10 Overvåking og undersøkelsesplikt

10.1 Høringsnotatet

Tjenesteyter har ikke en generell plikt til å kontrollere eller overvåke det innhold som lagres eller overføres på oppfordring fra en tjenestemottaker. Denne bestemmelsen sikrer kun at tjenesteyter ikke selv er pliktig til å sette i gang prosesser for å kontrollere om noe av materialet er ulovlig, uten at det foreligger holdepunkter for å anta at det er tale om ulovlig informasjon. Får tjenesteyteren derimot opplysninger om at han distribuerer rettsstridig innhold, vil denne bestemmelsen ikke frita tjenesteleverandøren fra å kontrollere riktigheten av disse opplysningene. Det er da ikke lenger tale om en generell overvåkingsplikt, men en spesiell undersøkelse av nærmere oppgitt lagret innhold, som følge av informasjon mottatt fra andre. Denne tolkningen støttes også av fortalens punkt 47.

Tjenesteyter har heller ikke en generell plikt til å undersøke forhold som antyder ulovlig virksomhet. Dersom tjenesteyter får veldokumenterte opplysninger fra troverdige kilder om ulovlig informasjon på nettet, vil dette etter departementets oppfatning ofte mer enn «antyde ulovlige handlinger», og følgelig fritas ikke tjenesteyteren ved dette fra undersøkelsesplikten. Et vesentlig moment i vurderingen vil være hvor enkelt det er for nettverten å kontrollere opplysningene i varselet. Gis det klare opplysninger om hvor materialet ligger, plikter nettverten i de fleste tilfeller å kontrollere om påstanden i meldingen er riktig for å opprettholde ansvarsfriheten. Får imidlertid tjenesteyter vage opplysninger, f.eks. ved at det ikke opplyses om hvor på nettvertens server det påståtte ulovlige materialet befinner seg, vil forholdene kunne tilsi at opplysningene kun «antyder ulovlige handlinger», og tjenesteyter er ikke pliktig til å foreta nærmere undersøkelser.

10.2 Høringsinstansenes syn

Tele2 mener det vil være hensiktsmessig å overlate til en uavhengige nemnd å vurdere hvorvidt mottatte opplysninger antyder ulovlige handlinger slik at ytterligere informasjon må innhentes. Tele2 mener betegnelsen «generell plikt» bør erstattes med «plikt» slik at det blir uomtvistet at nettverten ikke har noen plikt til å iverksette undersøkelser av eget tiltak.

Advokatforeningen er uenig i at nettverten kan se bort fra meldinger eller opplysninger som er uspesifikke og mangelfulle. Det bør presiseres at nettleverandøren ikke har en «generell plikt til å» innhente informasjon eller undersøke forhold som antyder ulovlige handlinger. Advokatforeningen viser videre til direktivets fortale punkt 48, hvor det gis adgang til å pålegge tjenesteytere en aktsomhetsplikt som er fastsatt i den nasjonale lovgivningen med sikte på å avsløre eller forhindre visse former for ulovlig virksomhet. En slik særlig aktsomhetsplikt er nettopp fastsatt vedrørende barnepornografi (strl. §§ 204 og 205), opphavsrettskrenkelser (åsvl. § 54) og opplysninger som kan skade rikets sikkerhet (strl. § 90). Dersom nettverten mottar en uspesifikk opplysning om barnepornografi, f.eks. at det ikke fremgår hvor på nettstedet materialet er utlagt, vil det for de fleste være støtende om en slik melding skal kunne neglisjeres uten videre. En nærmere oppfølgning bør derfor være påkrevet for å oppnå ansvarsfrihet. Hvis derimot en oppfølgning ikke resulterer i faktisk kunnskap fordi avsenderen ikke er i stand til å gi konkrete opplysninger eller opplysninger av andre grunner ikke lar seg avklare, opprettholdes ansvarsfriheten.

