som har tillatelse til dette fra departementet. Bistand ved salg av aksjer i et selskap som innebærer salg av en hel virksomhet, der det er selskapets eiendeler, næring eller virksomhet som er ment solgt og der det ikke foregår spredningssalg av aksjene, vil normalt ikke være en investeringstjeneste i verdipapirhandellovens forstand.

I forbindelse med transaksjoner med aksjer i eiendomsselskaper kan det forekomme tilfeller som omfattes av både eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven. Ingen av lovene angir hvilket regelverk som kommer til anvendelse i et slikt tilfelle. I verdipapirhandelloven fra 1985 var virksomhet som falt inn under eiendomsmeglingsloven, uttrykkelig unntatt fra definisjonen av verdipapirer, men unntaket ble ikke videreført i den nye verdipapirhandelloven fra 1997 som på dette området gjennomfører EØS-reglene som svarer til Rådsdirektiv 93/22 om investeringstjenester (ISD). Sistnevnte direktiv omfatter investeringstjenester i finansielle instrumenter. Direktivet gjør ikke unntak for instrumenter med tilknytning til fast eiendom.

Kredittilsynet har lagt til grunn at både eiendomsmeglingsforetak og verdipapirforetak med konsesjon til å motta, formidle og utføre ordre kan assistere som mellommenn ved salg av aksjer i eiendomsselskap der omsetningen hovedsakelig tar sikte på overføring av fast eiendom.

Andeler i ansvarlige selskaper, inngår etter gjeldende rett ikke i verdipapirhandellovens definisjon av finansielt instrument, og er følgelig heller ikke omfattet av konsesjonskravet i verdipapirhandelloven § 7-1. Verdipapirmarkedslovutvalget (oppnevnt ved kongelig resolusjon 2. juli 2004, avga sin innstilling 21. februar 2006) har imidlertid i NOU 2006: 3 foreslått at andeler i kommandittselskaper og ansvarlige selskaper skal anses som finansielle instrumenter etter verdipapirhandelloven. Dette spørsmålet er for tiden til vurdering i departementet.

4.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at loven fortsatt bør omfatte transaksjoner av adkomstdokumenter som gir leie- eller bruksrett til fast eiendom, jf. gjeldende lovs § 1-1 første ledd nr. 3. Det foreslås derfor ingen lovendringer på dette punkt.

Også når det gjelder formidling av aksjer og andeler, ser utvalget det som ønskelig å videreføre gjeldende rett. Det uttales i denne forbindelse i NOU 2006: 1 side 34:

«Avgrensingen må fortsatt foretas ved en skjønnsmessig vurdering hvor det særlig legges vekt på transaksjonens formål, hvor dominerende den faste eiendommen er i selskapet, og omfanget av aksjer eller andeler som overdras. Dette innebærer at det for eksempel fremdeles vil ligge utenfor eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde dersom det tas sikte på salg av aksjer eller andeler i et eiendomsselskap som spredningssalg. Slikt salg av aksjer omfattes av verdipapirhandelloven. Formidling av andeler faller utenfor verdipapirhandelloven, og utvalget avventer Verdipapirmarkedslovutvalgets vurdering av om bistand til omsetning av ks-andeler og andeler i ansvarlige selskap også skal være omfattet av verdipapirhandelloven.»

Når det gjelder eiendomsmeglingsforetaks adgang til å bistå ved syndikering viser utvalget til sin omtale av eiendomsmeglingsforetaks adgang til å drive annen virksomhet. Dette er nærmere omtalt under punkt 7.4.2.

4.6.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen har ingen bemerkninger til utvalgets vurderinger og forslag om at formidling av andels- og aksjeleiligheter fortsatt skal omfattes av eiendomsmeglingslovens bestemmelser. Når det gjelder aksjer og andeler, uttales imidlertid at foreningen gjerne hadde sett at utvalget hadde forsøkt å trekke opp noe strammere retningslinjer for hva som skal anses å falle innenfor eller utenfor loven.

Kredittilsynet slutter seg til utvalgets vurderinger når det gjelder formidling av aksjer.

4.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at mellommannsvirksomhet ved omsetning av borettsandeler, aksjer, andelsbrev og andre adkomstdokumenter med tilknyttet leierett til bolig og annet areal i bebygget eiendom, anses som eiendomsmegling.

Når det gjelder mellommannsvirksomhet ved omsetning av andeler og aksjer som ikke gir bruksrett til bolig eller annet areal i bebygget eiendom, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 4 i gjeldende lov anser departementet, som utvalget, at transaksjonens formål bør være avgjørende for om dette anses som eiendomsmegling. Dette er tilfelle også etter gjeldende rett hvor det fremgår at det anses som eiendomsmegling dersom omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom eller rettighet som nevnt i gjeldende lovs § 1-1 første ledd nr. 1 til 3.

Grensedragningen i forhold til denne bestemmelsen har reist en del tvil. Departementet legger som utvalget til grunn at avgrensningen fortsatt må foretas ved en skjønnsmessig vurdering hvor det særlig legges vekt på om transaksjonens formål er å overdra fast eiendom eller rettighet som nevnt i lovforslagets § 1-1 første ledd nr. 1 til 3, hvor dominerende den faste eiendommen er i selskapet og omfanget av aksjer eller andeler som overdras. Om selskapet eier en rekke eiendommer, er også dette et forhold som tilsier at egenskapene ved den enkelte eiendom er mindre sentrale og at spørsmålet ikke bør reguleres av eiendomsmeglingsloven.

4.7 Tidsparter

4.7.1 Gjeldende rett

Lov 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartloven) gjennomfører EU-direktiv 94/47/EF av 26. oktober 1994 om beskyttelse av kjøperen i forbindelse med visse aspekter ved avtaler om deltidsbruksrett til fast eiendom (timeshare-avtaler). EU-direktivet er et forbrukerbeskyttelsesdirektiv, som regulerer visse sider ved kjøp av tidsparter, basert på erfaringene med de i praksis mest utbredte problemene. Direktivet er et minimumsdirektiv. Det vil si at medlemsstatene ved gjennomføringen av direktivet i nasjonal rett kan fastsette regler som gir en mer vidtgående forbrukerbeskyttelse. Den norske loven inneholder i hovedsak bestemmelser som gjennomfører EU-direktivet. På noen punkter er det imidlertid foretatt tilpasninger til norske rettstradisjoner og mange av bestemmelsene innebærer presiseringer i forhold til direktivet. En del bestemmelser går også lenger enn direktivkravene. For eksempel er selgers opplysningsplikt utvidet og definisjonen av hvilke typer avtaler som faller inn under loven er mer omfattende. Videre er opprettelse av skriftlig avtale gjort til et gyldighetsvilkår.

I forbindelse med vedtakelse av tidspartloven, ble det inntatt en uttrykkelig bestemmelse i emgll. § 1-1 første ledd nr. 5 om at mellommannsvirksomhet ved omsetning av tidsparter også omfattes av eiendomsmeglingsloven. Formålet med bestemmelsen var å få slått fast at alle former for omsetning av tidsparter, herunder tidsparter knyttet til medlemskap i en klubb der medlemskapet fremgår av klubbens register med videre, skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven, jf. Ot.prp. nr. 43 (1996-97) punkt 6.9.2. Eiendommer som er omfattet av timeshare-avtaler ligger ofte, men ikke alltid, i et annet land enn det landet kjøper bor i. Spørsmål som gjelder eiendomsmeglingslovens stedlige anvendelsesområde, dvs. om også tidsparter som gjelder eiendommer i et annet land skal omfattes av eiendomsmeglingsloven, behandles imidlertid under punkt 4.10.

4.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at mange av de hensyn som taler for at formidling av fritidseiendommer skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven, også gjør seg gjeldende for formidling av tidsparter som faller inn under tidspartloven, se NOU 2006: 1 side 34-35:

«Det dreier seg i realiteten om formidling av fritidsboliger, det kan gjelde store verdier, og beskyttelsesbehovet er langt på vei det samme. Som det er påpekt i høringen i forbindelse med tidspartloven (Ot.prp. nr. 43 (1996-97) punkt 6.9.2), bør en forbruker ha samme rett til opplysninger fra megleren uavhengig av om kjøpet gjelder en fast eiendom eller tidspart. At formidling av tidsparter omfattes av eiendoms­meglingsloven, vil gi selgere og kjøpere sterkere beskyttelse mot useriøs salgsvirksomhet.»

Utvalget foreslår på denne bakgrunn ingen endring i gjeldende rett på dette punkt.

4.7.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen og Kredittilsynet uttaler i sine høringsuttalelser at de støtter utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at mellommannsvirksomhet ved omsetning av tidsparter også omfattes av eiendomsmeglingsloven. Advokatforeningen viser til at det er behov for å beskytte forbrukere mot useriøs salgsvirksomhet på dette området, og at formidling av tidsparter bør være underlagt meglermonopolet.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

4.7.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at mellommannsvirksomhet ved omsetning av tidsparter omfattes av eiendomsmeglingsloven. Forbrukere bør ha samme krav på beskyttelse uavhengig av om det er en tidspart eller en fast eiendom som overdras.

4.8 Oppgjør

4.8.1 Gjeldende rett

Ved lov 23. april 1999 nr. 20 ble det foretatt en ­endring i emgll. § 1-1 første ledd, slik at det nå fremgår uttrykkelig at det å forestå oppgjør ved omsetning av fast eiendom er å anse som eiendomsmegling. Slike oppdrag er dermed omfattet av eiendomsmeglingsloven, uavhengig av om personen/foretaket som utfører oppgjøret også yter andre tjenester som kan klassifiseres som eiendomsmeglingstjenester, jf. passusen «herunder å forestå oppgjør».

En forutsetning for at oppgjørsoppdrag skal falle inn under loven, er at det forut for oppgjøret har skjedd en eiendomshandel som ville vært omfattet av lovens virkeområde dersom en eiendomsmegler hadde bistått, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 til 5, sml. forutsetningsvis Ot.prp. nr. 24 (1998-1999) punkt 7.4.

Det er verken i loven eller i forarbeidene ­entydig definert hva et oppgjørsoppdrag er. I Ot.prp. nr. 24 (1998-99) side 37 brukes betegnelsen «rene oppgjørsoppdrag». Et rent oppgjørsoppdrag innebærer normalt mottakelse av kjøpesum fra en kjøper eller kjøpers långivere, sletting av gamle heftelser og tinglysing av nye, tinglysing av skjøte og utbetaling til selger eller dennes långivere.

