13 Økonomiske og administrative konsekvenser
Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende ved gjennomføring av ansvarsfrihetsreglene i norsk rett. For det første stiller direktivet opp absolutte vilkår for ansvarsfrihet for tjenesteytere som tilbyr overføring, mellomlagring og lagring av annens informasjon. Disse ansvarsfrihetsreglene må gjennomføres både av hensyn til direktivet, men også fordi ansvarsfrihet vil være viktig for norske selskaper som tilbyr slike tjenester i konkurranse med utenlandske selskaper. På den annen side er det viktig at ulovlige aktiviteter ved bruk av for eksempel Internett kan stanses. Et virkemiddel som i praksis kan bidra til slik stansing, er ansvarsregler for tjenesteytere som videreformidler eller lagrer annens informasjon. Ansvarsfrihetsreglene må samtidig ikke være av en slik art at de virker begrensende for ytringsfriheten. Disse ulike hensynene må avpasses i forhold til hverandre ved gjennomføringen av ansvarsfrihetsreglene i direktivet.
Innføringen av ansvarsfrihetsbestemmelsene for leverandører av tjenestene ren videreformidling og midlertidig lagring påvirker i liten grad gjeldende rett. Lovforslaget har derfor tilnærmet ingen økonomiske eller administrative konsekvenser for slike tjenesteytere.
Implementeringen av ansvarsfrihetsbestemmelsen for nettverter påvirker imidlertid i større grad gjeldende rett. Denne lovbestemmelsen medfører at nettleverandører i mindre grad pålegges ansvar for lagring av ulovlig informasjon enn gjeldende rett legger opp til.
Som nevnt vil dette lovforslaget gjøre innhugg i gjeldende strafferett. Å minske adgangen til å ilegge nettvertene strafferettslig ansvar, vil neppe ha noen direkte effekt på privatpersoner. Det foreligger få dommer som pålegger nettleverandøren ansvar for videreformidling av ulovlig informasjon. Det er som regel hovedmannen, den som har lagt ut den ulovlige informasjonen, anklagen rettes mot. I de fleste tilfellene vil det synes lite rimelig å anklage nettverten som sjelden har kontroll over all den informasjon som ligger på hans server. Videre rekker ansvarsfriheten i lovforslaget kun inntill nettverten har utvist forsett med hensyn til videreformidling av ulovlig informasjon. Det kan være grunn til å regne med at en nettleverandør også etter gjeldende rett sjelden vil bli ilagt ansvar dersom ikke dette skyldkravene er oppfylt. Det er mulig at å gi vern for virksomhet som er ulovlig, i noen situasjoner vil kunne virke støtende på den alminnelige rettsoppfatning. Departementet ser imidlertid ikke at det er noen risiko for dette slik lovforslaget nå er utformet.
Forholdet til erstatningsretten er noe mer komplisert. Etter lovforslaget vil en nettvert være fri for erstatningsansvar inntil han har utvist grov uaktsomhet. Dette griper inn i gjeldende rett, og vil kunne få økonomisk betydning for rettighetshaverne og for nettvertene. Også i forhold til erstatningsansvar vil det i de fleste tilfeller være mest naturlig å gå på hovedmannen, og ikke på nettverten. Etter departementets oppfatning vil lovforslaget dermed kun i unntakstilfellene kunne medføre økonomisk tap, herunder bl.a. for rettighetshaver av åndsverk.
Økt bruk av Internett tilsier at nettleverandørene til en viss grad må gis ansvarsfrihet for videreformidling av ulovlig innhold. Det vil være en umulig oppgave for nettleverandørene å holde kontroll over all informasjon på nettet. Et slikt ansvar ville antakeligvis føre til økte priser for bruken av Internett. Risikoen for ansvar ville ha blitt pulverisert over på brukerne, og følgelig taler samfunnsøkonomiske hensyn for en viss ansvarsfrihet for nettleverandørene.
