8 Oppdraget – forholdet mellom megleren og oppdragsgiveren

8.1 Prinsippet om fritt meglervalg

8.1.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingslovens § 3-4 har overskriften «Fritt meglervalg og forbud mot kobling». Det følger av bestemmelsens første ledd første punktum at:

«I avtale om annet enn eiendomsmegling kan det ikke settes som vilkår at megleroppdrag gis til bestemt megler.»

På side 42 i Ot.prp. nr. 59 (1988-89) skriver departementet følgende i denne sammenheng:

«Som det fremgår av de alminnelige merknader i avsnitt 5.2 legger departementet vekt på at en eiendomsmegler fremstår som nøytral. Dersom andre typer tjenester knyttes for nært til meglertjenestene kan dette hensyn bli skadelidende. I lovutkastet vil reglene om god meglerskikk, forbudet mot annen næringsvirksomhet og opplysningsplikten bidra til å motvirke uheldige utslag.

Etter gjeldende lov vil en urimelig sammenblanding mellom eiendomsmegling og annen virksomhet kunne rammes av kravet til god forretningsskikk. Enkelte tilfelle vil også kunne rammes av mer generelle rimelighetstandarder som avtaleloven § 36 og prisloven §§ 18 og 23.

Som nevnt under avsnitt 3.3.3 er departementet av den oppfatning at det i enkelte tilfelle kan være en fordel at kundene blir tilbudt andre tjenester i tilknytning til eiendomsmeglingen. Det må imidlertid fullt ut tilligge kunden å vurdere om tilbudet er fordelaktig og om det bør aksepteres. Det skal ikke skje noen tvungen sammenkobling mellom eiendomsmegling og andre tjenester.

Første ledd forbyr at det ved avtale om annet enn eiendomsmegling « settes som vilkår at megleroppdrag gis til bestemt foretak ». Regelen fastslår prinsippet om det frie meglervalg. Utvalget uttalte om begrunnelsen for denne regel (utredningens s 71-72):

«Bestemmelsen om det frie meglervalg skal i første rekke beskytte oppdragsgiveren mot urimelige avtaler, men bestemmelsen vil også motvirke eventuelle forsøk på konkurransevridninger ved at dominerende posisjoner på andre felter enn eiendomsmegling utnyttes for å skaffe kunder til meglervirksomheten. Det må for eksempel være en nokså selvsagt forutsetning for at banker i det hele tatt skal kunne drive eiendomsmegling, at det ikke kan knyttes vilkår om megleroppdag til långivning eller andre banktjenester.»

Departementet mener det kan ha betydning at lovutkastet gir en klar regel om det frie meglervalg. Første ledd vil ramme enhver klausul om at et oppdrag forutsettes gitt til et bestemt meglerforetak, når en slik klausul er knyttet til en annen type avtale, dvs avtale om noe annet enn eiendomsmegling. Regelen innebærer at ingen i rettslig forstand må akseptere å benytte en bestemt megler. F eks kan en bank ikke gyldig stille som vilkår for å yte kreditt i forbindelse med et huskjøp, at en omsetning skjer gjennom bankens eiendomsmeglingsselskap.»

Når det gjelder virkningene av en slik kobling, lyder bestemmelsens første ledd andre punktum som følger:

«Er slikt vilkår satt, er avtalen for øvrig likevel bindende.»

Departementet presiserer i denne sammenheng på side 42 i Ot.prp. nr. 59 (1988-89) at:

«En klausul i strid med forbudet i første ledd vil være ugyldig - dette følger av uttrykksmåten «kan det ikke settes som vilkår». Annet punktum fastslår imidlertid at en slik ugyldig klausul ikke berører gyldigheten av resten av avtalen. Mao vil en låneavtale el fortsatt være gyldig selv om et vilkår om megleroppdrag faller bort pga bestemmelsen om fritt meglervalg.»

8.1.2 Utvalgets forslag

Utvalget slutter seg til de hensyn Falkanger-utvalget uttaler ligger til grunn for denne regelen i NOU 1987: 14, og foreslår derfor ingen endringer i § 3-4 om fritt meglervalg og forbud mot kobling.

8.1.3 Høringsinstansenes merknader

Notar uttaler følgende i sin høringsuttalelse:

«Notar ber departementet om å vurdere å gjøre en presisering av denne paragrafen, evt. komme med en forskrift. Det er dessverre et problem at det er mye kobling mellom bankenes låneavdelinger og de samme bankens eiendomsmegleravdelinger.

Det er vanlig at det stilles som betingelse for å gi en utbygger et byggelån, at salget av prosjektet må skje via bankens egen megleravdeling.

Videre finnes det mange eksempler på at de ansatte i bankenes megleravdeling må forplikte seg til å formidle et vist antall lånekunder. Det finnes til og med eksempler på kjeder som har i sine franchise-avtaler med meglerbutikker at de som er ansatt for å drive eiendomsmegling kan sies opp dersom de ikke formidler nok lånekunder til banken.

Det er også banker som nekter å bidra til frivillige salg av overbeheftede eiendommer med mindre kunden sier opp oppdraget hos den megleren de allerede samarbeider med og gir oppdraget til bankens egen megleravdeling.

Dette hindrer den frie konkurransen mellom eiendomsmeglerne og er ikke i forbrukernes interesse og departementet anmodes derfor om å ta tak i problemstillingen og presisere i loven hva som betraktes som kobling, evt. komme med en forskrift vedr dette.»

Norges Takseringsforbund kommer med følgende betraktning i sin høringsuttalelse:

«Utviklingen mot kjededannelse (ofte med utspring i en finansinstitusjon) og stadig større aktører på meglersiden, samt økningen i meglers tilbud av mer eller mindre beslektede varer og tjenester er, etter takseringsorganisasjonenes syn, uheldig og med direkte negativ innvirkning på meglers uavhengige stilling.»

De øvrige høringsinstansene har ikke kommet med merknader på dette punkt.

8.1.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis understreke betydningen av et klart og effektivt forbud mot kobling av meglertjenester og andre tjenester (koblingssalg). Et slikt forbud er viktig for å legge til rette for effektiv konkurranse meglerforetakene imellom. Prinsippet om fritt meglervalg er i dag formulert som et forbud mot koblingssalg, rettet mot andre enn megler selv. Det setter etter departementets vurdering grenser for i hvor stor grad forbudet effektivt kan presiseres i eiendoms­meglingslovgivningen.

Det fremgår av uttalelsene i Ot.prp. nr. 59 (1988-89) at en urimelig sammenblanding mellom eiendomsmegling og annen virksomhet etter gjeldende rett før eiendomsmeglingsloven av 1989 ville kunne rammes av kravet til eiendomsmegler om å utvise god forretningsskikk. Departementet legger til grunn at dette også vil være tilfelle etter gjeldende retts krav til god meglerskikk. Etter departementets vurdering bør prinsippet om fritt melgervalg presiseres i et forbud for oppdrags­taker i avtalen om eiendomsmeglingsoppdrag mot å inngå slik avtale dersom avtalen er satt som vilkår i avtale om annet enn eiendomsmegling jf. forslagets § 6-3 tredje ledd.

Departementet vil for øvrig bemerke at koblingssalg etter omstendighetene er forbudt etter markedsføringsloven § 4 (lov 16. juni 1972 nr. 47).

8.2 Hvem som skal betale meglers ­vederlag

8.2.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingslovens § 4-1 første ledd andre punktum ble innført ved eiendomsmeglingsloven av 1989 og lyder som følger:

«Det kan ikke avtales at andre enn oppdrags­giveren skal betale meglerens vederlag, herunder utlegg.»

Eiendomsmeglingsloven av 1938 § 13 slo fast at meglerens vederlag skal betales «ifølge kutyme eller avtale - enten av kjøper og selger med en halvpart hver eller av kjøper eller selger alene.» I praksis var det vanligste frem til 1989 at kjøper alene betalte meglers vederlag. Det fremgår av blant annet Ot.prp. nr. 59 (1988­ -1989) at bakgrunnen for lovendringen var hensynet til å oppnå en mest mulig effektiv konkurranse. Dette fordi oppdragsgiver er den som velger eiendomsmegler.

8.2.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår å videreføre dagens regel om at det ikke kan avtales at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, herunder utlegg. Det uttales i denne sammenheng på side 97 i NOU 2006: 1:

«Etter utvalgets syn er den gjeldende regelen best egnet til å fremme konkurransen mellom eiendomsmeglere. Som påpekt av Prisdirektoratet i Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 29, vil oppdragsgiver på selgersiden «ha større oppfordring til å vurdere hvilken megler han ønsker å velge ut fra priskrav og dyktighet».»

8.2.3 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerrådet bemerker i sin høringsuttalelse at det

«er enig med utvalget i å videreføre gjeldende bestemmelse i emgll. § 4-1 som nedlegger forbud mot at andre enn oppdragsgiver skal kunne betale meglerens vederlag, herunder utlegg. Det antas fra utvalget at regelen er best egnet til å fremme konkurransen mellom eiendomsmeglere, siden oppdragsgiver på selgersiden vil ha større oppfordring til å vurdere hvilken megler han ønsker å velge ut fra priskrav og dyktighet. Vi støtter videre utvalget i at det ikke bør foretas endringer i nåværende forbud mot at meglers vederlag kan deles med kjøper eller selger.»

De øvrige høringsinstansene har ikke merknader på dette punkt.

8.2.4 Departementets vurdering

Utvalget går inn for å videreføre dagens regel om at det ikke kan avtales at andre enn oppdragsgiver skal betale meglers vederlag. Etter departementets vurdering er hensynet til effektiv konkurranse like aktuelt i dag som det var ved lovrevisjonen i 1989. Departementet viser også til Forbruker­rådets høringsuttalelse.

Departementet slutter seg derfor til utvalgets vurdering og konklusjon, jf. forslagets § 7-2 fjerde ledd.

8.3 Om meglers vederlag skal kunne fastsettes som provisjon

8.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende eiendomsmeglingslov inneholder verken preseptoriske eller deklaratoriske regler om beregningen av eller størrelsen på meglers vederlag. Det er derfor i utgangspunktet opp til partene å avtale disse sidene av meglers vederlag for oppdraget.

Utvalget uttaler i denne forbindelse på side 108 i NOU 2006: 1 at

«det i dag [er] vanligst å avtale provisjonsbetaling, foruten at det kreves dekning av utlegg. I tillegg til dette er det ikke uvanlig at eiendomsmegleren lager ulike «pakker», «gebyrer», «honorar», som innehar større eller mindre elementer av fortjeneste. Eksempler på vederlag av denne kategorien er markedsføringspakke, tilretteleggingshonorar, etableringsgebyr og garantiforsikring. En del meglerforetak har også praksis for å ta seg særskilt betalt for avholdelse av visninger. I praksis forekommer også «inneståelsesgebyr» etc.»

Avtaleloven § 36 og ulovfestede avtalerettslige prinsipper setter likevel grenser for størrelsen på meglers vederlag. Avtale om meglers vederlag må også gjøres innenfor rammene av emgll. § 4-1 første ledd, som krever at ikke «andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, herunder utlegg.»

Før gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, var eiendomsmeglerens vederlag provisjonsbasert, og beregnet etter satser fastsatt av departementet. Provisjonen var degressiv, slik at prosentsatsen ble lavere når kjøpesummen oversteg visse nivåer. Før dette fulgte det av eiendomsmeglingsloven av 1931 og 1938 at vederlaget måtte beregnes som en prosentdel av kjøpesummen.

8.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget har i forbindelse med regulering av meglers vederlag delt seg i et flertall og et mindretall. Dette gjelder både spørsmålet om adgang til å avtale vederlag basert på progressiv provisjon og vederlag basert på flat provisjon.

Flertallet går inn for å videreføre dagens ordning med avtalefrihet om meglers vederlag innenfor rammen av alminnelige avtalerettslige ugyldighets- og lempingsregler, både når det gjelder progressiv og flat provisjon. I begrunnelsen for sitt syn viser flertallet til at gjeldende eiendomsmeglingslov etter grundige overveielser i forarbeidene har etablert et konsistent system basert på at det er avtalefrihet med hensyn til fastsettelsen av meglers vederlag, men med provisjon som den sentrale metode for dette. På side 98 og 99 i NOU 2006: 1 er følgende sitert fra NOU 1987: 14 side 41 – ­43:

«Den vanlige form for vederlag ved eiendomsmegling [...] er provisjon, dvs. vederlag beregnet som en prosentdel av omsetningssummen. Dette er også den vederlagsformen som normalt benyttes ved annen megling enn eiendomsmegling.

At provisjon er den utbredte formen for meglervederlag, betyr likevel ikke at det er vanlig med lovbestemmelser som påbyr provisjon som eneste tillatte form for vederlag. Det kan nevnes at den nye loven om verdipapirhandel ikke har tvingende regler om vederlaget (kurtasjen), bortsett fra at Kongen er gitt hjemmel til å fastsette forskrifter for fastsettelsen av vederlaget ved kjøp og salg av mindre verdipapirposter. For eiendomsmeglingens vedkommende er det for de land som det her er sammenlignet med, Danmark ved siden av Norge som har tvingende bestemmelser om provisjon. Dette har rimelig nok sammenheng med at Danmark også har offentlig regulering av satsene for meglerens vederlag.

Provisjonsformen har som tidligere nevnt nær sammenheng med prinsippet om at megleren har risikoen for at handel kommer i stand («no cure no pay»). Etter gjeldende rett har oppdragsgiveren ingen plikt til å slutte handel selv om megleren skaffer et tilbud som i og for seg skulle være tilfredsstillende for oppdragsgiveren. Megleren kan med andre ord bli stående uten vederlag for sin innsats selv om oppdraget er utført på beste måte. Til gjengjeld er provisjonssatsene i prinsippet fastsatt slik at vederlaget for de tilfellene hvor handel kommer i stand og provisjon kan beregnes, skal kunne kompensere for de feilslåtte oppdragene. Fra oppdragsgiverens synspunkt innebærer dette at han må betale for mer enn meglerens arbeid med det enkelte oppdraget når handel først kommer i stand, mot at han slipper å betale vederlag der meglingen ikke fører til resultat. Sammenhengen mellom provisjonsformen og prinsippet om meglerens risiko for at handel kommer i stand, er så nær at det sistnevnte prinsippet ikke tas opp til særskilt drøftelse her.