En konsekvens av at oppgjørsoppdrag er omfattet av eiendomsmeglingslovens anvendelses­område, er at det som hovedregel kun er foretak tildelt foretaksbevilling etter emgll. § 2-1 jf. § 1-2 første ledd nr. 1 og praktiserende advokater som har stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling, jf. emgll. § 1-2 første ledd nr. 2 jf. § 2-5, som mot godtgjørelse kan forestå oppgjør. Ved lov­endringen i 1999 ble det i emgll. § 1-2 annet ledd annet punktum gitt et særskilt unntak fra denne hovedregelen slik at også banker uten særskilt bevilling til å drive eiendomsmegling kan påta seg oppgjørsoppdrag. Departementet fant at det ville være ubetenkelig at banker kan forestå rene oppgjørsoppdrag. Departementet uttalte i denne sammenheng også at advokater uten særskilt sikkerhet etter eiendomsmeglingsloven § 2-5, på samme måte som andre, kan forestå oppgjør dersom vilkårene for aksessorisk megling etter emgll. § 1-2 annet ledd første punktum er oppfylt. Det ble imidlertid ikke gjort unntak for kravet til særskilt sikkerhetsstillelse for advokaters eiendomsmegling i relasjon til rene oppgjørsoppdrag. Det heter i Ot.prp. nr. 24 (1998-99) side 36:

«Flere høringsinstanser har pekt på de ulemper det vil medføre å begrense den mulighet banker og advokater har til å utføre rene oppgjørsoppdrag. Departementet er enig i at advokater og banker fortsatt bør kunne utføre slike oppdrag, men mener at dette i det alt vesentligste er ivaretatt gjennom de særregler som allerede følger av eiendomsmeglingsloven. I eiendomsmeglingsloven § 1-2 annet ledd er det fastsatt et generelt unntak fra eiendomsmeglingsloven for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med varetagelse av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren. Bestemmelsen åpner for at banker og advokater vil kunne utføre oppgjørsoppdrag for personer det består et kunde- eller klientforhold til. Departementet legger til grunn at advokater i medhold av denne bestemmelsen kan utføre oppgjør i forbindelse med tradisjonelle ­advokatoppdrag, blant annet de som er nevnt av Advokatforeningen i deres høringsuttalelse. Departementet legger etter dette til grunn at den nevnte bestemmelsen i all hovedsak vil ­ivareta de hensyn høringsinstansene har vist til.

Departementet legger videre til grunn at banker i medhold av det generelle unntaket som nevnt over vil kunne utføre oppgjør ­dersom det skjer i forbindelse med at en av ­partene i eiendomshandelen tar opp lån i ­banken, innfrir lån, foretar endringer i forhold til pantsettelser mv. På bakgrunn av den omfattende regulering banker er omfattet av samt at banker tradisjonelt har utført slike oppdrag som en naturlig del av virksomheten finner imidlertid departementet det ubetenkelig å fastsette et generelt unntak fra kravet til eiendomsmeglerbevilling for banker som forestår rene oppgjørsoppdrag.»

4.8.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre regelen i emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 om at oppgjørsoppdrag fremdeles skal være underlagt eiendomsmeglings­lovens virkeområde. Dette gjelder enten oppdraget ute­lukkende består i å gjennomføre det økonomiske oppgjøret, eller i både kontraktsskriving og gjennomføring av oppgjør. I begrunnelsen for forslaget heter det blant annet (NOU 2006: 1 på side 36):

«Utvalget ser at det er argumenter som taler både for og mot å la oppgjør være underlagt eiendomsmeglermonopolet. Det legges ­imidlertid vesentlig vekt på de viktige for­brukerbeskyttelseshensyn som knytter seg til det økonomiske oppgjøret ved eiendoms­handler. Kjøp og salg av fast eiendom er ­normalt en av de viktigste økonomiske transaksjonene den enkelte foretar i livet, og utvalget mener at den enkelte har behov for sikkerhet for at gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret skjer på en korrekt og sikker måte, herunder at den enkelte er sikret mot eventuelle feil begått av den som gjennomfører oppgjøret. I denne sammenheng er det viktig å peke på kravet til faglig kompetanse og sikkerhetsstillelse, som må være oppfylt for å kunne tildeles bevilling til å drive eiendomsmegling. Disse kravene gjelder også for de såkalte rene oppgjørsforetakene, som i de senere år i økende grad er etablert.»

4.8.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, FNH, Kredittilsynet og Sparebankforeningen bemerker i sine høringsuttalelser at de slutter seg til utvalgets vurdering når det ­gjelder oppgjørsoppdrag.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

4.8.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre regelen i emgll. § 1-1 første ledd om at det å forestå oppgjør ved transaksjoner som omfattes av gjeldende lovs § 1-1 første ledd nr. 1 til 5 (§ 1-2 annet ledd nr. 1 til 5 i departementets lovforslag) anses som eiendomsmegling. Det vises til utvalgets begrunnelse som departementet i hovedsak slutter seg til.

4.9 Næringseiendommer

4.9.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven er etter gjeldende rett ikke begrenset til å gjelde mellommannsvirksomhet knyttet til eiendommer som benyttes for bestemte formål. Den omfatter virksomhet knyttet til både boligeiendom, fritidseiendom og næringseiendom. Den eneste særregelen mht. type eiendom er emgll. § 3-3 annet ledd, som bestemmer at eiendomsmeglingsoppdrag utenfor forbrukerforhold kan gis og fornyes for lengre tid enn seks måneder. Ifølge forarbeidene til bestemmelsen (NOU 1987: 14 s. 70) skal oppdraget anses gitt i forbrukerforhold dersom oppdragsgiveren inngår avtalen i egenskap av forbruker. Oppdragsgiveren anses å inngå avtalen i egenskap av forbruker dersom denne gjelder salg eller kjøp av eiendom som oppdragsgiveren har brukt eller skal bruke til personlige formål. Det er derimot uten betydning hvordan oppdragsgiverens medkontrahent skal bruke eller har brukt eiendommen. Bortsett fra denne bestemmelsen sondrer ikke eiendomsmeglingsloven mellom megling i forbrukerforhold og næringsforhold, og loven har heller ingen definisjon av «næringsmegling» eller «næringseiendom».

Ovennenvnte definisjon legger avgjørende vekt på subjektive forhold, hva den konkrete oppdragsgiver har benyttet eller (ved kjøp) skal benytte eiendommen til. Et alternativ til denne løsningen er å legge vekt på mer objektive forhold ved ­eiendommen, nemlig hva den kan benyttes til. Som en vil se under punkt 4.9.2, har et mindretall i ­Eiendomsmeglingslovutvalget gått inn for at krav om bevilling til å drive eiendomsmegling ikke skal gjelde ved oppdrag knyttet til avhendelse eller annen omsetning som nevnt i eiendomsmeglingsloven § 1-1 annet ledd, av eiendommer som ikke hovedsakelig har vært anvendt eller kan anvendes til personlig bruk . Når en i det videre benytter ­formuleringen næringsmegling er det slike ­objektive forhold ved eiendommen transaksjonen knytter seg til det siktes til (at eiendommen er en næringseiendom).

Formidling av næringseiendommer utføres både av eiendomsmeglingsforetak som i første rekke formidler boligeiendommer, og av eiendoms­meglingsforetak som utelukkende har spesialisert seg på omsetning av næringseiendom. Den samlede omsetningen av næringseiendommer er betydelig. I 2004 var omsetning av slike eiendommer gjennom eiendomsmegler i underkant av 38 milliarder kroner.

Etter at gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, har det skjedd betydelige endringer innenfor markedet for næringseiendom og nærings­megling. Eiendomsmeglingslovutvalget har i NOU 2006: 1 på side 36 og 37 pekt på følgende utviklings- og særtrekk:

• Spesialisering: Antallet eiendomsmeglings­foretak som har spesialisert seg på formidling av næringseiendommer, har økt kraftig. Til tross for at utviklingen har gått i retning av ­spesialisering, er det likevel fremdeles en ­rekke foretak som formidler både bolig- og ­næringseiendommer.

• Profesjonalitet: Store deler av nærings­markedet består av profesjonelle eiendoms­aktører. Disse aktørene har ofte høye forventninger til næringsmeglerne, og bestemte oppfatninger om for eksempel hvordan oppdragsavtalen skal utformes. Samtidig finnes det også i forbindelse med næringsmegling mindre profesjonelle aktører, som for eksempel leier ut overskuddsarealer.

• Eiendom som investeringsobjekt: Kjøp av ­næringseiendom eller andeler i disse har i økende grad blitt en alternativ investeringsform. En av de viktigste oppgavene for eiendomsmegleren er i denne sammenheng å fremlegge økonomiske beregninger som viser hvilken avkastning (yield) som kan påregnes. Verdsettelsen av eksisterende og potensielle leiekontrakter er vesentlig i denne sammenheng. En følge av den økte interessen for næringseiendommer som investeringsobjekt, er at syndikering av eiendommer har blitt mer utbredt.

• Salg med tilbakeleie: Stadig flere private ­bedrifter og offentlige institusjoner som tidligere har vært brukere av selveide bygg, har de ­senere år solgt eiendommene og sikret videre drift i samme eiendom gjennom en langsiktig leieavtale (ofte kalt «salg med tilbakeleie»/«­sale and lease back»).

Foruten de kjennetegn ved næringsmegling som er fremhevet foran, skiller næringsmegling seg særlig fra boligmegling ved at innhenting av ­faktiske og juridiske opplysninger om eiendommen er mer omfattende, at oppdragstiden normalt er lengre, at det stilles større krav til megleren som rådgiver, samt at dennes kunderelasjoner og nettverk normalt er enda viktigere.

4.9.2 Utvalgets forslag

Utvalget erkjenner at det kan by på problemer å angi treffende skillelinjer mellom megling av næringseiendommer og andre eiendommer. Ettersom nyere lovning i en rekke tilfeller sondrer mellom forbrukere og næringsdrivende, mener ­utvalget imidlertid at de lovtekniske utfordringene ikke bør være avgjørende for vurderingen av om næringsmegling helt eller delvis skal være underlagt lovens anvendelsesområde, herunder kravene til konsesjon.

