8 Ansvarsfrihet for mellomlagring (caching)

8.1 Høringsnotatet 23. mars 2001

For å omfattes av direktivets bestemmelse om ansvarsfrihet må en tjenesteyter som tilbyr mellomlagringstjenester oppfylle nærmere spesifiserte vilkår, jf. kapittel 4.3. Direktivet gir også et tilleggsvilkår for ansvarsfrihet. Dette tilleggsvilkåret knytter seg til at den tjenesteyteren som mellomlagrer informasjon skal fjerne eller stanse tilgang til informasjonen straks han har fått kunnskap om at den er fjernet fra nettet eller tilgangen til informasjonen fra opprinnelsesstedet er stanset, alternativt at en domstol eller forvaltningsmyndighet har gitt pålegg om å fjerne eller sperre tilgangen til informasjonen. Årsaken til at informasjonen er fjernet kan for eksempel være at den som opprinnelig har lagt informasjonen ut har fjernet den etter underretning fra en som påstår at den er ulovlig.

Når det gjelder hva som skal til for at tjenesteyteren skal anses for å ha kunnskap om at den opprinnelige overførte informasjonen er fjernet fra nettet, eller at tilgangen til den er blitt stanset, mener departementet at dette best kan ivaretas ved å oppstille krav om mottatt underretning med slikt innhold. Videre skal tjenesteyter fjerne informasjonen eller stanse tilgangen til den dersom han har kunnskap om at en domstol eller forvaltningsmyndighet har gitt pålegg om å fjerne informasjonen eller til å sperre tilgangen til den. Tjenesteyteren skal ikke selv gå inn i en vurdering av innholdets lovlighet, men forholde seg til det faktum at innholdet er fjernet eller stanset fra opprinnelsesstedet. Ansvarsfrihet for tjenesteyteren gjelder dersom materialet straks blir fjernet etter at han har fått slik kunnskap som nevnt ovenfor.

Mellomlagringen vil normalt være av så kortvarig karakter at informasjonen under en hver omstendighet raskt forsvinner fra de såkalte «proxy»-serverne etter at tilgangen ved opprinnelsesstedet er blitt stanset. Det utløses derfor ikke noen særskilt handleplikt i slike tilfeller. Dersom materialet ikke automatisk blir borte innenfor de tidsfrister som loven oppstiller vil det være nødvendig med en manuell innblanding fra tjenesteyteren.

8.2 Høringsinstansenes syn

Tele2 skriver i sin høringsuttalelse at de oppfatter bestemmelsen som velbalansert.

Som i sine kommentarer til § 16 påpeker Telenor at bestemmelsen om endring av innholdet i § 17 første ledd bokstav a bør presiseres for å unngå uklarheter. Telenor skriver at det finnes gråsoner hvor formidleren bør være fri for ansvar selv om denne synes å påvirke informasjonen ved transmisjonen, og ber derfor departementet klargjøre dette for å unngå unødvendig usikkerhet, tolkningstvil og tvistesituasjoner.

eforum peker på de samme problemstillingene som ble kommentert i forbindelse med § 16. I tillegg ønsker eforum at departementet i større utstrekning presiserer hva som ligger i begrepet alminnelige godtatte regler i § 17 første ledd bokstav c. eforum ønsker at begrepet «kunnskap» presiseres, samt at departementet definerer hvilke krav som skal stilles til avgjørelser fra domstol eller offentlig myndighet.

TONO skriver i sin høringsuttalelse at begrepet «midlertidig» ikke er forenlig med ordet «caching», som brukes i høringsnotatet. TONO viser til at en cachet kopi kan ligge lagret til evig tid, og at utnyttelsen av cache-kopien kan være tilnærmet den samme som originalen. Etter TONOs syn er det ingen grunn til at tjenesteyter skal ha fullstendig ansvarsfrihet for cache-kopier, når disse har en selvstendig verdi som eksemplarer etter åndsverksloven, og dermed kommer inn under opphavsmannens enerett.

