5 Konsesjonssystemet og krav til organisering av eiendomsmeglingsvirksomheten

5.1 Krav om konsesjon

5.1.1 Gjeldende rett

Det følger av eiendomsmeglingsloven § 1-2 første ledd nr. 1 og 2 at eiendomsmegling mot godtgjørelse bare kan drives i medhold av bevilling etter reglene i lovens § 2-1 eller i medhold av norsk advokatbevilling. Sistnevnte forutsetter at ­advokaten har stilt sikkerhet etter lovens § 2-5 (særskilt sikkerhet for å drive eiendomsmeglingsvirksomhet). Unntak fra de nevnte kravene til bevilling gjelder for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med ivaretagelsen av andre økonomiske anliggender for oppdrags­giveren, jf. eiendomsmeglingsloven § 1-2 annet ledd første setning. Videre er det i § 1-2 annet ledd annet punktum gjort unntak fra kravet til bevilling for banker som forestår oppgjør. Det følger også av eiendomsmeglingsloven § 2-1 tredje ledd at boligbyggelag, uten bevilling, kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører.

5.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget mener at eiendomsmeglingsforetak også i fremtiden bør være underlagt krav til bevilling. Det vises til at en her er på linje med Falkanger-­utvalgets flertall. Følgende siteres i denne ­forbindelse fra begrunnelsen i NOU 1987: 14 s. 18-19:

«Omsetning av fast eiendom m.v. gjelder store verdier, både totalt for samfunnet og ikke minst for den enkelte. I mange tilfelle vil det også være sentrale ikke-økonomiske verdier knyttet til eiendommen, typisk ved omsetning av ­boliger. Det er derfor viktig at eiendomsomsetningen kan foregå på en betryggende måte.

Eiendomsomsetning byr på til dels ­vanskelige juridiske, økonomiske og tekniske problemer. Partene vil ofte ha behov for profesjonell assistanse, og de personene som yrkesmessig tilbyr slik assistanse, bør ha de nødvendige forutsetninger for å mestre problemene.

Mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom innebærer regelmessig at mellommannen betros fremmede midler av ikke ubetydelig omfang for kortere eller lengre tid. Mellommannsvirksomheten setter med andre ord krav til utøvernes hederlighet, og publikum har behov for en viss kontroll med adgangen til yrket og for ordninger som kan bøte på ­skadene i tilfelle hvor mellommannen ikke viser seg tilliten verdig.

Det kan sies å være en samfunnsinteresse at eiendomsomsetningen er velordnet. Denne interessen er blant annet kommet til uttrykk i oppbyggingen av et tinglysningsvesen og etableringen av GAB-registre. Hensynet til ordnet eiendomsomsetning taler for at det stilles krav til dem som vil utøve virksomheten som mellommenn på dette området.

Etter utvalgets vurdering byr mellommannsvirksomheten ved omsetning av fast eiendom på vesentlige særtrekk som tilsier at behovet for å beskytte publikum mot ukyndige eller useriøse utøvere har gjennomslagskraft i forhold til de generelle motforestillinger overfor innskrenkninger i næringsfriheten. For den enkelte bruker av meglertjenestene står såpass mye på spill at det ikke vil være tilfredsstillende med en henvisning til markedsmekanismene og den fri konkurranse. Eiendomsmeglingen kan i så måte sammenlignes med (annen) rettshjelpsvirksomhet og øvrige typer virksomhet hvor det stilles kvalitetskrav til utøverne.

En rent privatrettslig regulering av forholdet mellom eiendomsmegleren og brukerne vil, selv om reguleringen gjøres ufravikelig, ikke være tilstrekkelig til å beskytte publikum mot de uheldige virkningene av manglende kyndighet eller hederlighet hos mellommannen.

Hensynet til en mest mulig fri konkurranse kan etter utvalgets oppfatning ivaretas ved den nærmere utforming av autorisasjonsordningen»

Eiendomsmeglingslovutvalget skriver derfor på side 53 i NOU 2006: 1:

«Falkanger-utvalget fremhevet at de grunnleggende formålene som bevillingssystemet skal sikre særlig er:

• partenes behov for profesjonell og uhildet assistanse

• sikker behandling av klientmidler og sikkerhet for dekning av krav mot megleren ved brudd på hans handlingsplikter

• samfunnets interesse i en velordnet eiendomshandel

Etter utvalgets syn er disse grunnleggende hensynene minst like viktige i dag, og bør ligge til grunn for utformingen av konsesjon­ssystemet. Eiendomsmeglingstjenester brukes i økende grad av et bredere lag av befolkningen, samtidig som eiendomsmeglingen blir mer og mer komplisert, blant annet på grunn av et stadig mer omfattende regelverk som omgir slike transaksjoner. Etter utvalgets oppfatning er det viktig at utformingen av konsesjonssystemet bidrar til å ivareta behovet for kvalitet i eiendomsmeglingen.»

På den annen side presiser utvalget at disse grunnleggende målsettingene må veies opp mot hensynet til å legge best mulig til rette for en virksom konkurranse. Eiendomsmegleres og advokaters rett til å drive eiendomsmegling innebærer et monopol, som avskjærer andre yrkesgrupper fra å yte tjenester innenfor det området som eiendomsmeglingsloven har reservert for disse. Eiendomsmeglingsloven bør derfor etter utvalgets vurdering ikke gi statsautoriserte eiendomsmeglere og ­advokater en enerett som rekker lenger enn ­hensynet til betryggende megling tilsier.

Dagens regel om at boligbyggelag uten bevilling kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører foreslås videreført. Det foreslås imidlertid at boligbyggelaget skal være tilsluttet en klagenemndsordning, såfremt den er relevant for ­virksomheten, jf. nærmere omtale i punkt 11.2.

Utvalget foreslår også en videreføring av dagens regel om at banker som utelukkende forestår oppgjør er unntatt fra konsesjonskravet.

Som nevnt under forrige punkt gjelder i dag et unntak fra kravet til bevilling etter emgll. § 1-2 ­første ledd for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med ivaretagelse av andre økonomiske anliggende for oppdragsgiveren. Et flertall i utvalget (Bråthen, Grøstad, ­Moestue, Rokhaug, Roll-Mathiesen og Rosén) går inn for å videreføre denne regelen.

Flertallet uttaler blant annet følgende i begrunnelsen for sitt syn på side 47 og 48 i innstillingen:

«Flertallet legger stor vekt på at bestemmelsen bare gjelder når eiendomsmeglingen er et aksessorium til et annet oppdrag som utføres for den samme klienten. Bestemmelsen skal ikke kunne brukes til å omgå eiendoms­meglingsmonopolet. Unntaket har lang tradisjon, og fyller et praktisk behov. Dette gjelder blant annet i forhold til oppgjør, jf. Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 36 som er nevnt i punkt 5.3.7.1 foran. Det kan i denne forbindelse også vises til unntaket i domstolloven § 218 femte ledd når det gjelder adgangen til å yte rettshjelp. Så langt flertallet kjenner til, har unntaket heller ikke medført problemer i praksis.

Som nevnt er generasjonsskifte i landbruksforhold et av de områder der ordningen spiller en viss rolle i praksis. I slike tilfeller vil normalt den som eiendommen overdras til, blant annet ha gode kunnskaper om eiendommen.»

Et mindretall i utvalget (Høiland, Sanne og Tandberg) mener at unntaket ikke bør videreføres. Unntaket er ifølge mindretallet svakt fundert. Det uttales videre i denne forbindelse:

«Selv om det i første omgang kan virke praktisk at én person eller ett foretak ivaretar alle ­interessene til oppdragsgiver, mener mindretallet at hensynet til både oppdragsgiver og potensielle kjøpere tilsier at eiendoms­meglingsoppdraget bør settes bort til personer og foretak som både har den nødvendige ­kompetanse og er tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling.»

Det vises videre til at verken lovens krav om meglers plikter eller kravet til å stille sikkerhet gjelder for den som påberoper seg unntaksbestemmelsen om aksessorisk megling. Dette følger av bestemmelsen i emgll. § 1-3. Særlig peker mindretallet på at eiendomsmeglerens plikt etter loven til å innhente, kontrollere og videreformidle ­opplysninger om eiendommen, håndtere budprosessen, forestå kontraktsskriving og gjennomføre korrekt oppgjør, ikke kommer til anvendelse. ­Mindretallet kan ikke se at det foreligger hensyn som forsvarer at partene i en enkeltstående ­eiendomstransaksjon, foretatt etter unntaks­bestemmelsen, ikke har det samme vern og sikkerhet som andre parter.

Mindretallet viser videre til at advokater, som kanskje er den gruppen som hyppigst omsetter eiendommer etter dette unntaket, enkelt kan stille tilleggssikkerhet og dermed gis rett til å drive ordinær eiendomsmeglingsvirksomhet. Ytterligere vises det til at det er en risiko for at unntaksbestemmelsen uthules.

5.1.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har gått imot forslaget om å videreføre kravet til konsesjon for å drive eiendomsmegling. Finansnæringens Hoved­organisasjon og Forbrukerombudet uttaler i sine høringsuttalelser at konsesjonssystemet og utformingen av dette kan bidra til å sikre kvaliteten på eiendomsmeglingstjenestene.

I en høringsuttalelse fra Hwang Flater Analyse uttales at foretaket har vanskelig for å se tilstrek­kelig grunn til at boligbyggelag uten bevilling fortsatt skal kunne drive eiendomsmegling av boliger i tilknyttede borettslag som borettslaget er forretningsfører for. Det uttales i denne forbindelse:

«Det at det er en videreføring av en gjeldende regel, er i seg selv ikke tungtveiende. Såkalt «medvirkning til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag» er i alle praktiske henseender ingenting annet enn en ordinær eiendoms­meglingstjeneste; og kjøper og selger av boligen befinner seg i samme situasjon og har samme behov som en hvilken som helst annen boligkjøper/boligselger. Boligbyggelagene har i dag dessuten ingen utpreget sosialpolitisk funksjon; det gjelder i hvert fall ikke de deler av virksomheten som de facto yter eiendoms­meglingstjenester. Det anbefales derfor at boligbyggelag ikke gis et generelt bevillingsunntak for megling av tilknyttete borettslagsboliger, eventuelt at boligbyggelagene må omfattes av en større del av regelverket for eiendomsmegling enn det utvalget legger opp til. Det gjelder ikke minst kravet til faktisk kompetanse for dem som megler («medvirker til omsetning»). »

Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen slutter seg også til utvalgets forslag om at banker fortsatt skal kunne forestå oppgjør i forbindelse med eiendomsoverdragelser uten ­konsesjon. Foreningene viser som utvalget til at banker har særlig kompetanse og erfaring med slike oppdrag.

Advokatforeningen og Kredittilsynet slutter seg til forslaget fra utvalgets flertall om at unntaket fra konsesjonsplikten for enkeltstående oppdrag av aksessorisk art videreføres. Som mindretallet anser Kredittilsynet at det i og for seg er vanskelig å se at partene i en enkelttransaksjon ikke skal kunne ha det samme vernet og sikkerheten som andre parter har i en eiendomshandel. På den annen side anser Kredittilsynet at den snevre unntaksadgangen har en praktisk funksjon og støtter derfor flertallets forslag.

Også Sparebankforeningen slutter seg til flertallets forslag på dette punkt. Foreningen uttaler ­følgende i denne forbindelse:

«Sparebankforeningen er enig med utvalgets flertall i at dette unntaket fyller en praktisk funksjon, blant annet i forhold til oppgjør. Et mindretall i utvalget går imot at unntaket videreføres. Sparebankforeningen ser at det kan være et tankekors at unntak i enkelttilfelle kan åpne opp for at nettopp de som ikke har tilstrekkelig kompetanse, kan gjennomføre et oppdrag uten at det stilles nærmere krav. Som flertallet i utvalget peker på, er unntaket ment å være snevert. Det skal også være knyttet opp mot ivaretakelsen av et annet anliggende for klienten. Dette må også sees i sammenheng med at den som utfører et slikt aksessorisk meglingsoppdrag, heller ikke vil kunne bruke betegnelsen «megler» eller lignede, jf. utvalgets forslag til § 2-3 siste ledd og § 2-3b siste ledd. Dette vil redusere muligheten for at en oppdragsmotpart blir forledet til å tro at det er en regulert meglingsvirksomhet en forholder seg til.»

Notar stiller seg bak mindretallet og anser at unntaket for aksessorisk megling ikke bør videreføres. Det uttales i denne forbindelse:

«Det vises til at slike oppdrag gjerne er kompliserte oppdrag og at det da er desto større grunn til å sørge for at den som utfører dette oppdraget, har tilfredsstillende kompetanse, at det er stilt sikkerhet tilfredsstillende forsikring.

Notar ser ingen grunn til at oppdragsgiver på slike oppdrag skal ha et dårligere vern enn andre forbrukere og kan ikke se at en videre­føring av dette unntak er i overensstemmelse med hovedintensjonen bak endringene i loven; nemlig å legge til rette for en «sikker, ordnet og effektiv omsetning av fast eiendom.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

5.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at eiendomsmeglingsvirksomhet fortsatt bør være underlagt krav til konsesjon. Det vises til utvalgets begrunnelse og henvisning til Falkanger-utvalgets begrunnelse, som departementet i hovedsak slutter seg til. Departementet viser særlig til at konsesjonsordningen sikrer ivaretakelse av enkelte grunnleggende hensyn, herunder partenes behov for uhildet assistanse, sikker behandling av klientmidler og samfunnets interesse i en velordnet eiendomshandel. Samtidig er det slik at et konsesjonssystem avskjærer andre yrkesgrupper fra å drive virksomhet som konsesjonsordningen omfatter, noe som isolert sett kan hindre effektiv konkurranse. Eneretten bør derfor ikke rekke lenger enn de grunnleggende hensyn bak konsesjonssystemet tilsier.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at banker som utelukkende forestår oppgjør fortsatt skal være unntatt fra konsesjonskravet. På bakgrunn av den kompetanse og erfaring bankene har med slike oppdrag, foreligger etter departementets vurdering ikke hensyn som tilsier at en innfører konsesjonsplikt for slike oppdrag. Tvert imot tilsier konkurransemessige og samfunns­økonomiske hensyn at disse institusjonene bør kunne drive slik virksomhet uten konsesjon etter eiendomsmeglingsloven.

Det gjelder i dag et unntak fra kravet til ­konsesjon etter emgll. § 1-2 første ledd for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med ivaretagelse av andre økonomiske anliggende for oppdragsgiveren. Typisk vil dette være at en regnskapsfører eller advokat bistår med salg av en eiendom.

Etter departementets vurdering er det viktig å ta utgangspunkt i at den aktuelle virksomheten ikke bare vil bestå for eksempel i å sette opp en kontrakt mellom to parter som allerede har funnet hverandre, eller å bistå med hjemmelsoverføring. Dersom bistanden er så begrenset som her beskrevet, vil den ikke anses som eiendoms­meglingsvirksomhet, og det vil derfor ikke være nødvendig med unntak fra konsesjonskravet. For å anses som eiendomsmegling må bistanden ha et visst omfang. Dette øker også betenkelighetene å unnta virksomheten fra konsesjonsplikt.

Dagens regel om at slik virksomhet er unntatt fra konsesjonsplikten er uten tvil praktisk for de som allerede har et klientforhold til for eksempel en advokat eller regnskapsfører og som ønsker hjelp fra denne til å selge eller kjøpe en eiendom. For potensielle og faktiske motparter i transaksjonen (typisk kjøper av en eiendom) er det vanskeligere å se fordelene ved ordningen. Disse løper en risiko dersom mellommannen ikke er underlagt eiendomsmeglings­lovens krav, for eksempel ­plikten til å innhente, kontrollere og videreformidle opplysninger om eiendommen, plikten til å vise omsorg for begge parters interesse og kravet til sikkerhetsstillelse. At unntaksregelen er snever og derfor bare aktuell i få tilfeller, er til liten hjelp for de som rammes av mangler ved mellommannens håndtering av oppdraget. Dette tilsier at det ikke bør gjøres unntak fra konsesjonsplikten for disse tilfellene. Departementet slutter seg derfor til utvalgets mindretall, og foreslår å oppheve unntaket for aksessorisk megling.

Utvalget foreslår å videreføre dagens regel om at boligbyggelag uten bevilling kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører. Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for utvalgets ­forslag på dette punkt.

Spørsmålet om konsesjonsplikt for boligbyggelag ble vurdert i Ot.prp. nr. 24 (1998-1999) og Innst. O. nr. 31 (1998-1999). Finansdepartementet foreslo i Ot.prp. nr. 24 (1998-1999) under punkt 6.4 at i den grad boligbyggelag driver virksomhet som omfattes av definisjonen av eiendomsmegling, skulle dette anses som konsesjonspliktig eiendoms­megling. Boligbyggelagenes opprinnelige tildeling av andeler i nystiftede borettslag ble ikke ansett som eiendomsmegling, mens boligbyggelags medvirkning ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag ble ansett som eiendomsmegling.

I samme proposisjon ble det foreslått at Kredittilsynet skulle kunne gi boligbyggelag bevilling til å medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører. Det ble presisert i lovforslaget at det i så fall skulle kunne stilles vilkår for slik bevilling, herunder krav til faglig leder av eiendomsmeglingsvirksomheten.

Forslaget hadde sin bakgrunn i et forslag fra Kredittilsynet og det hadde bred støtte blant høringsinstansene. I begrunnelsen for forslaget skrev departementet blant annet som følger (Ot.prp. nr. 24 (1998-1999) under punkt 6.4:

«Eiendomsmeglingsloven bygger på at eiendomsomsetning gjennom eiendomsmegler skal være trygt (hensynet til kunde - /forbrukerbeskyttelse) og at det skal legges til rette for vel fungerende konkurranse mellom eiendomsmeglere. Departementet mener dette bør danne utgangspunkt for vurderingen av om, og i hvilken grad de rammer som gjelder for annen eiendomsmegling også bør gjelde for boligbyggelagenes formidling av andeler i tilknyttede borettslag.»

Videre ble det uttalt:

«Departementet har på bakgrunn av Kredit­tilsynets gjennomgang funnet grunn til å ­vurdere på nytt forutsetningen om at reglene som gjelder for boligbyggelagenes virksomhet må antas å medføre en tilstrekkelig forbrukerbeskyttelse. Kredittilsynet har vist til at borettslovgivningen har få regler som sikrer partene forbrukerbeskyttelse i forhold til boligbygge­laget når laget medvirker ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag. Det vises til omtalen i punkt 6.2. NBBL mener en eventuell endring av dagens forhold må ha som utgangspunkt at medlemmer og beboere i tilfelle skulle få bedre og sikrere forhold, og viser til at « det foreligger ingen dokumentasjon for at boligbyggelagenes omsetning av boliger i tilknyttede borettslag skulle medføre mange skadesaker ».

Flere andre høringsinstanser legger vekt på at reglene i eiendomsmeglingsloven innebærer en forbrukerbeskyttelse som bør foreligge også ved boligbyggelags medvirkning ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag.

Etter en helhetsvurdering mener departementet at hensynet til forbrukerbeskyttelse taler for at reglene i eiendomsmeglingsloven bør gjelde for boligbyggelags medvirkning ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag. Departementet legger vekt på at formelle regler til sikring av forbrukerhensyn, bør gjelde også for eiendomsmegling i boligbyggelag. Departementet går på denne bakgrunn inn for å oppheve det generelle unntaket i eiendomsmeglingsloven for boligbyggelags medvirkning ved omsetning av andeler i tilknyttede borettslag.»

