9 Ansvarsfrihet for nettvert (hosting)

9.1 Oversikt over aktuelle ansvarssituasjoner

Lovforslaget § 18 begrenser mellommenns ansvar dersom disse lagrer annens ulovlig informasjon. Som allerede nevnt er det ikke noen automatikk i at en mellommann kan ilegges ansvar dersom hans handlingsmåte ikke omfattes av ansvarsfrihetsbestemmelsene i lovforslaget. Ansvarsfrihetsbestemmelsene gjør imidlertid innhugg i gjeldende straffe- og erstatningsrett, slik at disse mellommennene vil bli vernet fra ansvar som de ellers etter gjeldende rett ville kunne ilegges. Dette gjelder særlig i forhold til lovforslagets bestemmelser om ansvarsbegrensning for nettvert. Det er hovedsakelig i medvirkningssituasjoner lovens ansvarsfrihetsregler begrenser gjeldende rett.

I det følgende skal det gis en oversikt over noen eksempler på straffe- og erstatningsbestemmelser som kan aktualiseres for nettverter. Det understrekes at dette kun er en oversikt over aktuelle bestemmelser, og at det ikke her tas stilling til de ulike tolknings- og subsumsjonsspørsmål som kan oppstå i de enkelte tilfeller.

Spredning av pornografi, herunder barnepornografi, reguleres i straffeloven § 204, jf. § 205. Ifølge § 204 straffes den som bl.a. produserer, innfører, besitter, overlater til en annen eller mot vederlag gjør seg kjent med barnepornografi. Etter § 205 er medvirkning til dette straffbart, og skyldkravet er forsett eller uaktsomhet. Lagring og spredning av barnepornografi over Internett faller inn under denne bestemmelsen. Skyldkravet etter § 204 er uaktsomhet, men etter lovforslaget § 18 vil nettvert være fritatt fra ansvar inntill han har utvist forsett, jf. kapittel 9.3.1.3. Dette lovforslaget vil således innskrenke straffeloven § 204.

Rasistiske ytringer reguleres i straffeloven § 135 a. Spredning av rasistiske ytringer over Internett omfattes også av bestemmelsen. Medvirkning er også etter denne bestemmelsen straffbart, men skyldkravet er forsett. Tatt i betraktning at lovforslaget legger opp til at en nettvert er fritatt fra ansvar inntil han har utvist forsett, vil omfanget av straffeloven § 135 a i utgangspunket ikke bli endret. Det legges imidlertid i dette lovforslaget opp til en noe utvidet rettsvillfarelsesnorm, jf. kapittel 9.3.1.4. Av denne grunn vil lovforslaget kunne gjøre begrensninger i straffeloven § 135 a.

Ærekrenkelser reguleres etter straffeloven kapittel 23. Ifølge straffeloven § 246 straffes den som «rettsstridig ved ord eller handling krenker en annens æresfølelse eller som medvirker dertil.» Således er også medvirkning straffbart, og skyldkravet er forsett. Tatt i betraktning at lovforslaget legger opp til at en nettvert er fritatt fra ansvar inntil han har utvist forsett, vil omfanget av straffeloven § 246 i utgangspunktet ikke bli endret. Imidlertid vil lovforslaget § 18 kunne gripe inn i straffeloven § 246, da det legges opp til en noe utvidet rettsvillfarelsesnorm, jf. kapittel 9.3.1.4. Rekkevidden av straffeloven § 246 begrenses imidlertid av straffeloven § 254. Av denne bestemmelsen går det frem at ansvaret ikke omfatter den som kun har «...deltatt ved teknisk framstilling eller distribusjon av skriftet. Det samme gjelder for kringkastningssending.» Om denne ansvarsfrihetsbestemmelsen omfatter formidling av informasjon over f.eks. Internett er imidlertid uklart. Samme unntak er hjemlet i skadeserstatningsloven § 3-6 fjerde ledd når det gjelder erstatningsansvaret.

Etter åndsverksloven § 54 annet ledd vil allerede uaktsom medvirkning til overtredelse av opphavsretten være straffbart. Lovforslagets krav til forsett vil således begrense denne bestemmelsen, på lik linje med straffelovens bestemmelse om barnepornografi. Etter åndsverksloven § 55 kan det i samsvar med alminnelige erstatningsregler også kreves erstatning for brudd på bestemmelser i loven. Etter lovforslaget vil en nettvert være fritatt fra erstatningsansvar inntill utvist grov uaktsomhet. Lovforslaget vil begrense nevnte bestemmelse i åndsverksloven.

Et spørsmål som stadig har blitt aktualisert i forhold til ulovlige aktiviteter på Internett er det såkalte pekeransvaret. Hvilket ansvar har den som på eget nettsted legger ut pekere/linker til annens ulovlige materiale? Det finnes noen avgjørelser på dette. Disse dreier seg om pekere til opphavrettslig beskyttet materiale som er lagt ut uten opphavsmannens samtykke. Konklusjonen fra disse sakene er at pekere i gitte situasjoner er å betegne som «ulovlig fremføring» etter åndsverksloven. Det spørsmål som er relevant i denne sammenheng er om en nettvert kan ilegges ansvar for medvirkning til ulovlig virksomhet ved å lagre annens ulovlige pekere. Det kan ikke utelukkes at et slikt ansvar kan aktualiseres. En slik vurdering kan imidlertid ikke foretas på generelt grunnlag, men må skje ved å ta utgangspunkt i de konkrete omstendigheter.

9.2 Høringsnotatet 23. mars 2001

9.2.1 Høringsbrevets innhold

Departementets opprinnelige forslag til gjennomføring av artikkel 14 inneholdt to alternative løsninger. Begge alternativene inneholdt forslag om opphevelse av ansvarsfriheten ved dom eller annen offentlig avgjørelse som fastslo materialets rettsstridighet, og gjennom et såkalt «varsel og fjern system», som omtales nedenfor. Alternativene skilte seg fra hverandre ved at nettverten i det ene alternativet i tillegg mistet ansvarsfriheten dersom han fikk konkret kunnskap om at han lagret materiale som stred mot nærmere bestemte lovbestemmelser, bl.a. åndsverksloven og straffelovens bestemmelser om barnepornografi og rasisme.

I det opprinnelige høringsnotatet foreslo departementet å innføre et varsel og fjern system, med forebilde fra den amerikanske ordningen «notice and take down» (the Digital Millenium Copyright Act). Ordningen gikk i korthet ut på følgende: En tjenesteyter som lagrer informasjon vil være ansvarsfri dersom vedkommende umiddelbart fjerner informasjonen fra lagringsstedet når han mottar melding om at han lagrer ulovlig informasjon. Meldingen skal oppfylle visse formalia. Etter å ha mottatt en slik melding, skal tjenesteyteren snarest hindre tilgang til den påstått ulovlige informasjonen, samtidig som han varsler den som har lagt informasjonen ut (klienten) om at tilgangen til den nå er hindret. Klienten kan da inngi en såkalt «counter-notification» (kontra-notifisering), og kreve at informasjonen på ny blir gjort tilgjengelig. Etter å ha mottatt slik kontra-notifisering, skal tjenesteyter umiddelbart varsle den påstått krenkede om at informasjonen vil bli gjort tilgjengelig igjen innen tidligst 10 og senest 14 dager. Innenfor denne tiden vil den krenkede part kunne gå til domstol for å hindre slik ny tilgang.