NRK ønsker at departementet vurderer om det kan gis en tilsvarende regel for mellomlagrere som for tjenesteytere som omhandlet i § 16. Dette vil gi full ansvarsfrihet, men kombinert med en forutsetning om at den mellomlagrede informasjonen rutinemessig slettes automatisk etter en viss tid. NRK er skeptisk til forslagets betingelser for ansvarsfrihet, og anfører subsidiært at gjeldende lovforslag bør bearbeides for å skape nødvendig klarhet. Blant annet ønsker NRK at departementet presiserer hva som ligger i kunnskapskravet i bestemmelsen og hvilke avgjørelser som omfattes av bestemmelsen. NRK skriver bl.a. følgende:

«Videre reiser lovforslagets beskrivelse av hvilke avgjørelser om utløser handleplikt, flere spørsmål: Er det tale om en rettskraftig avgjørelse? Må det fremgå av selve slutningen i avgjørelsen at vedkommende innhold forbys offentliggjort? Det er nemlig klart at en avgjørelse i en sak mellom «hovedpartene», som bygger på det rettsfaktum at offentliggjøringen av vedkommende innhold på en eller annen måte er rettstridig, ikke nødvendigvis vil ha slutning som sier dette. Ofte vil rettsfølgene i en slik, konkret sak være dom for straff og/eller erstatning. Offentliggjøringens rettsstridighet vil da bare framgå implisitt, som en mer eller mindre klar del av premissene. Dersom også slike avgjørelser skal være relevante i forhold til lovforslaget, blir anvendelsen av regelen meget komplisert. Læren om rettskraftens objektive og subjektive grenser er komplisert nok i forholdet mellom sakens formelle parter. Om utenforstående tredjemenn skal måtte ta prejudisiell stilling til betydning av slike spørsmål i forhold til sitt ansvar som tjenesteytere, er det NRKs oppfatning at man vil få uholdbart uklare forhold, som i beste fall vil medføre mange unødvendige rettsprosesser - og i verste fall bidra til uønsket privat sensur.»

8.3 Departementets vurdering

For at en tjenesteyter skal omfattes av disse ansvarsfrihetsbestemmelsene må mellomlagringen av annens informasjon være automatisk, mellomliggende og midlertidig, og utelukkende i den hensikt å gjøre overføring av informasjonen til andre tjenestemottakere på disses anmodning mer effektiv. I tillegg må tjenesteyteren oppfylle kravene i lovforslaget § 17 første ledd bokstavene a til d, og overholde handleplikten i andre ledd.

Alle de ovenfor nevnte kravene er kumulative. Dette betyr at en tjenesteyter må oppfylle alle kravene for å omfattes av ansvarsfrihetsbestemmelsen.

Ordlyden i § 17 første ledd bokstav c er endret i forhold til ordlyden i høringsforslaget fra «...overholder etablerte regler for oppdatering av innholdet» til «...overholder alminnelig godtatte regler for oppdatering av informasjonen». Begrunnelsen for dette er at departementet er blitt kjent med at det ikke finnes etablerte regler for hvor ofte innholdet skal oppdateres. Etter endringen er lovteksten i samsvar med direktivets ordlyd.

I tilknytning til dette kan det være aktuelt å nevne noe om metatagger. En metatagg kan brukes til å angi hva som skal stå på nettsiden. Den kan også innholde opplysninger på et metanivå, f.eks. ved å angi når en nettside utgår på dato. Disse taggene er ikke «selveksekverende program», hvilket betyr at tjenesteyter som mellomlagrer annens informasjon selv må ta i bruk programmer som tar hensyn til slike angivelser ved opplastning av informasjonen. Den som mellomlagrer annens informasjon bør i utgangspunktet innordne seg slik at han tar hensyn til tagger som angir når en nettside utgår på dato. Ved å ta hensyn til slike tagger vil mellommannen normalt overholde alminnelige godtatte regler for oppdatering av informasjonen, og omfattes av den ansvarsfrihet som bestemmelsen gir.