Samtidig ble det lagt til grunn at boligbygge­lagene burde underlegges noe lempeligere rammer for virksomheten enn eiendomsmelingsforetak. Dette blant annet fordi boligbyggelagene normalt har god kunnskap om boligene gjennom sin særskilte nærhet til borettslagene og at virksomheten innebærer likeartede formidlingsoppdrag knyttet til en forholdsvis homogen boligmasse. Det ble også lagt vekt på omsetning av borettsandeler normalt omfatter lavere beløp enn annen bolig­omsetning, fordi borettslag typisk finansieres med en relativt høy andel fellesgjeld som reduserer ­prisen på borettsandelene.

I Innst. O. nr. 31 (1998-1999) gikk Finanskomiteen enstemmig imot forslaget i proposisjonen. I begrunnelsen for dette heter det følgende:

«Av hensyn til forbrukerne har komiteen ­forståelse for departementets forslag til at de materielle reglene i eiendomsmeglingsloven også skal være bindende for boligbygge­lagenes omsetning. Komiteen kan likevel ikke anbefale dette. For det første vil en slik ordning ramme boligbyggelagene ulikt, basert på deres størrelse og omsetning. Videre vil komiteen understreke den kjennskapen som boligbyggelagene har til de andelene som omsettes og at de derved også har spesialkompetanse på dette området. Det bør også tillegges vekt at det i mange deler av landet er svært liten tilgang på eiendomsmeglerfirma og at boligbyggelagene i så henseende spiller en viktig rolle.»

I den generelle lovrevisjonen en nå foretar, er det viktig å foreta en gjennomgang av eksisterende unntaksbestemmelser, også unntaket som åpner for at boligbyggelag kan drive eiendomsmegling uten konsesjon. Departementet anser som tidligere at også boligbyggelagenes eiendoms­meglingsvirksomhet bør omfattes av eiendoms­meglingslovens bestemmelser. Det vises i denne forbindelse til den begrunnelse som ble gitt i Ot. prp. nr. 24 (1998-1999). Dagens regel i eiendomsmeglingsloven og borettslovgivningen gir etter departementets vurdering ikke tilstrekkelig forbrukerbeskyttelse. Boligbyggelagenes eventuelle kjennskap til objektene som omsettes og deres spesialkompetanse på området kan ikke anses tilstrekkelig sammenlignet med den beskyttelse eiendomsmeglingsloven gir forbrukerne. Blant annet kan nevnes at boligbyggelagenes kjennskap til objektene vil være av generell art, mens det som ofte skaper tvist er tekniske forhold knyttet til den enkelte eiendom/leilighet. Departementet kan heller ikke se at regelverket for boligbyggelag er utformet for å ivareta de hensyn som er aktuelle ved utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomhet. Det vises i denne forbindelse til for­arbeidene til dagens lov om bustadbyggjelag av 6. juni 2003 nr. 38, Ot. prp. nr. 30 (2002-2003) hvor det legges til grunn at bistand i forbindelse med omsetning av andeler i tilknyttede borettslag er noe boligbyggelag kan gjøre, men er å anses som «annen virksomhet» (annet enn virksomhet som boligbyggelag) som derfor ikke er særskilt regulert i loven.

Hensynet til boligbyggelagene kan etter ­departementets vurdering ivaretas ved at disse vil kunne søke om konsesjon til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet, jf. omtale nedenfor. Departementet foreslår på denne bakgrunn at unntaket i gjeldende lov § 2-1 tredje ledd oppheves, men at det lovfestes at boligbyggelag kan gis tillatelse til å drive eiendomsmegling. Det foreslås også at departementet i forskrift skal kunne fastsette ­særskilte regler, herunder unntak fra lovens øvrige regler, for eiendomsmeglingsvirksomhet som ­drives av boligbyggelag. Unntak vil blant annet være aktuelt dersom det skulle vise seg at enkelte av lovens bestemmelser pga. særtrekk ved boligbyggelagene ikke anses hensiktsmessig. Det vises til forslagets § 1-4 første ledd.

Denne løsningen vil innebære at enkelte boligbyggelag vil måtte legge om organiseringen av sin virksomhet. Departementet viser til at nærmere overgangsregler vil kunne gis i forskrift. Departementet legger til grunn at det er behov for å gi boligbyggelagene tilstrekkelig tid til å innrette seg etter nye lovregler, og det legges opp til en bred dialog med berørte aktører på dette punktet.

5.2 Organisering av eiendoms­meglingsvirksomheten

5.2.1 Tillatte foretaksformer

Gjeldende rett

Det følger av eiendomsmeglingsloven § 1-2 at eiendomsmegling mot godtgjørelse bare kan drives i medhold av bevilling etter reglene i lovens § 2-1 og i medhold av norsk advokatbevilling, forutsatt at det er stilt sikkerhet.

Hvem som kan få bevilling til å drive eiendomsmegling følger av eiendomsmeglingsloven § 2-1. Der fremgår at Kredittilsynet kan gi bevilling til person som har eiendomsmeglerbrev, jf. emgll. § 2-1 første ledd nr. 1. Eiendomsmeglerbrev gis til den som i tillegg til å oppfylle generelle krav til ­likviditet, vandel og myndighet, har bestått eiendomsmegler­eksamen og har minst to års ­praktisk erfaring, jf. emgll. § 2-3. For det andre kan bevilling gis til ansvarlig selskap, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. emgll. § 2-1 første ledd nr. 2 og 3. Det stilles en rekke vilkår i forbindelse med slik bevilling, blant annet om at foretaket har en faglig leder som enten har eiendomsmeglerbrev eller er advokat, jf lovens § 2-1 femte ledd, samt at betydelige eiere i foretaket oppfyller gitte krav til egnethet, jf lovens § 2-1 femte ledd. Videre kan bank og boligbyggelag i det enkelte tilfelle gis ­tillatelse til å drive eiendomsmegling, jf. emgll. § 2-1 annet ledd. Andre typer foretak, for eksempel kommandittselskaper, kan ikke få bevilling.

I 2005 var det bare åtte personer med eiendomsmeglerbrev (enkeltpersonforetak) som hadde bevilling til å drive eiendomsmegling. De øvrige bevillingene, i alt 623 (pr. oktober 2005), var utstedt til ett ansvarlig selskap, to allmennaksje­selskaper, og resten til boligbyggelag og aksje­selskaper.

Utvalgets forslag

Utvalgets drøfter for det første om det bør innføres en konsesjonsordning hvor bare fysiske personer får bevilling til å drive eiendomsmegling. Utvalget konkluderer imidlertid med at systemet med adgang til foretaksbevilling bør videreføres, blant annet under henvisning til utviklingen i retning av store eiendomsmeglerkjeder og behovet for å vurdere foretaksorganiseringen i tilknytning til konsesjonssøknaden, jf. nærmere omtale i NOU 2006:1 s. 55-56.

Utvalget drøfter deretter hvilke foretaksformer som bør tillates ved organisering av konsesjonspliktig eiendomsmeglingsvirksomhet. Utvalget uttaler at det som utgangspunkt mener at eiendomsmeglingsloven bør tillate alle foretaksformer, med mindre det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier noe annet.

Aksjeselskapsformen er i dag den dominerende selskapsformen for eiendomsmeglingsforetak, og utvalget legger uten nærmere drøftelse til grunn at eiendomsmeglingsvirksomhet fortsatt skal kunne organiseres i aksjeselskap. Det samme gjelder ­allmennaksjeselskap .

Utvalget går videre inn for at konsesjon fortsatt skal kunne gis til fysiske personer som driver eiendomsmegling gjennom enkeltpersonforetak. I utvalgets lovutkast er dette formulert slik at bevilling kan gis til enkeltpersonforetak drevet av person som har eiendomsmeglerbrev etter § 2-3 eller jurist som har tillatelse etter § 2-3a. Slik departementet forstår utvalgets forslag innebærer dette at fysisk person som ønsker bevilling til å drive eiendomsmegling må opprette et enkeltmannsforetak. Et slikt krav er ikke oppstilt i gjeldende rett.

At det er så vidt få som driver eiendoms­meglingsvirksomhet gjennom enkeltpersonforetak (åtte pr. oktober 2005) anser utvalget har sin bakgrunn i skatte- og ansvarsmessige forhold. Ytre rammevilkår av typen skatteforhold som gjør ­organisasjonsformen lite hensiktsmessig, kan imidlertid ifølge utvalget ikke være avgjørende for om det bør være adgang til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet gjennom enkeltpersonforetak.

Et motargument mot å inkludere denne typen foretak blant de som kan få bevilling til å drive eiendomsmegling, kunne ifølge utvalget være at det er vanskelig å stille tilsvarende krav til egenkapitalen for enkeltpersonforetak som for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Mens det stilles krav til positiv egenkapital for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, kreves for enkeltpersonforetak kun at innehaveren er likvid. Denne forskjellen har sammenheng med at enkeltpersoner for eksempel kan ha bolig-, studie- eller kausjonsgjeld. På den annen side legger utvalget til grunn at forskjellen i kapitalreglene for enkeltpersonforetak og aksje­selskap/allmennaksjeselskap ikke må overvur­deres. Det vises til at i forhold til kundene vil det normalt ligge tilstrekkelig sikkerhet i det alminnelige kravet til forsikringsdekning som gjelder ­uavhengig av eier- og organisasjonsform. Videre viser utvalget til at også enkeltpersonforetak som driver eiendomsmegling er underlagt krav til r­egnskapsføring og revisjon.

At opplysninger om det enkelte aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er mer tilgjengelige enn opplysninger om enkeltpersonforetak fremheves som et annet argument mot å åpne for å gi bevillinger til sistnevnte type foretak. Utvalget uttaler i denne forbindelse på side 56 og 57 i NOU 2006: 1:

«Særlig i forhold til mindre eiendomsmeglingsforetak kan det være av betydning i hvilken grad virksomheten har et solid økonomisk fundament. Med revisjonsplikt, plikt til å innsende regnskaper til Regnskapsregistret, og plikt til registrering i Foretaksregisteret, sikrer aksje- og allmennaksjeselskapsmodellen dette på en god måte. Man skal heller ikke undervurdere den funksjon et velfungerende styre kan ha i forhold til å sikre god og lovmessig drift av ­virksomheten.»

Samlet sett mener utvalget imidlertid at ­argumentene som taler mot å tillate organisering av eiendoms­meglingsvirksomhet i enkeltperson­foretak, ikke er så sterke at man bør påby bruk av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

For å avhjelpe noen av problemene som har vært fremhevet i forbindelse med tildeling av bevilling til fysiske personer og enkeltmannsforetak drøfter utvalget om det bør lovfestes en plikt til å la seg registrere i Foretaksregisteret for alle som ­driver eiendomsmegling i kraft av foretaksbevilling. Utvalget konkluderer imidlertid med at det ikke er grunn til å gå inn for en slik regel. Bakgrunnen for dette er at utvalgets anser at de opplysninger som ville fremkomme ved en slik registrering ikke er tilstrekkelig til å bidra til større åpenhet om enkeltpersonforetak. Det vises til nærmere omtale av dette på side 57 i NOU 2006: 1.

Selv om ansvarlige selskap i dag er en lite brukt eierform går utvalget inn for at også denne måten å organisere eiendomsmeglingsvirksomhet bør tillates. Det vises til at flere av momentene som er trukket frem i relasjon til enkeltpersoner også gjør seg gjeldende i forhold til ansvarlige selskap. I tillegg anser utvalget at kravet i selskapsloven § 2-7 om at «[s]elskapets eiendeler skal holdes atskilt fra deltakernes egne eiendeler» taler for at ansvarlig selskap bør kunne brukes som organisasjonsform.

Utvalget går inn for at også kommandittselskap bør kunne få bevilling til å drive eiendomsmegling. Kommandittselskap reguleres av selskapsloven. Det vises i denne forbindelse til at kommanditt­selskaper i selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav e er definert som et «selskap hvor minst en deltaker har ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser og minst en annen deltaker har begrenset ansvar med en fastsatt sum for selskapets forpliktelser uten å være stille deltaker». Videre vises det til at både selskap med begrenset og ubegrenset ansvar i dag har anledning til å drive eiendomsmegling. Ifølge utvalget er bindingene på selskapskapitalen strengere i kommandittselskap enn i ansvarlig selskap. Kommandittselskap skal også registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 3 og i henhold til foretaksregisterloven § 3-3- kreves det for slike selskap registrert noe flere opplysninger enn for enkeltpersonforetak.

Stiftelser reguleres av stiftelsesloven. Med stiftelse forstås «en formuesverdi som ved testament, gave eller annen rettslig disposisjon selvstendig er stilt til rådighet for et bestemt formål av ideell, humanitær, kulturell, sosial, utdanningsmessig, økonomisk eller annen art», jf. stiftelsesloven § 2. Næringsdrivende stiftelse er i stiftelsesloven § 4 definert som en stiftelse som har til formål å drive næringsvirksomhet selv, driver nærings­virksomhet selv, eller har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen. Selv om det etter det utvalget er kjent med ikke har vært etterlyst en hjemmel for at stiftelser skal kunne drive eiendomsmegling, ser ikke utvalget noen grunn til å utelukke bruken av stiftelsesformen for eiendomsmeglingsvirksomhet. Dette foreslås derfor inntatt i eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd.

Utvalget har også vurdert om eiendoms­megling skal kunne drives gjennom andre ­eierformer . Når det gjelder samvirkeforetak, vises det til at samvirkeformålet og samhandlingskriteriet gjør denne foretaksformen lite egnet for eiendomsmeglingsvirksomhet. Utvalget antar derfor at det ikke er behov for å åpne for at eiendoms­meglingsvirksomhet skal kunne drives av samvirkeforetak. Det presiseres på side 58 i utredningen at en med dette ikke mener å foreslå noen ­innskrenkning i adgangen som boligbyggelag har til å drive eiendomsmegling.

Hvorvidt også kravet om at foretakene skal være regulert etter norsk aksjelovgivning kan opprettholdes drøftes av utvalget i punkt 6.5.3.7 i NOU 2006: 1. Utvalget konkluderer med at kravet ikke kan videreføres og går inn for en regel hvoretter også utenlandske foretak som er registrert i ­Foretaksregisteret kan gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Det uttales i denne forbindelse på side 58 i NOU 2006: 1:

«Det følger av EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1 annet punktum at det som utgangspunkt ikke skal være noen restriksjoner på «adgangen til å opprette agenturer, filialer eller datterselskaper for så vidt angår borgere fra en av EFs ­medlemsstater eller en EFTA-stat som har ­etablert seg på en av disse staters territorium». Bestemmelsen sikrer retten til såkalt sekundær etablering, og innebærer at kravet til norsk selskap i emgll. § 2-1 ikke kan opprettholdes.

Kravet til å etablere norsk selskap virker diskriminerende, og kan derfor bare opprettholdes dersom det lar seg begrunne i de hen­synene traktaten nevner i artikkel 33 (offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen). Etter utvalgets syn kan kravet om norsk selskap ikke begrunnes i de der nevnte hensyn.

Utvalget har videre vurdert om det er tilstrekkelig å innrømme tilsvarende utenlandske foretak mulighet til sekundær etablering. I møte med EØS-retten er det imidlertid ­vanskelig å finne en holdbar begrunnelse for en slik begrensning. På denne bakgrunn går ­utvalget inn for at også utenlandske foretak som er registrert i Foretaksregisteret, kan gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Det ­følger av fortaksregisterloven § 2-1 annet ledd at utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet, skal registreres.»

Dagens regel om at Kredittilsynet i det enkelte tilfelle kan gi bevilling til å drive eiendomsmegling til bank eller boligbyggelag foreslås videreført.

Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen, Eiendomsmeglerforetakenes Forening, OBOS, Sparebankforeningen og Kredit­tilsynet er enig i at det fortsatt bør være et foretaksbasert bevillingssystem. Kredittilsynet uttaler i denne forbindelse:

«Sett hen til at den overveiende delen av eiendomsmeglingen drives i foretak, er det naturlig at bevillingen gis til selve foretaket. Selv om det er personene i foretaket som utfører selve meglingen, viser det seg i praksis at det ikke alltid er enkelt å identifisere hvilke personer som eventuelt har brutt regelverket, og heller ikke i de tilfellene hvor feil kan knyttes til bestemte personer, er det etter gjeldende rett mulig å rette sanksjoner mot andre enn de stats­autoriserte meglerne. Utstedelse av foretaksbevillinger og adgang til tilbakekall av denne, ivaretar derfor behovet for å stanse virksomhet som det er utilrådelig å la drive videre. I tillegg bør de sentrale personene i foretaket i større grad vurderes i forbindelse med konsesjons­behandlingen, se nedenfor om egnethets­vurderinger. »

Dette støttes også av Hwang Flater Analyse som har avgitt en høringsuttalelse i saken.

Det er imidlertid større uenighet når det ­gjelder spørsmålet om hvilke foretaksformer som bør tillates. Advokatforeningen, Justis- og politi­departementet og Hwang Flater Analyse slutter seg til utvalgets vurdering av at konsesjonssystemet bør være selskapsnøytralt, såfremt det ikke foreligger tungtveiende hensyn som tilsier noe annet.

De to sistnevnte høringsinstansene har imidlertid merknader til utvalgets liste over hvilke selskapsformer som skal være tillatt.

Justis- og politidepartementet stiller spørsmål ved hvorfor samvirkeforetaksformen er utelatt fra de tillatte foretaksformene når stiftelsesformen er inkludert. Det uttales i denne forbindelse:

«Utvalget argumenterer på s. 57-58 med at det ikke synes å være noe behov for å åpne for at eiendomsmeglingsvirksomhet skal kunne ­drives som samvirkeforetak. Vi mener at det i stedet bør argumenteres slik utvalget gjør når det gjelder stiftelsesformen, nemlig at det ikke synes å være noen avgjørende grunn til å ­utelukke denne foretaksformen. Vi viser i den forbindelse til NOU 2002: 6 Lov om samvirkeforetak kap. 9, der Samvirkelovutvalget klart tar til orde for at samvirkeformen i størst mulig grad bør likestilles med andre sammenslutningsformer, og at det bør være opp til aktørene selv å vurdere hvilken sammenslutningsform som er best egnet for sin virksomhet.»

Også Hwang FlaterAnalyse mener at angivelsen av tillatte foretaksformer er for snever. Selskapet anser at en i stedet for å angi hvilke foretaksformer som kan få konsesjon, bør tillate alle foretaks­former med mindre det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier noe annet. Selskapet foreslår i stedet at det ikke gjøres noen begrensninger med hensyn til organisasjonsform, men at det delegeres til departementet å lage nærmere regler om dette dersom utviklingen skulle gå mot at eiendomsmeglingsforetak registreres under organisasjons­former som viser seg å være særskilt uegnet ut fra samfunnsmessige hensyn.

Når det gjelder enkeltmannsforetak har Justis- og politidepartementet følgende merknader:

«Vi er i tvil om forslaget om endring av første ledd nr. 1 om at bevillingen skal gis til enkeltpersonforetak. Det fremgår av punkt 6.5.3.2 på s. 56 at utvalget ikke ønsker å «utelukke at konsesjon etter søknad kan gis til fysiske personer som driver eiendomsmegling gjennom enkeltpersonforetak». Samtidig heter det i spesialmerknaden til bestemmelsen på s. 148 at siden utvalget mener at bevillingssystemet skal være foretaksbasert, foreslås bestemmelsen endret «slik at bevillingen skal gis til enkeltperson­foretak, ikke til personer med eiendoms­meglerbrev». Vi er på denne bakgrunn i tvil om meningen er at det fortsatt er den fysiske ­personen som skal tildeles bevillingen, eller om man ser for seg at enkeltpersonforetaket skal være bevillingshaver. Hvis det er det siste ­alternativet som er ment, vil vi minne om at et enkeltpersonforetak ikke er en egen juridisk person som kan ha rettigheter og forpliktelser eller opptre som part overfor domstoler eller offentlige myndigheter.