Hensynet til næringsfrihet og effektiv konkurranse taler etter utvalgets syn for at konsesjons­ordninger ikke bør eksistere uten at tungtveiende grunner taler for det. Nåværende konsesjonskrav innbærer blant annet at den som skal lede virksomheten, må inneha eiendomsmeglerbrev eller advokatbevilling, og at foretaket må ha sikkerhetsstillelse til dekning av pådratt ansvar. En konsesjonsordning kan ifølge utvalget virke konkurranse­begrensende.

At næringseiendomsmarkedet for en stor del består av profesjonelle aktører, kan etter utvalgets vurdering tale for at disse må forutsettes å kunne ivareta sine egne interesser. Det antas at mange av de profesjonelle aktørene kjenner markedet like godt som næringsmeglerne.

Et argument mot å unnta denne delen av eiendomsmeglingsbransjen fra konsesjonskravet er imidlertid ifølge utvalget at det er nær sammenheng mellom kravene til konsesjon og tilsynet med utøvelse av eiendoms­meglingsvirksomhet. Det kan ifølge utvalget by på problemer for tilsyns­myndigheten å føre tilsyn med en ubestemt krets av foretak, som man ikke har anledning til å rette sanksjoner mot.

At det i praksis sjelden har vært tilsynsmessig behov for å gripe inn overfor næringsmeglerne anføres på den annen side som et argument for at det likevel ikke er nødvendig med konsesjon med tilhørende utligning av tilsynsavgift for denne gruppen.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om eiendomsmeglingslovens anvendelse i forhold til næringsmegling.

Utvalgets flertall (Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Tandberg og Sanne) mener at formidling av næringseiendommer fortsatt bør være underlagt eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde og konsesjonsplikten etter denne loven. Flertallet fremhever følgende på side 38 og 39 i utredningen:

«Også aktører i næringseiendomsmarkedet kan ha behov for den beskyttelse som en konsesjonsordning gir. Det finnes også i markedet for næringseiendom aktører som ikke har ­spesiell innsikt eller erfaring i kjøp/salg eller leie/utleie av næringseiendommer.

I lys av at den samlede omsetningen av næringseiendommer er betydelig og at investering i markedet for næringseiendommer i større grad er blitt et alternativ til andre ­investeringer, bør det stilles visse minstekrav til formidlere av disse verdiene. I forbindelse med andre investeringer stilles det strenge krav til tilbyderne for å motta og opprettholde konsesjon.

Skulle næringsmegling ikke lenger være omfattet av eiendomsmeglingsloven, kunne det føre til et tilbakeskritt i forhold til den ­profesjonalisering som i de senere år har skjedd innenfor megling av næringseiendommer. At formidling av næringseiendommer er underlagt loven, herunder kravet til konsesjon, bidrar til å fremme tillit til at formidlingen av næringseiendommer skjer på en betryggende måte i seriøse, ordnede former.»

Selv om det foreslås at næringsmegling skal være omfattet av loven, mener flertallet at enkelte av reglene i eiendomsmeglingsloven ikke bør få anvendelse i næringsforhold. Nærmere omtale av dette er gjort nedenfor.

Utvalgets mindretall (Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén) foreslår at kravet om bevilling for å drive eiendomsmegling mot godtgjørelse avgrensens mot «oppdrag hvor en fysisk eller juridisk person handler med henblikk på avhendelse eller annen omsetning som nevnt i eiendomsmeglingsloven § 1-1 annet ledd, når eiendommen ikke hovedsakelig har vært anvendt eller kan anvendes til personlig bruk.»

I begrunnelsen for sitt forslag skriver mindretallet blant annet (NOU 2006: 1 på side 39–40):

«Hensynet til å verne forbrukere utgjør en ­sentral del av begrunnelsen for kravet til konsesjon både etter gjeldende lov og i utvalgets ­drøftelser, se kapittel 6.5.1 nedenfor. Eiendomshandel vil som regel angå store verdier for de involverte. Både forbrukere og nærings­drivende har derfor sterk interesse i å ivareta sitt tarv. Det går imidlertid et relevant skille mellom den jevne forbrukers og nærings­drivendes evne i så måte.

Med næringsdrivende siktes det her til ­personer som handler som ledd i næringsvirksomhet. Disse vil i varierende grad ha erfaring med eiendomsmarkedet. Et fellestrekk er likevel at personer og foretak innenfor denne gruppen tar sikte på å skape og forvalte verdier. Det bør således kunne forutsettes at de er i stand til å treffe et kvalifisert valg både med hensyn til valg av mellommann ved kjøp eller leie av eiendom, herunder se behovet for å søke kvalifisert bistand, og orientere seg i ­markedet for slike tjenester. I forhold til denne gruppen veier derfor hensynet til å fremme konkurransen tyngre enn det vernebehovet enkelte vil kunne ha.

Gjennom fri konkurranse vil antallet ­tjenestetilbydere bedre kunne tilpasses markedets behov. Dette er særlig viktig fordi eiendomsmarkedet historisk har vært konjunkturavhengig, og det sikrer den enkeltes og samfunnets interesse i høy priskonkurranse bedre. Videre vil den fleksibiliteten en slik regulering medfører, gi et bedre grunnlag for markedets evne til å produsere et bredt tjenestetilbud både med hensyn til kvalitet og innhold. På denne bakgrunn kan mindretallet heller ikke se at samfunnets interesse i ordnet eiendomshandel, i den grad ivaretakelsen måtte bli svekket, veier tyngre enn samfunnets interesse i fri konkurranse på dette området.

Behovet for å unnta næringsmegling vil etter mindretallets syn øke i forhold til ­situasjonen etter gjeldende rett dersom ­utvalgets forslag vedtas. Dette gjelder særlig i forhold til forslaget om å innføre et krav om at det skal være en oppdragsansvarlig megler som har ansvaret for utføringen av hvert enkelt oppdrag, se nærmere punkt 6.5.2 nedenfor. Den fleksibiliteten som ligger i dagens system, hvor det bare kreves at den faglige lederen i foretaket er autorisert, vil bli redusert dersom dette gjennomføres. Forslaget om oppdrags­ansvarlig megler bidrar til å gjøre det nødvendig å innskrenke eneformidlingsområdet til bare å gjelde i forbrukerforhold.»

Det avgjørende etter mindretallets forslag er hva eiendommer har vært eller kan anvendes til. Mindretallet uttaler i denne forbindelse (NOU 2006: 1 side 40):

«Vurderingstemaet kan imidlertid ikke innskrenkes til bare å gjelde oppdragsgiverens og dennes nærståendes bruk, fordi oppdrag vedrørende eiendom som selges eller leies ut til personer som bruker den personlig, i så fall ville ha falt utenfor eneformidlingsområdet, selv om kjøperen eller leietakeren normalt vil ha behov for det vernet som følger av eiendomsmeglingsloven kapittel 2 til 5. Ene­formidlingsområdet kan heller ikke innskrenkes til bare å gjelde hvor oppdragsgiveren er en fysisk person, fordi også juridiske personer vil søke å omsette eiendommer hvor kjøperen normalt vil ha behov for det vernet som følger av eiendomsmeglingsloven kapittel 2 til 5. Dette gjelder for eksempel hvor et foretak selger en leilighet, et fritidshus eller et bolighus, som har vært benyttet av selskapets ansatte. Det innebærer videre at både utleie og salgsoppdrag fra personer som investerer i leiligheter som leies ut, vil falle inn under eneformidlingsområdet. Dette gjelder likevel ikke hvor oppdragets ­gjenstand er salg av en hel leiegård. Passusen «eiendommen» retter seg her mot hele gården – ikke de enkelte seksjonene og bruken av dem. Fordi transaksjonens formål i slike tilfeller normalt vil være av rent investeringsmessig art, oppnår man en rimelig avveining av hensynene som det er redegjort for ovenfor, når dette holdes utenfor eneformidlingsområdet. Videre vil for eksempel salg og utleie av kontorlokaler falle utenfor eneformidlingsområdet. Endelig nevnes at bestemmelsen også kommer til anvendelse ved kjøpsoppdrag.»

Det presiseres fra mindretallets side at den foreslåtte avgrensningen av eneformidlings­området ikke berører spørsmålet om avgrensningen av eiendomsmeglingslovens saklige virke­område, herunder spørsmålet om omsetning av andeler eller aksjer i selskap faller inn under loven, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 4. Dette innebærer at loven kommer til anvendelse i den grad det følger av emgll. § 1-1. Dersom emgll. § 1-3 opprettholdes i sin nåværende form, vil lovens kapittel 2 til 5 ifølge mindretallet ikke komme til anvendelse. Dette fordi disse kapitlene bare gjelder innenfor eneformidlingsområdet. Mindretallet uttaler videre i denne forbindelse (NOU 2006: 1 side 40-41):

«Eiendomsmeglingsloven kapittel 2 om bevilling, sikkerhetsstillelse, tilsyn mv., inneholder ingen bestemmelser det er naturlig å gi ­anvendelse utenfor eneformidlingsområdet, med unntak av forbudet mot egenhandel i emgll. § 2-12. Det bør imidlertid vurderes om det er tilstrekkelig med en plikt til å varsle («flagge») om egeninteresse. I emgll. kapittel 3, som inneholder bestemmelser om oppdraget og utførelsen av det, bør § 3-1, § 3-5, § 3-6 første ledd, § 3-7, § 3-8 og § 3-9 komme til anvendelse. Når det gjelder reguleringen av meglerens vederlag, er det uproblematisk å gi de deklara­toriske bestemmelsene i lovens kapittel 4 anvendelse også utenfor eneformidlingsområdet. Videre bør forbudet mot å avtale at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, også gjelde utenfor eneformidlingsområdet, fordi den legislative begrunnelsen for bestemmelsen ikke står i noen annen stilling der. Det samme gjelder forbudet mot å dele vederlaget med kjøper og selger. Utenfor eneformidlingsområdet bør imidlertid vederlaget kunne deles med andre, jf. emgll. § 4-5. Den preseptoriske reguleringen av hvilke utlegg megleren kan kreve dekket, bør heller ikke komme til anvendelse. Hjemmelen for vederlagsjustering i emgll. § 4-6 foreslås gitt anvendelse.