Et annet sentralt krav er at informasjonen kun lagres midlertidig. Dette kravet forsterkes ved at tjenesteyteren i tillegg må overholde alminnelige godtatte regler for ajourføring av informasjonen. Dersom den «opprinnelige» informasjonen er blitt fjernet eller justert, skal den mellomlagrede informasjonen fjernes eller endres i tråd med det. Noen høringsinstanser har fremmet det synspunkt at mellomlagret informasjon kan ligge lagret i evig tid, hvilket kan få uheldige konsekvenser for for eksempel opphavsrettsbeskyttet materiale. Slik departementet ser det vil informasjon som lagres «i evig tid» ikke oppfylle kravene om midlertidig lagring og ajourføring, og en slik tjenesteyter vil ikke omfattes av de aktuelle ansvarsfrihetsbestemmelsene. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en slik lagring skal sees som en lagringstjeneste etter § 18.

Vilkåret om «ikke selv bestemmer eller endrer informasjonen som overføres», jf. § 17 første ledd bokstav a, vil være det samme som tilsvarende vilkår under § 16, jf. kapittel 7 angående rekkevidden av vilkåret. Dessuten skal den som mellomlagrer annens informasjon sikre at eventuelle vilkår som stilles for å få tilgang til informasjonen oppfylles, jf. § 17 første ledd bokstav b. Slike vilkår kan være at tjenestemottakeren må avgi et passord eller betale for å få tilgang til informasjonen.

Etter lovforslaget skal tjenesteyter «uten ugrunnet opphold» fjerne eller stanse tilgang til det lagrede materialet når han har fått kunnskap om at informasjonen er rettsstridig, blitt fjernet eller tilgangen til den er stanset. Det kan imidlertid være behov for å finne ut nærmere hvilket materiale som skal fjernes, eller å kontrollere om informasjonen i meldingen er riktig. Slik utredning må således påbegynnes uten ugrunnet opphold og informasjonen må raskt fjernes når nødvendige avklaringer er på plass.

Det kan ikke utelukkes at automatisk ajourføring av informasjonen skjer med så korte intervaller at kravet om å fjerne det ulovlige materialet uten ugrunnet opphold ivaretas. I slike tilfeller trenger ikke tjenesteyter gjøre noe annet etter å ha mottatt slik underretning enn å sikre at systemet automatisk oppfyller kravet om å fjerne eller stanse tilgangen til informasjonen.

Departementet har også endret uttrykksformen «har kommet frem til» til «har gitt pålegg om å fjerne informasjonen eller til å sperre tilgangen til den.» Dette er en ordrett gjengivelse av direktivteksten. Begrunnelsen for denne endringen er fremfor alt at høringsforslagets lovtekst kan tolkes dit hen at tjenesteyters ansvarsfrihet blir noe mindre enn hva direktivet stiller krav om. Tatt i betraktning at dette er en minimumsbestemmelse, og det således ikke er mulig å frata tjenesteyterne den beskyttelse som direktivet gir, har departementet kommet til at det er mest hensiktsmessig å gjennomføre bestemmelsen ordrett i forhold til direktivet. På denne måten sikrer man at minimumskravet for ansvarsfrihet etter direktivet blir ivaretatt.

Også utenlandske avgjørelser vil kunne være relevante. Dette vil klart være tilfelle når det gjelder sivile saker som faller inn under Luganokonvensjonen, jf. lov av 8. januar 1993 nr. 21 om gjennomføringen av Luganokonvensjonen § 1 annet ledd.

Departementet antar imidlertid at også avgjørelser fra stater som ikke omfattes av Luganokonvensjonen kan ha virkning for tjenesteyterens ansvarsposisjon. Etter departementets oppfatning er det tjenesteyterens kunnskap om avgjørelsen som er det sentrale vurderingstemaet. Hvorvidt avgjørelsen kan fullbyrdes i Norge overfor tjenestemottakeren er av underordnet betydning i forhold til direktivets ansvarfrihetsregler. En tjenesteyter kan derfor miste sin ansvarsfrihet dersom informasjonen dommen tar stilling til klart vil være rettsstridig også etter norsk rett.