Vi er også ellers usikre på om en slik ­endring av terminologien i første ledd nr. 1 er hensiktsmessig. Begrepet «enkeltpersonforetak» er riktignok brukt flere andre steder i ­lovgivningen, men i en slik sammenheng som dette antar vi at begrepsbruken kan være egnet til å skape forvirring, fordi man kan få inntrykk av at foretaket er en annen juridisk størrelse enn den fysiske personen. Vi viser som eksempel til § 2-1 fjerde ledd, som ifølge motivene også skal gjelde for enkeltpersonforetak. ­Terminologien kan gi inntrykk av at likviditetskravet i nr. 2 knytter seg til foretaket som noe annet enn den fysiske personen, noe vi har ­vanskelig for å se at gir mening. Når det gjelder nr. 3, reiser vi spørsmål om man her spesielt sikter til foretaksstraff etter straffeloven kapittel 3 a, eller om bestemmelsen er ment å omfatte forhold som den fysiske personen har gjort seg skyldig i. Et forhold som medvirker til at det kan være usikkerhet om meningen her, er at disse kravene gjentas i § 2-3 første ledd og § 2-3 a første ledd, jf. foran under våre generelle merknader. Vi vil heller ikke utelukke at noen kan oppfatte det slik at den fysiske personen anses som en «deltaker» i enkeltpersonfore­taket, slik at reglene om en egnethetsvurdering i femte ledd får anvendelse. Vi mener etter dette at mye taler for å beholde den terminologien som er brukt i nåværende lov, det vil si at man bruker ordet «person».»

Kredittilsynet er på sin side ikke enig med utvalgets forslag om å åpne for at eiendomsmegling kan drives uavhengig av foretaksform. Etter Kredit­tilsynets oppfatning bør bevilling til å drive eiendomsmegling for fremtiden bare gis til aksje- og allmennaksjeselskaper. Tilsynet viser til at ­virksomhet som drives i disse foretaksformene er godt regulert i lovgivningen, herunder at opplysninger om det enkelte selskap er tilgjengelig for klienter og kreditorer. Utvalgets ulike forslag om økt ansvarliggjøring av styrende organer, som ­Kredittilsynet støtter, forutsetter dessuten ifølge tilsynet at foretaket har et styre.

Etter Kredittilsynets vurdering bør imidlertid bank og boligbyggelag i det enkelte tilfelle fortsatt kunne gis bevilling, jf. emgll. § 2-1. Videre mener tilsynet at enkeltpersonforetak og ansvarlige ­selskap som er gitt bevilling når loven trer i kraft bør kunne opprettholde driften i disse foretaks­formene. Nye bevillinger bør imidlertid ikke til­deles slike foretak.

Et annet forhold som tas opp av Kredittilsynet i høringsrunden er spørsmålet om et krav om at bare norske selskap skal gis bevilling er i strid med EØS-avtalen. Utvalget har foreslått at bevilling også skal kunne gis til «utenlandske foretak som er registret i Foretaksregisteret». Det følger av ­foretaksregisterloven § 2-1 annet ledd at utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet i Norge skal registreres i Foretaksregistret som norskregi­strert utenlandsk foretak (NUF). I praksis foretas slik registrering ved at virksomheten i Norge blir registrert, men ikke er å betrakte som et eget rettsubjekt. I tilknytning til denne registreringen, registreres opplysninger om hovedforetaket i det aktuelle hjemlandet, herunder organisasjonsform, forretningsadressen i hjemlandet, eventuelle styremedlemmer m.v.

Kredittilsynet viser til at tilsvarende problemstilling for andre konsesjonspliktige virksomheter innenfor Kredittilsynets ansvarsområde er ­regulert gjennom bestemmelser om gjensidig anerkjennelse. For eksempel vil utenlandske ­verdipapirforetak som driver virksomhet i Norge være underlagt hjemlandets konsesjonssystem. I tillegg er det etablert grenseoverskridende samarbeid mellom tilsynsmyndighetene.

Når det gjelder eiendomsmegling legger ­Kredittilsynet til grunn at det bevillingen må ­utstedes til hovedforetaket i utlandet. For ­eiendomsmegling er det ikke etablert samarbeid mellom tilsynsmyndighetene, og Kredittilsynet mener det vil kunne bli vanskelig å føre effektivt ­tilsyn med slik virksomhet, herunder å få tilgang til nødvendig og korrekt informasjon om eiere i ­utenlandske foretak.

Tilsynet peker i relasjon til utenlandske foretak også på at etablering av utenlandske foretak kan fremstå som et attraktivt alternativ også innenfor eiendomsmeglingsbransjen i Norge, ettersom det i enkelte land ikke er tilsvarende kapitalkrav som for norske aksjeselskap. Norsk-registrerte ­utenlandske foretak (NUF) er etter gjeldende rett heller ikke revisjonspliktige.

Departementets vurdering

Finansdepartementet slutter seg til utvalgets ­forslag om å videreføre dagens system hvor konsesjon til å drive eiendomsmegling kan gis til foretak. Det vises til utvalgets begrunnelse for dette som departementet i hovedsak slutter seg til.

Når det gjelder den nærmere angivelsen av tillatte foretaksformer, har utvalget gått inn for et såkalt «selskapsnøytralt» system. Departementet er enig med utvalget i at utgangspunktet bør være at foretakene selv skal kunne velge hvorledes de vil være organisert. Det vises til utvalgets begrunnelse som departementet i hovedsak slutter seg til. På den annen side foreslår departementet, som utvalget, flere tiltak som baserer seg på at foretakets styrende organer i større grad skal ha ansvar for den faglige kvaliteten på meglertjenestene og at de som bekler sentrale posisjoner i foretakets organer skal være egnet for dette. Det vises til omtalen av dette blant annet under punkt 5.5.4 og 5.5.5. Disse tiltakene anses som viktige for å bedre ­forbrukernes stilling ved eiendomsoverdragelser. Dette forutsetter at foretaket har styrende organer som kan utføre disse oppgavene. For aksjeselskap og allmennaksjeselskap følger dette allerede av aksjeloven og allmennaksjeloven. Når det gjelder for eksempel ansvarlige selskap og kommandittselskaper er det valgfritt etter selskapsloven hvorvidt foretaket skal ha et styre eller ikke. For samvirkeforetak finnes pr. dags dato ikke en lov som inneholder krav til foretakets organisering. Departementet er imidlertid kjent med at Justis- og politidepartementet for tiden arbeider med ny samvirkelovgivning.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at det fastsettes i eiendomsmeglingsloven at tillatelse til å drive eiendomsmegling kan gis til aksje­selskap og allmennaksjeselskap, men at departementet i forskrift eller enkeltvedtak også kan tillate andre foretaksformer forutsatt at disse oppfyller nærmere angitte krav for eksempel til organisering og revisjonsplikt fastsatt av departementet i forskrift. Det vises til lovforslaget § 2-4. Departementet legger til grunn at forskriften blant annet vil kunne åpne for at ansvarlige selskaper og samvirkeforetak blir tillatte foretaksformer.

Utvalget har foreslått at boligbyggelag fortsatt skal kunne få bevilling til å drive eiendoms­megling. En rekke boligbyggelag har i dag bevilling til å drive eiendomsmegling. Disse er organisert etter lov 6. juni 2003 nr. 3 (bustadbyggelova) som erstattet lov om boligbyggelag av 4. februar 1960 nr. 1. Under henvisning til at en organisering etter bustadbyggelagsloven har fellestrekk med organisering etter aksjelovene hva gjelder krav til daglig leder og styre, slutter departementet seg til denne vurderingen. Det er i denne forbindelse også lagt vekt på at det er relativt mange eiendomsmeglerforetak som er organisert på denne måten i dag. Et eventuelt forbud mot slik organisering ville medføre ulemper for disse, noe som ville vært urimelig i og med at lovreglene for slike foretak har store fellestrekk med lovgivningen for aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Krav til egnethet for eier vil ikke være aktuelt for eiendomsmeglerforetak organisert som boligbyggelag. Det foreslås på denne bakgrunn at det fastsettes i loven at eiendomsmeglingsforetak også kan være organisert som boligbyggelag. Det vises til lovforslaget § 2-4 nr. 2.

Dagens regel i eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd fastsetter at aksjeselskap og allmenn­aksjeselskap som skal ha tillatelse til å drive eiendomsmegling må være organisert etter den norske aksjeloven eller allmennaksjeloven. Departe­mentet slutter seg til utvalgets vurdering av at reguleringen med sikte på utenlandske foretak bør justeres på bakgrunn av EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1 annet punktum.

Utvalget har foreslått en regel om at utenlandske foretak skal kunne få bevilling til å drive eiendomsmegling. Det er ikke foreslått noe krav til hvorledes foretakene skal være organisert. ­Imidlertid foreslår utvalget et krav om at de ­utenlandske foretakene skal være registrert i ­Foretaksregisteret. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at utenlandske foretak bør kunne få bevilling til å drive eiendomsmegling og at det er hensiktsmessig med et krav om at disse skal være registrert i Foretaksregisteret.

Etter departementets vurdering er dette imidlertid ikke tilstrekkelig. Som nevnt overfor er de endringer som i denne proposisjon foreslås med hensyn til ansvarliggjøring av eiendomsmegler­foretakenes styrer og vurdering av selskapets ­samlede organisasjon, sentrale i arbeidet med å heve kvalitetsnivået og skape større ryddighet i bransjen. Dette forutsetter blant annet at fore­takene har et styre. Departementet foreslår at det i bestemmelsen som fastsetter at norskregistrete utenlandske foretak kan gis bevilling til å drive eiendomsmegling, fastsettes at det i forskrift kan stilles krav til foretakets organisering for å ivareta slike formål. Som et minimum bør det stilles krav om at foretaket skal ha et styre som oppfyller ­kravene i aksjeloven. Det vises til lovforslaget § 2-4 nr. 3.

Kredittilsynet har påpekt at krav om registrering i Foretaksregisteret ikke er tilstrekkelig for å sikre tilsynet med foretaket. Foretak som driver eiendomsmegling er underlagt Kredittilsynets ­tilsyn etter tilsynsloven, jf. eiendomsmeglings­loven § 2-7 første ledd og kredittilsynsloven § 1-1- nr. 19. Departementet er enig med Kredittilsynet på dette punkt, men finner samtidig grunn til å vise til omtalen under punkt 5.5.3 om fast forretningssted, hvor dette er hensyntatt.

Kredittilsynet har videre påpekt at etablering av foretaket i utlandet i stedet for i Norge kan fremstå som attraktivt også for eksisterende eller planlagte «norske» foretak ettersom det i enkelte land ikke er tilsvarende kapitalkrav som for norske aksjeselskap. Videre er det påpekt at norsk-­registrerte utenlandske foretak ikke er revisjonspliktige etter gjeldende rett (det følger av revisor­loven § 2-1 at norsk-registrerte utenlandske foretak er fritatt for revisjonsplikt dersom driftsinntektene av den samlede virksomhet er mindre enn fem millioner kroner). Departementet er enig med Kredittilsynet i at norsk-registrerte utenlandske foretak ikke bør være underlagt andre krav enn norske foretak hva gjelder kapital og revisjonsplikt. Hva gjelder kapitalkrav vises til fremstillingen under punkt 5.5.3 om foretakets økonomi) hvor dette er hensyntatt. Med hensyn til revisjonsplikt vises til ovennevnte forslag om at det i ­forskrift eller enkeltvedtak kan stilles krav til foretakets organisering for å ivareta slike formål. Det foreslås at det i den forbindelse også skal kunne kreves at foretakene er underlagt revisjonsplikt.

Kredittilsynet har i sin høringsuttalelse f­oreslått at enkeltpersonforetak og ansvarlige ­selskap som er gitt bevilling når loven trer i kraft, bør kunne opprettholde driften i disse foretaks­formene. Nye bevillinger bør imidlertid etter t­ilsynets vurdering ikke tildeles slike foretak. Departementet er enig i at virksomheten i slike foretak bør kunne videreføres i en overgangs­periode. Dette vil bli nærmere vurdert i forbindelse med fastsettelse av overgangsordninger til endringene i eiendomsmeglingsloven.

5.2.2 Advokaters eiendomsmeglings­virksomhet

Gjeldende rett

I tillegg til fysiske personer og de ovenfor nevnte foretak, kan advokater drive eiendomsmeglingsvirksomhet uten egen eiendomsmeglings­konsesjon. Det følger av eiendomsmeglingsloven § 1-2 første ledd nr. 2 at eiendomsmegling mot godtgjørelse kan drives i medhold av norsk ­advokatbevilling, dersom advokaten har stilt ­sikkerhet etter eiendomsmeglingsloven § 2-5.

Av domstolloven § 220 følger at bevilling til å drive advokatvirksomhet gis av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. For å få tillatelse til å være advokat må søkeren oppfylle en rekke krav. Blant de mest sentrale kan nevnes at søkeren må godtgjøre at vedkommende har bestått juridisk embetseksamen. Videre må godtgjøres av vedkommende i til sammen minst to år etter embetseksamen har hatt stilling som advokatfullmektig, dommer eller dommerfullmektig, ved påtalemyndigheten der behandling av rettssaker inngår som en vesentlig del, eller som universitetslærer i rettsvitenskap. Advokatbevilling kan bare gis til personer som har fylt 20 år og som godtgjør ved politiattest at de har ført en hederlig vandel.

Utvalgets forslag

Utvalget drøfter i utredningen punkt 6.11 hvorvidt advokater fortsatt skal kunne drive eiendomsmegling i medhold av norsk advokatbevilling. Ifølge utvalget er det ikke grunn til endring i eiendomsmeglingsloven på dette punkt. Utvalget uttaler i denne forbindelse:

«Før eiendomsmegling utviklet seg til en egen profesjon, var advokatene og sakførerne stort sett alene om å drive eiendomsmegling i Norge, og i den lovgivning som har regulert virksomheten siden 1931, har advokatene inntatt en naturlig plass som vesentlige aktører. Etter utvalgets syn er det ikke tungtveiende hensyn i dagens situasjon som tilsier et brudd i denne tradisjonen. Utvalget vil peke på ­følgende momenter:

Advokatene har 5-6 års utdannelse i ­juridiske fag, noe som utvilsomt gir gode forutsetninger for å håndtere rettsspørsmål som kan oppstå i forbindelse med eiendomsmegling. Det er imidlertid åpenbare forskjeller mellom jusstudiet og eiendomsmeglerutdannelsen med hensyn til utdanningen innen blant annet markedsføring og salg. Slike fagområder forekommer ikke i jusstudiet. Utvalget finner likevel ikke grunn til at denne forskjellen skal føre til at advokater avskjæres fra å drive eiendomsmegling. Denne svakheten ved advokaters utdannelse oppveies et stykke på vei av andre styrker som juristutdannelsen gir. Advokater har dessuten mulighet for å skaffe seg tilleggsutdanning innen salg og markedsføring.

I kraft av sin advokatbevilling kan ­advokaten utøve en lang rekke kompliserte funksjoner som er beskyttet av rettshjelps­monopolet, og hvor det ikke stilles krav til formell tilleggsutdannelse. Det må legges til grunn at lovgiveren har vært av den oppfatning at de grunnleggende krav som stilles til advokatenes utdanning og praksis, gjør disse i stand til å tilegne seg de spesialkunnskaper som er ­nødvendige for å utøve mer spesialiserte deler av advokatprofesjonen. Utvalget kan ikke se at det er behov for å stille eiendomsmegling i noen annen stilling. Det kan tilføyes at advokatene gjennom sitt yrke får trening i å forhindre, håndtere og løse konflikter.

En del eiendomsmeglingsoppdrag stiller megleren overfor spesielle utfordringer av juridisk art, ofte på rettsområder som ikke ligger innenfor eiendomsmeglerens kjerneområde. Dette gjelder for eksempel innenfor arverett, skifterett, skatterett, odelsrett mv.

I deler av landet har det vært mangel på ­personer med eiendomsmeglerbrev. Dette har blant annet vist seg i forbindelse med ansettelse av faglige ledere i eiendomsmeglings­foretak. Dersom advokatene skulle bli fratatt retten til å drive eiendomsmegling uten å ta ­formell videreutdanning, må det antas at et betydelig antall advokater ville legge ned denne delen av sin virksomhet, som for manges vedkommende ikke har stort omfang, men likevel samlet sett er betydelig. Det kan ikke ses bort fra at dette kan få betydning for konkurransen, særlig i distriktene, og følgelig også for prissettingen av meglertjenestene.»

Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen og Kredittilsynet støtter i sin høringsuttalelse utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at advokater kan drive eiendomsmegling i medhold av advokatbevilling etter domstolsloven.

For øvrig har ingen høringsinstanser hatt merknader til denne delen av utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at eiendomsmeglingsvirksomhet kan drives i medhold av advokatbevilling. Det vises til utvalgets begrunnelse for forslaget som departementet i hovedsak slutter seg til.

Etter departementets vurdering kan det være grunn til å vurdere om eiendomsmeglings­virksomhet også bør kunne drives av foretak som driver rettshjelpsvirksomhet etter domstolsloven §§ 218 annet ledd nr. 1, 219, 219a og 219b med forskrifter. Det foreslås på denne bakgrunn at departementet gis hjemmel til i forskrift å fastsette at eiendomsmeglingsvirksomhet mot godtgjørelse også kan drives av foretak som driver rettshjelpsvirksomhet etter domstolsloven § 218 annet ledd nr. 1. I en slik forskrift vil det eventuelt også kunne fastsettes nærmere vilkår for å åpne for at slike foretak skal kunne drive eiendomsmegling. Det vises til lovforslaget § 2-1 tredje ledd.

5.3 Krav til fagansvarlig

5.3.1 Innledning

Foretak som er gitt konsesjon til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet, må etter gjeldende rett ha en faglig leder som enten er eiendomsmegler eller advokat. Eiendomsmeglere må ha et eiendoms­meglerbrev som utstedes av Kredittilsynet. Dette skaper et to-sporet konsesjonssystem, hvor både foretak og faglige ledere er underlagt Kredit­tilsynets myndighet og kontroll.

I det følgende drøftes faglig leders rolle, og hvem som bør kunne inneha en slik funksjon i ­foretaket. Når det gjelder de særlige kvalifikasjonskrav som oppstilles overfor eiendomsmeglere mv. som etter forslaget kan opptre som fagansvarlig og ansvarlig megler, vises til nærmere omtale i kapittel 6.

5.3.2 Faglig leders rolle i foretaket

Gjeldende rett

Dersom virksomheten drives i medhold av bevilling etter § 2-1 første ledd nr. 2 eller 3, jf. § 1-2 første ledd nr. 1, dvs. at bevillingen er gitt til et ansvarlig selskap, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, følger det av emgl. § 2-1 sjette ledd at den faglige leder av eiendomsmeglingsvirksomheten skal være eiendomsmegler eller advokat. Etter ­gjeldende rett kan imidlertid jurister som ikke har advokatbevilling, ikke være faglig leder i et eiendomsmeglingsforetak. Av emgll. § 2-2 følger at avdelingskontor (filial) opprettet av person eller foretak som har bevilling til å drive eiendoms­megling, må ha en egen faglig leder som oppfyller tilsvarende krav.