Provisjonens særpreg i forhold til andre former for vederlag er at omfanget av vederlaget bestemmes av omsetningssummen og ikke av meglerens innsats. Dette er en vanlig måte å fastsette vederlag på ved omsetning av formuesgoder, også utenom området for megling. Stikkord her er betegnelser som kommisjon, avanse og forhandlerrabatt. Provisjonsformen fremhever meglerens rolle mer som mellommann i omsetningen enn som tjenesteyter overfor oppdragsgiveren.

Når provisjonsformen har vært bortimot enerådende ved eiendomsmegling (og annen megling), er nok dette i noen grad tradisjonsbestemt, men det tyder også på at denne formen for vederlag byr på ikke uvesentlige fordeler.

Fra oppdragsgiverens side sett kan det være gunstig at vederlag bare skal betales når handel kommer i stand. Dette medfører for det første at oppdragsgiveren kan velge å forkaste de oppnådde tilbud uten større kostnader. For det andre er det praktisk for både kjøper og selger at kostnaden ved meglingen kan sees i sammenheng med kjøpesummen, for eksempel ved finansiering.

At meglerens vederlag øker med verdien av det omsatte objektet, har trolig sammenheng med en utbredt forestilling om at dette er «rimelig», men det ligger nok også en økonomisk realitet i at kjøper og selger kan tolerere større kostnader ved omsetning av verdifulle eiendommer.

Provisjonsformen gir megleren sammenfallende interesse med en oppdragsgiver på selgersiden i å oppnå best mulig pris for eiendommen. Det er da også mest vanlig at oppdraget kommer fra selgeren, men det ligger i det som er sagt, at provisjonsformen er mindre hensiktsmessig ved kjøpsoppdrag. Her vil megler og oppdragsgiver så å si få motstridende interesser med hensyn til vederlaget; provisjonen blir lavere jo bedre meglerens innsats for oppdragsgiveren er.

Det kan reises visse innvendinger mot provisjon som vederlagsform. Generelt sett kan det føre til bedre utnyttelse av samfunnets ressurser dersom kostnadene ved en tjeneste bæres av den som forbruker tjenesten (jfr. diskusjonene omkring «gebyrer»). Provisjonsordningen innebærer som nevnt en viss omfordeling ved at meglerkostnadene i all hovedsak belastes de oppdragene der handel kommer i stand.

Videre kan det pekes på at provisjonsordningen gjør megleren direkte interessert i at eiendommen blir solgt til høyest mulig pris. Til en viss grad kan dette stå i motsetning til ønsket om at megleren skal være en «nøytral» mellommann som begge parter i handelen kan ha tillit til. Det kan også spørres om ikke provisjonsordningen kan bidra til å presse eien­domsprisene i været ved at de kyndige aktørene på markedet, meglerne, tjener på et høyt prisnivå. Hvorvidt og i hvilken grad dette slår til, er likevel vanskelig å si noe bestemt om. Ved salgsoppdrag - som er de vanligste - vil megleren for øvrig i alle fall ha plikt til å arbeide for den best mulige pris på eiendommen.

Også etter flertallets vurdering synes provisjon totalt sett å være en tjenlig form for vederlag innen eiendomsmeglingen. En kan likevel ikke se bort fra at det i enkelte tilfelle kan være behov for å avtale andre former for vederlag. Tenker en seg som eksempel at noen byr ut en eiendom for å «prøve» markedet, uten alvorlige planer om å selge, kan det synes riktigere at vedkommende selv bærer kostnaden ved dette enn at kostnaden skal belastes de oppdragene som fører til omsetning.

Blir satsene frigitt, er det heller ikke nødvendig på grunn av en offentlig regulering å opprettholde provisjon som obligatorisk vederlagsform. Tvert imot kan det sies å være best i samsvar med det ønsket om avtalefrihet og konkurransemuligheter som ligger bak en oppheving av den offentlige reguleringen, at også formen for vederlag kan gjøres til gjenstand for forhandling.

Flertallet er etter dette blitt stående ved at det ikke er tilstrekkelig grunn til å gi ufravikelige lovbestemmelser om at eiendomsmeglerens vederlag skal beregnes som provisjon.»

Flertallet viser videre til at provisjon er den sentrale form for vederlagsberegning ved alle former for megling. Videre vises til at som en del av eiendomsmeglingslovens samlede regulering inngår at oppdragsgiver, dersom ikke annet er avtalt, ikke skal betale dersom handel ikke er kommet i stand, og at provisjonsvederlaget først forfaller når bud på eiendommen er akseptert. Flertallet påpeker videre at etter det de kjenner til er det ikke dokumentert særlige svakheter ved provisjon som beregningsmåte for eiendomsmeglers vederlag. Det finnes ifølge flertallet ingen holdepunkter for at megler skulle gjøre en dårlig jobb med kontraktsarbeidet, overleveringen av eiendommen eller oppgjør fordi provisjonen allerede er forfalt til betaling ved selgers aksept av bud. Etter dette foretar flertallet en sammenligning av et system med provisjonsbasert vederlag og et vederlagssystem basert på fastpris og timepris. Ved sammenligningen ses det på betydningen for oppdragsgivers interesser, meglers uavhengighet og omsorgsplikt, samt hvilken beregningsmåte som er minst konfliktfremmende.

Ved sin vurdering i forhold til oppdragsgivers interesser antar flertallet at det for den enkelte oppdragsgiver særlig er fem forhold som har spesiell betydning:

• systemet for fastsettelsen av meglers vederlag bør gi størst mulig forutberegnelighet

• selgers eventuelle salgsbeslutning skal ikke påvirkes av hensynet til meglers vederlag

• meglers vederlag bør gi ham eller henne et incitament til å arbeide for å oppnå den best mulige prisen

• måten meglers vederlag beregnes på, bør ikke medføre større likviditetsbelastninger for selger

• meglers vederlag bør fastsettes på en måte som gir det beste grunnlaget for prissammenligning.

Flertallet anser at provisjonssystemet gir den forutberegnelighet som ligger i at meglers krav på provi­sjonsvederlag utgjør en på forhånd avtalt prosent av salgssummen, samtidig som det normalt ikke skal betales provisjon dersom handel ikke kommer i stand. Provisjonssystemet gjør det derimot ikke mulig å angi med sikkerhet den nøyaktige størrelsen på meglers vederlag. Det vises videre til at etter provisjonsmodellen påløper ikke ekstra kostnader til megler selv om gjennomføringen av oppdraget skulle bli mer tid- og arbeidskrevende for megler enn forventet. Særlig kan dette være en fordel ved tungsolgte objekter og i et generelt nedadgående marked. Der meglers vederlag er avtalt til en fast pris, har oppdragsgiver enda større mulighet til å forutberegne vederlaget enn ved provisjon, ettersom det vil fremgå av oppdragsavtalen nøyaktig hvor stort meglers vederlag vil bli. Er det imidlertid avtalt fast pris for arbeid opp til et bestemt antall timer, men med timepris for overskytende arbeid, reduseres forutberegneligheten.

Flertallet anser det som viktig for oppdragsgiver at beslutningen om salg skal kunne treffes uten hensyn til meglers vederlag . Det vises til at et vederlagssystem der meglers rett til provisjon beror på om handel faktisk kommer i stand, og hvor betalingen er knyttet til et tidspunkt når selgeren normalt har krav på salgssummen, i denne forbindelse har åpenbare fordeler for oppdragsgiver. Et system med timepris ville for selger stille vedkommende overfor valget mellom å akseptere et bud som er lavere enn forventet, eller å gå ytterligere én eller flere runder med visninger mv., noe som vil medføre økte kostnader.

Videre anses det som viktig for oppdragsgiver at vederlagssystemet innebærer et incitament for megler til å arbeide for at det oppnås den best mulige prisen for eiendommen. Det legges til grunn at provisjon virker på denne måten ved at meglers vederlag øker i takt med prisen. I tilknytning til fastpriskontrakter uttaler flertallet at jo større vekt megler legger på omsetningshastighet og volum, desto mer sannsynlig er det at megler, med vederlag avtalt til et fast beløp, vil anbefale en pris som ligger under det oppdragsgiver kunne ha oppnådd ved å vente med å selge. Heller ikke vederlagsberegning med utgangspunkt i timepris gir ifølge flertallet megler noe incitament til å arbeide for høyest mulig pris. Meglers interesse består derimot i å bruke tid avpasset i forhold til timebetalingen på oppdraget.

For øvrig anser flertallet at det er viktig for oppdragsgiver med et vederlagssystem som ikke medfører større likviditetsbelastning for vedkommende . Provisjon som forfaller til betaling ved aksept av bud, har normalt liten likviditetsbelastning for oppdragsgiver, ved at salgssummen gir mulighet for å betale meglervederlaget. Forutsettes det at vederlag fastsatt som en fast pris også forfaller ved aksept av bud, medfører ikke denne formen for vederlagsberegning noen større likviditetsbelastning enn provisjon. Dette kan imidlertid ifølge flertallet lett bli tilfellet ved et timebasert vederlagssystem. Det vises til at ved timeregistrering vil det fortløpende påløpe merverdiavgift på de registrerte timene. Merverdiavgiften må megler betale ved hver avgiftstermin, i alt seks pr. år. Flertallet har vanskelig for å se for seg et system som avskjærer megler fra å avtale løpende fakturering slik at han eller hun får penger til å betale merverdiavgiften.

At vederlagssystemet legger til rette for konkurranse om megleroppdragene anser flertallet også som viktig for oppdragsgiver. Det legges til grunn at selgeres mulighet for å sammenligne priser har stor betydning for konkurransen. Der megleres vederlag beregnes som provisjon, ligger forholdene ifølge flertallet godt til rette for prissammenligninger. Provisjonssatsene kan sammenlignes. Det samme gjelder der meglers vederlag er fastsatt som en fast pris. Meglervederlag som fastsettes med utgangspunkt i medgått tid, gir derimot ifølge flertallet dårlig grunnlag for prissammenligning. Riktignok kan man sammenligne timepris. Dette gir imidlertid ifølge flertallet ikke en sikker indikator på hvilken megler som til syvende og sist er rimeligst. Det vil antallet brukte timer gjøre.

Et annet forhold som fremheves av flertallet i relasjon til oppdragsgivers interesser i vederlagssystemet er at dersom vederlaget fastsettes ut fra timepris, vil de faktiske kostnadene ved det enkelte oppdrag bli belastet vedkommende oppdragsgiver. Vederlag fastsatt som provisjon er derimot basert på en vurdering av gjennomsnittlig timeforbruk mv. Det skjer dermed en omfordeling mellom oppdragsgivere ved at oppdrag som gir megler et overskudd, sammenlignet med den medgåtte tid, subsidierer merforbruk av tid på andre oppdrag. Dette kan betraktes som en svakhet ved provisjonssystemet. Trolig vil det samme gjelde der vederlaget er fastsatt som en fast pris. Sett fra oppdragsgivers synsvinkel har denne omfordelingen imidlertid positive virkninger. Det enkelte oppdragsgivere betaler «for mye» sammenlignet med meglers tidsforbruk ved å selge oppdragsgivers eiendom, kan betraktes som en slags forsikringspremie for at oppdragsgiver slipper å betale for medgått tid dersom eiendommen ikke skulle bli solgt i løpet av oppdragsperioden, eller om den skulle vise seg å være mer tungsolgt enn forventet. Denne pulveriseringen av kostnadene ved eiendomsmeglingsoppdrag er etter flertallets oppfatning til fordel for oppdragsgivere med tungsolgte objekter, og er særlig viktig i et nedadgående marked. Flertallet ønsker ikke å frata selgere av objekter som er vanskelig å selge denne muligheten, men mener at slike selgere har spesielt beskyttelsesverdige interesser. Etter flertallets oppfatning er det heller ikke urimelig at omfordelingen skjer med utgangspunkt i prisen som oppnås for eiendommen

Flertallet kan heller ikke se at provisjonssystemet, slik det praktiseres i forbindelse med eiendomsmegling, er en trussel mot meglers uavhengighet og omsorgsplikt . Det uttales i denne forbindelse (NOU 2006: 1 på s. 102):

«Sett hen til eiendomsmeglingslovens detaljerte regler om meglers plikt til å gi opplysninger om eiendommen, medfører et provisjonsbasert vederlag ingen nevneverdig risiko for at opplysninger som loven krever fremlagt, blir skjult for kjøperen. Sett i lys av eiendomsmeglers plikter etter eiendomsmeglingsloven, kan ikke flertallet se at et provisjonsbasert vederlag gir megler interesse i å unnlate å formidle prisdempende informasjon for dermed å få et høyere vederlag.

Skulle vederlaget derimot fastsettes med utgangspunkt i timepris, ville dette etter flertallets oppfatning ikke sikre at megler i større grad ivaretar sin omsorgsplikt. Det kan ikke utelukkes at meglere som opererer på basis av timepris, kan bli fristet til å bruke mer tid på oppdragene enn nødvendig. Det kan med andre ord være en risiko for at megleren blir mindre effektiv ved timebasert enn ved provisjonsbasert avlønning. Særlig for meglere med få oppdrag, vil det kunne være fristende å råde oppdragsgiver til å forsøke en ny visningsrunde i stedet for å anbefale et bud noe under takst/prisantydning. Tendensen til større timeforbruk vil nok bli størst i et nedadgående marked med få oppdrag. Man risikerer også at megler påtar seg stadig flere oppgaver, herunder oppgaver som det kanskje ikke er naturlig eller nødvendig at megler utfører, for å kunne begrunne antall registrerte timer.

Provisjonsbetaling gjør også at megleren lettere vil kunne gi kjøperen råd og veiledning enn der det er avtalt timepris. Dersom det i forbindelse med salget eller etterpå skulle oppstå spørsmål som megleren må håndtere, er det oppdragsgiver som må betale for den ekstra tiden som måtte medgå. Det fremstår imidlertid ikke som rimelig om selgeren skulle betale for ekstra tid som påløper ved meglerens veiledning til en – kanskje – vanskelig kjøper, for eksempel i forbindelse med kjøperens uberettigede reklamasjoner som følge av påståtte feil eller mangler ved eiendommen. Ved en provisjonsbasert avlønning vil det derimot ikke påløpe ytterligere meglerkostnader i slike tilfeller.»