I emgll. kapittel 5 bør bestemmelsen om taushetsplikt i § 5-1 og erstatning komme til anvendelse også utenfor eneformidlingsområdet. Når det gjelder straffebestemmelsen i § 5-2, inneholder forslaget tre hjemler som er ­relevante utenfor eneformidlingsområdet, og bestemmelsen bør derfor komme til ­anvendelse.»

For det tilfelle at oppdrag knyttet til nærings­eiendommer fortsatt skal være omfattet av konsesjonsplikten etter eiendomsmeglingsloven anser både utvalgets flertall og mindretall (subsidiært) at disse oppdragene bør unntas fra enkelte bestemmelser i eiendomsmeglingsloven. I vurderingen av hvilke bestemmelser det bør gjøres unntak fra er det lagt vekt på behovet for fleksibilitet i avtale­forholdet mellom megleren og den nærings­drivende. På side 39 i NOU 2006: 1 er dette omtalt nærmere som følger:

«Reglene i emgll. kapittel 1 inneholder alminnelige bestemmelser, blant annet om lovens virkeområde og om hvem som lovlig kan drive eiendomsmegling etter loven. Utvalget foreslår i punkt 5.3.1.2 foran at loven ikke kommer til anvendelse i næringsforhold når bistanden forestås for selskap innen samme konsern mv. Utover dette unntaket, er det ikke aktuelt å gjøre ytterligere unntak i lovens kapittel 1.

Når det gjelder emgll. kapittel 2, som inneholder regler om kravene for tildeling, ­suspensjon og tilbakekallelse av bevillinger, om tilsyn med eiendomsmeglingsforetak, krav til journalføring og sikkerhetsstillelse samt adgangen til å drive annen næringsvirksomhet og egenhandel, vises det til behandlingen av disse bestemmelsene ellers i utredningen. ­Flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å unnta noen av disse bestemmelsene for næringsmeglingsforetak.

Emgll. kapittel 3 gir bestemmelser om oppdraget og utførelsen av dette. Etter flerttallets syn bør avtalepartene ha full frihet til å inngå avtale med det innhold de måtte ønske og uten hensyn til de krav som stilles til oppdragets form. Strenge regler om oppdragets form og innhold passer dårlig i forhold til nærings­megling der partene har andre behov og ­forutsetninger enn i forbrukerforhold. Hvorvidt avtale om oppdrag er inngått, må derfor avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige regler. Flertallet mener derfor at emgll. § 3-2 om oppdragsavtalen og § 3-3 om oppdragets varighet, oppsigelsen av oppdraget og vederlag ved oppsigelse, ikke skal gjelde i nærings­forhold. Kapitlet for øvrig bør komme til ­anvendelse. Når det gjelder emgll. § 3-1 om god meglerskikk, § 3-4 om forbudet mot kobling og § 3-5 om fullmakt, mener flertallet at det ikke er særlige forhold ved næringsmegling som tilsier at disse bestemmelsene ikke skulle komme til anvendelse. Det samme gjelder bestemmelsen om meglers opplysnings- og undersøkelsesplikt. Når det gjelder salgsoppgavebestem­melsen (emgll. § 3-6), vil det som oftest ved ­formidling av næringseiendom uansett måtte gis flere opplysninger enn de som der er nevnt, og bestemmelsen må suppleres av emgll. § 3-1 og § 3-7. Flertallet har heller ikke funnet grunn til at det i § 3-6 skal regnes opp flere minimumsopplysninger som særskilt skal gjelde i næringsforhold. Emgll. § 3-8 og § 3-9 er langt på vei deklaratoriske allerede i dag, jf. passusen «[m]ed mindre kjøper og selger ønsker noe annet», og det er derfor ikke grunn til å unnta disse i næringsforhold.

Når det gjelder reglene i emgll. kapittel 4 om meglers vederlag, er de fleste bestemmelsene deklaratoriske i dag, jf. § 4-1 første og annet ledd, slik at oppdragsgiveren og ­megleren, i næringsforhold så vel som i forbrukerforhold, gis en betydelig grad av avtalef­rihet. Emgll. § 4-5 (deling av vederlag) og § 4-6 ­(nedsettelse av vederlaget) bør fremdeles være preseptoriske også i nærings­meglingsforhold.

Emgll. kapittel 5, som blant annet inne­holder regler om taushetsplikt og straff, i tillegg til utvalgets forslag om administrative sanksjoner og lovregulering av meglerens erstatningsansvar, er det etter flertallets oppfatning ikke grunn til å unnta ved næringsmegling.

Flertallet går etter dette inn for at emgll. § 3-2 og § 3-3 ikke skal komme til anvendelse på næringsforhold, og foreslår en uttrykkelig bestemmelse om dette. Emgll. § 3-2 og § 3-3 regulerer kun forholdet mellom megler og ­oppdragsgiver. Det har vært viktig å finne en avgrensning som ikke åpner for at bestem­melsene skal kunne fravikes til ugunst for ­forbrukere, og som er utformet på en slik måte at det ikke blir unødig vanskelig for megleren å klassifisere oppdraget. Det foreslås at emgll. § 3-2 og § 3-3 ikke kommer til anvendelse «utenfor forbrukerforhold». Forbruker er definert som en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Dette er identisk med definisjonen gitt i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Bestemmelsen ­gjelder både ved salgs-/utleieoppdrag og kjøps-/leieoppdrag, se for øvrig emgll. § 1-1 fjerde ledd og utkastet § 1-1 sjette ledd.»

4.9.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Eiendomsmeglerforetakenes Forening (EFF), Landsorganisasjonen (LO), ­Norges Eiendomsmeglerforbund (NEF) og OBOS slutter seg til flertallets forslag om at nærings­megling fortsatt skal være underlagt eiendoms­meglingsloven og lovens konsesjonsplikt. Advokatforeningen og EFF viser til at det fortsatt er mange mindre næringsdrivende uten kompetanse med hensyn til eiendom som har behov for den beskyttelse som ligger i konsesjonsordningen. Videre påpekes det av EFF at slik megling gjelder store verdier. En avregulering kan ifølge foreningen også virke skadelig i forhold til den profesjonali­sering som har skjedd innenfor denne delen av ­bransjen de senere år. NEF uttaler at den nevnte profesjonaliseringen er en følge av lovreguleringen som en uten denne ikke ville sett.

Alle de tre sist nevnte foreningene uttrykker at de er enige med utvalget når det gjelder hvilke bestemmelser som ikke skal komme til anvendelse for næringsmegling.

Konkurransetilsynet har ikke kommentert spørsmålet om næringsmegling spesielt. Tilsynet uttaler imidlertid mer generelt at det er viktig at regulering av eiendomsmeglingsbransjen ikke går lenger enn det som er nødvendig for å ivareta forbrukerhensynene.

Handelshøyskolen BI har heller ikke kommentert dette spørsmålet spesielt. Høyskolen ­bemerker imidlertid at næringsmegling forut­setter spesialisering som det nåværende eiendomsmeglerstudium ikke er særlig innrettet mot, men hvor for eksempel siviløkonomer kan ha gode forutsetninger.

Kredittilsynet går enda lenger enn utvalgets mindretall og foreslår at næringsmegling tas ut av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde. Det vises i høringsuttalelsen til at behovet for den beskyttelse konsesjonssystemet er ment å gi er vesentlig mindre ved handel med næringseiendommer enn ved boligomsetning. De aktuelle aktørene vil i hovedsak ha kompetanse og ressurser til å ivareta sine egne interesser. Samtidig vises det til at utviklingen i lovverket ved eiendomshandel generelt er gått i retning av forbrukerbeskyttelse. Som eksempel vises til lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova) og lov 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova). At det ved handel med næringseiendom som hovedregel er avtalefrihet, tilsier etter Kredittilsynets vurdering at det samme bør gjelde med hensyn til mellommannens plikter. Kredittilsynet påpeker videre mer generelt at det offentlige tilsyn bør konsentreres om hovedformålene, her å gi trygghet for den vanlige forbrukers kjøp av bolig og fritidseiendom i Norge, samtidig som selve eiendomsmeglingen organiseres så rasjonelt og kostnadseffektivt som mulig. En bør derfor unngå tilsynsoppgaver som vil stille krav til vesentlig økt ressursbruk uten at det har særlig stor betydning for den trygghet forbrukerne skal sikres ved kjøp av bolig og fritidseiendom i Norge.

Videre viser Kredittilsynet til at dersom ­konsesjonsordningen begrenses til eiendoms­megling i forbrukerforhold vil også tilsyns­ordningen bli konsentrert til dette området hvor behovet er størst. Det er Kredittilsynets erfaring at man svært sjelden mottar klager i nærings­meglingssaker.

Kredittilsynet finner ikke å kunne slutte seg til flertallets vurdering av at det å unnta nærings­megling fra konsesjonssystemet vil svekke den profesjonaliseringen som i de senere årene har skjedd innen næringsmegling. Det er Kredittil­synets inntrykk at næringsmeglingsforetak i stor grad er bemannet med personer med økonomisk og/eller juridisk kompetanse og bakgrunn, eller ansatte med særskilt kompetanse på næringseiendom. Profesjonaliseringen kan således ifølge ­tilsynet hevdes å ha skjedd uavhengig av konsesjonssystemet og eiendomsmeglerutdannelsen.

Et ytterligere argument for å ta nærings­megling ut av eiendomsmeglingsloven er ifølge ­tilsynet det regelverket som gjelder for tilrette­legging av såkalt syndikering av eiendomsselskap. Tilsynet skriver i denne forbindelse:

«Det legges til grunn at slik formidling langt på vei faller utenfor eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde, og at formidling av aksjer i slike selskaper vil kreve konsesjon som verdipapirforetak. Imidlertid vil den foranstående omsetning av eiendommen fra opprinnelig eier til eierselskapet som hovedregel, etter nåværende lovgivning, være omfattet av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde og konsesjonsordningen. Det kan være uheldig at det første leddet i transaksjonen vil kreve eiendomsmeglingskonsesjon, mens neste ledd krever verdipapirkonsesjon, slik at ett og samme foretak ikke kan påta seg hele prosjektet.»