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å endre dagens regel om at foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling skal ha en faglig leder av virksomheten som er eiendomsmegler eller advokat, til en regel om at foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling (med unntak av enkeltpersonforetak) skal ha en eller flere fagansvarlige personer som enten er eiendomsmegler, advokat eller jurist med tillatelse etter den foreslåtte § 2-3a (se mer om denne under punkt 6.3).

I omtalen av bestemmelsen fremgår at endringen er ment å markere en innholdmessig endring av rollen i forhold til i dag. Utvalget går inn for at foretakenes styrende organer bør ha det formelle ansvaret også for det eiendomsmeglingsfaglige i foretaket. Dette fremgår ikke direkte av utvalgets lovforslag, men indirekte gjennom utkast til nytt 10 ledd i § 2-1 om at styret skriftlig skal bekrefte at det er utarbeidet retningslinjer for meglingen (se mer om dette under punkt 5.5.6) og utkast til ny § 2-13 om at fagansvarlig (og ansvarlig) megler skal ha forslags-, møte- og talerett i styret mv.

Når det gjelder det nærmere innholdet i rollen til den eller de fagansvarlige personen(e) i et foretak, herunder spørsmålet om det skal være en fagansvarlig for hver filial/ avdelingskontor, er ­utvalget delt.

Flertallet mener at innføring av kravet om en ansvarlig megler for hvert oppdrag medfører at det ikke er det samme behovet for å opprettholde nåværende ordning med faglig leder ved hvert enkelt avdelingskontor. Dette kravet foreslås ­derfor tatt ut av lovens § 2-2. Flertallet mener det er tilstrekkelig at hvert foretak har en fagansvarlig megler, som enten er statsautorisert eiendoms­megler, advokat eller jurist med relevant erfaring.

Om innholdet i den fagansvarliges ansvar, og forholdet til foretakets øvrige ledelse, uttaler flertallet blant annet følgende (NOU 2006: 1 på side 59):

«Den fagansvarlige har et særlig ansvar for det overordnede eiendomsmeglingsfaglige, som en «kvalitetssjef» for denne delen av virksomheten. Fagansvarlig er underlagt arbeidsgivers styringsrett, og skal rapportere til styret og daglig leder. Det er følgelig ikke ønskelig å opprettholde forskriftens bestemmelse om at faglig leder har avgjørende myndighet når det gjelder den faglige utøvelsen av meglingsvirksom­heten.»

Flertallet legger til grunn at regelverket ikke skal være til hinder for at funksjonen som daglig leder og fagansvarlig kan kombineres, såfremt daglig leder oppfyller lovens krav til å være fag­ansvarlig. Det uttales imidlertid at det i større foretak antagelig kan være mest hensiktsmessig at oppgaven som fagansvarlig tillegges andre enn daglig leder. Etter flertallets oppfatning kan det ikke stilles krav om at fagansvarlig skal være ansatt, og det foreslås heller ingen spesielle krav om tilstedeværelse.

Flertallet bemerker avslutningsvis at Kredit­tilsynet, dersom foretakets fokus på faglig ledelse er for svakt, må kunne trekke tilbake bevillingen.

Mindretallet (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) er enig med flertallet i at fagansvarlig må være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring, og deler også synspunktet om at styrende organer bør ha det ­formelle ansvaret også for det eiendomsmeglingsfaglige i foretaket. Mindretallet mener derimot at hvert enkelt kontor også skal ha en egen fagansvarlig, og at det må oppstilles krav om daglig tilstedeværelse for den fagansvarlige. Bakgrunnen for kravet om at hvert avdelingskontor må ha en fagansvarlig, er ifølge mindretallet at den funksjonen som faglig leder har i dag, fortsatt er meget viktig i forhold til at noen må ha ansvar for å utføre de faglige fellesfunksjoner ved det enkelte kontor.

Et samlet utvalg går som nevnt ovenfor inn for en ny bestemmelse i emgll. § 2-13 om at fag­ansvarlig (og ansvarlig megler – se mer om denne under punkt 5.4) skal ha rett til å foreslå styre­behandling i saker vedrørende eiendomsmeglingsfaglige forhold. Vedkommende skal etter forslaget også ha møte- og talerett ved styrets behandling i saken, og dersom vedkommende ikke er enig i ­styrets beslutning skal han/hun kunne kreve sin oppfatning innført i protokollen.

Kredittilsynet fører i dag et register blant annet over hvem som er faglig leder i det enkelte foretak/ filial. Utvalget mener at Kredittilsynet også for fremtiden bør ha oversikt over hvem som er fag­ansvarlig i det enkelte eiendomsmeglingsforetak. Dette skyldes blant annet at det vil være naturlig at vedkommende på vegne av foretaket i en del tilfeller opptrer som kontaktperson i forhold til Kredittilsynet. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det i § 2-1 syvende ledd inntas en bestemmelse om at det må opplyses om hvem som skal være fag­ansvarlig i søknaden om foretaksbevilling, og det skal gis melding til Kredittilsynet om skifte av ­fagansvarlig.

Høringsinstansenes merknader

EFF, Forbrukerombudet og OBOS uttaler støtte til utvalgets forslag om at ansvaret for eiendoms­meglingsvirksomheten plasseres hos foretaket. EFF viser blant annet til at ansvaret for den faglige utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomheten og det økonomiske ansvaret for virksomheten henger nøye sammen.

EFF, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet og Norges Eiendomsmeglerforbund støtter også ­forslaget om krav til fagansvarlig for foretaket og mindretallets krav om èn fagansvarlig for hver filial/ avdelingskontor. Forbrukerombudet viser i denne forbindelse til at fagansvarlig også kan inneha rollen som ansvarlig megler. Forbruker­rådet anser som utvalgets mindretall at et krav om fagansvarlig ved hver filial vil sikre at de faglige ­fellesfunksjonene ved de enkelte kontorene blir ivaretatt på en mer tilfredsstillende måte. Rådet mener også at det bør stilles krav om daglig ­tilstedeværelse for den fagansvarlige.

Norges Eiendomsmeglerforbund uttaler følgende om flertallets forslag om ikke å ha en fagansvarlig ved hver filial/ kontor:

«Slik utkastet til lovendringene er bygget opp vil en ikke av loven kunne utlede grensene mellom fagansvarlig og ansvarlig megler. Dette er overlatt til departementet i forskrifts form.

Hvis dette skal fungere må disse forskrifter legge ansvaret for alt som gjelder den faglige utøvelsen av meglervirksomheten og som nødvendiggjør daglig tilstedeværelse til ansvarlig megler. Dette synes ganske vanskelig å få til i praksis. Alt annet vil imidlertid være et tilbakesteg for forbrukerens stilling.

Et enklere og bedre alternativ vil da være å følge mindretallets forslag og legge et over­ordnet fagansvar til en person ved hvert kontor. Den fagansvarlige skal ha den del av det faglige ansvar som faglig leder har i dag og som ikke blir ivaretatt av ansvarlig megler. Det kan her tas utgangspunkt i forskriftenes Kap 5 som ble vedtatt så sent som 15. april 2004. Av de oppgaver som er felles for kontoret, som ikke uten videre vil bli dekket opp av ansvarlig megler hitsettes:

• Overordnet ansvar for meglervirksomheten ved kontoret

• Ansvar for at øvrige ansatte har den nødvendige kompetanse til å løse de oppgaver de får tildelt

• Påse at ingen har ansvaret for flere oppdrag enn de kan arbeide aktivt med

• Påse at foretaket har en forsvarlig internkontroll for den eiendomsmeglerfaglige utøvelsen av virksomheten og at dette blir dokumentert, gjennomført og overvåket

• Sørge for at det utarbeides rutinebeskrivelser for gjennomføringen av oppdragene

• Lage skriftlig oversikt over utdanning og praksis for alle ansatte i megling

• Løpende nedtegne de ansattes arbeidsoppgaver og vurdere behovet for opplæring eller særskilt oppfølging for å kunne utføre de oppgaver som pålegges

Hvis disse oppgavene legges til en (felles) fagansvarlig, som ikke er daglig til stede ved kontoret, vil han mangle den nødvendige oversikten for å oppfylle disse pliktene og som ble innskjerpet ved utarbeidelse av denne forskriften for bare to år siden.

Det vil så være opp til det enkelte foretak om de finner det hensiktsmessig å opprette kvalitetssjefer som kan bistå fagansvarlig ved kontorene. Fagansvaret kan (og vil nok i praksis) bli lagt til en ansvarlig megler, eventuelt andre med tilstrekkelige kvalifikasjoner ved kontoret, dvs tilsvarende dagens kvalifikasjonskrav for faglig leder.»

Hwang Flater Analyse, Kredittilsynet, Norges Boligbyggelag og OBOS støtter forslaget om fag­ansvarlig for hvert foretak, men anser ikke at det er behov for en fagansvarlig ved hver filial/avdelingskontor dersom det stilles krav om en ansvarlig megler for hvert oppdrag. OBOS uttaler videre at en ikke ser behov for krav om faktisk tilstede­værelse for den fagansvarlige eller krav om at denne skal være fast ansatt i foretaket. Det anføres at det sentrale må være at fagansvarlig skal ha et tilstrekkelig faglig tilsyn, og at Kredittilsynet kan trekke tilbake bevillingen dersom så ikke er tilfelle.

Hwang Flater Analyse skriver blant annet følgende i denne forbindelse:

«Det vesentlige for myndighetene må være at ethvert foretak til enhver tid har en fagansvarlig som tilfredsstiller kompetansekravene, og at det ikke er tvil om hvem som innehar fagansvaret. Ut over dette bør det være opp til styret og daglig leder å besørge at fagansvarlig faktisk er tilgjengelig og «brukes» på en forsvarlig måte, og videre hvordan funksjonen som fagansvarlig skal innplasseres organisatorisk i virksomheten. Noen foretak vil ha en operativ fagansvarlig permanent til stede, andre vil ha en fagansvarlig for flere filialer, og noen vil ha en fagansvarlig i deltidsstilling. Vi får her illustrert daglig leders litt «glemte» funksjon i utvalgets rapport; daglig leder (og styret) har det viktige ansvaret å tilse at fagansvarligressursene er tilstrekkelige, både kvalitativt og kvantitativt, i forhold til alle ledd i organisasjonen og ved alle kontorer der meglerfaglig aktivitet foregår.»

Heller ikke Advokatforeningen ser behovet for en fagansvarlig ved hver filial/ avdelingskontor forutsatt at det stilles krav om en ansvarlig megler for hvert oppdrag.

Sparebankforeningen uttaler følgende i sin høringsuttalelse:

«Sparebankforeningen slutter seg til utvalgets vurdering av at det i eiendomsmeglingsforetaket skal være en fagansvarlig (§ 2-1 sjuende ledd). Sparebankforeningen slutter seg også til at denne skal ha en mer overordnet rolle i form av «kvalitetssjef», jf. også våre kommentarer ovenfor under punkt 4 om forsvarlig organisering og behovet for en fagansvarlig «compliance-ansvarlig».

Utvalget er delt mht. om det skal være en fagansvarlig ved hvert enkelt avdelingskontor (mindretallet) eller kun for foretaket som sådant (flertallet). Sparebankforeningen har imidlertid merket seg at mindretallet også foreslår at ansvarlig megler skal kunne være fagansvarlig. Den reelle uenighet synes derfor ikke å være stor. Sparebankforeningen mener det sentrale er at det er en faglig kontroll med virksomheten i hele foretaket, og at det også er en faglig kontroll med det enkelte oppdrag (ansvarlig megler). Det må også tas hensyn til at de ulike eiendomsmeglingsforetak er av ulik art og størrelse. For et foretak med ett hovedkontor og ett lite avdelingskontor, kan det synes overflødig å ha egne fagansvarlige for begge kontorene. For et foretak med to store avdelingskontorer, kan det imidlertid være større grunn til å ha to separate fagansvarlige. Sparebankforeningen mener at kravet til faglig leder også her må kunne tilpasses virksom­hetens art og omfang, og at vurderingen av dette overlates til foretaket. Også dette kan ­ivaretas innenfor en overordnet bestemmelse om forsvarlig organisering, jf. våre kommen­tarer under punkt 4 ovenfor.»

Advokatforeningen, Forbrukerombudet, ­Handelshøyskolen BI, Kredittilsynet, Norges ­Eiendomsmeglerforbund, Norges Boligbyggelag og OBOS støtter forslaget om at hver enkelt ansvarlig megler og fagansvarlig skal ha rett til å få satt en sak på dagsorden i foretakets styre, samt ha møte og talerett i styrets behandling av saken. Kredit­tilsynet uttaler at dette må antas å være et godt ­virkemiddel for å sette fokus på eiendomsfaglige spørsmål i styret. Når det gjelder ansvarlig megler foreslår tilsynet imidlertid at møte- og taleretten begrenses til saker vedkommende selv har håndtert. Norges Eiendomsmeglerforbund uttaler ­følgende om utvalgets forslag på dette punkt:

«Norges Eiendomsmeglerforbund understreker viktigheten av den rettighet for fagansvarlig og ansvarlig megler til å bringe inn saker som gjelder eiendomsmeglerfaglige forhold for styret og ha møte- og talerett i slike saker. Begge disse stillinger vil ha et selvstendig ansvar for den eiendomsmeglerfaglige drift i foretaket, samtidig som de vil være bundet av styrets vedtak. Det er da viktig at styret (hvor utvalget ikke fremmer forslag om at noen skal ha innsikt i eiendomsmeglerfaglige spørsmål) får disse fagpersoners syn direkte presentert i styret. Det vil også være viktig i saker der det er uenighet mellom fagansvarlig og ansvarlig megler at en eller begge kan bringe saken inn for styret etter denne bestemmelsen. Protokolleringsretten er viktig for den som er uenig i styrets vedtak. Det bør i de aller fleste tilfeller løse seg uten protokollering. (Slik protokol­lering fritar imidlertid ikke for ansvar.)

I utvalgets vurderinger under pkt 6.5.4 synes det som om retten bare skal gjelde saker som er brakt inn for styret av vedkommende fagperson. Dette fremtrer som en for stor begrensning av retten. Disse fagpersoner bør informeres når eiendomsmeglerfaglig spørsmål står på agendaen for styremøter med rett til å bruke sine rettigheter etter § 2-13.»

Hwang FlaterAnalyse kan ikke se at det er behov for å lovfeste at fagansvarlig skal ha forslags- og talerett i styret. Foretaket uttaler videre i denne forbindelse:

«Også her må saken vurderes i lys av daglig leders rolle og ansvar. Det må kunne forutsettes at daglig leder av et eiendomsmeglingsforetak kan og vil ta stilling til hvilke saker av eiendomsmeglingsfaglig karakter som har noe i ­styret å gjøre , og at daglig leder vet i hvilke situasjoner fagansvarlig kan være en nyttig medspiller under styrets forhandlinger. Forslaget om fagansvarligs «tilgangsrett» til styret kan vitne om at man har liten tiltro til daglig leder. Hvis det empirisk kan dokumenteres at problemet er reelt, dvs at daglig leder i relativt mange foretak utgjør et hinder for forsvarlig styre­behandling av meglerrelaterte saker, kan jeg forstå at spørsmålet stilles. Men i utgangspunktet virker dette relativt søkt, og en slik form for regulering bør bygge på empirisk kunnskap, hvis den skal innføres.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet deler utvalgets oppfatning av at ansvaret for den faglige kvaliteten på virksomheten i større grad bør legges på foretakets ledelse og styre (kombinert med at kvaliteten sikres ved at det stilles større krav til kompetanse hos den som faktisk forestår meglingen), jf. omtale i punkt 5.5.5 og 5.5.6. Utvalget foreslår å endre dagens regel om at foretak med bevilling til å drive eiendoms­megling skal ha en faglig leder av virksomheten som er eiendomsmegler eller advokat, til en regel om at foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling (med unntak av enkeltpersonforetak) skal ha en eller flere fagansvarlige personer som enten er eiendomsmegler, advokat eller jurist med tillatelse etter den foreslåtte § 4-3. Etter departementets vurdering er det å gå bort fra tittelen «faglig leder» en hensiktsmessig markering av den endringen en ønsker med hensyn til plassering av ansvaret for den faglige kvaliteten i foretaket. Som utvalget anser imidlertid departementet at det fortsatt er naturlig å kreve at det skal utpekes en fagansvarlig person i foretaket og at det stilles krav i loven til hvilke kvalifikasjoner denne personen skal ha. Det foreslås på denne bakgrunn at det stilles krav om at foretaket skal ha en fagansvarlig som enten har eiendomsmeglerbrev, er advokat eller jurist med tillatelse etter den foreslåtte § 4-3.

Etter departementets vurdering bør det også for fagansvarlig i foretaket oppstilles et krav til egnethet tilsvarende det kravet som stilles til eiere i foretaket etter gjeldende lovs § 2-1 femte ledd og lovforslaget § 2-9. Vedkommende vil i forbindelse med at han har fått eiendomsmeglerbrev, tillatelse som jurist til å drive eiendomsmegling etter lov­forslagets § 4-3 eller advokatbevilling, ha gjennomgått en egnethetsvurdering. I tiden mellom dette tidspunkt og tidspunktet hvor vedkommende skal tiltre som fagansvarlig i et foretak kan det imidlertid ha inntrådt forhold som gjør at vedkommende ikke lenger kan anses egnet etter disse kriteriene. Det må legges til grunn at forhold som ikke kvalifiserer til å kalle tilbake eiendomsmeglingsbrev etter § 8-4, tillatelse til jurist etter § 8-5 eller å forby en advokat å være fagansvarlig og ansvarlig megler etter § 8-6, etter omstendighetene likevel kan være tilstrekkelige til at vedkommende ikke bør aksepteres som fagansvarlig etter § 2-9.

Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at Kredittilsynet, før skifte av fagansvarlig finner sted, skal ha melding om dette. Det foreslås at det presiseres i lovbestemmelsen at det er foretaket som plikter å sende slik melding. Det legges til grunn at Kredittilsynet med hjemmel i tilsynsloven § 3 vil kunne gripe inn dersom de aktuelle personene ikke oppfyller lovens krav. Som utvalget foreslår departementet at Kredittilsynet til enhver tid skal kunne kreve at personer som nevnt i første ledd legger frem ny politiattest (tilsvarende som for styremedlemmer og daglig leder). Det vises til lovforslaget § 2-9.

Utvalget har foreslått at departementet i ­forskrift skal kunne gi nærmere regler om den fagansvarliges rettigheter og plikter. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering og forslag på dette punkt.

Det er ovenfor foreslått at hvert foretak skal ha en fagansvarlig. Under punkt 5.5.3 har departementet gått inn for at foretakene skal søke Kredittilsynet om tillatelse for å kunne opprette filial i Norge eller utlandet. Departementet er enig med mindretallets forslag om at det bør kreves at hver filial har en fagansvarlig. Som mindretallet legger departementet til grunn at dette blant annet vil bidra til å sikre kvaliteten på de faglige fellesfunksjonene ved den enkelte filial. Det anses også ­hensiktsmessig at en person med nær tilhørighet til den enkelte filial har et overordnet ansvar for kvaliteten på virksomheten som drives fra denne filialen. Departementet kan ikke se at et slikt krav kan være særlig tyngende for foretakene i og med at kravene til kvalifika­sjoner hos fagansvarlig ikke er andre enn de som stilles til ansvarlige meglere som enhver filial/ avdelingskontor må ha etter departementets forslag. Heller ikke det at det oppstilles krav til personens egnethet eller vandel kan etter departementets vurdering anses uforholdmessig tyngende i denne sammenheng. Det vises til lovforslaget § 2-9.