I relasjon til spørsmålet om hvilke beregningsmåter som er minst konfliktfremmende legger flertallet til grunn at siden meglers vederlag både ved provisjon og fast pris vil være avtalt på forhånd, vil konflikter om meglers vederlag her stort sett bli spørsmål om det er grunnlag for vederlagsreduksjon. Der vederlaget fastsettes som timepris, ligger forholdene etter flertallets oppfatning til rette for atskillige konflikter om megler har brukt mer tid enn nødvendig. Det pekes i denne forbindelse til at praksis fra Klagenemnda/Reklamasjonsnemnda viser at oppdragsgivere har liten forståelse for hvor mye tid som faktisk medgår til salg av fast eiendom.

Oppsummeringsvis uttaler flertallet at det ikke ønsker at loven skal avskjære en måte å beregne meglers vederlag som er så lite konfliktfremmende som provisjon. Dersom det vedtas et forbud mot provisjonsbetaling, antar flertallet at det utvikles systemer for vederlagsberegning som har mange fellestrekk med et provisjonssystem. Det uttales i denne forbindelse (NOU 2006: 1 på side 103):

«Det er sannsynlig at det ved forbud mot provisjonsvederlag vil bli en utvikling der oppdragsgiver krever fastpris, enten på hele eller deler av oppdraget. De færreste oppdragsgivere vil ta risikoen på å gi et timebasert oppdrag uten å vite hva det maksimalt vil koste. Etter flertallets oppfatning vil et timebasert vederlagssystem med sterkt innslag av fastpris i praksis fungere omtrent som gjeldende provisjonssystem. Vederlaget vil, som i dag, utgjøre en prosentandel av eiendommens antatte verdi. De eneste forskjellene fra et provisjons­basert system er at selve prosentsatsen ikke vil bli oppgitt, og at vederlaget ikke vil bli endelig fastsatt ut fra hva eiendommen faktisk blir solgt for.»

Flertallet mener på denne bakgrunn at bruk av provisjonsbetaling ikke bør forbys.

Utvalgets mindretall (Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén) går inn for å forby avtaler om provisjonsbasert vederlag i forbrukertilfelle. Dette gjelder vederlag som er basert på både progressiv og flat provisjon. Mindretallet finner støtte for et slikt forbud i flere forhold.

For det første legger mindretallet på side 103 i NOU 2006: 1 vekt på at

«Eiendomsmegleren påtar seg en innsatsforpliktelse. Megleren skal arbeide for å få til en handel. Ytelsens art taler derfor ikke for at det er naturlig å knytte vederlaget til resultatet av denne innsatsen. Megleren kan ha gjort en strålende innsats uten at handel kommer i stand, eller kommer i stand til en pris oppdragsgiver fullt ut er fornøyd med. Og motsatt, megleren kan ha gjort en mangelfull innsats, selv om oppdragsgiver oppnår en god pris. I forhold til for eksempel attraktive byleiligheter, vil meglerens innsats relativt sett gjennomgående ha mindre å si for den pris som oppnås, enn ved mer tungsolgte objekter. Videre er eiendomsmarkedet historisk nokså konjunkturavhengig, og prisen vil for en stor del være avhengig av den generelle markedsutviklingen. Som mål på meglerens innsats er derfor provisjonsbetaling lite treffsikkert. Oppdragsgiverens interesse i å kunne måle meglerens innsats, og samfunnets interesse i at oppdragsgiveren foretar en vurdering av meglerens innsats, taler for å legge bedre til rette for at partene velger en vederlagsopptjening som er basert på spesifisert fakturering av hva som faktisk er gjort. Det sikrer oppdragsgiveren et bedre grunnlag for å vurdere om det er grunn til å kreve vederlagsjustering.»

For det andre viser mindretallet til at hensikten med innføring av § 4-1 første ledd andre punktum om at det ikke kan avtales at andre enn oppdragsgiver skal betale vederlag, var at en ønsket å øke oppdragsgivers prisbevissthet og derigjennom fremme konkurransen i markedet for meglertjenester. Mindretallet anser at provisjonsbetaling har flere kjennetegn som kan virke mot dette formålet.

Forbrukere har etter mindretallets vurdering gjennomgående dårligere forutsetninger for å vurdere verdien av eiendommen enn det megler har. En grunnleggende forutsetning for at oppdragsgiver skal kunne bruke provisjonsbetaling fornuftig er ifølge mindretallet at han/hun kjenner verdien av eiendommen som skal selges. Mindretallet uttaler videre i denne sammenheng i NOU 2006: 1 på side 103 – 104:

«I forhold til profesjonelle oppdragsgivere kan det forventes at de er i stand til å gjøre seg opp en kvalifisert oppfatning av dette. Det samme kan imidlertid ikke forventes av forbrukere, som per definisjon sjelden har befatning med eiendomsmarkedet. Disse blir i mange tilfeller prisgitt meglerens og eventuelt takstmannens vurdering av objektets markedsverdi, når de skal vurdere hva vederlaget mest sannsynlig vil beløpe seg til. En del forbrukere vil ha god oversikt over markedet, men det gjelder langt fra alle, og disse vil ha vanskelig for å foreta en realistisk og selvstendig vurdering av hva den endelige vederlagssummen vil bli ved bruk av provisjonsbetaling.»

Det legges altså til grunn at oppdragsgiveren vil kunne ha vanskeligheter med å vurdere meglerens presentasjon av innslagspunkt for provisjonen, og at dette kan føre til sviktende prisdannelse i markedet. For det andre legger mindretallet til grunn at bruk av timesatser vil utvide prissammenligningsgrunnlaget. Ved bruk av provisjonssatser vil meglere normalt kreve å få ta en befaring på eiendommen før de gir et tilbud. Ved å tvinge frem økt bruk av timesatser kan forbrukere lettere orientere seg ut fra prisforskjeller oppgitt for eksempel på nettsider eller telefon før de tar kontakt med en eller flere meglere for å forhandle nærmere. Et slikt system kan gjøre det lettere å sammenligne mange meglerforetak.

Mindretallet legger også til grunn at en dreining mot bruk av timefakturering vil øke forbrukerens bevissthet om hva megleren skal gjøre, noe som igjen kan føre til at meglerens plikter, i større grad enn tilfellet er i dag, kontraktfestes og tilpasses behovene i det enkelte oppdrag. Det er ifølge mindretallet grunn til å anta at timefakturering bedre vil synliggjøre den enkelte meglers evne til å tilpasse arbeidet til behovet i hvert enkelt oppdrag, og således danne grunnlag for en bedre prisdannelse.

For det fjerde bemerker mindretallet at det i tillegg til meglers vederlag strengt tatt, ofte kreves dekning av utlegg eller ulike «pakker» som innebærer «større eller mindre elementer av fortjeneste». Denne utviklingen er ifølge mindretallet interessant av flere grunner:

«For det første medfører den et skår i den kanskje viktigste grunnen forbrukere har til å velge provisjon, nemlig at plikten til å betale vederlag først inntrer dersom handel kommer i stand. For det andre viser den at meglerne har et behov for å sikre seg en viss minimumsinntekt. Disse faste vederlagspostene vil for øvrig ofte ligge på et nivå som tilsvarer det megleren normalt vil kunne kreve som rimelig vederlag for utført arbeid dersom oppdraget sies opp, jf. emgll. § 3-3 fjerde ledd. For det tredje avtegner utviklingen et mønster hvor visse vederlagselementer gjøres til «faste kostnader», mens andre, typisk bistand med visning, anses som variable poster. Det siste er etter mindretallets syn uttrykk for at kjøp av eiendomsmeglingstjenester er egnet for å skje helt eller delvis etter regning, hvor visse elementer normalt vil påløpe i de fleste oppdrag, og således kan faktureres som mer eller mindre faste kostnader med den forutberegneligheten dette gir, mens andre elementer vil avhenge av utviklingen i oppdraget. Forbrukernes interesse i å ha størst mulig forutberegnelighet med hensyn til vederlagets størrelse, kan dermed ivaretas på en god måte ved at det avtales et minimumsvederlag som skal dekke de faste vederlagselementene, mens det oppgis timepris for arbeid som etter sin art vanskelig vil kunne forhåndsberegnes og et estimat over sannsynlig timeforbruk. Her kan man også avtale en ytre ramme, som megleren ikke kan overskride. Alternativt kan man avtale en fastpris dersom handel kommer i stand, og eventuelt et lavere vederlag dersom det ikke blir sluttet noen handel. Også der hvor det avtales fastpris, er det imidlertid grunn til å kreve at megleren redegjør for hva tjenesten består av og sannsynlig timeforbruk på tidspunktet for oppdragsinngåelsen. Ved avslutning av oppdraget bør forbrukeren gis en oversikt over medgått tid brutt ned på de ulike arbeidsoppgavene.»

Mindretallet viser videre til at det ofte er anført som et argument for provisjonsbetaling at det er rimeligere for oppdragsgiver enn for eksempel å velge fastpris eller timefakturering. Mindretallet utelukker ikke at dette kan være tilfelle i en del oppdrag. Samtidig er det ifølge mindretallet en risiko for at meglerens innsats daler både kvantitativt og kvalitativt som følge av at økonomien i oppdraget utvikler seg i negativ retning i forhold til det han hadde regnet med da han påtok seg det. Samtidig vises til at meglere ofte vil ønske å kalkulere inn en buffer når provisjonsnivået fastsettes. Mindretallet gir etter dette et eksempel på et oppdrag og viser hvorledes henholdsvis provisjonsbetaling og betaling etter timepris kan slå ut:

«Et eksempel som tar utgangspunkt i et alminnelig provisjonsnivå ved salg av en to­roms leilighet i Oslo på to prosent av salgssummen, som fort kan vise seg å komme opp i to millioner kroner, gir også en interessant pekepinn på hvor mange timer á tusen kroner megleren vil kunne fakturere. 40 timer vil etter mindretallets vurdering normalt ligge langt over det man vil kunne fakturere som faktiske arbeidstimer i slike oppdrag. Mindretallet mener at det ikke er grunn til å anta at meglerhonorarene generelt sett vil stige dersom man forbyr bruk av provisjonsbetaling. For det store volumet av oppdrag, er det tvert i mot grunn til å forvente en viss nedgang.»

Flertallet har påpekt at provisjonsbetaling kan generere en fordelingseffekt som fører til at de oppdragsgiverne som må betale vederlag, dekker inn tap megleren lider i oppdrag som ikke fører frem til at handel sluttes. Denne effekten svekker ifølge mindretallet begrunnelsen for emgll. § 4-1 første ledd annet punktum, nemlig å styrke oppdragsgivers prisbevissthet og derigjennom fremme konkurranse. Mindretallet stiller også spørsmål ved rimeligheten av at oppdragsgivere betaler for andre oppdragsgivere gjennom denne omfordelingen av meglers inntjening.

Flertallet har anført at provisjonsbetaling er gunstig for oppdragsgiver fordi det gir megleren en egeninteresse i å oppnå høyest mulig pris. Også mindretallet anser at dette er riktig til en viss grad. Samtidig vises til at det for megleren også er viktig å ha et størst mulig samlet salgsvolum. Megleren vil derfor ikke ha like sterk interesse som oppdragsgiver i å oppnå høyest mulig pris. Dersom megleren kan få til et salg til en pris noe under forhåndsvurderingen av markedet, hvor alternativet er å gå på en ny runde med annonser og visninger, kan hensynet til omsetningshastighet og volum ifølge mindretallet tilsi at han anbefaler en pris som ligger under det oppdragsgiver realistisk kunne ha oppnådd ved å vente med å slutte handelen.

Mindretallet legger også til grunn at kombinasjonen av oppdragsgiverens interesse i å oppnå høyest mulig pris med meglerens egeninteresse i høyest mulig provisjon, ikke er ubetenkelig i forhold til megleres rolle som mellommann. Det uttales i denne forbindelse i NOU 2006: 1 på side 105:

«Megleren kan bare opptre lojalt overfor oppdragsgiveren i den grad han eller hun ikke setter medkontrahentens berettigede forventning om nøytralitet i fare, se nærmere Rosén og Torsteinsen, Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (2005) s. 124. For interessenter er det viktig å kunne stole på at megleren sørger for innhenting, kontroll og videreformidling av relevant informasjon om eiendommen. Med provisjonsbetaling følger en egeninteresse i å unnlate å formidle prisdempende informasjon. Dette kan imidlertid motvirkes noe gjennom klare, objektive regler om hva slags informasjon som skal formidles. Slik regulering har man i dag i emgll. § 3-6. Fordi eiendom i utpreget grad er en specieytelse, er det i tillegg behov for skjønnsmessige regler om meglerens opplysningsplikt, jf. emgll. § 3-1 og § 3-7 og utvalgets forslag til nytt første ledd i § 3-6, se utkastet. Stilt overfor slike mer skjønnspregede regler, vil provisjonsinteressen kunne virke forstyrrende når megleren skal vurdere hvor langt han plikter å undersøke og formidle informasjon om eiendommen.»

Mindretallet anser også at muligheten til snarlig å få utbetalt hele vederlaget kan virke forstyrrende på megler i forbindelse med budgivning.

Det erkjennes fra mindretallets side at noen av de uheldige effektene ved bruk av provisjonsbetaling i forhold til interessenter kan motvirkes ved å innføre et krav om at megleren plikter å opplyse hva slags avtale om provisjon han har. For profesjonelle aktører vil denne informasjonen kunne brukes for å vurdere meglerens uavhengighet konkret og eventuelt knytte til seg andre rådgivere. Samtidig viser mindretallet til at det er en forutsetning etter gjeldende lov at det ikke skal være behov for å benytte øvrige rådgivere, og denne forutsetningen bør i hvert fall fortsatt legges til grunn i forhold til forbrukere. Forbrukere har ifølge mindretallet også mindre forutsetninger for å vurdere betydningen av provisjonsavtalen.