At enkelte mindre næringsdrivende og andre aktører uten særskilt kompetanse på eiendom vil kunne ha behov for den beskyttelse konsesjonssystemet gir, legger tilsynet ikke avgjørende vekt på. Det vises til at eiendomsmeglere må antas ­fortsatt å ville tilby tjenester knyttet til formidling av slik eiendom, og næringsdrivende som ønsker slike tjenester, vil derfor kunne henvende seg til eiendomsmeglere eller benytte andre rådgivere som advokat eller lignende.

Kredittilsynet foreslår at det fastsettes i emgll. § 1-1- nytt femte ledd at «(s)om eiendomsmegling etter annet ledd regnes ikke formidling av eiendom som ikke helt eller delvis er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål.»

Kredittilsynet uttaler følgende om dette forslaget sammenlignet med mindretallets forslag til avgrensningskriterium:

«Denne ordlyden må anses å angi en snevrere avgrensning mot bolig- og fritidseiendom enn det utvalgets mindretall foreslår. Ved mindretallets forslag i forhold til for eksempel landbrukseiendommer , vil det kunne være et spørsmål om eiendommen som helhet, med dyrket mark/utmark og driftsbygninger «hoved­sakelig» kan anvendes til personlig bruk. ­Aktørene i handel av landbrukseiendommer kan, etter Kredittilsynets oppfatning, ha behov for den beskyttelse konsesjonssystemet gir, og landbrukseiendommer med et ikke ubetydelig boligelement bør derfor ikke falle utenfor eneformidlingsområdet. Et annet eksempel er kombinerte eiendommer, med en boligdel og en næringsdel, som typisk forekommer ved et butikklokale på grunnplanet og boligdel i annen etasje. Her kan hensynet til behovet for beskyttelse tilsi at slike eiendommer, der de selges under ett, bør omfattes av konsesjonssystemet. En næringseiendom som har vaktmesterbolig vil rent språklig kunne sies å være delvis egnet brukt til boligformål og falle utenfor unntaket. Kredittilsynet vil understreke at i lys av unntaksbestemmelsens formål må det legges til grunn at en slik eiendom faller inn under unntaket. Ubebygde tomter til bolig- og fritidsformål vil heller ikke være omfattet av ovennevnte unntak.

Utvalgets mindretall påpeker at ordlyden i deres forslag innebærer at der oppdragets gjenstand er en hel leiegård, vil passusen «eiendommen» rette seg mot hele gården, og formid­lingen vil således falle utenfor konsesjons­systemet. Fordi transaksjonens formål i slike tilfeller normalt vil være av rent investeringsmessig art, er mindretallet av den oppfatning at dette bør holdes utenfor eneformidlingsområdet. Kredittilsynet deler denne oppfatningen.»

Samtidig bemerker Kredittilsynet at det i ­forbindelse med borettslagsprosjekter til tider foretas en separat overdragelse av hele bygningen fra opprinnelig eier eller utbygger til borettslaget som juridisk person. Dette vil ifølge mindretallets uttalelse falle utenfor konsesjonssystemet. Ifølge Kredittilsynet bør det vurderes om borettslaget, som har som formål å skaffe andelshaverne bolig, og som består av forbrukere som andelshavere, bør ha den beskyttelse ved en slik transaksjon som konsesjonssystemet gir, herunder sikkerhet for korrekt overføring av hjemmel, sletting av ­heftelser, rettigheter i kjøpekontrakt m.v. Formålet bak konsesjonssystemet om sikker og ordnet ­eiendomsomsetning kan etter tilsynets vurdering tale for en slik løsning.

Kredittilsynet legger til grunn at selv om ­konsesjonsplikten bortfaller, vil eiendoms­meglingsforetak ha adgang til å forestå næringsmegling. Det foreslås at en bestemmelse om dette inntas i lovens kapittel 1, eventuelt et tillegg til § 2-6 tredje ledd, nytt annet punktum i utvalgets ­forslag. Videre foreslår Kredittilsynet at eiendomsmeglingsforetak som påtar seg næringsmeglingsoppdrag, i utførelsen av et slikt oppdrag skal være underlagt eiendomsmeglingslovens regler, herunder tilsyn fra Kredittilsynet, jf. lovens § 2-7. Den enkelte oppdragsgiver vil således kunne velge å benytte seg av et eiendomsmeglingsforetak med konsesjon også i forbindelse med næringsformidling. Det foreslås følgende formulering:

«Foretak med bevilling etter § 2-1 første ledd kan etter melding til Kredittilsynet opptre som mellommann ved omsetning av næringseiendom, jf. § 1-1 femte ledd. For slik formidling gjelder lovens bestemmelser.»

I tillegg bør det ifølge Kredittilsynet presiseres (eventuelt i nåværende bestemmelse § 2-5 om ­sikkerhetsstillelse eller i forskrift) at foretakets ­sikkerhetsstillelse må dekke det ansvar megler­foretaket kan pådra seg ved denne tilleggsvirksomheten.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

4.9.4 Departementets vurdering

For forbrukere er transaksjoner knyttet til kjøp og salg av fast eiendom vanligvis av et helt annet omfang enn øvrige transaksjoner de er involvert i. Mange er helt ukjent med de problemstillinger som forbindes med transaksjoner av en slik størrelse.

For større næringsdrivende er situasjonen en annen. Beslutninger knyttet til kjøp og salg av eiendom føyer seg inn i rekken av andre beslutninger som må tas av større og mindre økonomisk ­betydning. Den regulering som er nødvendig av hensyn til forbrukerne, vil ofte være for lite ­fleksibel for denne gruppen næringsdrivende.

Mindre næringsdrivende vil imidlertid ikke drive med regelmessig kjøp og salg av fast eiendom, og slike transaksjoner vil ha stor betydning for foretakets øvrige virksomhet. I tillegg vil slike næringsdrivende ha begrenset kunnskap om eiendomsmarkedet. De hensyn som taler for å beskytte forbrukerne taler også for å beskytte denne gruppen næringsdrivende.

Etter en helhetsvurdering med særlig vekt på hensynet til næringsdrivende som ikke er ­profesjonelle på eiendomsmarkedet går departementet inn for at megling av næringseiendom fortsatt bør omfattes av eiendomsmeglingsloven.

Etter departementets vurdering kan hensynet til virksomheten i foretak som særlig driver med megling av næringseiendommer, og hensynet til aktørene som benytter seg av disse foretakenes ­tjenester, ivaretas ved at departementet i forskrift gis hjemmel til å gi nærmere regler og gjøre ­unntak fra lovens krav for mellommannsvirksomhet knyttet til eiendom som ikke helt eller delvis er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål. Blant annet kan det være grunn til å vurdere å gjøre unntak fra regelverket om hvilken kompetanse meglerne skal ha, herunder kravet til ansvarlig megler og regler om ansvarsfordelingen mellom denne og ­eventuelle medhjelpere. Det vises til forslagets § 1-4 tredje ledd.

4.10 Megling av eiendom beliggende i utlandet

4.10.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven gjelder eiendoms­meglingsvirksomhet som utøves i Norge. Kongen kan bestemme at loven også skal gjelde for ­Svalbard og Jan Mayen, jf. emgll. § 1-1 femte ledd.

Så lenge virksomhetsutøvelsen finner sted i Norge, er det ikke i dag av betydning om eiendommen som ligger til grunn for oppdraget, er beliggende i utlandet, jf. NOU 1987: 14 s. 53 og Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 8.

Som for megling av eiendommer beliggende i Norge, er det etter gjeldende rett en forutsetning for at eiendomsmeglingsloven kommer til ­anvendelse, at oppdraget tilknyttet utenlandske eiendommer omfatter tilstrekkelig mange faser i transaksjonen.

Opplysninger som utvalget har innhentet tyder på at norsketablerte eiendomsmeglerforetak i stor grad bare bistår ved markedsføringen av eiendommer i utlandet. Det synes som om det er relativt sjelden at samtlige faser i et tradisjonelt meglingsoppdrag utføres av norske eiendomsmeglings­foretak, og at foretakene således overlater mange av leddene i meglingen til eiendoms­meglere eller selgere i landet hvor eiendommen ligger. ­Markedsføringen går normalt ut på annonsering i aviser og på Internett, samt avholdelse av informasjonsmøter. Det er vanligvis de utenlandske ­eiendomsmeglerne eller selgerne som innhenter informasjon om eiendommen og som initierer ­markedsføringen i Norge. Markedsføringen som den norske mellommannen bistår med, vil således ofte være basert på de opplysninger som er gitt av utenlandsk eiendomsmegler/selger. I noen ­tilfeller arrangerer eiendomsmeglingsforetaket også visningsreiser. Enkelte av disse foretakene spiller nok også en viss rolle i de nærmere salgs­forhandlingene. Forhandlinger mellom selger og kjøper, avtaleslutning og bistand med utforming av kjøpekontrakten, samt gjennomføring av det ­økonomiske oppgjøret utføres imidlertid normalt ikke av det norsketablerte eiendomsmeglings­foretaket. Det bistår vanligvis heller ikke med hjemmels­overføringer og konsesjoner med videre, men overlater også dette til eiendomsmeglings­foretak, selgere eller notaren i det landet eiendommen ­ligger.

Bakgrunnen for at bistanden fra norsketablerte eiendomsmeglingsforetak i stor grad er begrenset i tilfeller hvor eiendommen befinner seg i utlandet, er nok særlig to forhold.

For det første er rettsreglene for kjøp og salg av fast eiendom, herunder reglene om hjemmelsoverføring, konsesjon, offentlig regulering med videre, ofte andre enn i Norge. I flere europeiske land er det eksempelvis slik at det er notaren som i henhold til landets lovgivning tar hånd om mange rettslige forhold knyttet til eiendomsoverdragelser. Vedkommende innhenter opplysninger om eiendommen (undersøker om overdragelsen er gjennomførbar), informerer om offentlige pålegg og reguleringsbestemmelser knyttet til eiendommen, bistår med utforming av kontrakt og sørger for heftelsesfri overskjøtning til ny eier.

For det andre kan også språkbarrierer forklare at mange foretak ikke påtar seg «fullverdige» oppdrag. Språkbarrierer kan vanskeliggjøre oppfyllelse av eiendomsmeglingslovens krav til ­informasjonsinnhenting og kontroll, både hos ­selger og hos offentlige myndigheter i det landet eiendommen ligger.