Utvalget har foreslått at fagansvarlig og ansvarlig megler skal ha rett til å foreslå styrebehandling i saker vedrørende eiendomsmeglingsfaglige forhold. Videre at vedkommende skal ha møte- og talerett ved styrets behandling i saken, og dersom vedkommende ikke er enig i styrets beslutning skal han/hun kunne kreve sin oppfatning innført i protokollen. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering og forslag på dette punkt. Selv om det legges opp til at både daglig leder og styret, i større grad enn i dag, skal ha et ansvar for den faglige kvaliteten på virksomheten, anses det hensiktsmessig med en mulighet for fagansvarlig og ansvarlig megler til å bringe saker inn for styret og delta i drøftelsene der. Departementet kan ikke se at det er grunn til å begrense ansvarlig meglers rettigheter i denne sammenheng til oppdrag vedkommende selv har håndtert.

5.4 Ansvarlig megler og medhjelpere

Gjeldende rett

I gjeldende rett er det ikke oppstilt særskilte ­kompetansekrav til andre personer i foretaket enn faglig leder. Det er heller ikke satt krav om at det skal utpekes en bestemt person som ansvarlig for det enkelte oppdrag.

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår i utkastets § 2-1 åttende ledd en regel om at foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling (med unntak av enkeltpersonforetak), i tilknytning til hvert oppdrag, skal ha en ansvarlig megler. Det foreslås videre et krav om at ansvarlig megler skal ha eiendomsmeglerbrev etter emgll. § 2-3 (være statsautorisert eiendomsmegler), være jurist med tillatelse etter den ­foreslåtte § 2-3a eller advokat.

I begrunnelsen for forslaget viser utvalget til dagens ordning hvor den faglige kvaliteten i virksomhetene er søkt ivaretatt gjennom ordningen med faglig leder. Blant annet vises til at det ikke kreves at faglig leder selv skal ta på seg oppdrag og den faglige lederen behøver ikke selv å forestå den praktiske utførelsen av de oppdrag han har det faglige ansvaret for på sitt kontor. Utvalget viser også til faglig leders rolle i foretakene i dag (på s. 55 i NOU 2006: 1):

«Det forhold at faglig leder ikke har en rolle i foretakene som gir ham eller henne formell innflytelse over foretakets drift, kan imidlertid gi grunn til en viss bekymring. Styret og administrasjonen har som mål å få høyest mulig avkastning for eierne. Dersom den faglige lederen ikke deler styrets og administrasjonens syn på strategier og prioriteringer, kan faglig leder formidle dette, men har ikke noe annet maktmiddel enn å forlate sin stilling dersom han eller hun finner dette nødvendig. Muligheten til å tre ut av foretaket er imidlertid bare særlig virkningsfullt dersom den faglige leder er vanskelig å erstatte.

På bakgrunn av eiendomsmeglingsvirksomhetens natur og svakhetene ved systemet med faglig leder som garantist for et faglig forsvarlig nivå, er utvalget kommet til at ansvaret for en faglig forsvarlig utøvelse av eiendomsmegling i større grad bør legges på det utøvende nivået. Utvalget mener dette kan gjøres ved å innføre et krav om at det skal utpekes en ansvarlig megler i tilknytning til hvert enkelt oppdrag.»

Det legges til grunn av utvalget at ansvarlig megler selv skal følge sine oppdrag, men at denne kan bruke medhjelpere. Disse omtales blant annet som «utøvende meglere». Videre uttaler utvalget under punkt 6.5.6 i utredningen at:

«Dersom en ansvarlig megler ikke har foretatt forsvarlig utvelgelse av sine medhjelpere, eller ikke følger opp oppdraget eller medhjelperne på en tilstrekkelig måte, kan det bli aktuelt å rette sanksjoner mot vedkommende. Det kan også være aktuelt å inndra foretakets bevilling, jf. emgll. § 2-8 (2) nr. 4.»

Nærmere forslag til hvilke sanksjoner som kan være aktuelle foreligger etter det departementet kan se ikke i utredningen eller lovforslaget.

Høringsinstansenes merknader

Med unntak av NOTAR slutter samtlige av høringsinstansene som har uttalt seg om dette spørsmålet, herunder blant annet Advokatforeningen, Barne- og likestillingsdepartementet, Eiendomsmeglerforetakenes Forening, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Landsorganisasjonen, Norges Eiendomsmeglingsforbund, Norges Boligbyggelag, OBOS og Sparebankforeningen seg til forslaget fra utvalget om at det i tilknytning til hvert oppdrag skal utnevnes en ansvarlig megler. De nevnte høringsinstansene støtter utvalgets vurdering av at ansvaret for faglig forsvarlig utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomheten i større grad bør legges på det utøvende nivået.

Notar uttaler i sin høringsuttalelse at foretaket ikke stiller seg bak forslaget om at en ansvarlig megler skal tilknyttes alle oppdrag og faktisk selv utføre hoveddelen av oppgavene knyttet til oppdraget. I begrunnelse for sitt syn viser Notar til at mange som er i bransjen i dag, etter forslaget ikke lenger vil kunne besørge egne selvstendige oppdrag. Videre uttaler selskapet:

«For det andre er det ikke nok personer som oppfyller kravene til ansvarlig megler i bransjen p.t. og ansvarlig megler vil derfor måtte påta seg flere oppdrag enn det som er normalt pr megler i dag og benytte seg av medhjelpere til deler av jobben. Dette vil føre til en utvanning av oppdraget og vil gjøre det vanskeligere for ansvarlig megler å holde kontrollen – noe som er i mot hensikten med endringene i loven.

For det tredje vil det nesten uten tvil, medføre en økt kostnad for forbruker ved at det må være to personer tilknyttet et hvert oppdrag.

Notar er positiv til at det stilles krav til hvem som kan drive megling, men synes det vil være mer naturlig å stile krav om at alle som skal drive med megling må være utdannede eiendomsmeglere eller registrerte meglere som må oppfylle kompetansekrav ved å avlegge en prøve, samt at begge grupper må delta på årlig etterutdanning. Dette vil komme forbrukeren til gode og det vil mest sannsynlig ikke medføre økte kostnader og priser på meglertjenestene.

Utvalget ønsker at den nye ordningen skal være grundigere enn dagens ordning med faglig leder og stille større krav til ansvarlig megler enn hva som stilles til faglig leder etter eksisterende ordning.

Dette kan etter Notar sin mening løses ved at det er krav om at alle kontor må ha minst èn ansvarlig megler og at ansvarlig megler må utføre visse oppgaver for at registrerte meglere skal kunne utøve selvstendige oppdrag. Dette kan være oppgaver som kontroll av grunnbokutskrift, kontroll av salgsoppgave og innhente informasjon før oppdraget kan annonseres, kontroll av kontrakt eller liknende. Det må kunne dokumenteres av ansvarlig megler gjør disse oppgavene.»

Departementets vurdering

Departementet legger som utvalget til grunn at ansvaret for en faglig forsvarlig utøvelse av eiendomsmegling i større grad bør legges på det utøvende nivået enn det som er tilfellet i dag. Ordningen med faglig leder er ment å sikre kvaliteten på meglingstjenestene. Disse er imidlertid i liten grad involvert i det enkelte oppdrag.

For å legge til rette for at oppdraget blir utført på best måte, er det etter departementets syn nødvendig å kreve at en person med relevant utdannelse står ansvarlig for oppdragutførelsen. Dagens ordning med faglig leder ivaretar ikke dette hensyn på en tilfredsstillende måte. Samtidig bør ikke denne personen måtte utføre alle oppgaver knyttet til oppdraget. Fordelingen av oppgaver mellom den som er ansvarlig for oppdragsutførelsen og eventuelle medhjelper henger nært sammen med de kompetansekrav som stilles til medhjelperne, og dette vil drøftes nærmere under punkt 6.5.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til forslaget fra utvalget om at det må utpekes en ansvarlig megler for hvert oppdrag og at denne kan benytte medhjelpere. Som utvalget legger departementet til grunn at ansvarlig megler må ha eiendomsmeglerbrev, være advokat eller jurist med særskilt tillatelse etter eiendomsmeglingsloven. Departementet slutter seg også til utvalgets forslag om at ansvarlig megler skal ha forslags-, møte- og talerett i foretakets styre. Det vises til nærmere omtale av denne bestemmelsen under punkt 5.3.2.

5.5 Andre virksomhetsregler for ­eiendomsmeglerforetak

5.5.1 Generelt om virksomhetsreglene

Gjeldende eiendomsmeglingslov inneholder i kapittel 1 og 2 en rekke bestemmelser med krav til foretak og personer som har bevilling til å drive eiendomsmegling. Utvalget har foreslått å videreføre disse kapitlene med den struktur de har i dag.

Justis- og politidepartementet har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for at lovforslaget mangler konsekvens med hensyn til hva som er oppstilt som krav for å ha rett til å drive eiendomsmegling etter § 1-2, hva som er oppstilt som vilkår for å få bevilling etter § 2-1, hva som er oppstilt som vilkår for å få eiendomsmeglingsbrev etter § 2-3 eller tillatelse til å drive eiendomsmegling etter § 2-3 a, og hva som er oppstilt som krav som gjelder generelt for virksomheten etter lovens alminnelige regler. Videre har Justis- og politidepartementet gitt uttrykk for at man bør se nærmere på reguleringen av vilkår som må være til stede for at det skal kunne gis bevilling, og generelle krav til virksomheten etter at bevillingen er tildelt. Selv om dette kan gå noe over i hverandre, (fordi kravet må være oppfylt både for å få bevilling og etter at bevillingen er tildelt), bør man ifølge Justis- og politidepartementet tilstrebe en noe mer konsekvent regulering.

Finansdepartementet har i lovforslaget § 2-3 foreslått en regel om at Kredittilsynet kan gi tillatelse til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet til foretak som oppfyller kravene i lovens §§ 2-4 til 2-9, dvs. lovens krav til foretaksform, fast kontorsted, sikkerhetsstillelse, aksjeeierstruktur og ledelse. Videre foreslås at det presiseres at det kan stilles vilkår for tillatelsen, herunder at foretaket før virksomheten starter opp dokumenterer overfor Kredittilsynet at kravet i § 2-10 om tilslutning til klagenemnd er oppfylt. Andre løpende virksomhetskrav følger av lovforslagets øvrige kapitler.

I § 2-3 tredje ledd foreslås en bestemmelse om at søknad om tillatelse skal inneholde opplysninger som viser at kravene som nevnt ovenfor er oppfylt og andre opplysninger av betydning for vurderingen av om tillatelse skal gis. Det foreslås også at det presiseres at Kredittilsynet kan be om ytterligere opplysninger som er av betydning for behandling av søknaden, samt at departementet i forskrift skal kunne fastsette nærmere regler om hvilke opplysninger som skal fremgå av søknaden.

En har også tatt sikte på å dele opp eksisterende bestemmelser som regulerer flere ulike forhold og synliggjøre bestemmelsenes innhold i overskriften til disse.

5.5.2 Krav til fast kontorsted i Norge – ­etablering av filialer (avdelingskontor)

Gjeldende rett

Av § 2-1 fjerde ledd nr. 1 følger at person eller foretak som gis bevilling til å drive eiendomsmegling må ha fast kontorsted i Norge. Bestemmelsen får også anvendelse for advokater som driver eiendomsmegling i medhold av advokatbevilling Videre følger det av eiendomsmeglingsloven § 2-2 at person eller foretak som har bevilling etter § 2-1 etter søknad til Kredittilsynet skal meddeles tillatelse til å opprette avdelingskontor (filial) som fra fast kontorsted driver eiendomsmegling. De eneste vilkårene for å få slik tillatelse er at kontoret har en faglig leder som har eiendomsmeglerbrev eller er advokat som har stilt sikkerhet etter domstolloven § 222, og at det er stilt sikkerhet som omfatter kontorets virksomhet. Det er lagt til grunn at Kredittilsynet ikke har adgang til å nekte slik tillatelse dersom de nevnte vilkårene er oppfylt.

I relasjon til vilkåret om fast kontorsted kan nevnes at det følger av EØS-avtalen artikkel 36 at:

«Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.»

Bestemmelsen innebærer at foretak og personer som er hjemmehørende i andre EØS-land, i utgangspunket skal kunne drive eiendoms­meglingsvirksomhet på samme vilkår som norske foretak. Etter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 31, er regler som diskriminerer utenlandske foretak og personer, bare tillatt i den grad de er grunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Andre restriksjoner kan ifølge praksis fra EF-domstolen aksepteres dersom de er begrunnet med tvingende allmenne hensyn. Restriksjoner må være egnet til å ivareta det aktuelle formålet (formålsmessig), de må være objektivt nødvendige og ikke gå lenger enn det som er påkrevd for å ivareta de hensyn som begrunner restriksjonen (forholdsmessig).

Utvalgets forslag

Utvalget drøfter kravet til fast kontorsted i relasjon til EØS-retten. Ifølge utvalget kan kravet om fast kontorsted i Norge begrunnes med tvingende allmenne hensyn. Det vises til at kravet er begrunnet med hensynet til å kunne føre et effektivt tilsyn og hensynet til forbrukernes behov for tilgjengelighet. Utvalget viser til at EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til effektiv kontroll kan godtas som tvingende allmenne hensyn dersom det er en nødvendig forutsetning for å håndheve for eksempel forbrukerverninteresser. Det vises også til at forbrukere i alminnelighet vil ha behov for å kunne møte eiendomsmeglerne på et fast sted for å få en betryggende ramme rundt avtaleinngåelsen.

Det er etter utvalgets syn heller ikke tvilsomt at kravet til fast kontorsted er egnet til å ivareta disse hensynene, jf. kravet til formålsmessighet.

Et annet spørsmål er ifølge utvalget om kravet til fast kontorsted er objektivt nødvendig og ikke går lenger enn påkrevd for å ivareta hensynene bak restriksjonen. Det vises til at praksis fra EF-domstolen innebærer at det skal mye til for at etableringskrav skal bli regnet som nødvendige og forholdsmessige. Videre vises til at domstolen har satt som vilkår at det påvises at effektiv kontroll bare kan gjennomføres dersom virksomheten er etablert i vertsstaten. Dette fremkommer blant annet i sak 205/84 (Sml. 1986 s. 03755, Kommisjonen mot Forbundsrepublikken Tyskland). Domstolen la i denne saken til grunn at vilkåret ikke var oppfylt ettersom staten uavhengig av etablering kunne kontrollere kvalifikasjoner ved autorisasjonsordningen, sikre dekning for økonomiske krav gjennom krav om sikkerhetsstillelse, og dokumentasjon for soliditet gjennom regnskap mv..

Ifølge utvalget kan adgangen til stedlig tilsyn bli svekket dersom man ikke oppstiller et krav om fast kontorsted. På den annen side kan dette etter utvalgets syn løses tilfredsstillende gjennom et krav om at dokumenter som angår meglingsvirksomhet som utøves i Norge, blir oppbevart på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte, sml. revisorloven § 3-5 annet ledd tredje og siste punktum.

Utvalget drøfter videre om kravet til fast kontorsted er nødvendig for å ivareta hensynet til samfunnets og forbrukernes interesse i ordnede forhold ved eiendomshandel. I den ovennevnte saken fra EF-domstolen, ble det vist til at autorisasjonsordningen og kravet til sikkerhetsstillelse og soliditet ivaretok forbrukervernhensynene tilstrekkelig. Kravene i emgll. § 2-1 fjerde ledd nr. 2 og 3 til sikkerhet og likviditet, samt kravet i fjerde ledd siste punktum til suffisiens, ivaretar ifølge utvalget hensynet til økonomisk trygget for forbrukerne ved bruk av meglere. Det samme gjør kravene til håndtering av klientmidler i eiendomsmeglingsforskriften kapittel 3.

Når det gjelder EF-domstolens vektlegging av autorisasjonsordningen, uttaler utvalget at denne er fullt ut relevant i forhold til eiendomsmegling som drives i medhold av eiendomsmeglerbrev.

For foretak stiller dette seg imidlertid noe annerledes. Utvalget viser til at ordningen med at foretakene må ha en faglig leder bygger på at faglig leder blant annet gjennom sin tilstedeværelse i lokalene til foretaket skal kunne føre en forsvarlig kontroll med at meglingen foregår i henhold til lov og forskrift. Selv om konklusjonen er noe usikker, konkluderer utvalget med at ordningen med faglige ledere i stor grad hviler på en forutsetning om at meglingen for en stor del skjer fra et fast kontorsted, at det i forhold til EØS-avtalen artikkel 36 kan sies å være nødvendig å opprettholde dette kravet. På den annen side vises det til at utvalgets forslag om å innføre en ordning med ansvarlige meglere på hvert oppdrag medfører at det ikke er nødvendig å opprettholde kravet til fast kontorsted, jf. ovenfor punkt 5.4.

Utvalget kan heller ikke se at lovvalgs­spørsmålet blir berørt av om kravet til fast kontorsted opprettholdes eller fjernes.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at kravet til fast kontorsted tas ut av eiendomsmeglingsloven. Samtidig foreslås at bestemmelsen om at foretak etter søknad skal gis tillatelse til å opprette avdelingskontor (filial), oppheves. Utvalget legger til grunn at sistnevnte er en naturlig følge av førstnevnte forslag.

Ved vurderingen av hvilke andre regler som kan ivareta de hensyn som ligger bak dette kravet drøfter utvalget de løsninger som er lagt til grunn i lov 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven) og lov 13. mai 1988 nr. 26 om inkassovirksomhet og annen inndriving av forfalte pengekrav (inkassoloven). Av revisorloven § 3-5 første ledd nr. 5, som oppstiller krav til revisorselskaper, følger at selskapet skal ha fast kontorsted i Norge. Det er imidlertid i § 3-5 annet ledd, tredje og fjerde punktum fastsatt at Kredittilsynet i enkeltvedtak kan gjøre unntak fra kravet om fast kontorsted i Norge forutsatt at revisors dokumenter, som gjelder klienter i Norge, oppbevares på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte. Dokumentene skal være tilgjengelig og tilrettelagt for innsyn av offentlig kontrollmyndighet og lovhjemlet innsyn for øvrig. I inkassoloven § 5 første ledd bokstav d, fremgår at inkassovirksomhet må drives fra fast forretningssted innenfor EØS.

For å sikre Kredittilsynets mulighet til å føre nødvendig tilsyn, går utvalget inn for at det, etter mønster fra unntaket i revisorloven, innføres et krav om at alle dokumenter som gjelder klienter i Norge må oppbevares på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte. Videre at dokumentene skal være tilgjengelig og tilrettelagt for innsyn av Kredittilsynet og lovhjemlet innsyn for øvrig. Vilkåret foreslås inntatt i utkastet § 2-1 om «Bevilling til å drive eiendomsmegling». I og med at plikten påhviler foretaket til enhver tid fremstår det imidlertid ikke som et vilkår for å få bevilling.

Samtidig presiserer utvalget at det følger av god meglerskikk at megler skal være tilgjengelig for publikum i rimelig og nødvendig utstrekning. Som eksempel nevnes at megler skal være tilgjenge­lig slik at budgivers/kjøpers rett til innsyn i budgivningen oppfylles, jf. eiendoms­meglings­forskriften § 8-5.