Det er foretaket som mottar vederlaget for et oppdrag. Utvalget viser imidlertid til at avlønningene i foretakene også for en stor del er provisjonsbasert. Dette må ifølge mindretallet ses i sammenheng med den omfattende bruken av provisjonsbetaling, og mindretallet legger til grunn at de uheldige følgene av provisjonsbetaling som følge av dette for en stor del forplanter seg i foretakene og ned til de utøvende meglerne.

Mindretallet er på denne bakgrunn kommet frem til at provisjonsbetaling bør forbys i forbrukerforhold. I næringsforhold bør det etter mindretallets vurdering fortsatt være full avtalefrihet.

8.3.3 Høringsinstansenes merknader

Norges Eiendomsmeglerforbund stiller seg bak flertallets vurdering om at avtalefriheten bør opprettholdes i avtaler om vederlag i forbrukertilfelle. I sin høringsuttalelse uttaler forbundet blant annet:

«Vi vil særlig understreke at fastpris eller timepris ikke generelt vil føre til lavere priser for forbruker. En timebasert beregningsmåte, evt kombinert med en fast minstepris, som nok ville bli det vanlige, ville gi dyrere priser for tungsolgte objekter, vanskeligere å sammenligne prisene og liten forutberegnlighet for det endelige vederlaget.»

Forbundet uttaler videre i denne forbindelse:

«Vi har forbrukere som klager over at tjenestene er for dyre, det har en i alle yrker. Det er imidlertid ikke registrert noe ønske fra forbrukerne om en annen måte å beregne vederlaget på. Tvert i mot får meglerne ikke sjelden krav om at provisjonen skal regnes etter progressive provisjonssatser, fordi selger mener at megleren da strekker seg lenger for å oppnå den aller høyeste pris markedet kan gi.

I de aller fleste tilfeller vil sluttprisen ikke være så langt unna forventningen til at det har særlig betydning for oppdragsgiver. Blir den vesentlig høyere enn forventet kan det ha sammenheng med meglerens innsats og det er under enhver omstendighet midler til å dekke tillegget.

Vederlag fastsatt som en kombinasjon av fast grunnpris og en bergning etter medgåtte timer vil gi forbruker en mindre mulighet til å sammenligne priser og dermed svekke konkurransen. Det vil gi liten forutberegnlighet på vederlagets størrelse og liten mulighet for forbruker til å kontrollere timeforbruket.

Det er vanskelig å se at det skal være en fordel for forbruker at han ikke kan inngå avtaler om vederlaget fastsatt etter provisjonsprinsippet. Dersom det er slik at noen forbrukere ønsker fastpris/timepris vil det med dagens harde konkurranse, ikke være vanskelig å få avtale om slik vederlagsberegning.»

Også Eiendomsmeglerforetakenes Forening støtter flertallets forslag om fortsatt avtalefrihet, og uttaler i sin høringsuttalelse:

«EFF mener at det må opprettholdes full avtalefrihet i forbindelse med fastsettelse av eiendomsmegleres vederlag, herunder retten til å avtale provisjon. Vi registrerer at det er et mindretall i utvalget som ønsker å forby provisjonsavtaler i forbindelse med inngåelse av eiendomsmeglingsoppdrag. EFF kan ikke se at det her fremkommer argumenter som gir grunnlag for å endre dagens ordning med fri fastsettelse av vederlaget. Herunder ønsker EFF at dagens adgang til å avtale progressive provisjoner videreføres.»

Konkurransetilsynet støtter i sin høringsuttalelse flertallets syn og understreker at:

«Eiendomsmeglerne konkurrerer blant annet på parametre som opplevd kvalitet, omdømme i markedet og pris. Konkurransetilsynet oppfatter det slik at et økende antall boligselgere innhenter tilbud fra flere meglere, og som presser meglerne på pris og andre vilkår. I en slik situasjon bør også kjøperne av tjenesten ha avtalefrihet i forhold til vederlagets størrelse og hvordan dette skal betales.»

Handelshøyskolen BI slutter seg i sin høringsuttalelse til flertallets forslag, og mener at betaling av meglertjenester i form av provisjon, bidrar til konkurranse og forutberegnelighet for forbrukeren.

Også Kredittilsynet slutter seg til flertallets konklusjon. Tilsynet uttaler blant annet følgende i sin høringsuttalelse:

«Kredittilsynet ser at i en del tilfeller er ordningen med provisjonsbetaling egnet til å stille spørsmål ved meglers nøytralitet. Særlig gjør dette seg gjeldende der provisjonsbetaling er kombinert med at den enkelte meglers avlønning er direkte avhengig av vederlaget for meglingsoppdraget. Basert på klagesaker og erfaringer fra tilsyn, viser det seg å være mange tilfeller der megleren ikke har tatt seg tid til å innhente nødvendig informasjon om eiendommen, men Kredittilsynet er usikker på om det er sammenheng mellom provisjonsbetaling og meglers avlønningssystem og eventuelt utelatelse av å gi prisdempende, men nødvendig informasjon om objektet. Kredittilsynet finner ikke disse hensyn tungtveiende nok til å gripe inn i avtalefriheten på dette området, hvor provisjonsbetaling har lang tradisjon. Kredittilsynet har også lagt betydelig vekt på at konsekvensene for utviklingen av prisnivået på meglertjenester ikke er tilstrekkelig utredet, noe som taler mot å gjøre inngrep i avtalefriheten på dette området.

Etter Kredittilsynets vurderinger er anvendelsen av progressive satser i større grad enn lineær provisjon egnet til å reise spørsmål om meglers egeninteresse i prisen som oppnås for objektet kan bli for høy, og dessuten påvirke megleren til å prisvurdere eiendommen lavt for å oppnå høyest mulig vederlag dersom terskelen («knekkpunktet») for den progressive satsen settes til prisantydning. Disse hensyn kan etter Kredittilsynets vurdering tale for å forby progressive provisjonssatser i forbrukerforhold. Kredittilsynet har imidlertid inntrykk av at foretakene normalt holder seg innenfor de retningslinjer som er gitt på dette området, jf. bl.a Kredittilsynets rundskriv nr 51/1990. Det er videre Kredittilsynets inntrykk at mange oppdragsgivere selv foreslår denne formen for vederlag, med en relativt lav grunnprovisjon og et incitament til å oppnå en høyere pris enn det som legges til grunn som utgangspunkt. Det er videre Kredittilsynets inntrykk at de fleste oppdragsgivere selv har innsikt i prisnivået for sin eiendom.

Kredittilsynet anser at gjeldende og foreslått regelverk for eiendomsmegling, samt alminnelige avtalerettslige ugyldighetsregler i tilstrekkelig grad oppstiller grenser for avtalefriheten på dette området, og gir tilslutning til utvalgets flertall som ikke ønsker å lovfeste et forbud mot progressive provisjoner.»

Norske Boligbyggelags Landsforbund , OBOS og Sparebankforeningen i Norge slutter seg også til flertallets vurdering i sine høringsuttalelser.

Forbrukerombudet viser til Kredittilsynets rundskriv nr. 51/1990 og legger til grunn at provisjonsbasert vederlag ikke er et problem. Ombudet støtter imidlertid mindretallets forslag om å forby bruk av progressive provisjoner i forbrukerforhold.

Forbrukerrådet på sin side slutter seg til mindretallets vurdering også når det gjelder forbud mot provisjonsbasert vederlag. Rådet uttaler i denne forbindelse:

«Beregningsmåten vil av naturlige årsaker medføre at megleren har en direkte interesse i at eiendommen blir solgt til høyest mulig pris. Megler vil her ha sammenfallende interesse med oppdragsgiver ... dette vil kunne stå i motsetning til ønsket om at megleren skal være en «nøytral» mellommann, som begge parter i handelen kan ha tillit til. ...

Forbrukerrådet mener at enkelte av flertallets begrunnelser for provisjonsordningen er for dårlig fundert. Meglerforetakenes motivasjon vil være høyest mulig fortjeneste, og foretakene vil forsøke å innrette sin salgsvirksomhet optimalt i forhold til dette. Det er lite trolig at et meklerforetak vil utsette et sikkert salg nå, for om mulig å kunne oppnå en usikker høyere provisjon på et senere tidspunkt. Totalfortjenesten øker ved antall omsetninger.»

Videre uttaler Forbrukerrådet:

«Ved en vederlagsopptjening som er basert på spesifisert fakturering av hva som faktisk er gjort, etter mønster fra håndverkertjenesteloven, vil det sikre oppdragsgiveren et bedre grunnlag for å vurdere jobben som er gjort, og om det vil være mulig å kreve vederlagsjustering. ... En økt bruk av timefakturering vil sannsynligvis øke forbrukernes bevissthet om hva megleren skal gjøre, noe som både kan bedre prissammenligningsgrunnlaget, som etter vår oppfatning vil gjøre det lettere for forbrukerne å orientere seg i markedet, og dermed legge til rette for en bedre konkurransesituasjon. Dernest vil timefakturering trolig øke forbrukernes bevissthet om hva megleren skal gjøre, noe som igjen kan føre til at meglerens plikter i større grad enn i dag, kontraktfestes og tilpasses behovene i det enkelte oppdrag, noe vi ser som meget viktig for den enkelte forbruker.»

Barne- og likestillingsdepartementet støtter også mindretallets konklusjon og uttaler i denne sammenheng:

«Departementet er enig med mindretallet i at meglerne ikke bør ha adgang til å fastsette vederlaget som andel av salgssummen. Dette fører i mange tilfeller til at provisjonen kommer i fullstendig misforhold til det arbeid som er gjort, og den tid som er medgått. Bakgrunnen for dette er at det i mange tilfeller er liten sammenheng mellom salgsobjektets pris og meglerens arbeidsinnsats. Det kan derfor bli uforholdsmessig dyrt å selge, særlig dersom det er tale om verdifulle objekter.

Departementet mener imidlertid at man bør vurdere å gå lenger enn bare å innføre et forbud mot å fastsette provisjonen som en andel av boligens salgssum. Et slikt forbud kan tenkes å bli systematisk omgått ved at megleren i stedet krever en tilsvarende høy fastpris. Dersom fastprisen også blir relatert til salgsobjektenes verdi, har man i realiteten oppnådd lite med et slikt forbud.

Etter departementets syn bør eiendomsmeglerens provisjon fastsettes med utgangspunkt i en rimelig og synbar pris i forhold til den tid som medgår til det enkelte oppdrag. Megleren kan for eksempel gi et bindende prisoverslag ved inngåelsen av oppdragsavtalen og, etter at oppdraget er gjennomført, utarbeide en oppstilling over hvilke oppgaver som er utført, antall timer som er medgått, timeprisen, utlegg til annonsering mv. På denne måten vil oppdragsgiveren kunne kontrollere at vederlaget står i et rimelig forhold til det arbeid som er gjort med hensyn til pris pr. tidsenhet og utførte oppgaver. Dette vil legge til rette for sunn konkurranse og gi publikum bedre muligheter til å sammenlikne ulike pristilbud. I tillegg vil god informasjon til markedsaktørene om priser og andre relevante forhold bidra til å holde kostnadene på et riktig nivå. Det kan her vises til forskriften om prisopplysning for tjenester (forskrift 1997:1382) samt reglene om salærberegning for advokater som er basert på disse hensynene.»

LO slutter seg i sin høringsuttalelse til mindretallets konklusjon og bemerker i denne sammenheng at:

«... adgangen til provisjonsbetaling [utgjør] et betydelig problem ved formidling av eiendom. Det kan både virke prisdrivende i forhold til den generelle prisutviklingen i markedet, og kvalitetsforringende i forhold til bistanden partene far, spesielt ved tungt salgbare objekter.

Et annet moment, er at inntekt basert på provisjon kan virke hemmende på likestillingen mellom kvinner og menn, ved at en vesentlig del av inntekten til megleren for sterkt avhenger av variabel omsetningsmengde og resultat av salg. Sterkt variabel lønn slår negativt ut i forhold til at trygdeytelser i forbindelse med fødsel mv. som baseres på lønnsinntekt for visse perioder.»

Den Norske Boligbørs AS slutter seg til mindretallets forslag, og uttaler i sin høringsuttalelse:

«Provisjonsbaserte godtgjørelser har lite for seg i en eiendomshandel. Meglerforetakene har argumentert med at bruken av provisjonsbasert godtgjørelse øker meglerens motivasjon for å oppnå en høy pris for boligen. DNBB finner det i utgangspunktet merkelig at meglere ikke har gode nok holdninger til at denne motivasjonen er der uansett. Samtidig medfører det ikke riktighet at en provisjonsbasert lønn øker meglerens motivasjon til å oppnå høyest mulig pris. Så snart det første budet er mottatt av selger, vil megler jobbe for å få et bud selger kan akseptere raskest mulig. Dette fordi eksempelvis 2 prosent av et nytt salg alltid vil gi megleren mer enn 2 prosent av en eventuell budgivning.»

Norges Takseringsforbund slutter seg også i sin høringsuttalelse til mindretallets vurdering. Forbundet uttaler i denne sammenheng:

«I forbrukerforhold bør det vurderes å erstatte dagens ordning med et system der honoraret fastsettes som en fast pris for hele oppdraget eller en timepris basert på faktisk medgått tid. En fast pris på meglerens ytelser vil medføre forutsigbarhet for forbrukeren.»

8.3.4 Departementets vurdering

Etter gjeldende rett er det opp til partene å avtale hvordan meglers vederlag skal beregnes. I dag er den vanligste formen at meglers vederlag utgjør en prosentsats av salgssummen (provisjon), foruten at det kreves dekning av utlegg til annonsering med videre.

Høringsinstansene er i likhet med utvalget delt i spørsmålet om provisjonsbetaling (herunder progressiv provisjon), jf nærmere ovenfor i punkt 8.3.3.

Departementet slutter seg til flertallets vurdering av at avtalefriheten er det naturlige utgangspunkt ved vurderingen av om avtaler om vederlag for eiendomsmeglingstjenester skal lovreguleres. Begrensninger i denne avtalefriheten må begrunnes i tungtveiende hensyn, og begrensningene bør ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta slike hensyn.