For nettleverandørene innebærer reduksjonen av ansvaret en gevinst ved at de blir ilagt ansvar i færre situasjoner. Flere av høringsinstansene mener forslaget til ansvarsfrihetsbestemmelse for nettverter vil medføre økte kostnader for nettvertene. De nevnte høringsinstansene mener nettvertene etter lovforslaget må gå inn å vurdere alt innhold som påstås å være ulovlig. Dette vil være en tidkrevende prosess som vil medføre økte kostnader for nettleverandørene. Etter departementets oppfatning kan dette synspunktet vanskelig legges til grunn. Som tidligere anført kan nettleverandørene også etter gjeldende rett gjøres ansvarlige for medvirkning til spredning av ulovlig informasjon. Også etter gjeldende rett vil dermed nettvertene måtte undersøke informasjon som påstås å være ulovlig for å sikre ikke å komme i ansvar. Særlig av hensyn til rettighetsinnehaverne og ønske om å bekjempe kriminalitet på nettet er det etter departementets oppfatning ikke ønskelig med en ansvarsfrihetsbestemmelsen som rekker lenger enn den her foreslåtte. Idet lovforslaget uansett innebærer en utvidelse av ansvarsfriheten i forhold til gjeldende rett kan departementet ikke se at lovforslaget vil medføre økte kostnader for nettleverandørene. Etter departementets oppfatning vil lovbestemmelsen heller kunne ha en positiv effekt ved at det trekkes en klarere grense for når en nettvert risikerer å komme i ansvar. Dette igjen vil forhåpentligvis minske usikkerheten rundt utøvelse av oppgaven som tjenesteyter og således lette praktiseringen av denne type virksomhet.
Lovforslaget vil neppe ha konsekvenser for offentlig virksomhet. Det er mulig at noe færre saker vil fremmes for domstolene ettersom ansvarsfriheten for nettverter foreslås utvidet.
Etter departementets oppfatning oppstilles det i lovforslaget en hensiktsmessig balanse mellom hensynet til nettverten og ønske om fri flyt av informasjon og god tilgang til Internett, og hensynet til rettighetsinnehavere. Rettighetsinnehavere vil kun i unntakstilfellene lide tap som følge av lovforslaget. Ulempene dette tapet medfører veies opp av de positive effekter en ansvarsfrihetsbestemmelse vil kunne ha for ytringsfriheten og samfunnsøkonomien (se om dette ovenfor).
Merknader til de enkelte bestemmelsene
Til § 2 bokstav b
Bestemmelsen er blitt endret på bakgrunn av at teleloven er blitt erstattet med en ny lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven), jf. Ot.prp. nr. 58 (2002-2003). Ekomloven trådte i kraft 25. juli 2003.
Til § 7 annet ledd
Bestemmelsen er blitt endret på bakgrunn av at teleloven er blitt erstattet med en ny lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven), jf. Ot.prp. nr. 58 (2002-2003). Ekomloven trådte i kraft 25. juli 2003.
Kapittel 6 i ekomloven omhandler frekvensforvaltning og satellittbaneposisjoner. Det er i forhold til frekvenser det stilles krav om tillatelse fra myndighet, jf. ekomloven § 6-2. Kapittel 7 i ekomloven omhandler forvaltning av nummer, navn og adresser. Ifølge bl.a. ekomloven § 7-1 annet ledd kan myndighetene gi tillatelse til bruk av nummer, nummerserier, navn og adresser i samsvar med fastsatte planer. Det gjøres således unntak for disse kravene om tillatelse etter ekomloven i forhold til ehandelslovens forbud mot forhåndsgodkjennelse, jf. ehandelsloven § 7 første ledd.
Til § 15 Erstatnings- og straffeansvar for tjenesteytere
Bestemmelsen er ny (tidligere § 15 blir ny § 21). Bestemmelsen er et tillegg i forhold til direktivet. Den klarlegger det forhold at mellommenn som ikke omfattes av ansvarsfrihetbestemmelsene i §§ 16 til 18, er underlagt alminnelige rettsregler for erstatnings- og straffeansvar.