9.2.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene hadde ulike synspunkter på hvordan artikkel 14 burde innføres. Noen høringsinstanser pekte på forholdet til ytringsfriheten, og den økonomiske belastningen en skjønnsmessig ansvarsfrihetsbestemmelse ville kunne være for nettleverandøren. De viste til at det ville være både tids- og kostnadskrevende for nettverten selv å måtte ta stilling til materialets lovlighet. Økte kostnader ville kunne stenge mindre aktører ute fra markedet, og føre til konkurransevridninger. Videre pekte flere høringsinstanser på at informasjonssamfunnstjenestene ville kunne bli dyrere som følge av en slik implementering. Andre høringsinstanser la avgjørende vekt på målet om å bekjempe kriminalitet, og gikk således inn for en mer begrenset ansvarsfrihetsbestemmelse.

Mange av høringsinstansene var kritiske til et varsel og fjern system. De uttalte at en slik ordning i sin forlengelse ville kunne føre til begrensninger i ytringsfriheten. Tjenesteyteren vil kunne motta mange uberettigede varsler, dvs. varsler som uriktig påstår at lagret informasjon er ulovlig. For å være sikker på ikke å komme i ansvar, vil tjenesteytere i mange tilfeller fjerne informasjonen fra nettet til tross for usikkerheten om dens lovlighet. Dette kan til en viss grad begrense tjenestemottakers ytringsfrihet, idet han ikke umiddelbart vil få lagt informasjonen ut på nettet igjen. Samtidig finnes det en risiko for at tjenesteyteren, ved å uriktig fjerne lovlig informasjonen, bryter sine kontraktsmessige forpliktelser til å videreformidle tjenestemottakers informasjon, og ved dette vil bli erstatningsansvarlig for tjenestemottakers tap. Tjenesteyter vil dermed kunne komme i vanskelige vurderingssituasjoner dersom varsel og fjern systemet innføres. Velger han å ignorere varselet vil han miste den ansvarsfriheten lovforslaget hjemler, og risikerer å komme i ansvar. Tar han varselet til følge vil han kunne bli erstatningsansvarlig ovenfor tjenestemottaker.

9.2.3 Departementets vurdering

På bakgrunn av de mottatte høringssvarene besluttet departementet å ta ut det foreslåtte systemet med varsel og fjern. Årsaken til dette var flere.

For det første ville en slik ordning i sin forlengelse kunne føre til begrensninger i ytringsfriheten. Basert på en «uriktig» melding vil tjenesteyteren kunne fjerne lovlig informasjon for å være sikker på å ikke komme i ansvar.

For det andre er tjenesteyter kontraktsmessig forpliktet til å videreformidle tjenestemottakers informasjon. Bryter tjenesteyter denne plikten på grunnlag av et klart urettmessig varsel vil han kunne bli erstatningsansvarlig for tjenestemottakers tap.

For det tredje vil det kunne være problematisk å ha et varsel og fjern system parallelt med at tjenesteyter kan gjøres ansvarlig ved konkret kunnskap. Varsel og fjern systemet åpner for at informasjonen kan kreves lagt tilbake. Dersom informasjonen legges tilbake vil det være problematisk å hevde at nettverten ikke oppfyller kriteriet om «konkret kunnskap» om at informasjonen er ulovlig, og frita han for ansvar.

For det fjerde har Finland ved gjennomføringen av direktivet innført et varsel og fjernsystem for brudd på opphavsretten. Til dette har Kommisjonen uttalt at de mener det er uheldig å kun innføre ordningen for ett lovområde

For det femte kan det være hensiktsmessig å nærmere utrede konsekvensene av et varsel og fjern system. Blant annet bør man se nærmere på erfaringene fra «notice and take down» prosedyren etter the Digital Millenium Copy Righ Act i USA og erfaringer fra lignende prosedyrer innenfor EØS, for eksempel det EU finansierte prosjektet «RightsWatch» som har som mål å etablere en prosedyre for å få fjernet informasjon på Internett som er offentliggjort i strid med opphavsretten. Ifølge direktivet skal Kommisjonen annethvert år skal legge frem en rapport hvor bl.a. ansvarsfrihetsbestemmelsene vurderes. I denne sammenheng vil Kommisjonen bl.a. vurdere framgangsmåter for et varsel og fjern system.

Høringssvarene klarla videre det faktum at det er uklart hvilke konsekvenser en vid ansvarsfrihetsbestemmelse vil ha for rettssituasjonen i Norge. Det er på nåværende tidspunkt uklart i hvilke bestemmelser og i hvor stor grad ansvarsfrihetsbestemmelsene vil virke inn på gjeldende straffe- og erstatningsrett. Dette taler for at ansvarsfrihetsbestemmelsene implementeres i tråd med ordlyden i direktivet, og ikke strekkes lengre enn hva direktivet krever. Flere av høringsinstansene påpekte at departementet ikke burde nedregulere ansvaret for nettverter i større grad enn direktivet krever, uten at forutsetninger og konsekvenser for alle rettsområder som kan tenkes berørt grundig utredes. Dessuten må den alvorlige kriminalitetsutviklingen på Internett tillegges stor betydning. Departementet så videre at det ville kunne virke støtende på den alminnelige rettsbevissthet om en nettvert skulle bli fritatt fra ansvar for medvirkning til spredning av ulovlig informasjon kun fordi en domstol ikke hadde fastslått informasjonens ulovlighet. Dette til tross for at nettverten bevisst kunne ha lagret den ulovlige informasjonen.

Ved en samlet vurdering av disse argumentene konkluderte departementet med at ansvarsfrihetsbestemmelsene ved gjennomføring til norsk rett ikke burde strekkes lengre enn hva direktivet krever. Av nevnte grunner besluttet departementet å sende et nytt forslag til gjennomføring av ansvarsfrihet for nettvert på alminnelig høring. Ifølge det reviderte forslaget ville en nettvert innenfor alle lovområder miste sin ansvarsfrihet på det tidspunkt han får kunnskap om at han lagrer rettstridig informasjon. Forskjellen mellom forslaget presentert i høringsnotatet i mars 2001 og det nye forslaget presentert i høringsnotatet fra juli 2002 er at nettverten i sistnevnte forslag selv må vurdere informasjons rettmessighet på alle rettsområder, og fjerne ulovlig informasjon for å fortsatt være vernet av ansvarsfrihetsbestemmelsen. Videre ble det i det reviderte lovforslaget gjort et eksplisitt skille mellom strafferettslig og erstatningsrettslig ansvarsfrihet.

