7 Ansvarsfrihet for overførings- og tilgangstjenester

7.1 Høringsnotatet 23. mars 2001

I høringsnotatet foreslo departementet å gjennomføre artikkel 12 tilnærmet ordrett.

I høringsnotatet skrev departementet bl.a. følgende:

«Når det gjelder tjenester som består av å gi tilgang til et elektronisk kommunikasjonsnettverk og ren overføring av data i slike nettverk, stiller direktivet artikkel 12 opp en absolutt ansvarsfrihetsregel. ... Vilkåret for slik ansvarsfrihet er at virksomheten bare gjelder det direktivet definerer som «overføring» («transmission)/»tilgang» («access»). ... Det foreslås en regel som går ut på full ansvarsfrihet der direktivets nærmere vilkår er oppfylt. Begrunnelsen for slik ansvarsfrihet er at de tjenesteytere som tilbyr ren overføring av data eller tilgang til nettverk, ikke vil ha noen mulighet for å påvirke innholdet eller holde seg informert om innholdet av det som overføres. Gjennomføringen av artikkel 12 antas ikke å innebære noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett for disse tjenesteytere.»

7.2 Høringsinstansenes syn

Tele2 støtter departementets forslag.

Telenor mener i sin høringsuttalelse at det er nødvendig at bestemmelsen presiseres for å unngå uklarheter og et for vidtgående ansvar som ikke motiveres av reelle hensyn. Spesielt pekes det på at det finnes gråsoner hvor formidleren bør være fri for ansvar selv om denne bidrar til utvelgelsen av mottakere og/eller at formidleren kan synes å påvirke innholdet i transmisjonen. Det bør derfor tydelig framgå direkte av lovteksten at en formidler er fri for ansvar ved gjennomføring av tekniske tiltak for å muliggjøre, sikre og effektivisere transmisjonen. Det samme gjelder for tilføyelser til informasjonen som formidles på oppdrag av medkontrahenter eller andre, og ved gjennomføring av tiltak for å effektivisere transmisjonen på oppdrag fra andre.

eforum anbefaler at departementet i større utstrekning beskriver, avgrenser og definerer de ulike vilkår som er oppstilt i forslaget. eforum skriver at det kan være vanskelig å avgjøre hva som faller inn under «endrer innholdet» i overføringen av data. Faller rene tekniske endringer som endring fra html til wml, xml eller andre kodespråk inn under dette kriteriet, eller er det oppstilte vilkår forbeholdt endringer som henspiller på selve meningsytringen som de aktuelle dataene representerer? eforum påpeker videre at det er behov for en nærmere grensedragning for hva som i de ulike tilfeller kan karakteriseres som «nødvendig» etter § 16 annet ledd bokstav b. Hva skal i så tilfelle til for at meningsinnholdet i dataene er endret, jf. for eksempel tilfeller hvor «overflødig» data i form av reklame og lignende fjernes? eforum ber departementet spesielt å se hen til punkt 43 i direktivets fortale og presisere at «tekniske tiltak for å muliggjøre, sikre og effektivisere transmisjonen» dekkes av ansvarsfriheten, også når det skjer på oppdrag fra andre.

7.3 Departementets vurdering

Den som tilbyr overførings- og tilgangstjenester etter § 16 er sannsynligvis allerede i dag fritatt for ansvar for den informasjon som de kun overfører. Å gjennomføre denne bestemmelsen i direktivet til norsk rett vil således neppe være en forandring i forhold til gjeldende rett. Imidlertid vil en slik bestemmelse klarlegge dette forhold, og således være nyttig for alle som tilbyr disse typer av tjenester. En tjenesteyter som tilbyr slike overførings- og tilgangstjenester etter § 16 skal være ansvarsfri uavhengig av om han har kunnskap om at han formidler ulovlig informasjon eller ikke.

En tjenesteyter som kun foretar nødvendige endringer som følge av bruk av annet format enn det format som opprinnelig er brukt for den overførte informasjonen har ikke endret informasjonen som overføres, f.eks. ved bruk av mobil ehandel og bruk av WAP-teknikk. En slik justering vil ikke endre selve innholdet av det som overføres, men kun hvordan det blir presentert. Hvorvidt konverteringen er begrunnet med at mottaker ellers ikke vil kunne få tilgang til informasjonen, eller at transmisjonen på denne måten kan gjøres sikrere eller mer effektiv, vil ikke påvirke denne vurderingen. Dette følger også av direktivets fortale punktene 42 og 43. Dersom tjenesteyteren legger til egen informasjon eller fjerner deler av den opprinnelige informasjonen ved en konvertering til et annet format, vil det imidlertid kunne tenkes at tjenesteyteren faller utenfor bestemmelsens område for ansvarsfrihet.