I likhet med utvalgets flertall vil ikke departementet foreslå et generelt forbud mot provisjonsbetaling i forbrukerforhold. Etter departementets vurdering innebærer det fordeler for mange forbrukere å kunne avtale provisjonsbetaling. Særlig vises til at oppdragsgiver ved denne vederlagsformen vil kunne regne ut på forhånd hva vederlaget vil beløpe seg til sett i forhold til salgssummens størrelse. Ved salg av mindre attraktive eiendommer kan det ta lang tid å få gjennomført et salg. Timebetaling kan i slike tilfeller medføre at forbruker føler seg tvunget til å selge raskt for å redusere meglerregningen. I perioder med et svakt eiendomsmarked kan dette bli aktuelt for mange oppdragsgivere. Departementet vil også peke på at provisjon som vederlagsform også legger til rette for en enkel prissammenligning mellom ulike meglerforetak. (Dersom beregningen ikke kompliseres av at provisjonen kombineres med ulike pakker med fastpris for enkelte tjenester.)

Samtidig er det visse betenkeligheter knyttet til provisjonsbetaling, herunder at forbruker ikke gjøres bevisst på hva man faktisk betaler for. Mang­lende prisbevissthet kan lede til svekket konkurranse og høyere priser og/eller lavere kvalitet på tjenestene. Etter departementets vurdering vil ikke et generelt forbud mot provisjonsbetaling i forbrukerforhold avhjelpe disse problemene på en hensiktsmessig måte, jf. ovenfor om dette. Departementet vil i stedet foreslå målrettede tiltak for å legge til rette for en økning av forbrukernes prisbevissthet.

For det første vil departementet legge til rette for at forbrukerne i større grad skal få klar og relevant prisinformasjon før oppdragsavtale inngås. Dette er også det sentrale formålet med forskrift 28. november 1997 om prisopplysning for tjenester, gitt med hjemmel i lov 16. juni 1972 nr. 47 om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven). Nevnte forskrift innebærer blant annet at det skal informeres om hvordan prisen på tjenester blir beregnet, og dette skal gjøres på en måte som er lett synlig for kunden. Etter departementets vurdering må det kunne legges til grunn at forskriften gjelder direkte ved forbrukeres kjøp av eiendomsmeglingstjenester, men en antar det er behov for å konkretisere hvordan forskriftens prinsipper skal gjennomføres ved kjøp av denne type tjenester. Dette fremgår av lovforslaget § 7-1. Departementet foreslår at det inntas nærmere regler om dette i forskrift, jf. forslaget § 7-1 annet punktum.

For det andre foreslår departementet at forbruker alltid skal gis et konkret skriftlig tilbud basert på timepris, slik at dette alternativet alltid synliggjøres på en klar måte i forbrukerforhold. En slik ordning innebærer at forbruker gis et mer reelt valg mellom provisjon eller en timebasert vederlagsform. Megler vil etter forslaget måtte angi en timepris og et overslag over antatt tidsbruk. Etter omstendighetene vil et oppdrag kunne ta lengre tid enn beregnet. Departementet foreslår at megler skal gi et varsel til oppdragsgiver dersom medgått tid vesentlig overstiger det som er angitt i overslaget. Risikoen for at oppdraget tar lenger tid enn beregnet vil imidlertid ligge hos oppdragsgiver, med mindre det finnes særskilt grunnlag for å hevde noe annet (for eksempel basert på læren om bristende forutsetninger). Departementet antar at timepris kan være et godt alternativ for forbrukere som anser den aktuelle eiendommen for å være lettsolgt. Etter at oppdraget er utført, vil dessuten forbruker etter departementets forslag ha krav på en spesifisert oversikt over antall timer som faktisk har gått med til oppdraget, jf. nærmere nedenfor om dette. Regelen fremgår av lovforslaget § 7-2 andre ledd. De nærmere regler om et slikt system må gis i forskrift, jf. forslag til § 7-2 femte ledd.

For det tredje foreslås strengere krav til prisopplysning og spesifisering av megleroppdraget i oppdragsavtalen. Et slikt krav skal gjelde uavhengig av vederlagsform, dvs uavhengig av om forbruker velger provisjon eller timepris. Departementet slutter seg i denne forbindelse til flertallets forslag om at meglers vederlag og det samlede utlegg skal fremgå av oppdragsavtalen. Dette fremgår av lovforslaget § 6-4, jf. også nærmere omtale nedenfor i kapittel 8.5.

For det fjerde foreslås at megler skal legge frem et regnskap til oppdragsgiver etter at oppdraget er utført, hvor det skal gis en spesifisert oversikt over antall timer med videre som er medgått til utførelsen av oppdraget. Et slikt krav skal gjelde uavhengig av vederlagsform, dvs uavhengig av om forbruker velger provisjon eller timepris. Det vises til at en slik regel følger av håndverkertjenesteloven § 36, også i de tilfeller det er avtalt fastpris. Regelen fremgår av lovforslaget § 7-2 tredje ledd. De nærmere regler om dette må gis i forskrift, jf. lovforslaget § 7-2 femte ledd.

For det femte bør det etter departementets vurdering i større grad enn i dag fremgå for potensielle kjøpere og andre interessenter hva slags vederlagsavtale som er inngått mellom megler og oppdragsgiver. Større åpenhet om slike avtaler vil bidra til økt bevissthet om vederlagsstrukturens betydning for meglers insentiver, og økt konkurranse meglerforetakene i mellom. Departementet vil derfor foreslå at oppdragsavtalens bestemmelser om vederlag skal gjengis i salgsoppgaven. Dette fremgår av lovforslaget § 6-7 annet ledd nr fjorten, jf. også nærmere omtale nedenfor i punkt 9.2.

For det sjette vises til at Kongen i henhold til gjeldende § 4-1 siste ledd kan gi «nærmere forskrifter om meglers vederlag» dersom forholdene når det gjelder omsetning av fast eiendom skulle tilsi det. Hjemmelen har hittil ikke vært benyttet. Departementet fremmer i denne proposisjonen en rekke tiltak som tar sikte på å skape økt pris­bevissthet blant forbrukere. Departementet legger til grunn at disse tiltakene bør få virke en tid, og deretter bør det vurderes om tiltakene får den ønskede effekt. Dersom tiltakene ikke får den ønskede effekt, vil departementet vurdere bruk av denne forskriftshjemmelen for eventuelt å innføre ytterligere tiltak. Det vises til lovforslaget § 7-2 femte ledd.

Utvalget drøfter særlig om avtaler om progressiv provisjon (det vil si avtale om at provisjonssatsen øker ved økende salgssum) bør forbys i forbrukerforhold. Etter departementets vurdering reiser slike avtaler særskilte problemer. Loven legger opp til at megler skal være en mellommann som skal ha omsorg for begge parters interesser. Det er akseptert at megler skal skaffe oppdragsgiver best mulig pris, men det kan for eksempel ikke skje på bekostning av kjøpers krav på opplysninger om eiendommen. Etter departementets vurdering kan progressiv provisjon gi megler en for stor interesse i salgssummen og således være problematisk i forhold til kravet om meglers uavhengighet. Progressiv provisjon skaper videre et særlig problem i forhold til takst/verdivurdering. En avtale om at megler skal få en høyere provisjonssats dersom salgssummen overstiger takst/verdivurdering, kan gi megler incentiv til å sette verdivurderingen for lavt. Det er ikke rimelig å forvente at forbrukere vil kunne overprøve takst eller prisvurdering. Det er dermed grunn til i disse tilfellene å fravike det alminnelige utgangspunkt om avtalefrihet. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå et forbud mot progressiv provisjon i forbrukerforhold. Dette fremgår av lovforslagets § 7-2 første ledd, jf. § 1-3.

8.4 Forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag, oppdragsgivers tilbakeholdsrett og meglers adgang til å dekke sitt vederlagskrav i midler på klientkonto

8.4.1 Innledning

Departementet vil bemerke at man kun etter forfallstidspunktet kan tale om at vederlag holdes tilbake. Når dette forfallstidspunktet fritt kan avtales, vil tilbakehold kun være en hensiktsmessig gjensidighetsvirkning der forfall inntrer samtidig med eller etter forfallstidspunktet for realytelsen – i dette tilfellet meglingstjenesten. Det er kun etter forfallstidspunktet for realytelsen at oppdragsgiveren kan vurdere om denne er forsinket eller mangelfull.

Ettersom forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag er sentralt i forhold til spørsmålet om oppdragsgivers tilbakeholdsrett, behandles disse spørsmål samlet. Utvalget har i sammenheng med spørsmålet om tilbakeholdsrett reist spørsmål ved meglers adgang til å dekke sitt vederlagskrav i innestående på klientkonto. Spørsmålet er av utvalget behandlet som et spørsmål om motregningsadgang. Departementet vil imidlertid bemerke at det her er tale om meglers adgang til å dekke sitt vederlagskrav i betrodde midler, og ikke motregning i tradisjonell forstand. Dette spørsmålet drøftes avslutningsvis i underpunktene nedenfor.

8.4.2 Gjeldende rett

Forfallstidspunktet for meglers vederlagskrav er regulert i eiendomsmeglingsloven § 4-1 første ledd første punktum. Bestemmelsen lyder som følger:

«Megleren kan kreve vederlag av oppdragsgiveren på de vilkår og i det omfang som er avtalt i oppdraget, jf. § 3-2.»

Forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag kan dermed fritt avtales innenfor rammen av gjeldende ugyldighetsregler.

Dersom det er avtalt provisjonsbasert vederlag, følger det imidlertid av emgll. § 4-3 at, dersom ikke annet er avtalt, provisjon forfaller til betaling «når handel er kommet i stand». Handel anses for å ha kommet i stand når partene er endelig bundet, jf. emgll. § 4-2 fjerde ledd.

Oppdragsgivers tilbakeholdsrett er ikke lovregulert, men følger av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper.

Når det gjelder meglers adgang til å dekke sitt vederlagskrav i innestående på klientkonto, er regler om betrodde midler fastsatt i eiendoms­meglingsforskriften kapittel 3, i medhold av eiendomsmeglingsloven § 2-4 andre ledd. Forskriften § 3-5 fjerde ledd lyder som følger:

«Klientkonto kan bare disponeres av meglerforetakets faglige leder eller den person eller foretak han gir skriftlig fullmakt. Uttak fra klientkonti kan bare foretas for beløp som utbetales til klient eller for klients regning og for meglerforetakets tilgodehavende hos vedkommende klient hvor det er adgang til motregning. Dersom beløpet gjelder meglerforetakets vederlag/provisjon, skal klienten underrettes.»

Bestemmelsen må ses i sammenheng med hovedregelen i forskriften § 3-3 første ledd:

«Midler som en klient innbetaler til meglerforetaket (klientmidler), er vedkommende klients midler inntil de er brukt overensstemmende med hva som er avtalt eller utvetydig forutsatt.»

Det følger av dette at meglers eventuelle adgang til å dekke sitt vederlagskrav i midler på klientkonto må følge av avtalen mellom oppdragsgiver og megler.

8.4.3 Utvalgets forslag

Utvalget er delt i synet på om gjeldende rett bør videreføres på dette punktet. Et flertall i utvalget (Bråthen, Høiland, Roll-Matthiesen, Tandberg og Sanne) går inn for å videreføre gjeldende rett med hensyn til oppdragsgivers tilbakeholdsrett. Et mindretall i utvalget (Grøstad, Moestue, Rokhaug og Rosén) går imidlertid inn for å styrke oppdrags­givers tilbakeholdsrett.

Flertallet skriver blant annet følgende i begrunnelsen for sitt syn på side 110-11 i NOU 2006: 1:

«Sett hen til at eiendomsmegling er et mellommannsoppdrag, er det etter flertallets oppfatning naturlig at tilbakeholdsretten må spille en beskjeden rolle. Tradisjonelt er tilbakeholdsretten en misligholdsbeføyelse som kan utøves av begge parter i et kontraktsforhold. Skulle oppdragsgiver uberettiget holde vederlaget tilbake, ville det således være naturlig om også eiendomsmegler hadde rett til å holde sin ytelse tilbake ved å stanse arbeidet med oppdraget. Dette ville imidlertid åpenbart kunne gå utover oppdragsgivers medkontrahent. En forholdsmessig tilbakeholdelse av eiendomsmeglers ytelse ville for øvrig være vanskelig å tenke seg.

Flertallet legger imidlertid større vekt på at loven ikke må legge opp til et system som innbyr til tvister, og som er prosessøkonomisk uhensiktsmessig. En regel som i større grad legger opp til at oppdragsgiver kan holde vederlaget tilbake, vil etter flertallets oppfatning utvilsomt være prosessøkonomisk uheldig. Der oppdragsgiveren holder vederlaget tilbake, ville Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester settes ut av spill i forhold til å behandle tvisten. Dette har blant annet sammenheng med at eiendomsmegler ikke har rett til å bringe saker inn for Reklamasjonsnemnda, og det finnes heller ingen sanksjonsmidler i forhold til oppdragsgivere som ikke vil rette seg etter Reklamasjonsnemndas vedtak. Der oppdragsgiver utøver sin tilbakeholdsrett uten å være berettiget til dette, eller holder tilbake mer enn en forholdsmessig del, må megler bruke vanlige inndrivelsesmåter for å få sitt tilgodehavende. Tvisten kan dermed havne i de ordinære domstoler, med de belastninger dette innebærer. Oppdragsgiver som uberettiget har utøvet tilbakeholdsretten, eller holdt tilbake mer enn en forholdsmessig del, og som således taper saken, vil normalt være forpliktet til å betale både egne og motpartens saksomkostninger i henhold til vanlige sivilprosessuelle regler. Kostnadene vil i slike tilfeller bli vesentlig høyere både for samfunnet og den enkelte enn et system som legger opp til at oppdragsgiver billig og uten risiko for å dekke motpartens saksomkostninger kan få avklart sin rettsstilling gjennom Reklamasjonsnemnda.»