I lovteksten brukes begrepet «informasjon». Med dette menes alle typer av innhold/data; herunder tekst, lyd, bilde, film eller en kombinasjon av disse. Begrunnelsen for dette valg av begrep er bl.a. at ehandelsloven regulerer informasjonssamfunnstjenester, at begrepet er blitt brukt i oversettelsen av direktivet, samt at Sverige og Danmark bruker begrepet «informasjon» i sine lovtekster.
Til § 16 Ansvarsfrihet for visse overførings- og tilgangstjenester
Bestemmelsen er ny og gjennomfører artikkel 12 i direktivet om elektronisk handel. Denne bestemmelsen regulerer de tjenester som kalles ren videreformidling (mere conduit), jf. kapittel 3.2.
Etter første ledd er en tjenesteyter som overfører informasjon for en tjenestemottaker fritatt fra strafferettslig og erstatningsrettslig ansvar for innholdet dersom han oppfyller kravene i bokstav a til c.
Den norske oversettelsen av direktivets artikkel 12 nr. 1, implementert i lovforslaget § 16 første ledd, er noe misvisende. I den norske oversettelsen står det at «tjenesteyter som yter en informasjonssamfunnstjeneste som bare består i å overføre informasjon gitt av en tjenestemottaker i et kommunikasjonsnett eller å gi tilgang til kommunikasjonsnettet...», mens det i den danske oversettelsen står «ved levering af en informationssamfundstjeneste (-) der leveres af en tjenestemodtager, eller levering af adgang til et kommunikationsnet...». Den norske oversettelsen har inntatt et «bare» som verken står i den danske eller engelske versjonen. Dette «bare» vil kunne misforstås, og gi en ikke tilsiktet innskrenkning av ansvarsfrihetsbestemmelsene. Departementet har på bakgrunn av dette ikke tatt med denne begrensningen i § 16 første ledd.
Ifølge bokstav amå ikke overføringen av informasjonen starte hos tjenesteyteren. Dersom tjenesteyteren er initiativtakere til at informasjonen overføres vil ansvarsfrihet ikke gis. Forskjellen mellom dette kravet og kravet i første ledd bokstav c, er at her er det faktisk tjenesteyteren selv som sender informasjonen, hvilket ikke er et krav etter bokstav c.
Etter bokstav b må ikke tjenesteyteren selv velge mottakeren av overføringen. Det er i kapittel 7.3 nærmere drøftet om en tjenesteyter fortsatt omfattes av ansvarsfrihet dersom han tilbyr utvelgelse av mottakere på grunnlag av for eksempel demografiske data.
Bokstav coppstiller krav om at tjenesteyteren ikke selv bestemmer eller endrer informasjonen som overføres. En tjenesteyter som kun foretar nødvendige endringer som følge av bruk av annet format enn det format som opprinnelig er brukt for den overførte informasjonen, har ikke endret informasjonen som overføres. En slik justering vil ikke endre selve innholdet av det som overføres, kun hvordan det blir presentert. Hvorvidt konverteringen er begrunnet med at mottaker ellers ikke vil kunne få tilgang til informasjonen, eller at transmisjonen på denne måten kan gjøres sikrere eller mer effektiv, vil ikke påvirke denne vurderingen. En tjenesteyter som legger til eget innhold ved en konvertering til et annet format, fjerner deler av innholdet eller redigerer innholdet i teksten, kan tenkes å falle utenfor bestemmelsens område, jf. kapittel 7.3.
Etter andre ledd er en tjenesteyter som nevnt i første ledd også fri fra strafferettslig og erstatningsrettslig ansvar, dersom overføringen også omfatter automatisk, mellomliggende og kortvarig lagring av den overførte informasjonen, under forutsetning av at kravene i bokstavene a og b er oppfylt. Kravet om mellomliggende lagring må anses å trekke opp grensen mot de tilfeller der informasjonen lagres på mer permanent basis. En mellomlagring vil typisk omfattes av bestemmelsen dersom den skjer i påvente av tilgjengelig overføringskapasitet. Kravet om kortvarig lagring må anses å trekke opp grensen mot tjenester regulert i § 17.