I sin høringsuttalelse spør Telenor hvorvidt en tjenesteyter omfattes av ansvarsfrihetsbestemmelsen dersom denne tilbyr utvelgelse av mottakere på grunnlag av for eksempel demografiske data. Utvelgelsen vil skje på kundens anmodning og formidleren vil kun effektivisere overføringen ut fra kundens ønskemål, uten å involvere seg i overføringens innhold. Telenor mener at dette skal likestilles med å tilby adresseregister ved postale reklameutsendelser.

Etter vanlig språklig forståelse mener departementet at slik utvelgelse omfattes av «å velge mottaker av overføringen». Dette taler mot at tjenesten omfattes av bestemmelsen. Formålet med bestemmelsen kan derimot tilsi at en slik tjeneste ikke skal frata tjenesteyteren den ansvarsfrihet som gis etter bestemmelsen. Departementet antar at løsningen av slike spørsmål ikke bør foretas på generelt grunnlag, men at det må skje ved å ta utgangspunkt i de konkrete omstendigheter. Et sentralt moment i denne vurderingen vil etter departementets vurdering være hvordan tjenesten tilbys. Tjenesten kan være en helt eller delvis automatisert tjeneste som styres av tjenesteyter eller tjenestemottaker. Om tjenesten omfattes av bestemmelsen må etter dette blant annet avgjøres på bakgrunn av hvor aktiv tjenesteyteren er ved utvelgelsen.

I lovforslagets § 16 annet ledd fremgår det at overføring som nevnt i første ledd også omfatter visse former for mellomlagring. Et vilkår for dette er at lagringen ikke varer lenger enn nødvendig, jf. § 16 annet ledd bokstav b. Noen høringsinstanser har etterspurt en nærmere redegjørelse for hva som ligger i uttrykket «nødvendig». Departementet vil peke på at det fremgår av lovteksten at lagringen må være automatisk, mellomliggende og kortvarig (se videre kapittel 8 om mellomlagring etter § 17). En mellomlagring vil typisk omfattes av § 16 dersom mellomlagringen skjer i påvente av tilgjengelig overføringskapasitet. En nærmere tidsangivelse for lagringen er det etter departementets oppfatning ikke mulig å angi. Subsumsjon av tvilstilfeller under §§ 16 og 17 må foretas ut fra en helhetsvurdering hvor formålsbetraktninger og andre reelle hensyn inngår.

Noen av høringsinstansene har etterlyst en avklaring av ansvarsfrihetsbestemmelsen i lovforslaget i forhold til opphavsrettsdirektivet (iblant også kalt INFOSOC-direktivet) 1. Opphavsrettsdirektivet inkluderer i eneretten all eksemplarfremstilling, enten den er varig eller midlertidig. Direktivet gjør imidlertid unntak fra eneretten for visse midlertidige kopier. Ifølge opphavsrettsdirektivet artikkel 5 nr 1. omfatter ikke eneretten « midlertidige reproduksjonshandlinger [...] som er flyktige eller tilfeldige og utgjør en integrert og vesentlig del av en teknologisk prosess og som har som eneste formål å muliggjøre overføring i nettverk mellom tredjemenn foretatt av en mellommann [...] av et verk eller annet vernet arbeid, og som ikke har noen selvstendig økonomisk betydning.» På bakgrunn av dette vil en tjenesteyter etter opphavsrettsdirektivet ikke begå en opphavsrettslig relevant handling ved å forestå den midlertidige lagringen utelukkende for å sørge for en effektiv overføring av innhold i nettverk. Etter departementets oppfatning foreligger det derved ikke noen motsetning mellom opphavsrettsdirektivet og ehandelsdirektivet på dette punkt. I sitt forslag til gjennomføring av opphavsrettsdirektivet gir Kultur- og kirkedepartementet uttrykk for samme oppfatning, jf. høringsbrev av 2. april 2003.