Mindretallet ønsker imidlertid å synliggjøre i eiendomsmeglingsloven at oppdragsgiver har en slik sanksjonsmulighet overfor megleren. De foreslår å fastsette i eiendomsmeglings­loven at «oppdragsgiveren har rett til å holde tilbake så mye av vederlaget at det sikrer de kravene oppdragsgiveren har som følge av mislighold fra meglerens side».

Mindretallet skriver følgende i begrunnelsen for sitt forslag:

«Tilbakeholdsretten er en alminnelig sanksjon ved mislighold som har stor praktisk betydning. Ved å holde tilbake hele eller deler av egen ytelse, veltes søksmålsbyrden over på motparten. Det er således en svært effektiv sanksjon som har et betydelig potensial i forhold til å sikre privatrettslig håndhevelse av brudd på eiendomsmeglingsloven. Et viktig praktisk eksempel hvor tilbakeholdsretten kan være av stor betydning, er generell misnøye med meglerens saksbehandling. Oppdragsgiver har for eksempel måttet rette opp feil og svakheter i annonsetekster, holdt visninger på egenhånd i strid med forutsetningene, opplevd at eiendommen ble lagt sent ut på Internett (tett opp til visning), at megleren hadde med seg for få prospekter på visning osv. I slike tilfelle vil det kunne være grunnlag for å kreve et forholdsmessig prisavslag. Ofte vil det imidlertid være tale om så små summer for den enkelte oppdragsgiver at det ikke er prosess­økonomisk forsvarlig å bringe saken inn for retten.»

Et forhold som ifølge mindretallet vanskeliggjør tilbakeholdsrett er om meglers vederlag allerede er betalt. For å sikre at tilbakeholdsretten i forbrukerforhold blir reell, foreslår mindretallet derfor et forbud mot avtaler om forskuddsbetaling i forbrukerforhold. Det presiseres at dette innebærer at det ikke kan kreves vederlag for annet enn utført arbeid.

Mindretallets forslag må forstås slik at forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag er det tidspunkt da tjenesten som vederlaget knytter seg til er utført, samt at det ikke kan avtales at vederlag skal betales før dette tidspunktet. Dette forutsetter en endring av dagens regel i § 4-3 om når provisjonen forfaller til betaling. Forslaget må ses i sammenheng med at de fleste medlemmene i dette mindretallet har gått inn for et forbud mot provisjonsbetaling i forbrukerforhold, jf. pkt. 8.3 ovenfor.

I næringsforhold foreslår mindretallet at gjeldende rett videreføres, dvs. at det foreligger avtalefrihet mht forskuddsbetaling, men at vederlaget, hvor dette er provisjonsbasert, forfaller når handel er kommet i stand.

For å sikre oppdragsgivers mulighet til tilbakeholdelse i vederlaget foreslår mindretallet et forbud mot at megleren, uten oppdragsgivers samtykke, dekker sitt vederlagskrav i innestående på klientkonto. Dette kravet skal sikre at oppdragsgiver får en reell mulighet til å utøve sin tilbakeholdsrett. Ifølge mindretallet er en slik regel nødvendig for å sikre oppdragsgiveren en mulighet til å foreta en samlet vurdering av meglerens innsats før vedkommende betaler ut vederlaget eller meddeler at han eller hun ønsker å holde tilbake hele eller deler av dette som følge av mislighold fra meglerens side.

8.4.4 Høringsinstansenes merknader

Norges eiendomsmeglerforbund slutter seg til flertallets syn om å videreføre gjeldende rett, og skriver i denne sammenheng følgende:

«Som flertallet peker på forutsetter tilbakeholdsrett tradisjonelt en gjensidig rett hos partene. Det alt vesentlige av meglerarbeidet må utføres før vederlaget forfaller og det vil derfor ikke være noen slik tilsvarende mulighet for megleren til å holde tilbake sin ytelse.

Med en obligatorisk reklamasjonsnemnd slik utvalget foreslår vil heller ikke behovet være særlig stort i det oppdragsgiver rimelig og enkelt kan få prøvet et eventuelt krav på nedsatt vederlag.»

Mindretallets forslag om å lovfeste tilbakeholdsretten får støtte fra Barne- og likestillingsdepartementet, Forbrukerrådet, Kredittilsynet og LO .

Når det gjelder et forbud mot å avtale forskuddsbetaling, skriver Forbrukerrådet følgende:

«Vi ser i likhet med mindretallet at det er uheldig at en oppdragsgiver i mange tilfeller vil være avskåret fra å kunne utøve tilbakeholdsrett i egen ytelse ved mislighold fra meglerens side. Tilbakeholdsretten er en virkningsfull sanksjonsmulighet på andre lovområder. Det er en effektiv sanksjon som medfører at søksmålsbyrden veltes over på motparten, og bidrar til å sikre at privatrettslige rettigheter kan håndheves overfor brudd på eiendomsmeglingsloven. Vi ser gjennom vår deltakelse i Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester at forbrukerne i dag mangler denne sanksjonsmuligheten, der budet er akseptert og kravet på betaling forfalt. Særlig gjør dette seg gjeldende ved generell misnøye med meglerens saksbehandling og håndtering av oppdraget. Dette kan f.eks dreie seg om slurv i salgsoppgaven, forbrukeren har måttet avholde visningene selv i strid med avtalen, at megleren hadde med seg for få prospekter på visningen osv. I like tilfeller vil forbrukeren kunne ha krav på et forholdsmessig prisavslag etter mønster fra f. eks forbrukerkjøpsloven og håndverkertjenesteloven. Denne muligheten er ikke tilstede der beløpet alt er betalt inn. I tillegg vil det ofte være snakk om så vidt beskjedne summer at det ikke er forsvarlig ut fra prosessøkonomiske hensyn å gå til domstolene med sitt krav.»

Kredittilsynet skriver i denne sammenheng følgende:

«Kredittilsynet ser at mindretallets forslag får konsekvenser for eiendomsmeglingsforetakenes likviditet. Imidlertid er det etter Kredittilsynets vurdering ikke grunnlag for eiendomsmeglingsforetak skal ha bedre posisjon for realisering av vederlaget enn andre næringsdrivende. Kredittilsynet legger også vekt på at dette vil kunne redusere omfanget av «slurv» når det gjelder meglers utførelse av oppdraget.»

Når det gjelder forbud mot motregning i klientmidler, skriver BLD følgende:

«Muligheten for megleren til å motregne sitt vederlagskrav i dette beløpet vil også gi oppdragsgiveren en svak posisjon ved en eventuell tvist om vederlagets størrelse. Departementet er derfor enig i at slik forskuddsbetaling bør forbys.»

Forbrukerrådet støtter at det i forbrukerforhold innføres forbud mot at megleren skal kunne motregne i klientmidler tilhørende oppdragsgiveren før samtykke er gitt av vedkommende.

De øvrige høringsinstansene har ikke hatt merknader på dette punkt.

8.4.5 Departementets vurdering

Departementet vil bemerke at tilbakeholdsrett i mange tilfeller er en effektiv avtalerettslig gjensidighetsvirkning. Et samlet utvalg anser at tilbakeholdsretten også bør kunne anvendes i forhold til avtaler om eiendomsmegling, og departementet slutter seg til denne utredningen.

Som utvalgets mindretall påpeker, er den imidlertid i dag kun i begrenset grad egnet som sanksjon for oppdragsgiver ved mangelfull ytelse fra meglers side. Dette skyldes at megler typisk vil ha rett til å dekke sitt tilgodehavende i oppdragsgivers klientkonto (i kraft av oppdragsavtale inngått på forhånd), uten at oppdragsgiver må gi eksplisitt samtykke til dette i den aktuelle situasjonen. Oppdragsgiver vil derfor sjelden kunne holde midler tilbake, selv om han eller hun er misfornøyd med meglers innsats.

For å legge bedre til rette for at oppdragsgiver skal kunne benytte seg av tilbakeholdsrett når utvalgets mindretall fremmer et forslag bestående av tre elementer. For det første foreslås det å lovfeste oppdragsgivers tilbakeholdsrett.

Kjøpers tilbakeholdsrett er lovregulert på visse andre områder. Det gjelder for eksempel håndverkertjenesteloven (lov 16. juni 1989 nr. 63) §§ 11 jf. 13 og § 23, kjøpsloven (lov 13. mai 1988 nr. 27) § 42 og forbrukerkjøpsloven (lov 21. juni 2002 nr. 34) §§ 20 og 28.

Etter departementets vurdering vil en lovfesting kunne bevisstgjøre forbrukere om denne praktisk viktige sanksjonsmuligheten. Departementet slutter seg derfor til mindretallets vurdering og konklusjon på dette punkt, jf. lovforslaget 7-4 annet ledd.

For det andre foreslår mindretallet, for å gjøre tilbakeholdsretten til et mer kurant sanksjonsmiddel innenfor avtaler om eiendomsmegling, å forby avtaler om forskuddsbetaling i forbrukertilfelle. Departementet slutter seg til mindretallets forslag, men foreslår at dette i stedet kommer til uttrykk ved en lovbestemmelse som fastsetter at vederlaget forfaller til betaling når oppdragstaker krever det etter at tjenesten er utført. Bestemmelsen bør etter departementets vurdering kunne fravikes også i forbrukerforhold. Det vises til at en til­svarende regel følger av håndverkertjenesteloven § 37, jf. lovforslaget § 7-4 første ledd.

For det tredje har mindretallet foreslått et krav om samtykke fra oppdragsgiver for at megler skal kunne dekke sitt vederlagskrav i innestående på klientkonto. Forslaget er gitt følgende ordlyd:

«I forbrukerforhold kan megleren motregne forfalt krav på vederlag i klientmidler som tilhører oppdragsgiveren, såfremt det først er rettet en forespørsel om det til oppdragsgiveren og denne har samtykket til at motregning kan skje.»

Departementet slutter seg til mindretallets forslag på dette punkt, og viser til at en effektiv tilbakeholdsrett for oppdragsgiver forutsetter at megleren ikke (uten etter avtale) kan dekke sitt vederlagskrav i midler som oppdragsgiver har betrodd megler, jf. også ovenfor om dette. Det vises til lovforslaget § 7-4 tredje ledd.

8.5 Oppdragsavtalen

8.5.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingslovens § 3-2 første ledd krever at avtale om eiendomsmeglingsoppdrag «skal inngås på blankett fastsatt av departementet». Det følger av bestemmelsens første ledd nr. 1 til 7 at avtaledokumentet skal inneholde følgende opplysninger:

1. meglerens og oppdragsgiverens navn og adresse,

2. handelens karakter (salg, kjøp, utleie, leie eller annet),

3. ved salgsoppdrag, hvilken eiendom handelen gjelder,

4. hva som er avtalt om meglerens vederlag, herunder hva megleren kan kreve dersom handel ikke kommer i stand,

5. hva som er avtalt om meglerens rett til å kreve dekning av utlegg, jf. § 4-4,

6. oppdragets varighet og hva som gjelder om oppsigelse av oppdraget,

7. meglerens eventuelle rett til vederlag for handel sluttet gjennom andre eller uten mellommann og i så fall om de nærmere betingelser for denne retten.

Departementet er ved bestemmelsens andre ledd gitt kompetanse til å kreve at avtaledokumentet skal inneholde ytterligere opplysninger ved fastsettelse av ny blankett. Kompetansen er delegert Kredittilsynet, jf. forskrift 17. mars 1998 nr. 1566. Det er ikke vedtatt slike krav til ytterligere opplysninger.

Virkningene av brudd på kravene til oppdragsskjemaet i første ledd er regulert i tredje ledd. Eiendomsmegler kan ikke bygge noe krav på avtalen overfor oppdragsgiver, hverken hva gjelder vederlag eller dekning av utgifter. Oppdragsgiver kan forholde seg til avtalen og kreve den gjennomført. Megler har imidlertid rett til å si opp avtalen, jf. emgll. § 3-3 tredje ledd.

8.5.2 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at krav til oppdragsavtalens form og innhold ikke skal gjelde utenfor forbrukerforhold. Dette er omtalt i NOU 2006: 1 under pkt. 5.3.8.4 hvor det er lagt til grunn at avtalepartene utenfor forbrukerforhold bør ha full frihet til å inngå avtale med det innhold de måtte ønske og uten hensyn til de krav som stilles til oppdragets form. Strengere regler om oppdragets form og innhold passer ifølge utvalget dårlig i forhold til næringsmegling der partene har andre behov og forutsetninger enn i forbrukerforhold. Hvorvidt avtale om oppdrag er inngått må derfor avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige regler. Det foreslås derfor at bestemmelsen om oppdragsavtalen ikke skal gjelde i næringsforhold, jf. utkastet § 1-3 tredje ledd.

For forbrukerforhold foreslår utvalget å fjerne kravet til at avtale om eiendomsmeglingsoppdrag skal inngås på offentlig fastsatt blankett og å erstatte det med et krav til at avtalen skal inngås skriftlig. Utvalget skriver i denne sammenheng følgende på side 107 i NOU 2006: 1:

«Både fordi eiendomsmeglingsoppdrag kan være av så vidt forskjellig art og at en rekke forhold bør avklares før oppdraget påbegynnes, bør det etter utvalgets oppfatning fortsatt oppstilles et krav om at oppdragsavtalen skal være skriftlig for å være bindende. Selv om loven et stykke på vei regulerer både meglers plikter og forholdet til oppdragsgiver, vil det fortsatt være rom for betydelig avtalefrihet. Muntlige avtaler medfører økt risiko for en rekke tvister, både underveis og i ettertid, når det gjelder gjennomføringen av oppdraget og hva som er avtalt vedrørende utlegg og vederlag. Kravet om skriftform foreslås videreført også for fornyelse av eiendomsmeglingsoppdrag.»