Ifølge bokstav a skal lagringen utelukkende tjene til gjennomføring av overføringen av informasjonen. Dersom lagringen har andre formål, er det mulig at slik lagring isteden omfattes av lovforslaget §§ 17 eller 18. Som eksempel kan nevnes at det under lagringen gis tilgang til informasjonen slik at det fremstilles varige eksemplarer av den.
Lagringen skal heller ikke vare lenger enn det som er nødvendig for den aktuelle overføringen, jf. bokstav b. Det er ikke mulig å gi en nærmere tidsangivelse av hva som regnes som «nødvendig» lagring. Men dette kravet må sees i sammenheng med kravene i annet ledd om at lagringen skal være mellomliggende og kortvarig. Subsumpsjon av tvilstilfeller må foretas etter en helhetsvurdering, hvor formålsbetraktninger og andre reelle hensyn inngår.
Kravene i andre ledd er nærmere drøftet i kapittel 7.3.
Etter tredje ledd gjelder bestemmelsene i første og andre ledd tilsvarende for tjenesteytere hvis tjeneste består i å gi tilgang til et kommunikasjonsnettverk. Dette dreier seg om tjenesteytere som tilbyr tilgang til nettet, servere, rutere mv. som informasjonen overføres på.
Til § 17 Ansvarsfrihet for visse mellomlagringstjenester
Bestemmelsen er ny og gjennomfører artikkel 13 i direktivet om elektronisk handel. Denne bestemmelsen omhandler tjenester som ofte kalles for «caching», jf. kapittel 3.3.
Etter første ledder en tjenesteyter som overfører informasjon for en tjenestemottaker i et kommunikasjonsnettverk, jf. § 16 første ledd, ikke strafferettslig eller erstatningsrettslig ansvarlig for innholdet i informasjon som automatisk, mellomliggende og midlertidig lagres utelukkende for å gjøre overføringen til den som forespør informasjonen mer effektiv. Ansvarsfriheten gjelder imidlertid kun dersom alle kravene i første ledd bokstav a til d er oppfylt og handlingsplikten etter andre ledd etterleves.
Forskjellen mellom den lagring som skjer etter denne bestemmelsen og etter § 16 andre ledd er at lagringen i § 16 skjer automatisk i tilknytning til overføringen, men at lagringen etter § 17 skjer med et ønske om å effektivisere overføringen av informasjonen. Denne forskjellen blir understreket ved at det i § 16 andre ledd stilles krav om at mellomlagringen skal være «kortvarig».
På lik linje med § 16 stilles det krav om at tjenesteyteren ikke selv bestemmer eller endrer informasjonen som overføres, jf. første ledd bokstav a. Dette kravet er nærmere redegjort for i kapittel 8.3 med henvisning til kapittel 7.3. Kravet om at nettverten ikke selv må bestemme informasjonen som overføres er et tillegg i forhold til kravene i direktivet. Slik departementet ser det kan det neppe være tilsiktet noen forskjell mellom dette kravet og kravet i § 16 første ledd bokstav c. Det ligger i sakens natur at for å omfattes av ansvarsfrihet ved mellomlagring må tjenesteyteren ikke selv bestemme informasjonen. På bakgrunn av dette og for å sikre enhetlig regulering i de nevnte bestemmelsene, gjøres dette tillegget.
Etter bokstav b oppstilles det krav om at tjenesteyteren overholder vilkår for tilgang til informasjonen. Dette betyr i utgangspunktet at dersom det for eksempel kreves passord eller betaling for å få tilgang til den opprinnelige informasjonen, må samme krav stilles overfor de som ønsker å få tilgang til den midlertidig lagrede informasjonen. Dette kravet skal sikre at informasjon som er begrenset til en viss brukergruppe, ikke spres utenfor denne gruppen på grunn av at informasjonen mellomlagres.
Et ytterligere vilkår for ansvarsfrihet er at tjenesteyteren overholder alminnelige godtatte regler for oppdatering av informasjonen, jf. bokstav c. Dette betyr at dersom den opprinnelige informasjonen er blitt justert, skal den mellomlagrede informasjonen endres i tråd med dette. I kapittel 8.3 drøftes dette kravet i forhold til bruken av såkalte metatagger.