9.3 Høringsnotatet 8. juli 2002

9.3.1 Frihet fra strafferettslig ansvar

9.3.1.1 Høringsnotatet

I høringsforslaget foreslo departementet å gjennomføre artikkel 14 om strafferettslig ansvarsfrihet slik at en tjenesteyter som lagrer informasjon på oppfordring fra en tjenestemottaker ikke er ansvarlig for innholdet. Dette forutsetter at tjenesteyteren uten ugrunnet opphold tar de nødvendige skritt for å fjerne eller stanse tilgangen til informasjonen etter å ha fått kunnskap om at virksomheten eller offentliggjøring av informasjonen er rettsstridig.

Gjennom kravet om konkret kunnskap gir direktivet ikke rom for ansvar på grunnlag av uaktsom medvirkning med mindre uaktsomheten baserer seg på manglende handling etter kunnskap, som for eksempel at nettverten velger å ignorere et varsel om rettsstridig materiale. Innføringen av direktivet til norsk rett vil innskrenke deler av gjeldende retts regler om ansvar.

Departementet ser at et skjønnsmessig kriterium for ansvarsfriheten i praksis vil kunne begrense ytringsfriheten. Det kan være problematisk for nettverten å vite når kunnskapskravet i loven faktisk er oppfylt. Det vil dermed være en fare for at nettverten, for å være på den «sikre siden», fjerner alt materiale som han mottar påstand om er ulovlig. I ettertid vil det imidlertid kunne vise seg at ytringen var fullt lovlig, og nettvertens fjerning representere således en hindring for den frie utfoldelse av ytringer.

Ulempene knyttet opp til et skjønnsmessig kriterium for ansvarsfrihet, kan imidlertid til en viss grad avhjelpes ved strenge krav til innholdet av kravet om «kunnskap». Skal det mye til før nettverten anses for å ha «kunnskap» om at materialet er rettsstridig, vil presset for å fjerne materialet ved påstand om ulovlighet, bli mindre.

Det kan ofte være svært vanskelig å avgjøre om en ytring er lovlig eller ikke. Det kan derfor være mye å forvente at en nettvert alltid vil ha kompetanse til å foreta en slik vurdering. Det vil også være urimelig overfor ytreren, og således også overfor ytringsfriheten, å indirekte pålegge nettverten en slik oppgave, idet en feilvurdering fra nettvertens side vil kunne medføre stansing av en lovlig ytring. Ved å legge avgjørende vekt på ytringsfriheten har departementet kommet til at en nettvert bør fritas for strafferettslig ansvar også på grunnlag av rettsvillfarelse. Tjenesteyter må dermed både ha kunnskap om informasjonens faktiske eksistens, om at det ligger på hans server, og om informasjonens rettsstridighet, før ansvarsfriheten opphører. Departementet er klar over at dette er å gå lengre enn hva den alminnelige hovedregelen i strafferetten åpner for, jf. straffeloven § 57. Etter departementets oppfatning taler imidlertid hensynet til nettverten, den ytrende og ytringsfriheten for en slik løsning.

Denne hovedreglen gjelder imidlertid ikke uten unntak. Er det sterkt kritikkverdig og lite forståelig at nettverten ikke selv skjønte at informasjonen var rettsstridig, kan han vanskelig påberope seg rettsvillfarelsen. Det kan tenkes tilfeller hvor det må anses som relativt klart at det foreligger et lovbrudd. Dette vil for eksempel være tilfelle dersom en privatperson på sin hjemmeside legger ut hele den siste platen til en verdenskjent artist, fritt tilgjengelig for nedlasting av alle interesserte. Det vil her være svært nærliggende å anta at denne privatpersonen ikke har klarert rettighetene til musikkverket, og følgelig må kunnskap om dette anses å oppfylle kravet om «kunnskap», som medfører bortfall av ansvarsfrihet. Det samme vil ofte være tilfelle ved brudd på pornografibestemmelsene, særlig barnepornografibestemmelsen. Som regel vil det være klart om et bilde strider mot denne bestemmelsen eller ikke. Nettvertene kan da ikke fraskrive seg ansvaret for materiale som objektivt og isolert sett klart fremstår som rettsstridig.

En påstand om ulovlig materiale vil kunne medføre at ansvarsfriheten bortfaller. Tjenesteyter kan forhindre dette ved å fjerne den påstått ulovlige informasjonen eller ved nærmere å undersøke sannhetsgehalten i påstanden. Er meldingen svært vag og lite troverdig kan tjenesteyter velge å se bort ifra meldingen, jf. § 19 og kapittel 4. Er meldingen derimot presis (både med hensyn til hvor informasjonen befinner seg og hvorfor informasjonen er ulovlig) må nettverten for å opprettholde ansvarsfriheten undersøke om innholdet i meldingen er korrekt. Dette kan skje ved å kontrollere den aktuelle informasjonen, ved å be om ytterligere dokumentasjon fra kilden som påstår ulovlighet eller ved å konfrontere den som opprinnelig har lagt ut informasjonen som påstås å være ulovlig. Denne konfrontasjonen vil antakeligvis i mange tilfeller føre til at informasjonen frivillig blir fjernet fra nettet.

I noen tilfeller vil det kunne være en vanskelig prosess å avgjøre om et påstått materiale faktisk er ulovlig. Dette kan skyldes kompliserte lovtolkningsspørsmål, som f.eks. ved rasistiske ytringer, eller uklart faktum, som vil kunne være tilfelle i opphavsrettskonflikter. I andre tilfeller vil nettverten, ved å kontrollere det omtvistede materialet relativt lett kunne konstatere om innholdet er rettstridig eller ikke. Dette vil ofte være tilfelle ved brudd på barnepornografibestemmelsen. Disse eksemplene viser at det mellom de ulike rettsområder sterkt vil kunne variere fra hvilket tidspunkt nettleverandøren vil kunne anses for å ha «kunnskap» om lagring av ulovlig innhold.

Av hensyn til ytringsfriheten er det etter departementets oppfatning viktig at nettverten ikke mister ansvarsfriheten i lovforslagets § 19 før det er nærliggende å anta at nettleverandøren har faktisk kunnskap om at innholdet er rettsstridig, eller at nettleverandøren kan klandres for ikke å ha fulgt opp et seriøst varsel om ulovlig informasjon.

9.3.1.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene har vært delt i synet på hvordan ansvarsfrihetsbestemmelsen for nettvert skal innføres i norsk rett.