Etter departementets oppfatning vil dette også være tilfellet for en utenlandsk straffedom. Igjen må fokus prinsipielt rettes mot om en utenlandsk straffedom vil oppfylle kunnskapskravet, med hensyn til pålegg om å fjerne informasjonen eller sperre tilgangen til den. Det må riktig nok kreves at innholdet er i strid med norsk rett. Ofte vil dette være vanskelig å avgjøre. Gjelder derimot dommen eksempelvis grov pornografi med bruk av vold og dyr som rammes av straffeloven § 204, kan departementet ikke se at kunnskap om en slik avgjørelse ikke oppfyller kunnskapskravet.

Departementet ser at det kan være aktuelt å åpne for at også andre enn domstolers eller offentlig myndigheters avgjørelser skal kunne føre til at tjenesteyteren må fjerne ulovlig informasjon. På bakgrunn av dette innføres det hjemmel for departementet til å i forskrift utpeke organ som kan treffe avgjørelser som fører til at tjenesteyteren må fjerne den aktuelle informasjonen.

For at tjenesteyteren skal kunne miste ansvarsfriheten etter § 17 må han opplyses om hvilken informasjon som er pålagt fjernet eller sperret, og hvor denne informasjonen er lagret, med nødvendige tilleggsopplysninger. Således må den som ønsker at en tjenesteyter skal stanse tilgangen til informasjonen basert på en avgjørelse fra domstol mv. oppgi når og hvor den aktuelle avgjørelsen er truffet. Ved en kontroll av det lagrede innholdet skal tjenesteyter lett kunne oppdage om opplysningen med henhold til fjerning eller stansning av informasjonen er korrekt eller ikke. Etter § 19 annet punktum fritas tjenesteyter fra å undersøke opplysninger som virker helt grunnløse og lite seriøse. Etter departementets oppfatning er det ikke behov for å gi formregler for hvordan slik underretning skal skje. På dette punktet går departementet bort fra forslaget som ble presentert i høringsforslaget.

Etter departementets vurdering er det videre ikke behov for å underrette tjenestemottaker når innholdet fjernes etter § 17 annet ledd. Begrunnelsen for dette er at den som har lagt ut informasjonen ikke har kontroll over, eller kunnskap om, hvor informasjonen er mellomlagret. Dessuten, dersom informasjonen allerede er blitt fjernet enten ved dom, offentlig avgjørelse eller ved eget ønske, har han ikke et behov for å få opplysning om at den mellomlagrade kopien av informasjonen også fjernes.

Kravet om å fjerne eller sperre tilgangen til informasjonen er kun koblet til dom mv. eller underretning om at det «opprinnelige» materialet er blitt fjernet/stanset. Dette betyr at en tilbyder av mellomlagringstjenester fortsatt vil være ansvarsfri selv om han ikke fjerner eller sperrer tilgangen til informasjonen etter å ha blitt kjent med at den er ulovlig. Imidlertid vil ikke tjenesteyter være fritatt fra ansvar dersom han har samarbeidet med den som har lagt ut materialet, jf. direktivet fortalen punkt 44.

Enkelte høringsinstanser har etterlyst en nærmere vurdering av forholdet mellom opphavsrettsdirektivets 1 artikkel 5 nr. 1 og anvarsfrihetsbestemmelsene ved mellomlagring. Departementet kan ikke se at det er noen motstrid mellom bestemmelsen om enerettens materielle innhold i opphavsrettsdirektivet og bestemmelsen om ansvarsfrihet stipulert i artikkel 13 i direktivet om elektronisk handel og lovforslagets § 17. Opphavsrettsdirektivet beskriver enerettens omfang, men regulerer ikke ansvarsspørsmålet som sådant, annet enn å angi at medlemslandene skal ha adekvate sanksjonsregimer for krenkelse av enerettighetene. Direktivet om elektronisk handel på sin side er en horisontal deregulering av ansvar (av relevans der nasjonal rett hittil har hatt strengere ansvarsregler) under gitte forutsetninger og for gitte aktører. Den regulerer ikke hva som er en rettsstridig handling etter de ulike regelverk.