Ifølge bokstav d får heller ikke tjenesteyteren gripe inn i lovlig anvendelse av alminnelige anerkjent teknologi, som har til hensikt å oppnå data om bruken av informasjonen. Med dette menes for eksempel bruken av teknologi som registrerer antall treff på et nettsted (såkalt «hitcounting»). Slik informasjon brukes bl.a. som underlag ved betaling av reklame på nettstedet. Bruken av mellomlagring kan gjøre det vanskelig å telle antall besøk på et nettsted. Det finnes imidlertid tekniske løsninger for dette og disse vil sikkert utvikles i fremtiden. Det krav som stilles i bestemmelsen er at tjenesteyteren ikke aktivt inngriper i, eller forhindrer bruken av, slike tekniske løsninger.
Etter andre ledd opphører tjenesteyterens ansvarsfrihet dersom han ikke uten ugrunnet opphold fjerner eller sperrer tilgangen til informasjonen når han har fått kunnskap om at en domstol eller en offentlig myndighet har gitt pålegg om å fjerne informasjonen eller til å sperre tilgangen til den. Det vises til kapittel 8.3 for en nærmere redegjørelse av disse kravene og bl.a. forholdet til utenlandske avgjørelser.
Departementet ser at det kan være aktuelt å åpne for at også andre enn domstolenes eller offentlig myndigheters avgjørelser skal kunne føre til at tjenesteyteren må fjerne ulovlig materiale. På bakgrunn av dette innføres det en hjemmel for departementet til å i forskrift utpeke et organ som kan treffe avgjørelser som fører til at tjenesteyteren må fjerne det aktuelle materialet.
Den som ønsker at en tjenesteyter skal sperre tilgangen til informasjonen basert på en avgjørelse fra domstol mv. må til tjenesteyteren oppgi når og hvor den aktuelle avgjørelsen er truffet. Det vil normalt være enklere for den som ønsker å påberope seg en avgjørelse å fremskaffe disse opplysningene enn det vil være for tjenesteyter, jf. kapittel 8.3.
I samme ledd stilles videre krav om at tjenesteyteren, for å fortsatt vernes av ansvarsfriheten, må fjerne eller sperre tilgangen til informasjonen når han mottar underretning om at den opprinnelige informasjonen er blitt fjernet eller sperret. Det er ikke grunn til å regulere den nærmere utformingen av denne underretningen idet det vil være relativt enkelt for nettverten å selv kontrollere om underretningen er korrekt ved å prøve å gå inn på den aktuelle siden som mellomlagres.
Til § 18 Ansvarsfrihet for visse lagringstjenester
Bestemmelsen er ny og gjennomfører artikkel 14 i direktivet om elektronisk handel.
Etter første ledd bokstav aer en nettvert fritatt fra strafferettslig ansvar såfremt han ikke har utvist forsett ved lagring av ulovlig informasjon eller ved medvirkning til ulovlig virksomhet ved lagring av annens informasjon. Alminnelig forsett er således skjæringspunktet for når en nettvert er vernet fra ansvar. Imidlertid, tatt i betraktning den posisjon en nettvert har og den virksomhet han driver, mener departementet at den alminnelige normen i strafferetten om rettsvillfarelsen skal utvides noe. Se nærmere om dette kravet, jf. kapittel 9.3.1.4. Denne bestemmelsen gjør innhugg i gjeldende strafferett. Ved å stille krav om forsett, vil det ikke være mulig å ilegge en nettvert strafferettslig ansvar ved uaktsom medvirkning, jf. f.eks. straffeloven § 204 (jf. § 205) om spredning mv. av barnepornografi. Se nærmere bl.a. kapittel 9.1.
Etter bokstav b er en nettvert fritatt fra erstatningsrettslig ansvar såfremt han ikke har utvist grov uaktsomhet ved lagring av ulovlig informasjon eller medvirkning til ulovlig virksomhet ved lagring av annens informasjon. Terskelen for å kunne ilegge nettvert erstatningsrettslig ansvar er således lavere enn i forhold til det strafferettslige ansvaret. Se kapittel 9.3.2.3.