Telenor går imot departementets forslag, med unntak for brudd på lovgivningen om barnepornografi og i forhold til rasistiske ytringer. Etter deres vurdering vil det være galt å pålegge nettverter selv å måtte vurdere lovmessigheten av den informasjon som de lagrer for en annen. Dette vil medføre økt rettsusikkerhet både for nettverter og for de parter som ønsker å offentliggjøre et innhold. Videre vil en slik bestemmelse etter Telenors vurdering kunne virke konkurransevridende, idet ressurssterke parter bl.a. vil kunne hindre nye, svakere aktører å etablere seg på markedet ved å påstå ulovlig innhold. Forslag til implementering vil videre, etter Telenors oppfatning, kunne svekke ytrings- og informasjonsfriheten, medføre økte kostnader og høyere sluttbrukerpriser, og bestemmelsen vil kunne undergrave redaktøransvaret.

Telenor mener videre at lovforslaget ikke svarer til et tilsvarende reguleringsbehov. Etter deres oppfatning må instituttet midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15 være et tilstrekkelig godt virkemiddel for å få fjernet ulovlig innhold på nettet. Telenor mener at det langt ifra er klart at en nettvert i alle tilfeller vil ha administrative eller kompetansemessige evner til å vurdere, konkludere og reagere raskere enn Namsretten. Abelia støtter dette.

Tele2 går også imot departementets forslag til implementering. Tele2 mener departementet må fastsette klarere retningslinjer for når det oppstår en handlingsplikt etter lovforslaget. Tele2 finner det uholdbart at det skal være nettverten selv som skal avgjøre hvorvidt en virksomhet eller et innhold er rettsstridig. Nettverten er ikke kvalifisert til å foreta en undersøkelse og vurdering av hvilke tillatelser en gitt virksomhet må ha for å være lovlig. I mange tilfeller vil det være uenighet mellom den som har lagt ut innholdet på nettet og den som vil ha innholdet fjernet om hvorvidt innholdet er rettsstridig. Det er da ikke mulig å være sikker på om innholdet er ulovlig før dette er avgjort av en domstol. Rekkevidden av nettvertens undersøkelsesplikt synes svært uklar i høringsutkastet. Forslaget vil innebære et tilbakeslag for ytringsfrihetsprinsippet.

Eforum går også imot departementets forslag til implementering. Eforum påpeker at nettverten i sin vurdering av om innholdet bør tas ned eller ikke kommer til å vektlegge utenforliggende forhold, som den kommersielle risiko det er å stoppe innholdet versus ikke å stoppe innholdet, hvor finansielt sterke virksomhetene på hver side er, hvilken beslutning som vil ha størst profilmessig betydning og hvilke avtalevilkår tjenestemottakeren har skrevet under på. Eforum mener at ansvarsfriheten bør bestå inntil det foreligger en rettslig avgjørelse som fastslår at innholdet er ulovlig. I denne sammenheng foreslår eforum at det innføres et krav om å bruke et bestemt verneting, f.eks. Namsretten i Oslo.

I tillegg til ovennevnte høringsinstanser går følgende instanser imot departementets forslag til implementering, med grunnlag i en eller flere av ovennevnte hensyn: NHO, Mediebedriftenes landsforening, Institutt for medier og kommunikasjon ved universitetet i Oslo, United Pan-Europe Communications Norge (UPC), Tiscali og Norsk redaktørforening.

Telenor mener subsidiært at det bør innføres en forenklet prosess, f.eks. varsel og fjern, hvor et særskilt utpekt sentralt rettssubjekt håndterer påståtte rettsbrudd og gir meldinger til nettverten når innholdet må fjernes. UPC, Abelia, Norsk redaktørforening, Tele2, IKT-Norge og Nettnemnda støtter dette.

Statskonsult mener det er problematisk at lovforslaget er i såpass motstrid med et viktig prinsipp i rettsordenen om at en som hovedregel ikke fritas for ansvar ved rettslig villfarelse. Også Økokrim mener at det ikke bør være et utvidet rettsvillfarelsesbegrep som unnskyldningsgrunn.

Flere hørinsinstanser støtter departementets forslag til implementering, bl.a. IFPI Norge, Kopinor, Tono, Den norske forleggerforening, Norwaco og Forbrukerombudet.

IKT-Norge støtter også departementets forslag til implementering, men presiserer at nettverter må fritas fra ansvar dersom de forsvarlig har behandlet påstander om medvirkning til offentliggjøring av ulovlig materiale. Lovtolkningsspørsmål må frita for ansvar.

Advokatforeningen mener at kravet knyttet til meldingen om ulovlig innhold er noe strengt. Særlig melding om barnepornografi bør undersøkes selv om meldingen er vag. Det bør videre kreves at nettleverandøren kontakter varsleren dersom varselet om ulovlig innhold er for vagt. Fører heller ikke en slik kontakt til at nettleverandøren ut fra dette kan identifisere og finne innholdet på serveren fortsetter ansvarsfriheten som tidligere.

Statskonsult og Advokatforeningen mener sondringen mellom vilkårene for frihet fra straffeansvar og frihet fra erstatningsansvar kommer for dårlig frem i den foreslåtte lovteksten.

IKT-Norge og Statskonsult mener det er uheldig at lovteksten ikke gjenspeiler en oppfølgningsplikt etter varsel om ulovlig innhold. Den norske forleggerforening mener det bør etableres en norm for hva det kan forventes at nettverter foretar seg etter å ha mottatt varsel om ulovlig innhold.

Tono mener nettverter ikke bør ha større ansvarfrihet enn andre grupper eller aktører i samfunnet som formidler beskyttet informasjon. Det er deres oppfatning at uaktsomhetsansvaret her bør være like strengt som ved formidling av opphavsrettsbeskyttet materiale i analoge medier, jf. åndsverkslovens bestemmelser om ansvar etter §§ 54 og 55.

Økokrim mener direktivet bør implementeres iht. sine minimumskrav. Ansvarsfrihet utover dette bør ikke innrømmes. Bare den som lojalt utøver en skikkelig drift bør kunne tilgodeses med ansvarsfrihet. Gjennom driften av serveren vil tjenesteyteren kunne oppdage klart ulovlig innhold dersom dette fremkommer av førstesiden på web-siten eller av gruppenavnene. I slike tilfeller mener Økokrim nettverten må anses for å ha «kunnskap» om det ulovlige innholdet, og således ha plikt til å handle. Kravet om «kunnskap» må etter Økokrims oppfatning således også omfatte den forsettlige uvitenhet. Økokrim mener videre departementet må presisere hvem som må ha kunnskapen for at ansvarsfriheten skal opphøre. Etter Økokrims oppfatning er det her nærliggende å anvende foretaksstraff overfor selskapet som sådan. Økokrim mener videre at tjenesteyter bør kunne stenge hele nettstedet selv om noe av innholdet på nettstedet skulle være lovmessig.