Både foretak tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling i Norge og andre personer/foretak (agenter) bistår ofte kun med markedsføring av de utenlandske eiendommene, noe som innebærer at eiendomsmeglingsloven ikke kommer til anvendelse, jf. omtalen av dette foran. Slik bistand er å anse som annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling. For eiendomsmeglingsforetak innebærer dette at det må søkes om dispensasjon til å yte denne bistanden, jf. emgll. § 2-6.

En rekke eiendomsmeglingsforetak har søkt Kredittilsynet om slik dispensasjon for å kunne utføre agenttjenester for utenlandske selgere (ofte utbyggere) og meglere. Kredittilsynet har på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene lagt til grunn at det å forestå ren annonsering og å avholde ­informasjonsmøter, ikke er å anse som eiendomsmegling, men annen næringsvirksomhet. Eiendoms­meglingsforetak har gjennomgående fått tillatelse til å drive slik virksomhet. Det har vært satt som vilkår for tillatelsen at det må ­opplyses om at bistanden ikke er omfattet av ­eiendomsmeglingslovens bestemmelser og at ­sikkerhetsstillelsen ikke gjelder.

Dersom foretakene ikke bare forestår ­annonsering, men også arrangerer visningsreiser, deltar på disse, gir individuelle råd/bistand eller deltar i forhandlinger, har Kredittilsynet lagt til grunn at foretakene driver eiendomsmeglings­virksomhet.

I emgll. § 2-2 annet ledd er det gitt forskriftshjemmel til å regulere etablering av avdelings­kontor i utlandet for norsketablert eiendoms­meglingsforetak. Dette er nærmere regulert i eiendoms­meglingsforskriften kapittel 7. Det er i dag ingen foretak som har søkt om opprettelse av slikt avdelingskontor.

De fleste norsketablerte eiendomsmeglingsforetak som i dag er involvert i omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet, har valgt seg ­forholdsvis nære og kjente markeder som Sverige, Danmark, Spania og Frankrike. Det forekommer imidlertid stadig oftere at norsketablerte ­eiendomsmeglingsforetak bistår ved omsetning av eiendommer beliggende i land som USA, Brasil, Thailand og Sør-Afrika.

Det foreligger ingen sikker og presis oversikt over nordmenns kjøp og salg av fast eiendom i utlandet, eller opplysninger om i hvilket omfang formidlingen av disse eiendommene finner sted gjennom norsketablerte eiendomsmeglings­foretak. I innrapporteringene til Kredittilsynet fra eiendomsmeglerforetakene skilles det ikke ­mellom formidlinger som gjelder eiendommer beliggende i Norge og i utlandet. Tallmateriale som Eiendomsmeglingslovutvalget har innhentet tyder imidlertid på at det selges et betydelig antall utenlandske eiendommer til nordmenn, og at bare et lite mindretall av disse formidles gjennom norske eiendoms­meglingsforetak (se mer om dette i NOU 2006: 1 på side 41 og 42).

4.10.2 Utvalgets forslag

Utvalget viser til at eiendomsmeglingsloven ­gjelder eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge. Det foreslås ingen endring i denne bestemmelsen. Utvalget foreslår heller ikke endringer i forhold til bestemmelsen i lovens § 1-1 femte ledd om at Kongen kan bestemme at loven også skal gjelde for Svalbard og Jan Mayen.

Etter dette drøfter utvalget om det er grunn til å ta megling av fast eiendom beliggende i utlandet ut av loven, eller om det bør utformes særlige regler for slike oppdrag.

Som nevnt under punkt 4.2 om mellommannsvirksomhet har et samlet utvalg gått inn for at eiendomsmeglingsloven § 1-1 annet ledd skal forstås slik at all bistand utover mekanisk formidling av fast eiendom skal anses som eiendomsmegling etter loven. I spørsmålet om virksomhet knyttet til utenlandske eiendommer bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall (Høiland, Moestue, Rokhaug, Rosén, Sanne og Tandberg) mener at megling i Norge av eiendom beliggende i utlandet i utgangspunktet bør være omfattet av eiendomsmeglings­loven og peker spesielt på følgende (NOU 2006: 1 på side 44 og 45):

«Nordmenns investeringer i utenlandsk eiendom har økt betydelig de senere år og ­forventes å fortsette å øke. Det er ikke lenger bare de mest kapitalsterke som kjøper eiendom i utlandet; kjøperne representerer forskjellige sosiale lag. Etter det utvalget forstår, utgjør ­personer som nærmer seg pensjonsalderen, en vesentlig del av kjøperne. For mange er kjøp av eiendom i utlandet blitt et reelt alternativ til kjøp av fritidseiendom i Norge. Denne type virksomhet, som har fått et slikt omfang, og som har stor økonomisk betydning for den det gjelder, bør være underlagt visse regler.

Behovet for bruk av eiendomsmegler er ikke mindre ved kjøp og salg av eiendom beliggende i utlandet enn ved kjøp og salg av eiendom beliggende i Norge – heller omvendt. Sett hen til de problemer som fra tid til annen oppstår ved omsetning av eiendom i Norge, til tross for at slik megling skjer innenfor et gjennom­regulert system og er underlagt tilsyn av ­Kredittilsynet, er sjansen for at det oppstår ­problemer ved en eiendomshandel i utlandet vesentlig større enn i Norge. Dette skyldes blant annet at regelverket for eiendomshandel vanligvis er annerledes enn i Norge og at det kan være språklige utfordringer. Det er viktig at forbrukeren kan få hjelp av en profesjonell mellommann som kjenner relevante bestemmelser, farer og feller i de enkelte land.

Salg av prosjektenheter i utlandet skjer ofte etter de samme rutinene som ble brukt i Norge før avhendingslova og bustadoppføringslova trådte i kraft, hvor kjøperen betaler fortløpende til entreprenøren etter hvert som bygget reiser seg, uten tilstrekkelig sikring av de pengene som innbetales. Den norske eiendoms­meglerens oppgave er her å bidra til at opp­gjøret skjer på en sikker måte, og flertallet mener at dette mest betryggende kan gjøres innenfor rammene av eiendomsmeglingsloven.

Også i forbindelse med forrige lovrevisjon ble det vurdert å gjøre unntak for utenlands­megling. Dette ble avvist, og Falkanger-­utvalget uttalte som nevnt ovenfor at det kan være ekstra behov for å lovregulere denne ­virksomheten (NOU 1987: 14 s. 53). Etter ­flertallets oppfatning har norske kj­øpere fortsatt behov for den sikkerhet som lovens regler gir, blant annet i forhold til meglers kvalifika­sjoner, undersøkelsesplikt og sikkerhets­stillelse.

Dersom utenlandsmegling skal unntas fra eiendomsmeglingsloven, risikerer man at slik megling i større grad blir et satsningsområde for useriøse aktører.»

Flertallet skriver videre at en er kjent med at mange norske eiendomsmeglings­foretak påtar seg å utføre begrensede oppgaver i forbindelse med omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet. Dette er i overensstemmelse med gjeldende rett. Særlig gjelder dette hvor innhenting av ­opplysninger om eiendommen, utarbeidelse av kontrakt og gjennomføring av oppgjør blir håndtert av notaren i det landet eiendommen befinner seg. I andre tilfeller har megleren i utgangspunktet påtatt seg å gjennomføre oppdraget i sin helhet. Det bemerkes at i oppdrag som gjelder formidling av eiendommer beliggende i utlandet, kan det oftere forekomme at megleren ikke har mulighet til å foreta innhenting/kontroll av opplysninger enn ved formidling av norske eiendommer. Selv om emgll. § 3-7 ifølge forarbeidene pålegger megleren en streng undersøkelses- og ­opplysningsplikt, mener flertallet at bestemmelsen tar høyde for de tilfeller hvor megleren ikke har mulighet til å foreta innhenting/kontroll av ­opplysninger. Megleren skal etter denne bestemmelsen, så langt det synes rimelig, innhente og kontrollere nødvendige opplysninger om eiendommen. Dersom megleren ikke har foretatt innhenting og kontroll av de nødvendige opplysningene, skal kjøperen før handelen sluttes, skriftlig orienteres om grunnen til dette.

Det kan imidlertid ifølge flertallet tenkes at det ved megling av eiendom i utlandet er underliggende materielle regler som gjør at reglene i eiendomsmeglingsloven om meglers forhold til oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent i noen grad ikke passer helt. Flertallet foreslår derfor å innta i loven at bestemmelsene i kapittel 3-4 skal gjelde så langt de passer for formidling av eiendommer beliggende i utlandet.

Selv om det foreslås at eiendomsmeglings­lovens bestemmelser skal gjelde så langt de ­passer, har flertallet på side 45 i NOU 2006: 1 gitt en oversikt over hvilke normalforventninger som etter flertallets vurdering bør stilles til megler i ­forbindelse med utenlandsmegling. Det presiseres at beskrivelsen ikke er ment å være uttømmende, og de nærmere pliktene vil være avhengig av hvilke ledd i meglingen megleren har påtatt seg å utføre:

«Eiendomsmegleren må ha kunnskap om hovedtrekk i regelverket for kjøp og salg av eiendom i det landet eiendommen ligger. Vedkommende må for eksempel kjenne regelverket for hjemmelsovergang, konsesjon, offentlig ­regulering mv. Også regler knyttet til for eksempel skatt og arv må det forventes at eiendomsmegleren har grunnleggende kunn­skaper om, slik at interessenter kan bli gjort oppmerksom på regler som avviker fra norsk rett. Megleren må regne med å opptre som ­rådgiver i større grad enn når det selges eiendommer i Norge. Det må derfor kreves at megleren setter seg inn i grunnleggende ­rettsregler i det aktuelle landet, og videre­formidler den informasjon som det antas at enhver kjøper bør være i besittelse av. I dette ligger imidlertid en begrensing; det kan ikke kreves at megleren skal ha kunnskap om mer spesielle regler i det enkelte land, for eksempel om etablering eller drift av næringsvirksomhet mv. dersom interessenter har intensjoner om å starte med dette.

Megleren må foreta et forsvarlig valg av utenlandske samarbeidspartnere (selgere eller eiendomsmeglere), og må kontrollere soliditet og seriøsitet til disse, herunder om vedkommende har tilstrekkelig autorisasjon etter nasjonal rett.