Videre vises det til at Kredittilsynet ifølge kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 3 kan pålegge foretak å sende inn opplysninger som tilsynet mener det trenger for å kunne utføre sitt verv. Dette gir hjemmel til å kreve at det gis opplysning om hvor foretaket driver sin virksomhet, herunder hvor de ansvarlige meglerne opererer og er tilgjengelige, samt hvor dokumentene er samlet tilgjengelig.

Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen uttaler i sin høringsuttalelse at foreningen vanskelig kan se at hensiktsmessig drift av et eiendomsmeglingsforetak av noe størrelse kan skje uten et fast kontorsted i Norge. Foreningen antar derfor at dette i praksis vil vise seg som en sjeldent forekommende problemstilling. Dersom EU-lovgivningen gjør det vanskelig å opprettholde kravet til slikt kontorsted, finner imidlertid ikke foreningen grunn til å motsette seg at kravet frafalles.

Eiendomsmeglerforetakenes forening (EFF) og OBOS er uenig i forslaget om å ta bort kravet om fast forretningssted i Norge.

OBOS uttaler følgende i denne forbindelse:

«OBOS mener det er en svekkelse av selger og kjøpers interesser at kravet til at eiendomsmegling skal skje fra fast kontorsted foreslås sløyfet. Basert på utvalgets redegjørelse for gjeldende rett på området, herunder hvordan EØS-reglene må forstås, mener OBOS at man i stedet for å sløyfe kravet til fast kontorsted bør velge den lovtekniske løsningen som er valgt i revisorloven (og som det er redegjort for i utredningen). På den måten blir hovedregelen fortsatt at eiendomsmegleren skal ha fast kontorsted i Norge, men at Kredittilsynet ved enkeltvedtak kan gjøre unntak fra kravet om fast kontorsted forutsatt at eiendomsmeglerens dokumenter for klienter i Norge oppbevares på en ordnet og forsvarlig måte i Norge.»

EFF mener det er uheldig at kravet til at eiendomsmegling skal skje fra fast kontorsted ikke opprettholdes. Dersom kravet tas ut av loven er det ifølge foreningen viktig at man ser dette i sammenheng med kravene til kompetanse hos den enkelte megler. Dersom det ikke lengre er krav til fast kontorsted vil det være nødvendig med økte krav til kompetanse hos den enkelte megler.

Også Kredittilsynet mener at kravet til fast kontorsted i Norge bør videreføres. Tilsynet uttaler i denne forbindelse blant annet:

«Det vises innledningsvis til at Kredittilsynet foreslår at bevilling til å drive eiendomsmegling bare skal gis til aksje- og allmennaksjeselskap, jf ovenfor. For disse selskapene følger det implisitt av aksjelovene § 2-2 første ledd nr 2 (minstekrav til vedtektene) at selskapet må ha forretningskontor i Norge.

Dersom også andre foretakstyper skal kunne drive eiendomsmegling, vil Kredittilsynet vise til at Kredittilsynet med hjemmel i kredittilsynsloven § 4 kan pålegge et foretak å opplyse om hvor et foretak driver sin virksomhet fra, herunder hvor foretaket har avdelingskontor. Utvalgets forslag i utkastet § 2-1 fjerde ledd nr. 4 om at foretaket må oppbevare dokumenter «på fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte» vil imidlertid etter Kredittilsynets syn ikke være tilstrekkelig når det gjelder innsyn i løpende saker. Selv om det antagelig ikke er særlig praktisk, vil det etter ordlyden i forslaget være tilstrekkelig at foretak som driver virksomhet fra flere kontorer oppbevarer dokumentene på ett sted. Utvalget skriver på s. 148 at «[p]å løpende saker må derfor megleren fortløpende, uten unødig tidsspille, sørge for at dokumenter oppbevares på fast sted.» Dersom det er stor avstand mellom stedet hvor megleren utøver virksomheten og stedet hvor dokumentene oppbevares, vil en slik transport av dokumenter i praksis ikke være tilfredsstillende for å få innsyn i de løpende sakene.

Selv om det kan argumenteres for at alle dokumenter løpende kan skannes og oppbevares elektronisk, er dette ikke tilstrekkelig for dokumenter som foretaket er i besittelse av på vegne av andre, så som skjøter, pantobligasjoner, andelsbrev og lignende, jf. eiendomsmeglingsforskriften §§ 4-6 og 4-7. Disse dokumentene skal ifølge forskriften oppbevares avlåst og brannsikkert, et krav som etter Kredittilsynets oppfatning inntil videre bør opprettholdes.

Kravet om fast kontorsted har også direkte sammenheng med eiendomsmeglingsloven § 2-2 om avdelingskontor (filialer). Utvalgets forslag om å ta bort kravet om fast kontorsted i Norge medførte at utvalget heller ikke opprettholder kravet om at avdelingskontor skal ha tillatelse fra Kredittilsynet. Kredittilsynet vil bemerke at Kredittilsynet i den senere tid har hatt erfaringer med at det kan være behov for å tilbakekalle et avdelingskontors tillatelse til å drive eiendomsmegling. Det vil kunne fremstå som urimelig og uforholdsmessig, særlig for store eiendomsmeglingsforetak, å tilbakekalle hele foretaksbevillingen som følge av et eller flere lovbrudd som har funnet sted ved ett av avdelingskontorene. En forutsetning for at tilsynet skal ha mulighet for stanse virksomheten ved en filial, er at systemet med tillatelse til filialer opprettholdes. Det vises for øvrig til Kredittilsynets forslag om adgang til å trekke tilbake tillatelse til filial som er behandlet nedenfor. Også dette taler for at vilkåret om fast kontorsted i Norge videreføres.

Kredittilsynet viser videre til at det for en rekke andre foretaksgrupper som Kredittilsynet fører tilsyn med eksisterer et lovkrav om at foretaket må ha forretningskontor og hovedkontor i Norge. Dette gjelder blant annet for verdipapirforetak (verdipapirhandelloven § 7-2 tredje ledd nr. 1), sparebanker (sparebankloven § 3 første ledd) forretningsbanker (forretningsbankloven § 8 første ledd) og finansieringsforetak (finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 første ledd). Det samme er som påpekt av utvalget også hovedregelen for revisjonsselskaper (revisorloven § 3–5 første ledd nr. 5). For å få norsk konsesjon er det for disse foretakene et vilkår at virksomheten har forretningskontor i Norge, dette til tross for at EØS-avtalen artikkel 36 også gjelder for slik virksomhet. EØS-retten regulerer imidlertid grenseoverskridende virksomhet på de fleste av disse tilsynsområdene. Tilsvarende harmonisering og regler for virksomhet som er grenseoverskridende er foreløpig ikke vedtatt på eiendomsmeglingsområdet. Det er heller ikke opprettet samarbeid mellom europeiske tilsynsmyndigheter innenfor dette området.

Kredittilsynet er etter dette av den oppfatning at kravet om fast kontorsted i Norge må sies å være nødvendig ut fra behovet for et forsvarlig tilsyn med virksomheten. Det er Kredittilsynets oppfatning at et slikt krav er objektivt nødvendig, formåls- og forholdsmessig, jf. EF-domstolens praksis referert i utredningen. Kravet er følgelig ikke i strid med EØS-avtalen. Et krav om fast kontorsted i Norge vil også være til fordel for brukerne av eiendomsmeglingstjenester selv om det antagelig kan utledes av god meglerskikk at megler skal være tilgjengelig for publikum i rimelig og nødvendig utstreking, slik utvalget uttaler.»

Kredittilsynet finner det også relevant å nevne at enheter som driver momspliktig virksomhet i Norge, herunder eiendomsmeglere, uten å ha forretningssted i Norge, må ha en norsk representant (fysisk eller juridisk person) som må ha hjemsted/forretningsadresse i Norge.

For det tilfellet at man kommer til at kravet om fast kontorsted i Norge ikke kan opprettholdes av hensyn til EØS-retten, mener Kredittilsynet at loven bør oppstille krav om fast kontor- eller forretningssted innenfor EØS, slik det med virkning fra 1. januar 2006 er gjort for inkassoforetak, jf. inkassoloven § 5 tredje ledd bokstav c. Dokumentene som gjelder klienter i Norge bør samtidig kreves oppbevart på fast sted i riket på en ordnet og forsvarlig måte, jf. utvalgets forslag (utkastet § 2-1 fjerde ledd nr. 4). Selv om det innføres en regel om at det er tilstrekkelig å ha kontorsted i EØS-området, er det grunn til å anta at norske foretak fortsatt vil ha kontorsted i Norge. Ordningen med tillatelse til avdelingskontor kan antagelig også opprettholdes. Dersom det skulle bli attraktivt å etablere kontorsted i andre land, også for virksomhet som er rettet mot Norge, kan det innledes samarbeid med tilsynsmyndighetene i disse landene.

Når det gjelder utvalgets forslag om å oppheve bestemmelsen om at foretak etter søknad skal gis tillatelse til å opprette avdelingskontor (filial) skriver Kredittilsynet i sin høringsuttalelse:

«Etter nåværende lovgivning skal det etter søknad meddeles tillatelse til å opprette avdelingskontor dersom avdelingen har en faglig leder og foretakets sikkerhetsstillelse omfatter avdelingskontorets virksomhet, jf. emgll. § 2-2 første ledd. Utvalgets flertall mener at innføring av ansvarlig megler for hvert oppdrag vil medføre at det ikke er behov for å opprettholde ordningen med faglig leder ved hvert avdelingskontor, og foreslår å fjerne bestemmelsen.

Dersom denne ordningen likevel opprettholdes, er Kredittilsynet av den oppfatning at det er behov for å kunne trekke tilbake en tillatelse for et avdelingskontor uten at dette får betydning for foretakets bevilling, og foreslår at det inntas i loven en utrykkelig hjemmel for dette.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet ser klare fordeler ved at foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling har fast kontorsted i Norge. Tilsvarende synes også å ha vært lagt til grunn av utvalget. Et slikt krav letter tilsynet med foretakene og er til fordel for foretakets kunder og interessenter til de eiendommer som foretaket formidler. Det nevnte kravet legger også til rette for en ordning hvor foretakene må søke om særskilt tillatelse forut for opprettelsen av filialer. Dette er etter departementets vurdering en sentral bestemmelse ved at den gir mulighet for et system hvor Kredittilsynet retter sanksjoner, typisk tilbakekall av tillatelse, mot den enkelte filial, i stedet for mot foretaket som sådan.

Etter departementets vurdering er ikke EØS-retten til hinder for at et krav til fast kontorsted videreføres, forutsatt at det fastsettes en dispensasjonsadgang. En tilsvarende løsning er som tidligere nevnt lagt til grunn i revisorloven. Det vises til Ot.prp. nr. 68 (2002-2003) hvor blant annet forholdet til EØS-retten er drøftet. Det foreslås på denne bakgrunn en hovedregel om at foretaket skal ha fast forretningssted i Norge. Videre foreslås at Kredittilsynet i forskrift eller enkeltvedtak skal kunne gjøre unntak fra dette kravet forutsatt at foretakets dokumenter, som gjelder virksomhet i Norge, oppbevares på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte. Det foreslås også et krav om at dokumentene i så fall skal være tilgjengelig og tilrettelagt for innsyn av offentlig kontrollmyndighet og lovhjemlet innsyn for øvrig. Det vises til lovforslaget § 2-5.

Utvalget har foreslått å oppheve dagens regel om at person eller foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling etter søknad til Kredittilsynet, på visse vilkår, skal meddeles tillatelse til å opprette avdelingskontor (filial). Det er ikke foreslått en ny bestemmelse om adgangen til å opprette filial/ avdelingskontor. Dette har som vist ovenfor bakgrunn i at utvalget tar bort kravet om at virksomheten skal drives fra fast forretningssted.

En rekke foretak driver i dag virksomhet over hele landet med mange filialer/avdelingskontor. Etter departementets vurdering er det fortsatt viktig at Kredittilsynet har kontroll med opprettelsen av slike filialer. At deler av virksomheten drives fra et annet sted enn den øvrige virksomheten er av betydning både for den interne kontrollen i foretaket og for Kredittilsynets kontroll med foretaket. Flere tilsynssaker i den senere tid har dessuten vist at det er en mangel ved gjeldende lov at Kredittilsynet ikke kan rette hensiktsmessige sanksjoner mot den enkelte filial/ avdelingskontor. Å trekke tilbake tillatelsen til et helt foretak på bakgrunn av overtredelser begått av en enkelt filial vil etter omstendighetene være en uforholds­messig streng reaksjon. Regler om tilbakekall av en tillatelse forutsetter at det fortsatt stilles krav om særskilt tillatelse for hver enkelt filial. Det foreslås på denne bakgrunn at kravet om tillatelse til å opprette filial videreføres. Det vises til lovforslaget § 2-2 første ledd.

De ovenfornevnte tilsynssaker har også vist at det er et problem med gjeldende eiendomsmeglingslov at Kredittilsynet ikke har adgang til å nekte tillatelse til etablering av filial/avdelings­kontor av andre grunner enn at foretaket ikke har en faglig leder eller at det ikke er stilt sikkerhet som omfatter kontorets virksomhet. Departementet foreslår på denne bakgrunn at Kredittilsynet skal ha hjemmel til å utøve et skjønn med hensyn til om tillatelse bør gis. Departementets forslag på dette punkt innebærer at Kredittilsynet ved behandlingen av en slik søknad skal se til at lovens vilkår er oppfylt. Kravet til fagansvarlig ved den enkelte filial er sentralt i denne sammenheng. Kredittilsynet vil imidlertid også blant annet måtte vurdere om virksomheten er organisert slik at ledelsen i foretaket har tilstrekkelig kontroll med virksomheten i filialen.

5.5.3 Krav til foretakets økonomi

Gjeldende rett

Av emgll. § 2-1 første ledd nr. 3 følger at aksjeselskap og allmennaksjeselskap for å få bevilling til å drive eiendomsmegling må ha «fullt innbetalt» aksjekapital, hvilket betyr 100 000/1 000 000 kroner, jf. aksjelovene § 3-1 første ledd. Videre følger det av § 2-1 fjerde ledd nr. 3 at foretak for å få bevilling til å drive eiendomsmegling må være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.

For eiendomsmeglingsvirksomhet som drives i form av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, gjelder også aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-4. Dette innebærer at selskapene til enhver tid skal ha en «egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». I tillegg oppstilles i § 2-1 fjerde ledd annet punktum et krav om at foretak som gis bevilling må ha eiendeler som overstiger foretakets samlede forpliktelser.

Krav til sikkerhetsstillelse følger av eiendomsmeglingsloven § 2-5. Av denne bestemmelsen følger også at person eller foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling etter § 2-1, og advokater som driver eiendomsmegling, må ha en forsikring som dekker det ansvar vedkommende kan pådra seg under utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomheten. Av første ledd annet punktum følger at departementet gir nærmere forskrifter om forsikringen, herunder om minstebeløp pr. skadetilfelle. Slike regler er gitt i kapittel 2 i eiendomsmeglingsforskriften. Av § 2-5 annet ledd i eiendomsmeglingsloven følger at departementet i stedet for forsikring kan godta annen betryggende sikkerhet.

Utvalgets forslag

I punkt 6.7 i NOU 2006: 1 drøfter utvalget hvorvidt det i eiendomsmeglingsloven bør oppstilles strengere kapitalkrav for eiendomsmeglingsforetak.

Eiendomsmeglingsvirksomhet er ifølge utvalget blitt stadig mer kostnadskrevende. Kostnadene knyttet til blant annet lokaler, ikt-systemer og markedsføring har vært økende. Dette gjelder særlig i forbindelse med etablering av foretak, noe som innebærer at nystiftede selskap i løpet av relativt kort tid kan ha brukt opp startkapitalen. Utvalget viser til at eiendomsmeglingsforetak forvalter betydelige klientmidler (213 milliarder kroner i formidlingsverdi i 2004, ifølge Kredittilsynet). På denne bakgrunn er det i følge utvalget viktig for den allmenne tillit til eiendomsmeglingsforetakene at disse har forsvarlig økonomi. Det kan etter utvalgets syn oppfattes som lite tillitvekkende at foretak som selv har økonomiske problemer får til sin forvaltning midler som normalt utgjør en privathusholdnings viktigste formue, nemlig boligen.

Utvalget foreslår å videreføres dagens regel om at foretaket må være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller og ha eiendeler med verdi som overstiger foretakets samlede virksomhet. Det foreslås også at regelen gis anvendelse for de «nye» typene foretak som etter utvalgets forslag (se punkt 5.2.1) kan få bevilling til å drive eiendomsmegling.

Også kravet i gjeldende § 2-1 nr. 3 om at aksjeselskap og allmennaksjeselskap for å få bevilling må ha «fullt innbetalt» aksjekapital, (100 000/1 000 000 kroner) foreslås videreført. Som i gjeldende lov fremstår dette i utvalgets forslag som et vilkår for å få bevilling.

I relasjon til aksjeselskap og allmennaksjeselskap viser utvalget til aksjelovenes krav om at egenkapitalen i det enkelte foretak skal være «forsvarlig» (aksjelovene § 3-4 og stiftelsesloven § 25). Det vises til at dette er en fleksibel norm som etter lovens ordlyd skal vurderes på bakgrunn av virksomhetens risiko og omfang.

Utvalget anser at det bør oppstilles et krav om forsvarlig egenkapital for alle selskapsformer som eiendomsmeglingsvirksomhet kan organiseres i. På denne bakgrunn foreslår utvalget en ny bestemmelse i emgll. § 2-1 fjerde ledd annet punktum om at foretak som nevnt i bestemmelsens første ledd nr. 2 til 5 (alle unntatt enkeltmannsforetak) til enhver tid skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i foretaket.

Kravet i gjeldende § 2-1 fjerde ledd nr. 1 om at foretak som gis bevilling til å drive eiendomsmegling må stille sikkerhet som angitt i lovens § 2-5 foreslås videreført. Det foreslås heller ingen endringer i § 2-5.

Høringsinstansenes merknader

Bortsett fra Advokatforeningen og Kredittilsynet er det ingen av høringsinstansene som har merknader til utvalgets forslag til regler vedrørende foretakenes økonomi.

Advokatforeningen er enig i at det bør oppstilles et krav om forsvarlig egenkapital for alle foretaksformer som eiendomsmegling kan organiseres i.

Kredittilsynet bemerker at krav til forsvarlig egenkapital følger av aksjelovens regler, og en presisering av dette er således bare nødvendig dersom eiendomsmegling fortsatt skal kunne drives i ansvarlige selskap og dersom det åpnes for at kommandittselskaper, stiftelser og utenlandske selskap skal kunne gis konsesjon. Det vises i denne forbindelse til Kredittilsynets forslag om at foretakene bare skal kunne være organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap (se mer om dette under punkt 5.2.1).

Dersom forslaget om selskapsnøytralt konsesjonssystem blir vedtatt, deler Kredittilsynet utvalgets oppfatning om at det for alle selskapsformer bør innføres krav til forsvarlig egenkapital. Tilsynet kan ikke se noen grunn til at det skal være lempeligere kapitalkrav eksempelvis for ansvarlige selskaper og kommandittselskaper.