I utgangpunktet støtter Justisdepartementet forslaget om å innføre en ansvarsfrihetsmodell som ligger nær opp til ordlyden i artikkel 14 i direktivet. Justisdepartementet uttaler i sitt høringssvar at ordlyden i direktivet isolert sett trekker i retning av et krav om sikker kunnskap. Men fortalen til direktivet, som må stå sentralt i tolkningen, taler for at artikkelen ikke gir anvisning på noe mer enn et alminnelig forsettskrav. Det vises i denne sammenheng særlig til punkt 48 i fortalen, som kan synes å åpne for et visst uaktsomhetsansvar. Etter Justisdepartementets oppfatning vil en nettvert etter dette ikke kunne påberope seg ansvarsfriheten i lovforslaget dersom han finner det som sikkert eller overveiende sannsynlig at han lagrer ulovlig informasjon eller medvirker til ulovlig virksomhet. Justisdepartementet mener nettverten i liten grad bør innrømmes ansvarsfrihet utover direktivets minimumskrav. Hensynet til ytringsfriheten tilsier likevel at nettvertens rettsvillfarelse behandles noe avvikende fra det som ellers ville fulgt av bakgrunnsretten. Dersom nettverten foretar en aktsom vurdering av det aktuelle materialet, slik at det ikke er grunn til å bebreide nettverten dersom hans konklusjon senere skulle vise seg å være gal, bør han kunne påberope seg ansvarsfrihet etter § 16 første ledd første punktum. Et vesentlig moment i denne aktsomhetsvurderingen vil være om nettverten har henvendt seg til for eksempel relevante offentlige myndigheter dersom nettverten selv mangler den nødvendige juridiske kompetanse på området.

9.3.1.3 Departementets vurdering

9.3.1.3.1 Innledning

Etter dagens rettstilstand er tjenesteyter som lagrer annens informasjon (nettvert) strafferettslig ansvarlig etter alminnelige rettsprinsipper. Direktivet stiller opp absolutte vilkår for ansvarsfrihet for nettverten, og innføringen av direktivet til norsk rett vil som vist ovenfor under kapittel 9.1 innskrenke deler av gjeldende retts regler om ansvar for nettvert, herunder særlig medvirkningsansvar.

Departementets utgangspunkt er å regulere straffeansvaret på en måte som ligger nær opp til løsningen i direktivet. Tolkningen av direktivet kan imidlertid være vanskelig, og målsettingen må først og fremst være å oppnå en formålstjenlig regulering av nettverts ansvar som gir minst like stor grad av ansvarsfrihet som det som følger av direktivet og samtidig ivaretar de hensyn som direktivet ønsker å ivareta.

9.3.1.3.2 Ansvarsfrihet med mindre det foreligger forsett

I høringsnotatet var det foreslått at en nettvert måtte ha «kunnskap om at virksomheten eller offentliggjøring av innholdet er rettsstridig» for å kunne anses som strafferettslig ansvarlig for informasjon som lagres på hans server.

Det uttrykkes spesifikt i fortalens punkt 8 at direktivet ikke har som mål å harmonisere strafferettsområdet som sådan. Direktivet gir anvisning på hvilke hensyn medlemsstatene skal vektlegge ved implementeringen, men direktivet gir etter departementets oppfatning medlemsstatene frihet til å balansere disse hensynene opp mot hverandre, og tolke kravet om «faktisk kjennskap» (i høringsforslaget «kunnskap») i artikkel 14 i lys av nasjonale regler og tradisjoner.

Flere høringsinstanser har uttalt at det er vanskelig å forholde seg til kravet om «kunnskap». En av grunnene til dette er at begrepet «kunnskap» ikke er et kjent juridisk begrep og at det derfor er vanskelig å forholde seg til det dersom ikke departementet gir klare retningslinjer for hvordan dette begrepet skal tolkes og forstås i forhold til alminnelige strafferett.

Begrepet «kunnskap» tilsier etter departementets oppfatning at det i direktivet er tale om et forsettskrav før ansvar kan inntre. Selv om direktivets fortale, for eksempel punkt 48, synes å åpne for et visst uaktsomhetskrav, mener departementet det er vanskelig å tolke ordlyden i bestemmelsen på annen måte enn at det legges opp til forsett. Justisdepartementet uttaler i sitt høringssvar at ordlyden i artikkel 14 tilsier at det her er tale om et forsettskrav. Departementet har, etter en samlet vurdering, kommet til at det vil være fornuftig å erstatte kravet om «kunnskap» med krav om «forsett». Denne endringen vil øke presisjonsnivået i lovbestemmelsen, uten at det derved er ment å føre til noen større realitetsendring. Fordelen med en slik presisering er bl.a. at «forsett» er et kjent begrep som det er knytter mye rettspraksis og teori til. Dette vil lette forståelsen og anvendelsen av bestemmelsen.

Etter departementets oppfatning vil krav om forsett gi en god balanse mellom ytringsfrihet og kriminalitetsbekjempelse, og således være et godt skjæringspunkt for ansvarsfriheten.

Begrepet «forsett» er ikke definert i norsk straffelov, men det er fastslått i rettspraksis og juridisk teori at forsett foreligger dersom følgen av handlingen er tilsiktet (hensikt) eller dersom gjerningsmannen har regnet en følge som sikker eller overveiende sannsynlig. Ansvar utover hensikts- eller sannsynlighetsforsett kan tenkes å forekomme, for eksempel etter den positive innvilgelsesteori (dolus eventualis). Dette er imidlertid en lite benyttet forsettsform og ligger i nederste felt av forsettet. Departementet kan vanskelig se for seg en situasjon der nettverten vil anses å ha handlet forsettlig etter den positive innvilgelsesteori. Departementet viser for øvrig til rettspraksis og juridisk teori rundt begrepet «forsett» for nærmere fastsetting av innholdet i begrepet.

Det er viktig å understreke at det ikke er tale om et generelt overvåkingsansvar, jf. kapittel 10. At det er overveiende sannsynlig at noe informasjon, ett eller annet sted på nettvertens server er lovstridig kan ikke være tilstrekkelig for å anse forsettlig medvirkningsansvar å foreligge.

Et særtilfelle vil være der nettverten bevisst lar være å skaffe seg informasjon for å kunne hevde at han ikke handlet i forsett. Et eksempel på dette vil kunne være at nettverten lar være å åpne e-post eller svare på henvendelser fra organisasjoner og lignende for ikke å bli gjort oppmerksom på eventuelt ulovlig innhold. Forsettlig uvitenhet fritar ikke fra ansvar. Departementet presiserer for øvrig at det er viktig at man her ikke må overstige grensene for hva som må regnes som en ren aktsomhetsvurdering og pålegge nettverten strafferettslig ansvar for uaktsomhet.

Utgangspunktet er at nettverten er underlagt medvirkningsansvar dersom han er i forsett i forhold til den konkrete informasjon, m.a.o. dersom han regnet det som sikkert eller overveiende sannsynlig at informasjonen var ulovlig. Hver sak må imidlertid vurderes individuelt ut i fra de rammer som er gitt i rettspraksis og teori, og de føringer som ligger i loven og dens forarbeider.