I tillegg til kravet om at avtale inngås skriftlig, ønsker utvalget å opprettholde og dels utvide kravet til hvilke opplysninger som må fremgå av den skriftlige avtalen, jf. utkastets § 3-2. Det er i begrunnelsen for denne delen av forslaget særlig vist til at oppdragsavtalen er en viktig avtale for oppdragsgiver, samtidig som det er en avtale de fleste sjelden inngår. Loven bør derfor søke å sikre at sentrale spørsmål fremgår av avtalen på en tilstrekkelig klar måte. Utvalgets forslag til lovbestemmelse på dette punkt lyder som følger:

«§ 3-2. Oppdragsavtalen

(1) Oppdragsavtalen skal være skriftlig og minst inneholde følgende opplysninger:

1. meglerens og oppdragsgiverens navn og adresse,

2. oppdragets karakter (salg, kjøp, utleie, leie, oppgjør eller annet),

3. hvilken eiendom oppdraget gjelder,

4. hva som er avtalt om meglerens vederlag, herunder hva megleren kan kreve dersom handel ikke kommer i stand,

5. hva som er avtalt om meglerens rett til å kreve dekning av utlegg, herunder størrelsen på utleggene,

6. et samlet, spesifisert kostnadsoverslag over det totale vederlaget og de samlede utlegg,

7. oppdragets varighet og hva som gjelder om oppsigelse av oppdraget,

8. meglerens eventuelle rett til vederlag for handel sluttet gjennom andre eller uten mellommann og i så fall om de nærmere betingelser for denne retten,

9. om andre meglere de siste tre måneder har arbeidet med det samme oppdraget,

10. retten til å kreve nemndsbehandling etter § 2-11,

11. hvem som er ansvarlig megler for oppdraget og eventuelle registrerte meglere som skal arbeide med oppdraget.

(2) Dersom det skal benyttes oppdrags­taker som nevnt i § 2-2 annet ledd, skal oppdragstakerens navn og adresse opplyses.

...

…(4) Avtalen skal undertegnes av oppdragsgiver og ansvarlig megler.

(5) Skifte av ansvarlig megler eller registrert megler, skal skriftlig opplyses til oppdragsgiver.»

I tredje ledd foreslås en bestemmelse om at megler før oppdragsavtalen inngås plikter å innhente legitimasjon fra oppdragsgiver, jf. lov 20. juni 2003 nr. 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven) § 5. Denne delen av forslaget har sin begrunnelse i at utvalget anser at meglers plikter i størst mulig grad skal fremgå av eiendomsmeglingsloven, jf. NOU 2006: 1 side 155.

Når det gjelder spesifisering av priser i avtalen, viser utvalget til dagens praksis med «pakker», «gebyrer» eller «honorarer» som innehar større eller mindre elementer av fortjeneste. Utvalget er skeptisk til denne praksisen, og uttaler følgende på side 109 i NOU 2006: 1:

«Etter utvalgets oppfatning er det uheldig dersom det tilsløres hva som er meglerens vederlag ved salget, og utvalget slutter seg til oppfatningen i Kredittilsynets rundskriv 18/2002. Den utviklingen som man har sett eksempler på i den senere tid, med «pakker», «gebyrer» eller «honorar» i tillegg til det øvrige vederlaget, er lite ønskelig. I mange tilfeller kreves dette selv om det ikke inngår utlegg i disse «pakkene» mv. Dette har neppe noen annen forklaring enn at det å ta vederlag ut av det «ordinære» vederlaget innebærer at denne kan settes lavt, noe som vil kunne ha betydning i konkurransen med andre foretak.»

Et samlet utvalg foreslår som vist ovenfor at det skal fremgå av oppdragsavtalen hva som er avtalt om meglers vederlag. Videre foreslås det at det skal fremgå hva som er avtalt om meglerens rett til å kreve dekning av utlegg, herunder størrelsen på disse, samt at det skal gis et samlet spesifisert kostnadsoverslag over det totale vederlag og de samlede utlegg. Fordi utvalget er delt i sitt syn på om det skal nedlegges forbud mot provisjonsbasert vederlag for eiendomsmeglingsoppdrag i forbrukerforhold, er utvalget også delt mht. utformingen av kravet til at prisen skal spesifiseres i avtalen, jf. side 109 i utredningen:

«Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg), som ikke ønsker å forby bruken av provisjonsbetaling, mener at foretak som velger å tilby resultatorientert vederlag (provisjon), bør sørge for at alt vederlag inngår i provisjonen. For mindretallet (Moestue, Rokhaug, Roll- Matthiesen og Rosén) som ønsker å forby provisjonsbetaling i forbrukerforhold, innebærer dette at disse «pakkene» mv. ikke kan komme som et tillegg til time- eller fastprisen. Bakgrunnen for utvalgets standpunkt her, er at den blanding som i dag finner sted, er egnet til å villede, noe som kan være lite lojalt overfor kontraktsparten (oppdragsgiver).»

Utvalget går også inn for å endre virkningene av at avtalen ikke oppfyller de krav til form og innhold som følger av lov og forskrift. I denne sammenheng uttaler utvalget på side 109 i utredningen at:

«Det store antallet tvilsspørsmål som den nåværende regel i emgll. § 3-2 tredje ledd har gitt opphav til, var neppe forutsett da lovbestemmelsen ble gitt. Regelen samsvarer heller ikke med den tradisjonelle norske oppfatningen av betydningen av formfeil. Videre er emgll. § 3-2 tredje ledd uten treffsikkerhet i forhold til å ramme andre feil og svakheter ved eiendomsmeglingsoppdraget, og den kan gi en tilfeldig fordel for oppdragsgiver som slipper å betale vederlag til eiendomsmegleren og dekke utlegg som eiendomsmegleren faktisk har hatt i anledning oppdraget.

Utvalget foreslår at det bør innføres et krav om skriftlighet for at bindende avtale skal kunne anses for å foreligge. Dette innebærer at det må være nedfelt en skriftlig avtale som har et innhold som gjør den tilstrekkelig til at man kan bygge rettsvirkning på den i henhold til alminnelige minstekrav til hva som kreves av avtalers innhold for å være bindende.»

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at virkningene av brudd på innholdskravene oppregnet i loven, må avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper.

Det bemerkes videre fra utvalgets side at offentligrettslige følger av at eiendomsmeglingsforetak inngår mangelfulle oppdragsavtaler, er et forhold som må håndheves av tilsynsmyndighetene. Bruk av oppdragsavtaler i strid med lov og forskrift, vil kunne føre til sanksjoner overfor foretaket og ansvarlig/fagansvarlig megler.

8.5.3 Høringsinstansenes merknader

Utvalgets forslag vedrørende oppdragsavtalens form, innhold og virkningene av mangler ved dette, får støtte fra Eiendomsmeglerforetakenes Forening , Forbrukerrådet , Jernbaneverket , Handelshøyskolen BI , Norske Boligbyggelags Landsforbund (NBBL) , Notar eiendom AS og OBOS .

Kredittilsynet slutter seg også til utvalgets forslag. Tilsynet ønsker imidlertid på ett punkt en utvidelse, og uttaler i den sammenheng følgende:

«Kredittilsynet vil foreslå at oppdragsavtalen i tillegg til meglerforetakets og oppdragsgivers navn og adresse også skal inneholde meglerforetakets organisasjonsnummer samt oppdragsgiverens fødselsnummer, eventuelt organisasjonsnummer der oppdragsgiver er et foretak, jf forslag nedenfor. Dette er i dag inntatt i det fastsatte oppdragsskjemaet, og Kredittilsynet anser dette som nødvendig for en entydig identifisering av både meglerforetaket og oppdragsgiver. Kredittilsynet vil presisere at det med «meglerens navn» i forslaget menes meglerforetakets navn i Foretaksregistret. Grunnen til dette er Kredittilsynets erfaring med at det i stadig større grad opereres med kjedenavn og merkenavn i markedsføringen, herunder annonser, salgsoppgaver m.v., og Kredittilsynet ønsker å forhindre at dette også gjøres i oppdragsavtalen.»

Forbrukerombudet skriver i sin høringsuttalelse at det

«er enig med utvalget i at det fortsatt oppstilles et krav om at oppdragsavtalen skal være skriftlig for å være bindende, og at det i forbrukerforhold fremdeles bør oppstilles krav til hvilke opplysninger som minst skal være regulert i en avtale om eiendomsmeglingstjenester. Jeg har imidlertid ingen kommentarer til at kravet om bruk av blankett fastsatt av departementet, ikke videreføres. Når de gjelder det foreslåtte innholdet i oppdragsavtalen er jeg enig i at dette kan utformes som minimumskrav. Jeg vil spesielt nevne at forslaget til ny utforming av kravet til prisinformasjon, jf. § 3-1 første ledd nummer 6 bør sees i sammenheng med tilsvarende generelle krav til prisopplysning etter markedsføringslovens § 3a, jf. forskrift om prisopplysning for tjenester. Det heter her i § 3 tredje ledd:

Når ikke annet er oppgitt, skal prisene dekke alle materialer og bruk av nødvendige hjelpemidler som inngår i tjenesten. Prisene skal også inkludere de offentlige avgifter som kunden må betale ved kjøp av tjenesten. Når den ervervsdrivende har forretningsvilkår som medfører tillegg til prisen for de enkelte tjenester, skal tilleggene oppgis særskilt.

Selv om utformingen av det foreslåtte informasjonskravet etter eiendomsmeglingsloven har en annen og kortere utforming:

et samlet, spesifisert kostnadsoverslag over det totale vederlaget og de samlede utlegg,

legger jeg til grunn at de to bestemmelsene vil gi det samme resultat.»

8.5.4 Departementets vurdering

Utvalget har foreslått å fjerne kravet til at avtale om oppdrag om eiendomsmegling skal inngås på offentlig fastsatt skjema, og erstatte dette med et krav om at avtalen inngås skriftlig i forbrukerforhold. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering og konklusjon på dette punkt. En slutter seg også til valgets forslag om å fastsette at avtalen skal undertegnes av oppdragsgiver og ansvarlig megler.

Departementet vil på den anne side bemerke at elektronisk kommunikasjon blir mer og mer vanlig. Slik kommunikasjon er effektiv og kan bidra til billigere tjenester til gode for forbrukerne. Bruk av elektronisk kommunikasjon i forbindelse med avtaleinngåelse fordrer imidlertid avklaring av spørsmål blant annet om sikkerhet som kan erstatte krav om undertegning (autentisering av avtalen). Departementet vil på denne bakgrunn foreslå å innta en forskriftshjemmel som gir mulighet for å regulere bruk av slik elektronisk kommunikasjon, jf. forslagets § 6-4 femte ledd. I forbindelse med fastsetting av en slik forskrift kan også forholdet til e-signaturloven vurderes nærmere.

Utvalgets utkast til ny § 3-2 første ledd innebærer en viss utvidelse av lovens krav til hvilke opplysninger som må fremgå av avtalen. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og konklusjoner på dette punkt. På bakgrunn av høringsuttalelsene finner departementet grunn til å kommentere noen av innholdskravene i utkastets § 3-2 første ledd.

Kredittilsynet foreslår at oppdragsavtalen også skal måtte inneholde meglerforetakets organisasjonsnummer, oppdragsgiverens fødselsnummer eller foretaksnummer der oppdragsgiver er et foretak. Departementet slutter seg til Kredittilsynets vurdering og konklusjon på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 6-4 første ledd nr. 1.

Når det gjelder kravet til prisopplysning i avtaledokumentet, er utvalget delt etter de samme linjer som i forhold til spørsmålet om meglers vederlag skal kunne være provisjonsbasert. Flertallet, som ikke ønsker å forby provisjonsbasert vederlag, ønsker at foretak som tilbyr provisjonsbasert vederlag skal sørge for at alt vederlag inngår i provisjonen. Departementet forstår flertallet slik at det ønsker at meglers hele fortjeneste skal dekkes inn i det provisjonsbaserte vederlaget, mens øvrige utlegg skal presenteres til kostpris. Mindretallet, som ønsker å forby provisjonsbasert vederlag, ønsker på samme måte at time- eller fastpris skal utgjøre hele meglers vederlag, og at såkalte «pakker» ikke skal inneholde elementer av fortjeneste.

Departementet går ikke inn for å forby alle former for provisjonsbasert vederlag, og slutter seg derfor til flertallets forslag på dette punkt, jf. forslagets § 6-4 første ledd nr. 4 og 5. Det vil si at alle vederlagselementer skal presenteres under punkt 4, mens utlegg som skal fremgå under punkt 5 ikke skal inneholde vederlagselementer for oppdrags­taker.

Når det gjelder virkningene av brudd på lovens krav til avtalens form og innhold, er departementet enig med utvalget i at en regel om at meglerens krav på vederlag faller bort ved brudd på krav til form og innhold er lite fleksibel, og fører til en uforholdsmessig streng reaksjon på et regelbrudd. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag og vurdering når det gjelder virkningene av brudd på lovens krav til avtalens form og innhold.

Departementet slutter seg også til utvalgets uttalelse med hensyn til offentligrettslige konsekvenser av at foretak inngår avtaler på grunnlag av mangelfulle avtaledokumenter.

8.6 Nedsettelse av meglers vederlag – prisavslag

8.6.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingslovens § 4-6 første ledd lyder som følger:

«Vederlagskravet kan settes ned eller helt falle bort dersom foretaket vesentlig har tilsidesatt sine plikter mot kjøper eller selger.»

På side 89 i NOU 1987: 14 presiserer utvalget at vilkåret skal forstås slik:

«Nedsettelse eller bortfall kan bare kreves dersom megleren vesentlig har tilsidesatt sine plikter. Mindre forsømmelser - som ikke har medført økonomisk tap for kjøper eller selger - bør ikke kunne påberopes. [...]

I likhet med andre prisavslagskrav kan også nedsettelse kreves selv om megleren ikke kan klandres for tilsidesettelsen av pliktene; nedsettelse kan med andre ord kreves på objektivt grunnlag.»

Når det gjelder utmålingen av selve prisavslaget uttaler Falkanger-utvalget på side 89 i NOU 1987: 14 at:

«Det nærmere omfanget av en vederlagsnedsettelse må fastsettes skjønnsmessig. Et «forholdsmessig» avslag, som etter kjøpslovens § 42, kan ikke gjennomføres her. Avslaget må fastsettes slik at vederlaget fremstår som rimelig når pliktforsømmelsen tas i betraktning.»

Der det ikke lar seg gjøre å beregne et økonomisk tap, vil dermed prisavslaget måtte fastslås konkret etter en skjønnsmessig helhetsvurdering.