Ifølge andre ledd er en tjenesteyter uansett vernet av bestemmelsens ansvarsfrihet dersom han uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å sperre tilgangen til informasjonen etter forsettet, etter første ledd bokstav a, eller grov uaktsomhet, etter første ledd bokstav b, forelå. Ved å oppstille dette kravet sikres det at nettverten umiddelbart begynner prosessen for å fjerne informasjonen eller, hvis det er behov for det, begynner å utrede hvorvidt informasjonen er ulovlig. Det viktige er at nettverten umiddelbart begynner med slike undersøkelser, og at informasjonen fjernes raskt når de nødvendige avklaringer er på plass.
Tredje ledd fastslår at bestemmelsen ikke får anvendelse dersom nettverten er den reelle hovedmannen til utleggelsen av informasjonen. En nettvert er ikke omfattet av ansvarsfrihetsbestemmelsens vern dersom den som legger ut informasjonen gjør det på vegner av nettverten eller på nettvertens kontroll. Dette er en naturlig følge av de hensyn som man ønsker å ivareta med bestemmelsen, jf. fortalen punkt 44.
Kravet i tredje ledd skiller seg fra kravet etter første ledd om at lagringen skal skje på «oppfordring fra en tjenestemottaker». Konsekvensen av kravet i første ledd er at det kun er i medvirkningstilfeller ansvarsfrihetsbestemmelsen vil kunne komme til anvendelse, og ikke hvis nettverten selv legger ut informasjonen. Tredje ledd omfatter situasjonen der nettverten ikke selv har lagt ut informasjonen, men der nettverten i stedet har sikret at noen annen har gjort det for ham.
Til § 19 Overvåking mv.
Bestemmelsen er ny og gjennomfører artikkel 15 i direktivet om elektronisk handel.
Av bestemmelsen går det frem at tjenesteyter ikke har en generell plikt til å kontrollere eller overvåke det innhold som lagres eller overføres på oppfordring fra en tjenestemottaker, jf. kapitlene 4.7 og 10. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke at en tjenesteyter også er fritatt for kontroll av konkrete henvendelser til tjenesteyteren om ulovlig innhold på sider han distribuerer, jf. kapittel 10.3.
Bestemmelsen sier imidlertid at tjenesteyter heller ikke har noen generell plikt til å undersøke forhold som antyder ulovlig virksomhet. Dette gjelder både kravet overfor tjenesteyteren om å selv undersøke den informasjon som han lagrer, og kravet overfor tjenesteyteren om å ta kontakt med den som sendte inn meldingen eller andre relevante personer for å innhente ytterligere informasjon. Det er usikkert hvor langt fritaket for undersøkelsesplikt går etter denne bestemmelsen. Etter departementets vurdering må begrepet «antyder ulovlige handlinger» tolkes vidt. Får tjenesteyter veldokumenterte opplysninger om ulovlig informasjon på nettet, vil dette mer enn «antyde ulovlige handlinger», og følgelig fritas ikke tjenesteyteren ved dette fra undersøkelsesplikten. Får imidlertid tjenesteyter vage opplysninger vil forholdene kunne tilsi at vilkåret er oppfylt, og tjenesteyter fri for undersøkelsesplikt. Hvert tilfelle må her tolkes konkret, se nærmere kapittel 10.3.
Til § 20 Pålegg om at overtredelsen skal opphøre eller forhindres
Bestemmelsen er ny og gjennomfører artiklene 12 nr. 3, 13 nr. 2 og 14 nr. 3.
Bestemmelsen påpeker at §§ 16 til 18 ikke berører den mulighet en domstol eller en forvaltningsmyndighet har til å kreve at tjenesteyteren bringer en overtredelse til opphør eller forhindrer den. Det betyr at selv om tjenesteyteren er fritatt fra ansvar kan for eksempel en domstol ved midlertidig forføyning gi pålegg om at informasjonen skal fjernes eller tilgang til informasjonen sperres.