9.3.1.4 Rettsvillfarelse

Etter forslaget i høringsnotatet måtte en tjenesteyter ikke bare ha kunnskap om at informasjonen lå på hans server, men også at informasjonen faktisk var ulovlig, før ansvarsfriheten opphørte. Dette medførte at rettsvillfarelse fritok for ansvar.

Spørsmålet blir om denne oppfatningen kan opprettholdes dersom ansvarsfriheten opphører ved forsett, og ikke ved «kunnskap». Eventuell rettsvillfarelse blir først aktuell når tjenesteyter har utvist forsett med hensyn til den ulovlige informasjonen eller virksomheten.

I henhold til strl. § 57 kan «den som ved Handlingens Foretagelse befandt sig i Vildfarelse med Hensyn til dens rettstridige Beskaffenhed» frifinnes eller få redusert straff. Gjennom rettspraksis og teori i tilknytning til denne bestemmelsen har det utviklet seg en norm for hva som anses som «unnskyldelig rettsvillfarelse», og følgelig virker skyld- eller straffebefriende. Kravene som stilles for at en rettsvillfarelse skal regnes som unnskyldelig er svært strenge.

Departementet mener at nettverten som teknisk formidler står i en slik posisjon at det ikke er grunn til å anvende rettsvillfarelsesnormen strengt. Dette synet får støtte av Justisdepartementet i høringsrunden. Dersom det ligger en utvidet norm til grunn vil presset for å fjerne materialet ved påstand om ulovlighet bli mindre. Det kan være svært vanskelig å avgjøre om en ytring er lovlig eller ikke. Etter departementets oppfatning vil det derfor være urimelig å forvente at en nettvert vil ha kompetanse til å foreta en slik vurdering korrekt. Det må gis rom for feilvurderinger i noe større grad enn hva som ellers er akseptert. En utvidet rettsvillfarelsesnorm vil på denne måten bedre ivareta hensynet til ytringsfriheten. I høringsnotatet ga departementet uttrykk for at rettsvillfarelse i utgangspunktet skulle frita fra ansvar, men ikke uten unntak. Den nå foreslåtte gjennomføringen har et motsatt utgangspunkt, uten å gjøre noen større forskyvning av ansvarsfrihetbestemmelsens omfang på dette punktet.

Dersom nettverten foretar en aktsom vurdering av den aktuelle informasjonen, bør han følgelig kunne påberope seg ansvarsfrihet. Et vesentlig moment i vurderingen vil være om nettverten har henvendt seg til kompetente organer, som f.eks. Nettnemnda 1, dersom nettverten selv mangler den nødvendige juridiske kompetanse på området. Det må imidlertid kunne forventes at det innen bransjen etableres et samarbeid for oppretting av gode normer og regler på området, dersom en mer skjønnsmessig ansvarsfrihetsbestemmelse innføres. Dette følger også av fortalens punkt 40.

9.3.1.5 Øvrige spørsmål

Flere av høringsinstansene mener det vil være galt å pålegge nettverter selv å måtte vurdere lovmessigheten av innhold på nettet. Dette vil medføre økt rettsusikkerhet både for nettverter og for de parter som ønsker å offentliggjøre et innhold. Videre hevdes det at en slik bestemmelse vil kunne virke konkurransevridende idet ressurssterke parter bl.a. vil kunne hindre nye, svakere aktører å etablere seg på markedet ved å påstå ulovlig innhold. Forslaget vil videre kunne svekke ytrings- og informasjonsfriheten, medføre økte kostnader og høyere sluttbrukerpriser, og bestemmelsen vil kunne undergrave redaktøransvaret. Dette er situasjonen også etter dagens rettstilstand, og loven vil medføre at belastningen for nettverten i så måte blir mindre. Ved å stille krav om forsett, med mulighet for en utvidet norm for rettsvillfarelse, har departementet sterkt redusert de mulig negative effektene som høringsinstansene tar opp.

Høringsinstansene mener videre at lovforslaget ikke svarer til et tilsvarende reguleringsbehov. Etter deres oppfatning må instituttet midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15 være et tilstrekkelig godt virkemiddel for å få fjernet ulovlig innhold på nettet. Telenor mener at det langt i fra er klart at en nettvert i alle tilfeller vil ha administrative eller kompetansemessige evner til å vurdere, konkludere og reagere raskere enn Namsretten. Dette lovforslaget begrenser tjenesteyterens ansvar og vil ikke påvirke mulighetene til å ta i bruk de rettslige remedier som kan tas i bruk i dag, for eksempel midlertidig forføyning, jf. kapittel 11. Etter departementets oppfatning vil det stride mot den alminnelige rettsoppfatningen å la nettverter være ansvarsfri inntil f.eks. Namsretten har fastsatt at informasjonen er ulovlig. Det kan ikke utelukkes at et slikt krav vil kunne føre til misbruk.

Det er av høringsinstansene blitt stilt spørsmål om hvor mye av informasjonen som må fjernes for at nettverten fortsatt skal vernes av ansvarsfriheten. Det er i utgangspunktet tilstrekkelig at den informasjon som er ulovlig blir fjernet. Dersom det dreier seg om en ulovlig virksomhet, må nettverten fjerne så mye av informasjonen at det ikke lenger er mulig å drive den ulovlige virksomheten.

Departementet er enig med Økokrim i at det kan være aktuelt å ilegge foretaksstraff ved nettverts lagring av ulovlig informasjon, jf. bl.a. straffeloven §§ 48 a og 48 b. Vurderingen av hvorvidt et foretak forsettlig har lagret en annens ulovlige informasjon, og derved ikke lenger omfattes av ansvarsfrihetsbestemmelsene, må vurderes ut fra alminnelige strafferettslige prinsipper.

9.3.2 Frihet fra erstatningsansvar

9.3.2.1 Høringsnotatet

Direktivet differensierer mellom ansvarsfrihet i forhold til straff og ansvarsfrihet i forhold til erstatning. Etter direktivets ordlyd er tjenesteyter fri for straffeansvar inntil han har «faktisk kjennskap» om at innholdet er ulovlig. Tjenesteyter mister imidlertid ansvarsfriheten for erstatning på det tidspunkt han har «kjennskap til fakta eller forhold som klart viser at informasjonen er ulovlig». Ansvarsfrihetsbestemmelsen rekker med andre ord kortere i forhold til erstatning enn i forhold til straff.

Ifølge lovforslaget som ble sendt på høring var nettvert ikke fritatt fra erstatningsansvar så fremt han har «fått kunnskap om fakta eller forhold som klart viser at virksomheten eller offentliggjøring av informasjonen er rettsstridig».