Økokrim mener det er behov for avklaring med hensyn til hvilke kontrollplikter nettverten kan pålegges. Utgangspunktet for vurderingen er at bare den som lojalt utøver en skikkelig drift bør kunne tilgodeses med ansvarsfrihet. Direktivet utelukker ikke undersøkelsesplikt i spesielle tilfeller. Dessuten inneholder direktivets fortale punkt 48 et insentiv for medlemsstatene til å implementere et regelverk som sikrer at tjenesteyteren viser aktpågivenhet. Det synes dermed å være klart at direktivet ikke inneholder noe krav om ansvarsfrihet når tjenesteyter på grunn av manglende aktpågivenhet setter seg i forsettlig uvitenhet som nevnt. Disse tilfellene må derfor i hvert fall kunne rammes med straff hvor det følger av de nasjonale strafferettslige reglene. Etter Økokrims vurdering bør ansvarsfriheten ikke gjelde i de tilfeller rettsstridig informasjon kunne vært oppdaget ved bruk av teknisk utstyr. Økokrim mener også at kravene om «nasjonal lovgivning» i fortalen punkt 48 antakelig tilsier at man klargjør vilkårene for ansvarsfritagelse gjennom en ny setning i § 18 første avsnitt første strekpunkt: «tjenesteyteren anses å ha kunnskap som nevnt når den rettsstridige informasjon ville vært detektert med tekniske hjelpemidler eller når tjenesteyteren har opplysninger som med styrke tilsier at rettstridig informasjon er lagret på hans server».

Tono mener det er viktig at kravene til detaljert identifikasjon og spesifisering av det ulovlige materiale ikke settes for strengt. Dersom krenkede må inngi detaljerte beskrivelser av enkeltverk som er krenket, vil oppgaven i praksis bli umulig.

Kultur- og kirkedepartementeter enig i at mellomleddene bør ha en aktsomhetsplikt, men antar at det vil være klargjørende for aktørene om de nærmere kriteriene for en slik plikt tas inn i selve lovteksten. Kultur- og kirkedepartementet viser i denne sammenheng til fortalens punkt 48.

10.3 Departementets vurdering

Departementet fastholder at en tjenesteyter ikke har en generell plikt til å overvåke informasjonen han holder lagret for andre. En nettvert vil følgelig ikke ha plikt til å installere teknisk utstyr som kontrollerer informasjonen han har på sin server, for eksempel filter.

Men hva skjer dersom en tjenesteyter mottar en melding om at han lagrer ulovlig informasjon? Hvor detaljert må en melding være før tjenesteyteren risikerer å havne i en situasjon der han kan miste sin ansvarsfrihet hjemlet i loven dersom han ikke nærmere undersøker om opplysningene i meldingen er riktig eller ikke? Disse spørsmålene er relevante i forhold til tjenesteytere som tilbyr lagring etter § 18. Det er kun disse tjenesteyterne som selv må vurdere hvorvidt informasjonen de lagrer er ulovlig eller ikke. Dette kapitlet må leses i tilknytning til kapittel 9.

Hvor konkret meldingen om ulovlig innhold må være vil vurderes konkret i den enkelte sak. Viktige momenter vil være om det er enkelt for nettverten å forfølge meldingen, og om denne undersøkelsen lett vil kunne avdekke om opplysningene i meldingen er korrekte. Videre er det av betydning hvor stor tolkningstvil det byr på å avgjøre om informasjonen er ulovlig eller ikke. Er dette svært usikkert er det enklere å komme frem til at denne meldingen ikke mer enn «antyde ulovlige handlinger», og at ansvarsfriheten dermed fortsatt er opprettholdt, enn dersom det er tale om opplysninger som klart tilsier ulovlig informasjon.

Dersom det for eksempel dreier seg om påstand om lagring av barnepornografi vil kravet til meldingens innhold normalt være lavere før nettverten får en handlingsplikt, enn dersom det dreier seg om andre typer av krenkelser, for eksempel ærekrenkende ytringer. Dette begrunnes bl.a. i et behov for å på alle måter bekjempe barnepornografi, samtidig som barnepornografi normalt ikke byr på vanskelige tolkningsspørsmål og heller ikke har noen sider mot ytringsfriheten.

Dersom påstanden om at nettverten lagrer ulovlig informasjon er «tilstrekkelig» konkret og det etterpå viser seg at meldingen var korrekt, dvs. at informasjonen er ulovlig, vil nettverten ikke lenger omfattes av lovbestemmelsens ansvarsfrihet. Er derimot meldingen svært vag og lite troverdig vil nettverten kunne velge å se bort i fra meldingen. Nettverten kan vanskelig sies å ha en handleplikt på grunnlag av en svært lite seriøs melding. Dette kommer også frem av direktivet artikkel 15, innført i lovforslaget § 19. I den bestemmelsen står at tjenesteytere ikke har en generell plikt til å undersøke forhold som antyder ulovlig virksomhet. Men dersom meldingen er relativt konkret, men fortsatt så mangelfull at det ikke er mulig å finne den aktuelle informasjonen eller å foreta en reell vurdering av informasjonen, kan nettverten for å opprettholde ansvarsfriheten være forpliktet til å kontakte den kilden som opplysningen om den ulovlige informasjonen kom fra og be denne om å fremlegge bedre dokumentasjon.