Så langt det er mulig, bør opplysninger om eiendommen kontrolleres før disse blir videreformidlet til interessenter. Dette gjelder ­normalt ikke forhold som en eventuell notar ivaretar.

Kjøpere må oppfordres til å foreta grundige undersøkelser av eiendommen. Disse vil normalt ikke ha beskyttelse tilsvarende det norske lovverket (avhendingslova, bustadoppførings­lova, avtaleloven mv.) ved eiendomskjøp i utlandet.

Megler bør videre sørge for at kunden forstår kontraktsdokumentene, og søke å bidra til rimelig balanserte kontrakter.

Det må opplyses om det er stilt garantier for beløp som forskuddsbetales. Det skal også fremkomme hva som skjer med forskudds­innbetalte beløp. Dersom det ikke er mulig å få bankgaranti eller annen sikring før pengene innbetales, må megleren på en tydelig måte gjøre oppmerksom på hvilken risiko kjøperen påtar seg. Videre bør megler følge opp at ­hjemmelsovergang skjer i samsvar med det som er avtalt i kontrakten.»

Utvalgets mindretall (Bråthen, Grøstad og Roll-Matthiesen) mener at utøvelse av eiendoms­meglingsvirksomhet som gjelder eiendom beliggende i utlandet, ikke bør være omfattet av loven. Det presiseres fra mindretallets side at dette standpunktet ikke er begrunnet i at mindretallet vil bagatellisere behovet for betryggende megling av eiendommer beliggende i utlandet, men derimot at det kan gi urealistisk tiltro til tryggheten ved slik megling dersom den skulle ligge innenfor rammene av eiendoms­meglingsloven. Mindretallet skriver videre i denne forbindelse (NOU 2006: 1 side 45 og 46):

«Som det fremgår i punkt 5.4.2 foran, påtar ­norske eiendomsmeglingsforetak seg i stor grad kun å utføre begrensede oppgaver når utenlandske eiendommer fremlegges for salg i Norge, og det er særlig pekt på at rettsreglene for kjøp og salg av fast eiendom mv. ofte er andre enn i Norge, herunder når det gjelder reglene om hjemmelsoverføring, konsesjon, offentlig regulering mv., og at det i flere europeiske land er notaren som i henhold til landets lovgivning tar hånd om mange rettslige forhold knyttet til eiendomsoverdragelser. Som nevnt vil det ofte ikke være mulig for det norsk­etablerte eiendomsmeglingsforetaket å utføre det samme arbeidet. Ettersom det uansett ofte ikke vil være mulig å oppfylle eiendoms­meglingslovens undersøkelses- og opplysningsplikt, bør formidling av eiendommer beliggende i utlandet ikke omfattes av loven.

Eiendomsmeglere og advokater har på ­bakgrunn av kvalifikasjonskravene for de respektive yrkene innsikt i norske regler om omsetning av fast eiendom, men har etter ­mindretallets oppfatning ikke nødvendigvis de beste forutsetningene for å yte bistand ved omsetning av fast eiendom i andre land. ­Personer med erfaring fra omsetning av fast eiendom i og langvarig tilknytning til et annet land vil kunne være like egnet til å finne en nisje i det norske marked når det gjelder å formidle kontakt med en eller flere utbyggere i dette ­landet.

Det er videre vesentlig vanskeligere å føre et reelt tilsyn med foretakets saksbehandling ved megling av utenlandske eiendommer enn ved megling av norske eiendommer. De opplysninger som eiendomsmegleren skal gi om ­eiendommene etter gjeldende rett, vil kreve undersøkelser i utlandet og kreve kompetanse i forhold til rettssystemet og fast eiendoms rettsforhold i det landet eiendommen befinner seg. Dersom Kredittilsynet skal føre et effektivt tilsyn med denne virksomheten, må det bygges opp bred kompetanse på regelverk og praksis i tilknytning til eiendomsomsetning i de landene det megles eiendommer. Dette vil kreve så vidt store ressurser at det ikke fremstår som ­realistisk at Kredittilsynet vil kunne føre et like effektivt tilsyn som med eiendomsmegling i Norge. Dersom bevillingsordningen for megling av eiendommer i utlandet skal opprettholdes, må Kredittilsynets oppgave derfor begrenses til å påse at foretakene har bevilling.

Selv med omfattende undersøkelser, vil det ikke være lett å få oversikt over hva den enkelte aktøren egentlig driver med i forhold til ­mellommannsbegrepet i loven. Videre vil det antakelig ikke kreves mye for å omgå loven.»

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at loven unntar formidling av eiendommer med beliggenhet i utlandet. Dette vil innebære at andre enn foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling i Norge kan formidle utenlandske eiendommer. Som en følge av dette standpunktet, foreslår mindretallet at emgll. § 2-2 annet ledd om etablering av avdelingskontor i utlandet, oppheves.

4.10.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Barne- og likestillings­departementet (BLD), Eiendoms­megler­foretakenes Forening(EFF), Landsorganisasjonen (LO) og ­Norges Eiendoms­megler­forbund (NEF), NOTAR og OBOS er enig med flertallet i utvalget om at megling av eiendommer som ligger i utlandet fortsatt skal omfattes av eiendomsmeglingsloven og at bestemmelsene i gjeldende lov kapittel 3-4 skal gjelde så langt de passer for formidling av slike eiendommer. Advokatforeningen uttaler følgende i denne forbindelse:

«Advokatforeningen har forståelse for mindretallets synspunkter om at norske advokater og eiendomsmeglere ikke alltid har betryggende og tilstrekkelige kunnskaper om forholdene på eiendomsmarkedet i andre land, og kan også se betenkeligheter ved at Kredittilsynet vanskelig kan utføre en betryggende kontrollfunksjon.

Advokatforeningen er imidlertid av den oppfatning at de beste grunner taler for flertallets forslag om at utenlandsmegling fortsatt bør være undergitt eiendomsmeglingslovens virkeområde, med de begrensninger som presiseres i forslaget.

Det er allerede i dag en del aktører som opptrer i grenseområdet mellom agentvirksomhet og eiendomsmegling av eiendommer i utlandet.

Advokatforeningen frykter at et frislipp vil medføre stor fare for at flere useriøse aktører vil forsøke å få innpass, og at forbrukerne derved utsettes for større fare for tap enn de begrensede kontrollmuligheter av virksomhet som utøves av foretak med bevilling, vil medføre. Etter foreningens oppfatning vil det kreve dispensasjon fra forbudet mot å drive annen virksomhet, dersom eiendomsmeglingsforetak ønsker å begrense sin utenlandsvirksomhet til å være agenter.»

BLD og LO viser til at omfanget av kjøp av eiendom i utlandet er økende. BLD peker dessuten på at slike handler kan reise en rekke vanskelige ­problemstillinger sammenlignet med omsetning av innenlandske eiendommer. Derfor anser ­departementet at det på dette området kan være et særlig behov for den beskyttelse som eiendomsmeglingsloven gir.

EFF viser til at stadig flere nordmenn, fra alle sosiale lag, kjøper eiendom i utlandet. Ifølge foreningen tilsier dette at megling av slike eiendommer fortsatt bør være underlagt regulering.

NEF erkjenner at loven ved megling av eiendommer i utlandet vil gi mindre beskyttelse enn ved megling av eiendommer i Norge. På den annen side vises til at forbrukeren uansett vil få bedre vern hvis meglingen omfattes av loven enn hvis slik megling skulle «overlates til et uregulert ­marked, med stor fare for fremvekst av useriøse aktører overfor forbrukere som ofte vil være lite kjent med forholdene».

Kredittilsynet går i sin høringsuttalelse inn for at kjøp av eiendom i utlandet ikke skal omfattes av norsk eiendomsmeglingslovgivning og norsk tilsyn.

Tilsynet er ikke uenig i at behovet for at ­utenlandsmegling skjer i betryggende former er minst like stort som for megling av eiendommer i Norge. Det erkjennes videre at det har skjedd en utvikling de siste årene hvor flere kjøper permanent bolig i utlandet, ikke bare fritidsbolig.

På den annen side er Kredittilsynet enig i ­mindretallets vurdering av at det ikke fremstår som realistisk at Kredittilsynet vil kunne føre tilsvarende tilsyn med eiendomsmegling knyttet til utenlandske eiendommer som når det gjelder megling av eiendommer beliggende i Norge, og at Kredittilsynets oppgave derfor måtte bli vesentlig begrenset.

Med avgjørende vekt på sistnevnte slutter ­Kredittilsynet seg til mindretallets forslag om å unnta utenlandsmegling fra lovens virkeområde. Kredittilsynet påpeker videre mer generelt at det offentlige tilsyn bør konsentreres om hovedformålene, her å gi trygghet for den vanlige forbrukes kjøp av bolig og fritidseiendom i Norge, samtidig som selve eiendomsmeglingen organiseres så rasjonelt og kostnadseffektivt som mulig. En bør derfor unngå tilsynsoppgaver som vil stille krav til vesentlig økt ressursbruk uten at det har særlig stor betydning for den trygghet forbrukerne skal sikres ved kjøp av bolig og fritidseiendom i Norge.

Kredittilsynet foreslår subsidiært en mellomløsning hvor utenlandsformidling unntas fra ­konsesjonsplikt, men eiendomsmeglingsforetak gis tillatelse til å drive slik formidling i tillegg til den konsesjonsbelagte virksomheten. Det vises til at dette kan gjøres etter samme modell som ­tilsynet har foreslått for næringsmegling, det vil si at slik virksomhet kan drives som annen virksomhet i tilknytning til eiendomsmeglingsvirksom­heten og at virksomheten i så fall omfattes av ­eiendomsmeglingsloven. Kredittilsynet uttaler videre i denne forbindelse:

«Det må i så fall stilles vilkår om at megler­foretakets sikkerhetsstillelse omfatter utenlandsformidling. Videre vil Kredittilsynet ­foreslå at det stilles krav til at meglerforetaket har særskilt kompetanse når det gjelder det enkelte lands nasjonale regelverk m.v. for fast eiendom. Det vises for øvrig til flertallets ­gjennomgang av meglers plikter ved formidling av eiendom beliggende i utlandet, jf. utredningen på side 45. Flertallet har blant annet foreslått at dersom det i den aktuelle handelen ikke er mulig å få bankgaranti eller annen sikring for pengene som innbetales, må megler på en tydelig måte gjøre oppmerksom på hvilken risiko kjøperen påtar seg. Dersom foretak uten eiendomsmeglerbevilling kan foreta slik ­formidling, mener Kredittilsynet det bør ­vurderes hvorvidt meglerforetaket i det hele tatt - i alle fall i forbrukerforhold - skal kunne påta seg oppdrag hvor det på grunn av det enkelte landets system ikke er mulig å gjennomføre en sikker og forsvarlig utveksling av ytelsene. Det vises i den anledning til tilfeller med kjøp av bolig under oppføring, hvor utbygger er avhengig av at kjøper forskuddsbetaler deler av kjøpesummen som finansiering av ­prosjektet, men ikke kan stille sikkerhet i form av garanti eller pant i eiendommen m.v.»