Det er vanskelig å gjøre rede for skillet mellom «faktisk kjennskap» og bare «kjennskap», slik begrepene brukes i direktivet for henholdsvis strafferettslig ansvarsfrihet og erstatningsrettslig ansvarsfrihet. (I lovforslaget ble begrepet «kunnskap» benyttet for begge typene av ansvarsfrihet). Ordlyden «kjennskap»/»kunnskap» tilsier imidlertid at det heller ikke for erstatningsansvaret vil kunne bli aktuelt å bli ansvarlig på grunnlag av uaktsomhet (med mindre uaktsomheten skyldes mangelfull oppfølging av informasjon som tyder på lagring av ulovlig materiale). På dette punkt skilles det ikke mellom frihet fra straffeansvar og frihet fra erstatningsansvar.

Tjenesteyter vil imidlertid som hovedregel heller ikke kunne stilles strafferettslig ansvarlig dersom han er i rettsvillfarelse angående innholdets rettsstridighet. Skillet mellom ansvarsfrihet for erstatning og ansvarsfrihet for straff er at ansvarsfriheten for erstatning ikke omfatter ansvarsfrihet ved rettsvillfarelse.

Kravet om «kunnskap» vil kunne variere ut ifra hvilke rettsbrudd en står ovenfor. På de fleste lovfelt vil vilkåret være oppfylt ved at nettverten har kunnskap om at det påstått rettsstridige materialet ligger på hans server, og hvor det ligger.

På lik linje med strafferettslig ansvar har tjenesteyter ikke en plikt til å innhente informasjon eller undersøke forhold som kun antyder ytringer eller handlinger som kan føre til erstatningsrettslig ansvar, jf. lovforslaget § 19.

9.3.2.2 Høringsinstansenes syn

Etter Tele2s oppfatning er det den primæransvarlige for innholdet som må kjenne grensen mellom rett og galt, idet det er denne som «opererer innenfor» det aktuelle området. Nettvertene er tekniske videreformidlere som ikke kan forutsettes å sette seg inn i alle tenkelige rettsfelt som innholdet på nettet berører. For nettvertene er de fleste lovtolkningsspørsmål vanskelige og nettverten kommer til å fjerne innholdet ved tvil. Det må, i lovs eller forskrifts form, nedfelles helt klare retningslinjer for når en nettvert plikter å fjerne innhold som ligger på hans nettsted.

Advokatforeningen er uenig i departementets vurdering med hensyn til at implementeringen av direktivet medfører at det ikke lenger er mulig å straffe uaktsom medvirkning til opphavsrettskrenkelser. Lovteksten medfører at nettverter innrømmes en ansvarsfrihet som begrenser det alminnelige erstatningsansvaret. Ordet «klart» bør derfor fjernes fra lovteksten. Med den foreslåtte bestemmelsen vil tilfeldig kunnskap via media eller på annen måte normalt ikke være nok. Ordlyden bør suppleres med «krav til kjenneskap som nevnt vil kunne anses som oppfylt dersom tjenesteyteren unnlater å avklare en opplysning om ulovlig lagring av opphavsrettslig vernet materiale som ikke er åpenbart grunnløs».

IKT-Norge skriver i sin høringsuttalelse at det bør være et krav om at ansvar først søkes plassert hos den som har lagt det ulovlige materiale ut på nett før nettverten kan stilles til ansvar.

Etter Justisdepartementets oppfatning er det mest nærliggende å legge et grovt uaktsomhetsansvar til grunn for den norske gjennomføringen av bestemmelsen når det gjelder frihet fra erstatningsansvar. Det kan etter Justisdepartementets oppfatning ikke være tvil om at en slik gjennomføring i norsk rett oppfyller minimumskravene i direktivet på dette punkt. Dersom det er særlig klanderverdig at en nettvert ikke forsto at han for eksempel medvirket til overtredelser av opphavsretten, bør han således ikke kunne gå fri fra erstatningsansvar. Etter Justisdepartementets oppfatning er det mulig å forstå den norske oversettelsen av direktivet slik at en nettvert fritas fra erstatningsansvar dersom han er i rettsvillfarelse. Ordlyden i den norske oversettelsen synes på dette punktet ikke å være i samsvar med den engelske versjonen, sammenholdt med de danske og svenske versjonene av artikkel 14. Etter Justisdepartementets oppfatning er det riktigere å fortolke bestemmelsen slik at artikkel 14 nr. 1 bokstav a ikke regulerer spørsmål knyttet til rettsvillfarelse i relasjon til erstatningsansvar.

9.3.2.3 Departementets vurdering

Flere av høringsinstansene påpekte i høringsrunden at den foreslåtte lovteksten var uklar. De mente at det utfra lovteksten var vanskelig å trekke grensen mellom ansvarsfriheten for straff og ansvarsfriheten for erstatning. En av årsakene til dette er at verken begrepet «kunnskap» (det foreslåtte vurderingskriteriet i forhold til straffeansvar) eller begrepet «kunnskap om fakta eller forhold som klart viser at...» (vurderingskriteriet i forhold erstatningsansvar) er kjente juridiske termer. Departementet foreslår derfor å endre ordlyden i ansvarsfrihetsbestemmelsen for erstatning. I tråd med anbefaling fra Justisdepartementet foreslås grov uaktsomhet innført som vurderingskriterium for ansvarsfriheten.

Ved å bruke begrepet «grov uaktsomhet» differensierer lovforslaget, på lik linje med direktivet, mellom frihet for erstatning og frihet for straff (som stiller krav om forsett). Ansvarsfrihetsbestemmelsen rekker med andre ord kortere i forhold til erstatning enn i forhold til straff. Dette skillet ønsker departementet også å innføre i den norske loven.

Grov uaktsomhet er et innarbeidet juridisk begrep som det er knyttet mye praksis og teori til. Disse rettskildene vil være relevante også i fortolkningen av begrepet i denne loven. Et slikt kriterium for ansvarsfriheten vil dermed lette anvendelsen av bestemmelsen. Begrepet «kunnskap» er et mindre kjent juridisk begrep og gir dermed rom for flere tolkningsmuligheter enn begrepet «grov uaktsomhet» som har en mer fastsatt ramme. Etter departementets oppfatning vil imidlertid ikke forskjellen mellom de to forslagene bli særlig stor, idet begge forslagene krever en foranledning for reaksjon før ansvar kan ilegges. Avgjørende for om det foreligger «grov uaktsomhet» er at avviket fra det forsvarlige må være markert. Et eksempel på dette vil kunne være at en nettvert ikke undersøker innholdet under en webadresse som inneholder ordet «barnepornografi», «childporn» eller lignende. En forutsetning er imidlertid at nettverten kjenner til den aktuelle webadressen. Departementet viser til praksis og teori rundt begrepet «grov uaktsomhet» for nærmere fastsetting av innholdet i begrepet.