Samtidig bemerker Kredittilsynet at det i praksis vanskelig lar seg gjøre å kontrollere hvorvidt et foretak har forsvarlig egenkapital. For at tilsynet skal kunne overprøve styrets vurderinger på dette punktet, må Kredittilsynet ha betydelig informasjon om foretaket. Hvorvidt egenkapitalen er forsvarlig vil blant annet avhenge av fremtidige forventede inntekter for foretaket. Opplysninger om dette er foretakene etter dagens ordning ikke pliktige til å innrapportere til Kredittilsynet. En slik kontroll av alle foretak ville kreve uforholdsmessig store ressurser. Kredittilsynet støtter således at alle foretakskategorier underlegges det samme kravet, men gjør oppmerksom på at håndteringen er krevende for tilsynsmyndigheten, og normalt bare kan forestås av foretakets styre.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at foretaket må være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller og ha eiendeler med verdi som overstiger foretakets samlede virksomhet. Videre slutter departementets seg til utvalgets forslag om å videreføre kravet i gjeldende § 2-1 nr. 3 om at aksjeselskap og allmennaksjeselskap for å få bevilling må ha «fullt innbetalt» aksjekapital. Det vises til utvalgets redegjørelse for utviklingen i eiendomsmeglingsbransjen og de krav til selskapets økonomi som dette fører med seg.

Utvalget har foreslått å ta inn i eiendomsmeglingsloven en bestemmelse om at foretaket skal ha forsvarlig egenkapital. Dette for å gjøre bestemmelsen gjeldende ikke bare for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper som er underlagt en slik regel etter aksjelovene, men også for andre tillatte foretaksformer. Departementet foreslår som nevnt under 5.2.1, at det skal fremgå direkte av loven at tillatelse til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet kan gis til aksjeselskap, allmennaksjeselskap og boligbyggelag. Videre er det foreslått at departementet i forskrift skal kunne fastsette at eiendomsmeglingsvirksomhet kan drives også i andre foretaksformer. Det vil i så fall etter samme bestemmelse kunne fastsettes krav til blant annet foretakets økonomi. For sistnevnte gruppe foretak er et krav i eiendomsmeglingsloven til forsvarlig egenkapital derfor overflødig. For boligbyggelagene er det imidlertid hensiktsmessig at et slikt krav fremgår av eiendomsmeglingsloven. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 2-6

Eiendomsmeglingsvirksomhet som drives av advokat i medhold av advokatbevilling, jf. lovforslaget § 2-1 første ledd nr. 2 drives ofte i enkeltmannsforetak. Kravet om å ha fullt innbetalt aksjekapital på søknadstidspunktet anses ikke å passe for virksomhet som er organisert på denne måten. Heller ikke kravet om å ha en forsvarlig egenkapital og kravet om å ha eiendeler som har en verdi som overstiger foretakets samlede forpliktelser passer for slike foretak. Det foreslås derfor at det fastsettes i § 2-6 annet ledd at advokater som driver eiendomsmeglingsvirksomhet etter lovens § 2-1 første ledd nr. 2 skal være i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

Kravet i gjeldende § 2-1 fjerde ledd nr. 1 om at foretak som gis bevilling til å drive eiendomsmegling og advokater som driver eiendomsmegling i medhold av advokatbevilling etter forslaget til § 2-1 første ledd nr. 2 må stille sikkerhet som angitt i lovens § 2-5, foreslås også videreført. Det vises til lovforslaget § 2-7.

5.5.4 Egnethetsvurdering av personer med tilknytning til virksomheten

Gjeldende rett

Av eiendomsmeglingsloven § 2-1 femte ledd fremgår at bevilling til å drive eiendomsmegling kan nektes dersom deltaker eller aksjeeier med betydelig eierandel i foretaket ikke anses egnet til å sikre at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk. Hva som menes med betydelig eierandel er definert i bestemmelsens tredje og fjerde punktum. Like med vedkommende eiers egne andeler eller aksjer regnes andeler eller aksjer som eies av dennes nærstående, jf. lov av 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 1-4. Dersom ikke dette kravet er oppfylt følger det av § 2-1 femte ledd første punktum at bevilling kan nektes. Av bestemmelsens annet punktum følger at eiernes egnethet skal prøves også ved etterfølgende erverv.

Det fremgår videre av § 2-1 femte ledd at senere erverv av betydelig eierandel i foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling bare kan gjennomføres etter at melding om dette på forhånd er sendt til Kredittilsynet. Melding til Kredittilsynet skal også foreligge før økning av betydelig eierandel i aksjeselskap og allmennaksjeselskap som medfører at vedkommendes andel av aksjekapitalen eller stemmene når opp til eller overstiger 20 prosent, 33 prosent eller 50 prosent. Kredittilsynet skal innen tre måneder fra den dag melding som nevnt i annet eller femte punktum er mottatt, nekte slikt erverv dersom vedkommende deltaker eller aksjeeier ikke anses egnet til å sikre at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk. Kredittilsynet kan videre i forskrift gi nærmere regler om eiendomsmeglerforetakenes plikt til å gi melding om foretakets deltakere eller aksjeeiere.

Innholdet i kravet til egnethet er nærmere omtalt i Ot. prp. nr. 96 (2001-2002) om lov om endring i lov 16. juni 1989 nr. 53 om eiendomsmegling. Der heter det under punkt 3.4:

«Som påpekt av Kredittilsynet er den foreslåtte bestemmelsen skjønnsmessig. Hensikten med bestemmelsen er å unngå at personer som på grunn av sin vandel eller tidligere forretningsdrift ikke ville kunne få bevilling til å drive eiendomsmegling, kan eie et foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling. Departementet legger i denne forbindelse til grunn at det at en person har vært eller er eier i et foretak, som på grunn av foretakets forretningsførsel ikke ville kunne få bevilling til å drive eiendomsmegling, og det at en person har vært eller er ansatt med (med)ansvar for den aktuelle forretningsdriften i et slikt foretak, vil kunne virke diskvalifiserende i forhold til den foreslåtte bestemmelsen.»

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i § 2-1 femte ledd om at eiere i ansvarlige selskap, skal egnethetsvurderes og at bevilling kan nektes dersom de ikke anses egnet. Det foreslås også en videreføring av den del av bestemmelsen som fastsetter at egnetheten til nye eiere (etterfølgende erverv) skal prøves. Det vises til at bestemmelsen ikke har vesentlige økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige ettersom det ikke kreves fremleggelse av politiattest. Tilsvarende regel foreslås for kommandittselskap.

Under henvisning til at alle beslutninger i slike selskap som utgangspunkt krever enstemmig beslutning fra samtlige selskapsdeltakere, jf. selskapsloven § 2-12 første ledd sml. § 2-8, foreslår imidlertid utvalget at bestemmelsen endres slik at alle eiere skal egnethetsvurderes uavhengig av hvor stor eierandel disse har.

For aksjeselskap og allmennaksjeselskap foreslås også en videreføring av kravene til egnethetsvurdering av betydelige eiere. Det foreslås imidlertid en lovteknisk omredigering av dette leddet.

Utvalget foreslår videre at det innføres krav om egnethetstest for styremedlemmer og daglig leder i foretakene uavhengig av organisasjonsform. Etter forslaget skal bevilling nektes dersom kravet ikke er oppfylt. I begrunnelsen for forslaget uttaler utvalget blant annet som følger (NOU 2006: 1 på side 58):

«Det er et viktig hensyn bak et foretaksbasert konsesjonssystem at det legger til rette for en vurdering av foretakets samlede organisasjon. Utvalget finner det derfor utilfredsstillende med regler som bare tillater vurdering av egnethet hos faglig leder (heretter «fagansvarlig») og eiere av eiendomsmeglingsforetak med betydelig eierandel. Etter utvalgets oppfatning bør reglene også legge opp til at egnethet hos eventuelle styremedlemmer og daglig leder er et vilkår for konsesjon, slik det for eksempel med virkning fra 1. januar 2006 er gjort for inkassobevilling. Dette har sammenheng med at styret og daglig leder utgjør selskapets ledelse, og blant annet er overordnet fagansvarlig. Kravet om egnethet bør derfor gjelde også for disse. Utvalget mener at dette er et viktig bidrag for å sikre tilliten til god faglig utøvelse av meglingen, da det vil kunne motvirke at styrende organers fokus i for stor grad er rettet mot inntjening på bekostning av eiendomsmeglingsfaglige hensyn. Som grunnlag for egnethetsvurderingen bør det blant annet kreves fremlagt politiattest, se utkastet § 2-1 sjette ledd.»

I motsetning til hva som gjelder for eiere foreslås at styremedlemmer og daglig leder i forbindelse med egnethetsvurderingen skal fremlegge politiattest. Denne delen av forslaget er omtalt i særmerknadene til bestemmelsen på side 148 i innstillingen. Der heter det følgende:

«I sjette ledd foreslås at også styremedlemmer og daglig leder skal egnethetsvurderes. I motsetning til eiere etter femte ledd, skal styremedlemmer og daglig leder fremlegge politiattest. Forskjellen skyldes at de sistnevnte har en annen posisjon i foretaket som gir større innflytelse på beslutninger som tas. Eiere som også er styremedlemmer og/eller daglig leder, omfattes av kravene i sjette ledd. Politiattesten som skal fremlegges er en avgrenset attest som bare viser strafferettslige reaksjoner for overtredelse av bestemmelser som er oppregnet i loven. De straffbare forholdene som skal inngå i politiattesten antas å være relevant i forhold til ut­øvelse av eiendomsmeglingsvirksomhet, noe som innebærer at de fleste bestemmelsene gjelder økonomisk kriminalitet. Politiattesten skal ikke være begrenset bakover i tid. Se for øvrig punkt 6.10 foran.»

I utkastet § 2-1 sjette ledd femte punktum foreslås at Kredittilsynet til enhver tid skal kunne kreve at styremedlemmer og daglig leder legger frem ny politiattest. Videre foreslås i samme ledd syvende punktum at departementet i forskrift skal kunne gi utfyllende regler om hvilke straffbare forhold som skal avmerkes på politiattesten, og om behandlingen av attesten.

Som for eiere, foreslår utvalget en regel om at endringer i styresammensetningen og daglig ledelse skal meldes til Kredittilsynet. Med hensyn til eiere følger det av gjeldende rett, eiendomsmeglingsloven § 2-1 femte ledd, at Kredittilsynet innen tre måneder fra den dag melding om erverv er mottatt, kan nekte ervervet dersom vedkommende deltaker eller aksjeeier ikke anses egnet til å sikre at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk. Denne bestemmelsen foreslås videreført.

Høringsinstansenes merknader

Hwang Flater Analyse reiser i sin høringsuttalelse spørsmål ved om krav til ulike rolleinnehavere i eiendomsmeglingsforetakene faktisk er av betydning for kvaliteten på eiendomsmeglingstjenestene. Det anføres at særskilte krav til eiere og styremedlemmer av eiendomsmeglingsforetak skaper unødvendige restriksjoner. Et godt alternativ til mer detaljerte bransjespesifikke krav til eiere og styremedlemmer, kan ifølge Hwang Flater Analyse være en generell bestemmelse som gir myndighetene mulighet til å nekte bevilling eller trekke bevillingen tilbake, dersom det er grunnlag for å anta at skikkethet eller andre forhold ved eiendomsmeglingsforetakets eiere eller styremedlemmer gjør det tvilsomt at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk.

De øvrige høringsinstansene er imidlertid mer positive til utvalgets forslag om å stille krav til egnethet hos foretakets styremedlemmer og daglig leder.

Advokatforeningen viser til enkelte eksempler på uakseptable forhold i eiendomsmeglingsforetak og slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag på dette punkt. Dette synes deles av Asker og Bærum Boligbyggelag, Forbrukerombudet, Handelshøyskolen BI, Kredittilsynet og Notar . Kredittilsynet viser til at styremedlemmene og daglig leder normalt har større innflytelse på foretakets virksomhet enn en passiv eier.

Flere av høringsinstansene, herunder Kredittilsynet og Notar , uttaler også sin støtte til forslaget om at styremedlemmer og daglig leder skal avkreves politiattest. Kredittilsynet uttaler imidlertid i relasjon til det tilsvarende forslaget om begrenset politiattest for eiendomsmeglere, at det i størst mulig grad bør være like attester for de egnethetsvurderinger som Kredittilsynet foretar. Tilsynet uttaler i denne forbindelse:

«En ulempe med den avgrensede politiattesten, slik denne brukes på inkassoområdet, er at alvorlige straffereaksjoner, som lengre fengselsstraffer som følge av for eksempel innføring eller besittelse av narkotika, ikke vil fremkomme av attesten. Det kan også være relevant i forbindelse med utstedelse av eiendomsmeglerbrev dersom søkeren har begått en rekke mindre alvorlige straffbare handlinger som ikke er direkte relevante for eiendomsmeglingsvirksomheten, men som samlet vitner om manglende etterlevelse av lover og forskrifter.

Kredittilsynet mener at så lenge den avgrensede politiattesten ikke er innført for andre sentrale tilsynsområder underlagt Kredittilsynet, bør dagens attest opprettholdes. Det kan også nevnes at erfaringer fra inkassoområdet viser at det har vært praktiske problemer knyttet til å innhente korrekt type attest fordi en særlig ordning med avgrenset politiattest er lite kjent innad i politiet.»

Datatilsynet er skeptisk til antallet personer som skal fremlegge politiattest og hva denne skal inneholde. Tilsynet utaler i denne forbindelse:

«Det foreslås at styremedlemmer og daglig leder skal legge frem en avgrenset politiattest. Datatilsynet stiller seg undrende til at kapittel 22 om forbrytelse mot liv, legeme og helbred og 28 som omhandler skadeverk i straffeloven, anses som relevant i denne forbindelse. I tillegg ønsker tilsynet å stille følgende spørsmål til forslaget: Er det nødvendig at alle medlemmene av styret må fremlegge slik attest? Datatilsynet støtter her mindretallet som har kommet til at det ikke bør fremlegges politiattest for andre ansatte enn de ansvarlige meglerne.

I merknadene til bestemmelsen går det frem at politiattesten ikke skal være begrenset bakover i tid. Datatilsynet finner at dette kan være i konflikt med personvernprinsippet om retten til rehabilitering, som følger av personverndirektivets (EF 95/46) artikkel. 6 bokstav d og e og personopplysningslovens §§ 11 bokstav e og 27-28, og som også er et kjent prinsipp innen strafferetten.

Hovedtanken bak prinsippet er at enkeltindividet har en rett til rehabilitering/resosialisering. Har en person gjort en forseelse skal man ikke alltid bli hengende med dette resten av livet, men ha muligheter til å kunne starte på nytt. Det er dette som blant annet ligger bak reglene om at opplysninger skal slettes når det ikke lenger er behov for dem eller at opplysningene ikke lenger skal brukes etter en gitt tid. »

Asker og Bærum Boligbyggelag stiller spørsmål ved om kravet til politiattest for styremedlemmer er hensiktsmessig i relasjon til Boligbyggelag. Boligbyggelaget uttaler i denne forbindelse:

«Asker og Bærum Boligbyggelag AL er enig i at det innføres regler som sikrer at styrende organer er skikket til å drive foretaket i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk.

På den annen side antas for eksempel styremedlemmer i boligbyggelag så vidt fjernt fra meglervirksomheten, at en avveining av hensynet til personvernet burde tilsi at politiattest ikke er nødvendig. Disse styremedlemmer blir valgt på lagets generalforsamling, ofte efter benkeforslag, med et annet hovedsiktemål enn å drive eiendomsmeglervirksomhet, og det kan virke støtende at en foreslått kandidat skal måtte avslå et mulig valg under henvisning til at han nok ikke vil oppnå nødvendig attest. Det bør derfor vurderes om styremedlemmer i selskaper hvor hovedvirksomheten ikke er eiendomsmeglingsvirksomhet, allikevel kan unntas fra kravet om fremleggelse av politiattest.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre dagens regel om at betydelige eiere i eiendomsmeglingsforetak organiserte som aksjeselskap og allmennaksjeselskap skal være egnet til å sikre at foretaket drives i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk, og at bevilling kan nektes dersom de ikke anses egnet. Tilsvarende slutter departementet seg til forslaget om å videreføre bestemmelsen om at erverv av betydelig eierandel skal meldes til Kredittilsynet og at tilsynet kan nekte ervervet. Det vises til lovforslaget § 2-8.

Departementet har som nevnt under punkt 5.2.1 foreslått å lovfeste at aksjeselskap, allmennaksjeselskap og boligbyggelag skal kunne få tillatelse til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. For andre foretaksformer vil det måtte fastsettes i forskrift at disse kan tillates. Det vises til lovforslaget § 2-4. Det kan da samtidig fastsettes eventuelle krav til egnethet hos deltakere og eiere. Når det gjelder boligbyggelag så eies disse av andelseierne og det er ikke praktisk at noen skulle ha betydelig eierandel i et boligbyggelag. Et krav til egnethet for betydelige deltakere/eiere i eiendomsmeglingsforetaket vil derfor ikke få anvendelse for disse.

Med hensyn til norskregistrert utenlandsk foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling har departementet foran under punkt 5.2.1 foreslått at Kredittilsynet i forskrift kan stille krav til foretakets organisering og revisjonsplikt. Det legges til grunn at også denne forskriftskompetansen vil omfatte det å stille krav om prøving av sentrale deltakere/ eieres egnethet lignende det som gjelder for aksjeselskap og allmennaksjeselskap.

Utvalget har også foreslått at det innføres krav om egnethetstest for styremedlemmer og daglig leder i foretakene. Departementet anser som tidligere nevnt at et viktig hensyn bak et foretaksbasert konsesjonssystem er at det legger til rette for en vurdering av foretakets samlede organisasjon. Dette tilsier at også egnetheten til styremedlemmer og daglig leder bør prøves. Disse har betydelig innflytelse over foretakets drift. Ingen av høringsinstansene har gått imot utvalgets forslag på dette punkt. Etter departementets vurdering bør en i denne sammenheng ikke bare vurdere styremedlemmene og daglig leders vandel, men også om deres kompetanse og erfaring er relevant i forhold til den oppgave de skal fylle i foretaket. Tilsvarende følger i dag av børsloven § 3-2 annet ledd. Det foreslås på denne bakgrunn et krav om at styremedlemmer og daglig leder i eiendomsmeglingsforetak skal ha relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, ha ført en hederlig vandel og for øvrig ikke ha utvist utilbørlig atferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte. Det vises til lovforslaget § 2-9 første ledd. Forslaget åpner for at Kredittilsynet vil kunne foreta en bred vurdering av personenes bakgrunn. Det vil ikke være en forutsetning at personen har eiendomsmeglingsfaglig bakgrunn. Hvorvidt personens bakgrunn er relevant må avgjøres ut fra den oppgave vedkommende skal fylle i foretaket og styret. For daglig leder i et stort foretak kan annen kompetanse enn eiendomsmeglerfaglig kompetanse være sentralt, for eksempel økonomisk administrativ bakgrunn. Samtidig er det klart at det også i ledelsen av foretaket må være personer med kompetanse (formell eller real) om eiendomsfaglige spørsmål. Dette må vurderes konkret for det enkelte foretaket.

Utvalget har foreslått at foretaket skal opplyse til Kredittilsynet om skifte av styremedlemmer eller daglig leder, jf. utvalgets lovforslag § 2-1 sjette ledd nest siste punktum. Departementet slutter seg til dette. Det legges til grunn at Kredittilsynet med hjemmel i tilsynsloven § 3 vil kunne gripe inn dersom de aktuelle personene ikke oppfyller lovens krav.