Eiendomsmeglingslovens § 4-6 andre ledd lyder som følger:

«Dersom opplysningsplikten etter § 3-1 tredje ledd ikke er oppfylt, bortfaller kravet på vederlag.»

Leddet stiller etter sin ordlyd opp en spesiell sanksjon ved brudd på meglers opplysningsplikt. Både vilkår og virkning er her klart angitt i bestemmelsens ordlyd. På side 89 i NOU 1987: 14 skriver Falkanger-utvalget følgende:

«Har megleren unnlatt å opplyse om sin «inhabilitet», er dette en pliktforsømmelse som allerede etter første ledd i paragrafen her kunne få følger for vederlagskravet. Men disse tilfellene står i en særstilling, og det er derfor mest hensiktsmessig å regulere dem i en egen bestemmelse.»

8.6.2 Utvalgets forslag

Utvalget går inn for å endre lovens bestemmelse om prisavslag på to punkter.

Dette gjelder for det første vilkår for prisavslag. Utvalget skriver i den anledning på side 110 i utredningen at:

«Etter utvalgets oppfatning må utgangspunktet være at det må kunne forventes at megler oppfyller sine plikter overfor oppdragsgiver, og at oppdragsgiver ikke skal være nødt til å betale full pris dersom oppdraget likevel er kvalitativt mangelfullt utført. På den annen side bør ikke regelen om oppdragsgivers rett til å kreve meglers vederlag nedsatt utformes slik at rene bagateller kan utløse et krav om nedsettelse av meglervederlaget.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at regelen endres slik at nedsettelse av meglers vederlag kan kreves dersom pliktforsømmelsen «ikke er ubetydelig». Bestemmelsen er utformet etter mønster av husleieloven § 2-11. Forslaget innebærer således en viss oppmykning i forhold til gjeldende rett, ettersom det ikke lenger skal være nødvendig for oppdragsgiver å godtgjøre vesentlig tilsidesettelse av meglers plikter. Et minimumsvilkår for at meglers vederlag skal kunne nedsettes, er etter forslaget at meglers plikter er tilsidesatt mer enn rent bagatellmessig. [...]

Foreligger grunnlag for nedsettelse av meglers vederlag, skal nedsettelsen være skjønnsmessig i forhold til pliktbruddet. Det er ikke nødvendig for oppdragsgiveren å dokumentere et økonomisk tap.»

For det andre har utvalget foreslått å fjerne referansen til hvem som foretar pliktbruddet («foretaket») og hvem dette går ut over («kjøper eller selger»). Bestemmelsen er i stedet helt ut rettet mot selve pliktforsømmelsen. I tillegg har utvalget endret ordlyden slik at retten til å kreve prisavslag presiseres å gjelde for oppdragsgiver.

Utkastet til ny § 4-6 første ledd lyder derfor som følger:

«Dersom det foreligger en ikke ubetydelig pliktforsømmelse, kan oppdragsgiveren kreve at vederlaget settes ned eller faller bort.»

8.6.3 Høringsinstansenes merknader

Utvalgets forslag får støtte fra Kredittilsynet, LO og NOTAR . De øvrige høringsinstansene har ikke hatt merknader til utvalgets forslag.

8.6.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om å videreføre en regel om at oppdragsgiver kan kreve prisavslag ved mislighold fra meglers side. Utvalgets forslag skiller seg fra gjeldende lovs § 4-6 første ledd på to punkter.

Når det gjelder vilkår for prisavslag, foreslås vilkåret om at «foretaket vesentlig har tilsidesatt sine plikter mot kjøper eller selger» erstattet med et vilkår om at det «foreligger en ikke ubetydelig pliktforsømmelse». Endringen innebærer en lavere terskel for når oppdragsgiver har rett til prisavslag. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering og konklusjon på dette punkt.

Utvalgets forslag slår utvetydig fast at kun «oppdragsgiveren» kan kreve prisavslag. Vilkåret er som nevnt «en ikke ubetydelig pliktforsømmelse». Pliktforsømmelsen kan både gjelde plikter overfor oppdragsgiver og overfor andre, slik tilfellet er etter gjeldende § 4-6 første ledd. Departementet slutter seg til utvalgets forslag på dette punkt, jf. forslagets § 7-7.

8.7 Oppdragets varighet, oppsigelses­adgang, rett til vederlag

8.7.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingslovens § 3-3 første og andre ledd lyder som følger:

«(1) Oppdraget skal gis for et bestemt tidsrom som ikke kan være lenger enn seks måneder. Oppdraget kan fornyes for inntil seks måneder om gangen. Fornyelse skal være skriftlig.

(2) Utenfor forbrukerforhold kan oppdrag gis og fornyes for lengre tid enn nevnt i første ledd.»

Av § 3-3 tredje ledd følger videre at:

«Oppdraget kan sies opp uten varsel av hver av partene.»

Det følger forutsetningsvis av lovens ordlyd at oppsigelsen ikke behøver å begrunnes.

Fraværet av krav til oppsigelsesfrist må ses i sammenheng med lovens § 4-2 andre ledd, som lyder som følger:

«Megleren har også krav på provisjon dersom handel er kommet i stand innen tre måneder etter at oppdragstiden er ute med noen

1. som megleren har forhandlet med i oppdragstiden, eller

2. som etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen fra megleren i oppdragstiden.»

Når det gjelder formkrav følger det av ordlyden i § 3-3 tredje ledd andre punktum at «Oppsigelsen bør være skriftlig». Om dette skriver utvalget på side 70 i NOU 1987: 14 at:

«En oppsigelse bør gis skriftlig av bevishensyn. Særlig med tanke på meglerens eneformidlingsrett er det viktig å kunne fastslå sikkert om og eventuelt når oppdraget er opphørt. På den annen side bør ikke skriftlighet være noe egentlig formkrav; den ukyndige oppdragsgiver risikerte i så fall å bli overrasket av dette formkravet etter å ha omsatt eiendommen selv eller gjennom annen megler. I utkastet er det derfor bare tatt inn en ordensforskrift om at oppsigelsen bør være skriftlig. En muntlig oppsigelse vil med andre ord ha full virkning når det først legges til grunn at oppsigelsen faktisk er gitt.»

Foruten sperrefristen, er virkningene av oppsigelse fra oppdragsgivers side regulert i § 3-3 fjerde ledd som følger:

«Megleren har krav på et rimelig vederlag for utført arbeid dersom oppdraget sies opp av oppdragsgiveren. Dekning av utlegg kan kreves i samsvar med avtalen uten hensyn til oppsigelsen, jf. § 4-4.»

Om dette gjengir departementet følgende fra side 71 i NOU 1987: 14 på side 41 i Ot.prp. nr. 59 (1988-1989):

«Vederlaget skal ikke tilsvare hva megleren ville ha fått dersom handel var kommet i stand; da ville oppsigelsesadgangen bli verdiløs. Vederlaget kan heller ikke uten videre beregnes på grunnlag av meglerens arbeidsinnsats frem til oppsigelsen. Det følger av avtalens karakter at megleren ofte risikerer å nedlegge forgjeves arbeid i et oppdrag; normalt har megleren som nevnt bare krav på vederlag dersom handel kommer i stand i oppdragstiden. På den annen side bør ikke vederlag som følge av oppsigelse overstige det som svarer til ordinært vederlag for arbeid som rent faktisk er utført i det enkelte tilfelle. Vederlag for arbeidsinnsatsen bør med andre ord være maksimum for oppdragsgiverens ansvar. Ut over dette bør synspunktet ved fastsettelsen av vederlag etter oppsigelse være at oppsigelse ikke skal være en lettvint vei ut av oppdragsforholdet hvor oppdragsgiveren øyner muligheter for omsetning uten formidlingskostnader. Blir partene ikke enige om hva som er rimelig vederlag, må spørsmålet avgjøres av domstolene som retts­tvist; det synes ikke å ha noe for seg med nærmere beregningsregler i lov eller forskrifter eller med hjemmel for fastsettelse ved et forvaltningsorgan.»

8.7.2 Utvalgets forslag

Utvalget står samlet om at dagens regel om at megleroppdrag i forbrukerforhold skal gis for et bestemt tidsrom som ikke skal være lenger enn seks måneder, bør videreføres. Et samlet utvalg foreslår også å videreføre reglene om partenes rett til å si opp oppdraget. Utvalget ser ingen grunn til å gjeninnføre en regel om en nærmere bestemt oppsigelsesfrist som en hadde tidligere.

Utvalget har vurdert å innføre formkrav til oppsigelsen, men går ikke inn for dette. Utvalget uttaler følgende i denne sammenheng på side 112 i utredningen:

«Hvorvidt det foreligger en oppsigelse, må derfor avgjøres etter vanlige bevisregler. Det vil være i begge parters interesse å opptre slik at bevis sikres. Er megler i tvil om oppdragsgiver har sagt opp oppdraget, må han eller hun umiddelbart ta initiativ for å avklare usikkerheten.»

Når det gjelder regelen i § 3-3 fjerde ledd første punktum, om at megler ved oppsigelse fra oppdragsgiver har krav på et rimelig vederlag, skriver utvalget at løsningen vil avhenge av om dagens system, som tillater vederlag fastsatt som provisjon, videreføres eller ikke.

Skulle mindretallets forslag om forbud mot provisjonsbasert vederlag i forbrukerforhold vinne frem, anser både flertallet og mindretallet at dette må gjenspeiles i § 3-3 fjerde ledd første punktum. Eiendomsmegleren bør i slike tilfelle normalt ha krav på forholdsmessig betaling med utgangspunkt i det avtalte vederlag.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg) uttaler følgende i denne sammenheng på side 112 i NOU 2006: 1:

«Gjeldende regel har sterk forankring i et system som legger opp til provisjon, jf. Rosén og Torsteinsen, Eiendomsmegling - rettslige spørsmål (2005) s. 106-107. Dersom oppdragsgiveren sier opp oppdraget hvor det er avtalt timebetaling eller fast pris, er det ingen grunn til å lovfeste at vederlaget skal være «rimelig». Oppsigelse av oppdraget bør ikke være en lettvint vei ut av oppdragsforholdet hvor oppdragsgiveren øyner muligheten for omsetning uten formidlingskostnader, jf. NOU 1987: 14 s. 71. Eiendomsmegler bør derfor i slike tilfeller normalt ha krav på forholdsmessig betaling fastsatt med utgangspunkt i det avtalte vederlag.»

Utvalget anser at ordlyden i § 4-2 andre ledd bør endres slik at det framgår at megler har krav på «vederlag» (i dag heter det «provisjon») dersom handelen er kommet i stand innen tre måneder etter at oppdragstiden er ute.

Utvalget har også vurdert om lovens § 4-2 andre ledd nr. 1 og 2 om at eiendomsmegleren har krav på vederlag «dersom handel har kommet i stand innen tre måneder etter at oppdragstiden er ute med noen 1. som megleren har forhandlet med i oppdragstiden, eller 2. som etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen fra megleren i oppdragstiden» burde erstattes med en regel om at megleren har krav på vederlag der det er blitt sluttet en handel som påviselig kan føres tilbake til eiendomsmegleren, uavhengig av hvor lang tid som er gått siden eiendomsmegler hadde oppdraget. Utvalget skriver i denne sammenheng følgende på side 113 i NOU 2006: 1:

«En slik regel ville nok gi et bedre uttrykk for at eiendomsmeglerens rett til vederlag er et utslag av den innsats eiendomsmegleren har lagt ned i oppdraget. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid her viktig med en rettsteknisk enkel regel.»

Utvalget har også vurdert om megler skulle pålegges å føre en liste over de som har vært i kontakt med megleren, men har kommet til at dette ikke bør kreves. Det er eiendomsmeglerens risiko om han eller hun kan dokumentere at handel er kommet i stand med noen «som etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden».

Utvalget har videre behandlet spørsmålet om hva som skal til for at handel kan sies å være kommet i stand med noen som «etter forespørsel» har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden. Etter utvalgets oppfatning vil det for eksempel være tilstrekkelig om det kan dokumenteres at informasjon er lastet ned fra Internett. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig at lovteksten inneholder nærmere presisering av hva som skal til for at en kjøper etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen.

8.7.3 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til utvalgets forslag på dette punkt.

8.7.4 Departementets vurdering

Utvalget har foreslått å videreføre en regel om at eiendomsmeglingsoppdrag i forbrukerforhold skal gis for et bestemt tidsrom begrenset til seks måneder. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og konklusjon på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 6-5 første ledd og § 1-3.

Når det gjelder formkrav til oppsigelsen, vil departementet bemerke at det i gjeldende § 3-3 tredje ledd heter at oppsigelsen «bør» være skriftlig. Falkanger-utvalget beskriver dette som en «ordensforskrift». Etter departementets vurdering taler hensynet til klarhet og forutberegnelighet for en klar regel på dette punkt, slik at det enten gjelder formfrihet eller et krav til skriftlighet. Etter departementets vurdering bør det fortsatt være formfrihet ved oppsigelse fra oppdragsgivers side. En antar at dette særlig kan være praktisk viktig i forbrukerforhold. Det vises til lovforslaget § 6-5 annet ledd.

Når det gjelder virkningene av oppsigelse og størrelsen på vederlagskravet ved oppsigelse, vises til at megler etter gjeldende § 3-3 har krav på dekning av utlegg og et «rimelig vederlag» ved oppsigelse fra oppdragsgivers side.

For det tilfelle at vederlaget er fastsatt som timepris eller fast pris har utvalget som nevnt ansett at det ikke er grunn til å lovfeste at vederlaget skal være rimelig, men at eiendomsmegler bør ha krav på forholdsmessig betaling fastsatt med utgangspunkt i det avtalte vederlag. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 6-5 tredje ledd annet punktum. Gjeldende bestemmelse om at oppdragstaker har krav på et rimelig vederlag foreslås videreført og vil få avnendelse hvor vederlaget er provisjonsbasert.

Som nevnt har utvalget foreslått å endre ordlyden i gjeldende lov § 4-2 slik at denne får virkning ikke bare hvor det er avtalt vederlag i form av provisjon. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering og forslag på dette punkt. Det vises til lovforslaget § 6-5 tredje ledd.