Direktivets krav om «kjennskap» tilsier at nettverten må ha fått noen indisier på at han lagrer ulovlig informasjon før ansvarsfriheten opphører. Slike indisier vil nettverten kunne få på ulike måter, for eksempel gjennom media eller ved henvendelser fra private eller organisasjoner. Indisiene må være av en viss karakter før nettverten risikerer å miste ansvarsfriheten om han ikke reagerer. Kravet om en viss kunnskap kan også ledes ut av direktivets krav om at nettleverandøren ikke har en plikt til generelt å overvåke all informasjon han videreformidler. Se nærmere om dette i kapittel 10.

Departementet ønsker å fremheve at hensynet til ytringsfriheten er et argument som må tillegges betydelig vekt i vurderingen av hvilke forhold som anses som grovt uaktsomme. Av denne grunn fastholder departementet at det ikke vil være grovt uaktsomt av en nettleverandør å videreformidle informasjon det hersker stor usikkerhet om er rettsstridig, for eksempel informasjon som påstås å være ærekrenkende eller i strid med rasismeparagrafen. Etter departementets oppfatning vil det sjeldent kunne forventes at en nettleverandør i tvilstilfeller vet hvor grensen mellom lovlig og ulovlig informasjon går. Avgjørende vil være om nettleverandøren har vurdert informasjonen seriøst, og ved dette funnet den lovlig. Har nettleverandøren valgt å henvende seg til aktører som har spesiell kompetanse innen feltet informasjonen omhandler, for eksempel Nettnemnda, kan nettleverandøren vanskelig anses for å ha handlet «grovt uaktsomt». Avgjørende må være om det er særlig klanderverdig at nettleverandøren ikke forsto at han medvirket til spredning av ulovlig informasjon. Justisdepartementet støtter denne vurderingen.

Departementet er uenig med Advokatforeningen om at ansvarsfriheten ikke vil kunne oppheves ved tilfeldig kunnskap via f.eks. media. Avgjørende etter lovforslaget er ikke hvordan nettverten får kunnskap om at han lagrer ulovlig informasjon, men at opplysningene er detaljerte nok til at nettverten har mulighet til å kontrollere om han lagrer den aktuelle informasjonen.

IKT-Norge mener at ansvar først bør søkes plassert hos den som har lagt ut den ulovlige informasjonen, før en nettvert kan stilles til ansvar. Departementet ser det ikke ønskelig å her regulere, og derved begrense, adgangen til å gå til erstatningssøksmål.

9.3.3 Handlingsplikten

9.3.3.1 Høringsnotatet

Det stilles i loven krav om at nettleverandøren skal fjerne materialet «uten ugrunnet opphold» etter å ha fått kunnskap om at materialet er rettsstridig. Denne formuleringen er valgt for å gi tjenesteyter tid til nærmere å undersøke påstanden om rettsstridighet. Med mindre det foreligger gode grunner for opphold, skal tjenesteyteren straks sette i gang disse undersøkelsene og påse at den videre prosessen er effektiv.

9.3.3.2 Høringsinstansenes syn

Tele2 er tilfreds med ordlyden i forslaget og forutsetter at begrepet tolkes slik at det er proporsjonalitet mellom en effektiv håndhevelse av loven og de kostnader som oppstår på nettvertens hånd for å kunne etterleve loven. Det forutsettes således at det ikke er nødvendig for nettverten å opprette en beredskap utenom ordinær arbeidstid for å overholde lovens krav.

IKT-Norge mener en ikke kan forlange at nettverter skal ha personale standby 24 timer i døgnet klare til å ta imot henvendelser om rettsstridig innhold. En kan uansett ikke forvente at det reageres utenfor normal arbeidstid. Nettverter som henviser saker til Nettnemnda må anses å ha oppfylt kravet til å reagere uten ugrunnet opphold.

Advokatforeningen mener at ordlyden bør endres til «straks tar skritt» for å fjerne informasjonen eller adgangen til den. Selv om innholdet fjernes fra den originære server kan innholdet bli liggende igjen på andre servere i lang tid avhengig av programmeringen. Nødvendige skritt for å fjerne eller stanse tilgang til innholdet kan således bli uforholdsmessig byrdefullt og kostbart. Advokatforeningen foreslår derfor at ordet «nødvendig» strykes. Det bør også vurderes å innta en bestemmelse om forholdsmessigheten mellom de ulemper og kostnader som nettverten blir påført ved fjerning og stansning av informasjonen, og viktigheten av de interesser som skal vernes ved den enkelte krenkelse.

Tono mener formuleringen «uten ugrunnet opphold» er en klart svakere formulering enn direktivteksten og at den ikke pålegger norske nettverter samme umiddelbare aksjonsplikt i forhold til å iverksette tiltak for å fjerne ulovlig materiale eller hindre adgangen til slikt materiale. Tono mener dette er uheldig og foreslår at departementet i tråd med EU-direktivet bytter ut denne ordlyden med den opprinnelige direktivteksten «fra det øyeblikk».

Etter Justisdepartementets oppfatning løper tiltaksplikten fra det tidspunkt skyldkravet er oppfylt.

9.3.3.3 Departementets vurdering

Det er klart at plikten til å stanse tilgangen til informasjon tar sikte på den informasjon som nettverten selv lagrer. Hvorvidt informasjonen er tilgjengelig hos andre mellommenn ved f.eks. mellomlagring (caching) er ikke relevant i forhold til dette.

Tiltaksplikt inntrer når skyldkravet foreligger. Det betyr at nettverten i forhold til strafferettslig ansvar får en selvstendig handlingsplikt idet det foreligger forsett. Dette betyr at selv om kriminaliseringstidspunktet er passert, vil nettverten likevel være fritatt for ansvar dersom han uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å stanse tilgangen til informasjonen. Dette skiller seg fra normal strafferett, jf. dog straffeloven § 50 der straff kan nedsettes ved forebyggelse av fullendet forsøk og straffeloven § 59 der straff kan nedsettes for den som har forebygget eller gjenopprettet de skadelige følger av handlingen. I forhold til erstatningsansvar inntrer den selvstendige handlingsplikten når grov uaktsomhet foreligger. Også her vil nettverten være fri fra erstatningsansvar dersom han uten ugrunnet opphold treffer nødvendige tiltak for å stanse tilgangen til informasjonen.

Det er ikke mulig å på generelt grunnlag gi svar på innenfor hvilke tidsrammer nettverten må agere for å vernes av ansvarsfrihetsbestemmelsen. En slik vurdering må skje med utgangspunkt i de konkrete omstendighetene. Der vil man bl.a. se hen på hvilke rutiner nettverten har etablert for bl.a. mottak av beskjed om ulovlig informasjon, vurdering av slik beskjed og stansning av ulovlig informasjon.

Departementet mener at lovforslaget ivaretar direktivets krav om å sikre at tilgangen til ulovlig informasjon raskt blir stanset.