I motsetning til for eiere, foreslår utvalget at styremedlemmer og daglig leder i forbindelse med egnethetsvurderingen skal fremlegge politiattest. Departementet slutter seg til utvalgets forslag. Det vises til at disse personene skal spille en sentral rolle i foretak som forvalter store verdier for sine kunder og tredjemenn. En finner for øvrig lignende krav blant annet i verdipapirhandelloven § 7-2.

Utvalgets forslag om politiattest synes å være utformet etter mønster av inkassoloven § 5 annet ledd annet punktum og sjette ledd. Det er lagt opp til at attesten som skal forelegges er en politiattest etter strafferegistreringsloven av 11. juni 1971 nr. 52 § 5. Etter denne bestemmelsen skal en politiattest vise hvorvidt en person har vært gjenstand for strafferettslige reaksjoner eller for andre tiltak i anledning av straffbare handlinger som han har begått. Nærmere regler om hva som skal fremgå følger av lovens § 6. I utvalgets forslag er det imidlertid, som i inkassoloven § 5, gjort enkelte unntak fra strafferegisterlovens § 6. Blant annet er det lagt opp til at bare reaksjoner for overtredelser av nærmere angitte lovregler skal fremgå. Utvalget av hvilke lovovertredelser synes å være utformet med tanke på om disse har relevans for den virksomhet foretaket driver. Det er også lagt opp til at de tidsbegrensninger som fremgår av strafferegisterloven § 6 ikke skal gjelde, dvs. at også eldre reaksjoner skal fremgå. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at det bør avgrenses mot overtredelse uten relevans for eiendomsmeglingsvirksomhet. Etter departementets vurdering er det imidlertid mest hensiktsmessig at hvilke overtredelser som skal anmerkes på attesten reguleres i forskrift. Dette gir større fleksibilitet og muligheter for tilpasning i forhold til behov som viser seg i praksis. Det vises til lovforslaget § 2-9.

Datatilsynet har i sin høringsuttalelse anført at det at politiattesten ikke skal være begrenset i tid kan være i konflikt med personvernprinsippet om retten til rehabilitering, som følger av personverndirektivets (EF 95/46) artikkel 6 bokstav d og e og personopplysningslovens §§ 11 bokstav e og 27-28. Etter departementets vurdering tilsier hensynet til brukerne av eiendomsmeglingstjenester og eiendomsmarkedet generelt at Kredittilsynet får tilgang til politiattester som ikke er avgrenset i tid. Departementet foreslår derfor at alle straffe­rettslige reaksjoner på det området som defineres i forskrift skal fremgå av attesten.

Asker og Bærum Boligbyggelag har stilt spørsmål ved om kravet til politiattest for styre­medlemmer i boligbyggelag er hensiktsmessig. Departementet viser i denne forbindelse til at det foreslås en bestemmelse om at departementet i forskrift kan unnta eiendomsmeglingsvirksomhet som drives av boligbyggelag fra nærmere angitte bestemmelser i loven.

5.5.5 Styrets ansvar for at det blir utarbeidet rutiner for meglingen

Gjeldende rett

Det er i gjeldende rett ikke stilt krav om at styret skal ha ansvar for at det blir utarbeidet rutiner for meglingen.

Utvalgets forslag

I utkastet § 2-1 tiende ledd foreslår utvalget en ny bestemmelse om at styret i foretaket skriftlig skal bekrefte at det er utarbeidet rutiner for meglingen. Med «rutiner for meglingen» menes ifølge utvalget særlig retningslinjer for saksbehandling og klientmiddelhåndtering. Det fremgår av særmerknaden til bestemmelsen på side 149 i utredningen at bekreftelsen skal komme fra styreleder eller annet styremedlem som har fullmakt til å opptre på vegne av styret. Videre fremgår at hensikten med forslaget er å rette styrets oppmerksomhet mot den faglige utøvelsen av meglingen. Utvalget legger til grunn at med mindre Kredittilsynet ber om det, er det ikke behov for at selve rutinene vedlegges søknaden om foretaksbevilling. Slik utvalgets lovforslag fremstår synes det imidlertid som om det er et vilkår for å få bevilling at det foreligger en slik bekreftelse.

Høringsinstansenes merknader

Hwang Flater Analyse reiser spørsmål ved hensiktsmessigheten av å detaljregulere den interne organiseringen av foretakene. Selskapet uttaler blant annet følgende i denne forbindelse:

«I den grad organisering av eiendomsmeglingsvirksomheten har betydning for kvaliteten på tjenestene, vil kvaliteten i relativt små og enkle foretak være mer avhengig av den praktiske organiseringen av virksomheten enn av dens legale organisering. Man kan sikkert hevde at ved å ha et velutviklet batteri av lovkrav, vil det være lettere for tilsynet å gripe inn overfor foretak med avvikende organisering. Men man må hele tiden stille seg spørsmålet om hensiktsmessighet, realistisk virkning/måloppnåelse og bedriftsøkonomiske/samfunnsøkonomiske kostnader ved hvert enkelt lovkrav. Det kan også være en risiko for at detaljerte regler vil virke som en sovepute for offentlig tilsyn og bransjeovervåking. I stedet for å tenke helhetlig virksomhet, kvalitetsmål mv, blir man opptatt av formelle enkeltelementer i organisasjonsmodellen. Å oppnå et godt tilsyn vil imidlertid trolig i større grad være avhengig av at tilsynsarbeidet utøves på en god måte, og at dem som er ansatt til å drive tilsyn, har god kompetanse på bransjen.»

Eiendomsmeglerforetakenes Forening, Forbrukerombudet, Kredittilsynet og OBOS , er alle positive til utvalgets uttalelser om at ansvaret for den faglige utøvelsen av meglingen bør ligge hos foretaket og at styret bør ha større ansvar for dette. Selv om ingen av høringsinstansene uttaler seg konkret vedrørende styrets ansvar for utarbeidelsen av interne rutiner for meglingen, synes forslaget således å ha støtte hos høringsinstansene.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Etter departementets vurdering vil en synliggjøring i regelverket av styrets ansvar for utøvelsen av meglingsvirksomheten kunne bidra til større oppmerksomhet rundt disse spørsmålene i styrene for foretakene. Departementet kan heller ikke se at det foreslåtte kravet om at styret skal bekrefte at det er utarbeidet slike rutiner er særlig belastende for foretakene eller for Kredittilsynet som skal motta bekreftelsen.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag om at styret i eiendomsmeglingsforetak skriftlig skal bekrefte at det er utarbeidet rutiner for meglingen. Etter departementets vurdering bør imidlertid bestemmelsen utformes som et pålegg til styret om å påse at det utarbeides rutiner for hvordan meglingen skal utføres og at disse oppdateres ved behov, og bekrefte at det er gjort. Det vises til lovforslaget § 3-3.

5.5.6 Internkontrollforskriften

Gjeldende rett

Forskrift av 20. juni 1997 nr. 1057 om klargjøring av kontrollansvar, dokumentasjon og bekreftelse av den interne kontroll (internkontrollforskriften) er fastsatt i medhold av kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 2, og gjelder for en rekke virksomheter som er underlagt Kredittilsynets tilsyn. Foretak og personer med bevilling til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet, samt advokater som driver eiendomsmeglingsvirksomhet er underlagt Kredittilsynets tilsyn men omfattes ikke av nevnte forskrift.

Utvalgets forslag

Utvalget foreslår under punkt 6.8 i NOU 2006: 1 at internkontrollforskriften også gjøres gjeldende for eiendomsmeglingsforetak (med unntak av enkeltmannsforetak). Forskriften § 4 pålegger styret og daglig leder et ansvar for internkontrollen i foretaket. Det følger av forskriften at styret har det overordnede ansvaret, og blant annet skal fastsette prinsippene for internkontrollen på de ulike aktivitetsområdene og påse at kontrollen er gjennomført/overvåket og at foretakets internkontroll er dokumentert. Daglig leder skal vurdere aktuell risiko i foretaket, og skal blant annet sørge for selve etableringen av en forsvarlig internkontroll etter de retningslinjer som styret har fastsatt.

I begrunnelsen for forslaget om å gjøre denne forskriften gjeldende for eiendomsmeglingsforetak, viser utvalget til at dette vil innebære at det stilles strengere krav til foretakets styrende organer, også når det gjelder faglige spørsmål. Ifølge utvalget (under punkt 6.8 i innstillingen) må dette forslaget ses i sammenheng med utvalgets forslag til endringer i utformingen av det foretaksbaserte konsesjonssystemet, hvor utvalget i større grad ønsker ansvarliggjøring av styrende organer.

Utvalget går imidlertid ikke inn for at internkontrollforskriften også skal gjøres gjeldende for enkeltpersonforetak. Det vises til at forskriften i stor grad retter seg mot styret og daglig leder, og det gir derfor liten mening å innføre forskriften for enkeltpersonforetak.

Høringsinstansenes merknader

Som nevnt tidligere er det bred støtte blant høringsinstansene for utvalgets vurdering av at styret i eiendomsmeglingsforetakene i større grad bør ha ansvar for selve eiendomsmeglingsvirksomheten og kvaliteten på de tjenester som tilbys. De eneste innvendinger som fremmes i denne sammenheng er de tidligere nevnte uttalelsene fra Hwang Flater Analyse (se under forrige punkt) om at det ikke er gitt at detaljregulering på dette området faktisk vil heve kvaliteten på tjenestene.

Bare et fåtall av høringsinstansene har uttalt seg konkret om forslaget til å gi internkontrollforskriften anvendelse for eiendomsmeglerforetak.

Advokatforeningen uttaler at den støtter utvalgets forslag på dette punktet.

Kredittilsynet er enig i at internkontrollansvaret bør legges til de styrende organer. Det vises til at den senere tids tilsynssaker har vist at det kan være grunn til å legge mer av det meglingsfaglige ansvaret på styret.

Dersom internkontrollen i eiendomsmeglingsforetak skal utvides til å gjelde hele virksomheten, er Kredittilsynet enig i at dette mest hensiktsmessig gjøres ved at internkontrollforskriften blir gjort gjeldende også for eiendomsmeglingsforetak. Forskriften er godt innarbeidet, og det finnes praksis hos Kredittilsynet for hvordan de ulike bestemmelsene skal tolkes.

Kredittilsynet mener imidlertid at det kan reises spørsmål om kravene i forskriften er for omfattende, særlig for mindre foretak. Det uttales i denne forbindelse i høringsbrevet:

«En rekke bestemmelser om internkontroll er innarbeidet i Kredittilsynets forslag til forskrifter om kapitalkrav for banker mv. (Basel II). Kredittilsynet har tidligere varslet at internkontrollforskriften vil bli gjennomgått etter at Finansdepartementet har fastsatt det endelige regelverket for kapitalkrav. Kredittilsynet anser det hensiktsmessig å vurdere de konkrete krav til internkontroll i eiendomsmeglingsforetak i forbindelse med den nevnte gjennomgangen.»

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementet anser som nevnt tidligere at tiltak som muliggjør en prøving av foretakenes samlede organisasjon kan bidra til å heve kvaliteten på de eiendomsmeglingstjenester som tilbys i markedet. Å legge til rette for slik kontroll er et av formålene med internkontrollforskriften. Samtidig sikrer de krav som oppstilles i forskriften at foretakene selv foretar en vurdering av sin virksomhet og organisasjon og ulike risikoer knyttet til denne.

Kredittilsynet har reist spørsmål ved om kravene i forskriften er for omfattende, særlig for mindre foretak. Samtidig er det opplyst at forskriften vil bli gjennomgått etter at Finansdepartementet har fastsatt det endelige regelverket om kapitalkrav for banker. Kredittilsynet anser det hensiktsmessig å vurdere de konkrete krav til internkontroll i eiendomsmeglingsforetak i forbindelse med den nevnte gjennomgangen. Etter departementet vurdering kan de innvendinger som her reises, ivaretas ved at Kredittilsynet i enkeltvedtak kan dispensere fra forskriften, jf. internkontrollforskriften § 6-1.

Departementets slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets forslag om å gi internkontrollforskriften anvendelse for foretak med tillatelse til å drive eiendomsmegling. Dette fordrer en endring i nevnte forskrift som kan foretas med hjemmel kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 2. Tilsvarende krav som de som stilles i forskriften, bør også kunne oppstilles for norskregistrerte utenlandske foretak med hjemmel i den foreslåtte § 1-2 nr. 3.

5.5.7 Bruk av kontraktsmedhjelpere

Gjeldende rett

Spørsmålet om utkontrahering er ikke direkte regulert i eiendomsmeglingsloven. Med mindre noe annet følger av avtalen med oppdragsgiver, følger det av alminnelig kontraktsrettslige prinsipper at en kontraktspart kan benytte kontraktsmedhjelpere for å oppfylle en kontraktsrettslig forpliktelse. Selv om det benyttes en kontraktsmedhjelper, beholder imidlertid den opprinnelige kontraktsparten (prinsipalen) som den klare hovedregel oppfyllelsesansvaret i henhold til kontrakten. Prinsipalen kan også bli ansvarlig overfor tredjemann for kontraktsmedhjelperens feil i henhold til det såkalte oppdragsgiveransvaret.

Det følger av emgll. § 1-3 at bestemmelsene i emgll. kap. 2 til 5 gjelder for enhver som driver eiendomsmegling mot godtgjørelse med unntak for såkalt aksessorisk megling, jf. emgll. § 1-2 annet ledd. Fra dette kan man slutte at oppgaver som omfattes av lovens saklige virkeområde, ikke kan utkontraheres til andre enn personer eller foretak med konsesjon. Det er ikke holdepunkter for å anta at eiendomsmeglingsloven oppstiller begrensninger i adgangen til å utkontrahere ­tjenester til foretak eller personer med bevilling.

Utvalgets forslag

Utvalget viser innledningsvis til at utkontraktering kan bidra til å redusere kostnader gjennom en mer effektiv og oversiktlig drift. Videre vises det til at utkontrahering kan føre til en økt innovasjon i bransjen, og således et mer variert tjenestetilbud.

På den annen side påpeker utvalget at utkontraktering kan føre til en reell pulverisering av ansvaret og vanskeliggjøre Kredittilsynets tilsynsarbeid blant annet ved at informasjon må innhentes fra flere foretak for å klarlegge faktum i en sak. Etter utvalgets syn bør reglene om utkontraktering utformes med sikte på å sikre at utsetting av tjenester skjer på en slik måte at lovens krav følges samtidig som muligheten for hensiktsmessig utkontraktering blir redusert i minst mulig grad.

Utvalget uttaler videre i denne forbindelse på side 670 i innstillingen:

«Utvalget mener at brukere av eiendoms­meglingstjenester ikke bør bli skadelidende som følge av at foretaket av ulike årsaker ønsker å sette bort deler av meglingen til annet meglerforetak. Partene i handelen bør derfor, i tråd med det som følger av gjeldende rett, kunne holde seg til foretaket som har utkontraktert meglertjenester til andre meglerforetak.

Utvalget går videre inn for å opprettholde kravet om at konsesjonspliktig virksomhet bare kan utkontrakteres til foretak eller person med bevilling til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. Ved den nærmere vurderingen må det her ses hen til om oppgavene som utkontrakteres er eiendomsmegling i lovens forstand, se punkt 5.3.1 foran. Det avgjørende ved denne vurderingen er om et enkelt ledd i forhold til det utkontrakterende foretaket må anses for å falle inn under lovens saklige virkeområde.»

For å ivareta hensynet til å sikre forsvarlig drift og kontroll, foreslår utvalget at departementet gis kompetanse til å fastsette nærmere regler om utkontrahering i forskrift etter mønster av verdipapirfondloven § 2-7 tredje ledd siste punktum og forskrift 8. juli 2002 nr. 798 om forvaltningsselskaper for verdipapirfonds bruk av oppdragstakere (utkontraktering).

Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen uttaler i sin høringsuttalelse at den ikke har innvendinger til utvalgets forslag på dette punkt. Kredittilsynet støtter utvalgets forslag om å innføre en hjemmel i eiendomsmeglingsloven for å forskriftsregulere utkontraktering av eiendomsmeglingstjenester.

Justis- og politidepartementet uttaler i sin høringsuttalelse at det i bestemmelsen som tillater utkontraktering bør fremgå at oppdragstakerne må oppfylle ikke bare lovens krav, men også krav oppstilt i forskrift.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Departementets slutter seg til utvalgets vurdering med hensyn til at utkontrahering fortsatt bør være tillatt så lenge kontraktsmedhjelperen selv har konsesjon til å drive eiendomsmegling og at dette bør fremgå av eiendomsmeglingsloven. Også advokat som driver eiendomsmegling bør etter lovforslaget § 2-1 første ledd nr. 2 kunne benyttes som oppdragstaker.

Videre slutter departementet seg til utvalgets vurdering av at nærmere regler om utkontrahering kan fastsettes i forskrift. Det vises til lovforslaget § 3-5.

5.5.8 Nærmere krav til søknaden mv.

Nærmere om forslaget

I departementets høringsbrev ble det på bakgrunn av aktuelle tilsynssaker reist spørsmål om det bør inntas et krav om at foretakets driftsplan og interne rutiner for organisering skal være vedlagt søknad om bevilling. Hensikten med forslaget var at Kredittilsynet med en slik regel i større grad vil kunne vurdere slike forhold ved behandlingen av foretakets søknad om bevilling. Forslaget ville også sikre at foretaket gjennomgår disse spørsmålene før det sendes søknad om bevilling.

Det fremgår av omtalen i høringsbrevet at dette må ses i sammenheng med utvalgets forslag om å la den såkalte internkontrollforskriften gjelde for eiendomsmeglingsforetak. Videre ble det uttalt at forslaget står i naturlig sammenheng med utvalgets begrunnelse for å opprettholde dagens ordning med foretakskonsesjon.

Høringsinstansenes merknader

LO gir i sin høringsuttalelse støtte til forslaget i høringsbrevet om at det tas inn i loven et krav om at foretakets driftsplan og interne rutiner for organisering skal være vedlagt søknad om bevilling.

Notar kan ikke se at det bør være krav om at driftsplan og interne rutiner for organisering skal være vedlagt søknaden om bevilling. Det vises til at dette ville medført at alle endringer vedrørende dette, etter at bevilling er innvilget, også måtte sendes til tilsynet som måtte føre oversikt over dette. Dette synes etter foretakets vurdering unødvendig og i overkant av hva tilsynet bør bruke ressurser på å ha oppdaterte oversikter over.

Heller ikke OBOS slutter seg til forslaget i høringsbrevet på dette punkt. Det vises til at utvalget har foreslått at styret i foretak som søker om bevilling til å drive eiendomsmegling skriftlig skal bekrefte at det er utarbeidet rutiner for meglingen. Etter OBOS’ vurdering er det naturlig at Kredittilsynet selv vurderer om det anses hensiktsmessig å få kopi av disse rutinene på søknadstidspunktet. OBOS viser i den forbindelse til at det på Kredittilsynets nettside er lagt ut en orientering (datert 02.03.06) om hvilke dokumenter som skal vedlegges søknad om å drive eiendomsmegling.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til utvalgets forslag.

Departementets vurdering

Som nevnt overfor under punkt 5.5.2 foreslår departementet en ny struktur i eiendomsmeglingsloven slik at det kommer tydeligere frem hva som er vilkår for å få bevilling og hva som er virksomhetskrav. Det fremgår der at søknad om tillatelse skal inneholde opplysninger som viser at de konkrete kravene til virksomheten er oppfylt. Etter departementets vurdering er en bestemmelse som særskilt fastsetter at foretakets driftsplan og interne rutiner skal vedlegges søknaden om bevilling på denne bakgrunn overflødig.