For det tilfelle at megling av eiendommer i utlandet fortsatt skal omfattes av eiendoms­meglingsloven og konsesjonsplikten, mener ­Kredittilsynet at det bør fremgår klart av loven hvilke bestemmelser/plikter som gjelder ved ­formidlinger av eiendommer beliggende i utlandet, og at en eventuelt i lov eller forskrift bør supplere meglers plikter knyttet til slik formidling.

Justis- og politidepartementet uttaler at i hvilken grad loven gjelder for formidling av fast eiendom som ligger i utlandet, bør komme til uttrykk i forbindelse med definisjonen av «eiendomsmegling» i § 1-1.

Ingen av høringsinstansene har kommentert at utvalget i utkast til lovtekst foreslår å videreføre dagens regel om at departementet kan gi nærmere regler om etablering i utlandet av avdelingskontor (filial) eller datterselskap, eller annen virksomhet der bevillingshaveren har dominerende ­innflytelse.

4.10.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det naturlig å ta utgangspunkt i at megling av eiendommer beliggende i utlandet etter omstendighetene vil foregå i Norge. For eksempel ser en ofte at eiendommen annonseres her, megler gir råd til potensielle ­kjøpere, formidler kontakt mellom dem og selger av eiendommen som befinner seg i utlandet, og hjelper til med oppgjøret. Dersom ikke norske myndigheter regulerer denne virksomheten vil den være uregulert. Det vil i så fall være en reell risiko for at useriøse aktører i økende grad vil få innpass, og at forbrukerne vil utsettes for større risiko enn tilfellet er i dag.

Dersom virksomheten var begrenset kunne det hevdes at en ikke burde bruke offentlige ressurser på regulering og tilsyn med denne.

Situasjonen er imidlertid, som påpekt av ­utvalget, at nordmenns investeringer i utenlandsk eiendom har økt betydelig de senere år og forventes å fortsette å øke. Det er ikke lenger bare de mest kapitalsterke som kjøper eiendom i utlandet; kjøperne representerer forskjellige sosiale lag. Ifølge utvalget utgjør personer som nærmer seg pensjonsalderen, en vesentlig del av kjøperne. For mange er kjøp av eiendom i utlandet blitt et reelt alternativ til kjøp av fritidseiendom i Norge. Antallet personer som kjøper fast bolig i utlandet til erstatning for bolig i Norge synes også økende.

Også i forbindelse med forrige lovrevisjon ble det vurdert å gjøre unntak for utenlandsmegling. Dette ble avvist. Falkanger-utvalget uttalte ovenfor at det kan være ekstra behov for å lovregulere denne virksomheten (NOU 1987: 14 side 53). Den økning en har sett i denne delen av eiendoms­markedet i den senere tid tilsier at behovet for regulering ikke er mindre enn det som den gang ble lagt til grunn.

At regelverket for eiendomshandel (og tilknyttede rettsområder) er et annet enn i Norge, samt at det ofte vil foreligge utfordringer med hensyn til språk og tidvis ulik forretningskultur, tilsier at ­partene i transaksjonen vil ha særlig behov for hjelp av en profesjonell mellommann som kjenner relevante bestemmelser, farer og feller i de enkelte land.

Departementet er oppmerksom på at norske eiendomsmeglere og advokater ikke nødvendigvis har betryggende og tilstrekkelige kunnskaper om forholdene på eiendomsmarkedet i andre land. Det er også utfordringer knyttet til å la slik virksomhet være underlagt Kredittilsynet tilsyn. Et tilsyn med denne delen av bransjen, tilsvarende det som føres med den delen av bransjen som omfatter eiendom i Norge, vil etter omstendighetene være krevende.

Videre er det på det rene at dagens eiendomsmeglingslov i liten grad er tilpasset megling av eiendom i utlandet. Dette skyldes i særlig grad ulikheter knyttet til hvilke oppgaver som utføres av eiendomsmegler og hvilke som utføres av andre. Som påpekt av utvalgets mindretall, vil det dessuten ofte være utfordrende å oppfylle eiendomsmeglingslovens sentrale bestemmelser om meglers undersøkelses- og opplysningsplikt.

Departementet finner imidlertid etter en ­helhetsvurdering, med stor vekt på den stadige økningen i nordmenns investeringer i eiendom i utlandet, at eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde selv om eiendommen befinner seg i utlandet.

Som påpekt av utvalgets mindretall og Kredittilsynet i deres høringsuttalelse, er imidlertid de vanlige bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven (også etter den her foreslåtte revisjon) lite tilpasset slik virksomhet.

Utvalgets flertall har foreslått at dette løses ved at eiendomsmeglingsloven gis anvendelse så langt den passer for formidling av eiendom beliggende i utlandet. Flertallet har videre gitt en beskrivelse (ikke uttømmende) av hvilke normalforventninger som etter flertallets vurdering bør stilles til megler ved megling av eiendom i utlandet.

Departementet anser ikke en slik løsning for tilfredsstillende. Denne vil skape store uklarheter med hensyn til forståelsen av loven. Etter departementets vurdering vil utvalgets forslag medføre vanskeligheter for eiendomsmeglerne, forbrukere og myndigheter (blant annet i forbindelse med gjennomføring av tilsyn). Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse anført at dersom megling av eiendommer i utlandet fortsatt skal omfattes av eiendomsmeglingsloven og konsesjonsplikten, bør det fremgå klart av loven hvilke bestemmelser/ plikter som gjelder for slik virksomhet, og loven bør suppleres av lov/forskrift om meglers plikter knyttet til slik formidling. Departementet slutter seg til Kredittilsynet forslag på dette punkt. Det foreslås på denne bakgrunn at departementet gis hjemmel til i forskrift å fastsette særskilte regler om slik virksomhet, samt å gjøre unntak fra eiendomsmeglingslovens bestemmelser for slik virksomhet. Det legges til grunn at utviklingen i denne delen av bransjen kan medføre behov for relativt hyppige endringer i regelverket. Dette tilsier at reguleringen skjer i forskrift i stedet for lov. Det vises til forslagets § 1-4 fjerde ledd.

Utvalget har foreslått å videreføre dagens regel om at departementet kan gi nærmere regler om etablering i utlandet av avdelingskontor (filial) eller datterselskap, eller annen virksomhet der bevillingshaveren har dominerende innflytelse. Etter departementets vurdering bør imidlertid en plikt til å kreve tillatelse for å opprette filial eller datterselskap i utlandet fremgå av loven. ­Etablering av virksomhet i utlandet reiser etter departementets oppfatning en rekke problemstillinger som tilsier at ikke slik etablering bør kunne skje uten særskilt tillatelse fra Kredittilsynet. Det foreslås derfor en bestemmelse om at foretak med tillatelse til å drive eiendomsmegling må ha til­latelse fra Kredittilsynet for å etablere filial eller datterselskap i utlandet. Videre foreslås at ­departementet i forskrift skal kunne gi nærmere regler om slike filialer/datterselskap. Det vises til lovforslaget § 2-2 annet ledd. Hvilken virksomhet som vil kunne drives fra slik filial / datterselskap vil blant annet avhenge av reglene om hvilken annen næringsvirksomhet foretaket kan drive. Det vises i denne forbindelse til punkt 7.4.

4.11 Fravikelighet

4.11.1 Gjeldende rett

Enkelte av eiendomsmeglingslovens bestemmelser inneholder i dag formuleringer som fastsetter at partene kan eller ikke kan avtale noe annet enn det som følger av loven eller lignende. Bortsett fra hvor annet er sagt er det lagt til grunn at lovens bestemmelser er ufravikelige.

4.11.2 Utvalgets forslag

Utvalget har etter det departementet kan se ikke kommentert spørsmålet om lovens fravikelighet / ufravikelighet i sin alminnelighet. På bakgrunn av blant annet utvalgets forslag til § 4-1 annet ledd synes det som om utvalget har ment å videreføre gjeldende lovs system på dette punkt.

4.11.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til spørsmålet om lovens fravikelighet / ufravikelighet.

4.11.4 Departementets vurdering

Departementet anser som utvalget at systemet i gjeldende lov, som innebærer at de ulike bestemmelsene er ufravikelige der som ikke annet fremgår av lovteksten eller eventuellt av forskrift med hjemmel i loven, er hensiktsmessig. Etter departementets vurdering bør imidlertid regler om hvilke bestemmelser som kan fravikes utenfor forbrukerforhold samles i en bestemmelse i loven. Det vises til lovforslaget § 1-3 hvor det fremgår at enkelte av lovens bestemmelser, som særlig er utformet for å styrke forbrukervernet ved transaksjoner som omfattes av eiendomsmeglingsloven, kan fravikes utenfor forbrukerforhold. Der hvor bestemmelsen kan fravikes også i forbrukerforhold vil dette fremgå av den aktuelle lovbestemmelsen.

Når det gjelder utvalgets forslag til definisjon av «forbruker» så skilles det ikke mellom tilfeller hvor det er oppdragsgiver som er forbruker og hvor det er dennes medkontrahent i eiendoms-overdragelsen som er forbruker. Hvem som er oppdragsgivers medkontrahent, feks. kjøper av eiendommen vil en ikke vite før svært sent i prosessen. Dette tilsier etter departementets vurdering at det er oppdragsgivers status som bør være avgjørende for om en bestemmelse kan fravikes eller ikke. I samme retning trekker det at de bestemmelsene som er nevnt i lovforslaget § 1-3 og som altså kan fravikes er regler til beskyttelse av oppdragsgivers interresser, ikke interessene til eventuelle interessenter til eiendommen/kjøperen av denne.