9 Frasigelse av deler av festet tomt ved feste av tomt til bolig eller fritidshus

9.1 Høringsnotatet 5. juni 2003

I høringsnotatet 5. juni 2003 punkt 5 uttales følgende:

«Stortinget bifalt 10. juni 2002 følgende innstilling fra Justiskomiteens flertall inntatt i Innst. S. nr. 204 (2001-2002):

«Stortinget ber Regjeringen vurdere ulike forslag der fester på gitte vilkår kan frasi seg deler av festet tomt.»

Som begrunnelse for flertallets innstilling ble det blant annet uttalt:

«Flertallet merker seg at økningen av festeavgiften kan virke kraftig, spesielt for de som besitter større tomter i attraktive områder. På den bakgrunn bør det vurderes om fester bør få adgang til å frasi seg deler av tomten som fester ikke ser seg tjent med å fortsette å feste. En vil da kunne vurdere hvilket behov en nå har, satt opp mot den pris som blir fastsatt. Det forutsettes at det dreier seg om et areal av rimelig størrelse som frasies.»

Lavere festeavgift forutsetter i utgangspunktet at festeavgiften er satt ut fra tomtens størrelse eller på annen måte er avhengig av tomtestørrelsen. Hvor stor reduksjonen i festeavgiften da kan bli, vil avhenge av hvor stor del av festetomten som tilbakeføres. Dette innebærer at en tilbakeføring vil ha liten interesse der festetomten fra før er liten i forhold til bebyggelsen, rent bortsett fra at en vesentlig reduksjon av en liten festetomt kan bety forholdsmessig sterk verdireduksjon av den gjenværende festetomten med bebyggelse og minske festerens glede av tomten. Er det tale om punktfeste, vil en adgang til tilbakeføring være uten noen praktisk betydning.

Dersom festeren ønsker å frasi seg en del av festetomten, vil det naturlig innebære at bortfesteren får full eiendomsrett til delen uten påhefte av noen festerett. Dreier det seg om en enkeltstående festetomt på bortfesterens grunn, vil tomten naturlig inngå som en del av eiendommen for øvrig. Annerledes vil situasjonen være hvor det er tale om en enkelt festetomt blant mange andre på et større areal som er festet bort til boliger eller fritidshus. Her vil det tilbakeførte lett bli liggende for seg selv mellom to (eller flere) festetomter, uten at det kan utnyttes på fornuftig vis av bortfesteren. Tilbakeføringen kan ikke medføre en utvidelse av en tilgrensende festetomt uten avtale med denne festeren.

Ved tilbakeføring må det foretas en fradeling fra den gjenværende festetomten. Det vil være nærliggende at delen blir sammenføyd med bortfesterens eiendom for øvrig, noe som etter delingsloven § 4-3 første ledd annet punktum som hovedregel forutsetter at de grenser til hverandre. Det vil uten videre være tilfelle dersom det er tale om en enkeltstående festetomt på bortfesterens eiendom, men ikke hvis det gjelder en festetomt på et større område med mange festetomter.

En fradeling av festet tomt kan reise flere spørsmål, blant annet i forhold til Grunnloven. Også gjeldende lovgivning ellers vil ha betydning for eventuell fradeling.

For det første må det areal som skal tilbakeføres ha en slik beliggenhet og være av en slik størrelse og utforming at bygningsmyndighetene gir tillatelse til deling av arealet etter plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h, jf. § 63.

For det annet må forholdet til panthavere vurderes. Tomtefesteloven § 18, jf. panteloven § 2-1, jf. § 2-3 medfører at en fester i alminnelighet har rett til å pantsette festeretten sammen med de byggverk festeren har eller vil få på tomten. En festet tomt vil derfor ofte være pantsatt. Dersom festeren ved lov gis en rett til å avstå deler av festetomten oppstår spørsmålet om hvordan en slik rett skal forenes med eventuelle panthaveres rettigheter i eiendommen. Dette reiser blant annet spørsmål i forhold til panteretters ekspropriasjonsvern etter Grunnloven § 105.

For det tredje vil tilbakeføringen medføre kostnader, for eksempel gebyr for behandling av søknad om deling etter plan- og bygningsloven § 109. Videre vil det påløpe gebyr for kart- og delingsforretning og andre tjenester etter delingsloven, jf. delingsloven § 5-2. Dette reiser spørsmål om hvem som skal være ansvarlig for å betale kostnadene som vil påløpe i forbindelse med at festeren avstår deler av festetomten til bortfesteren.»

9.2 Høringsinstansenes syn

Blant høringsinstansene er det bare Norske Boligbyggelags Landsforbund AL (NBBL) som støtter forslaget om å lovfeste en adgang for fester til å si fra seg deler av festetomten. NBBL viser til at verdien på mange festetomter har økt langt mer enn det partene hadde grunn til å vente på avtaletidspunktet. NBBL mener vilkårene for rett til frasigelse bør være at det er adgang til å dele tomten etter plan- og bygningsloven, og at festeren dekker offentlige gebyrer knyttet til deling av tomten. Forholdet til panthaverne foreslår NBBL løst ved at festeren enten må innløse de lån som ligger til grunn for eventuelle pantheftelser, eller få panthaverens samtykke til at pantet begrenses til den delen av tomten som festeren beholder.

Miljøverndepartementet tar ikke stilling, men påpeker at frasigelse ikke bare er et økonomisk spørsmål mellom fester og grunneier, men at det også reiser viktige arealdisponerings- og planspørsmål. Dersom det skal gis regler om frasigelse, bør det etter Miljøverndepartementets oppfatning gis bestemmelser om at slike saker skal forelegges planmyndigheten til uttalelse før det fattes vedtak om frasigelse etter tomtefesteloven.

Norges skogeierforbund, Norges hytteforbund, Norges jordskiftekandidatforening, NORSKOG, Statsbygg og Oslo kommune er negative til forslaget. Disse høringsinstansene mener en eventuell fradeling av deler av festet tomt bare er aktuelt ved enighet mellom fester og bortfester. Flere påpeker at det i hvert fall må være en forutsetning for at festeren skal kunne frasi seg deler av tomten, at bortfesteren kan nyttiggjøre seg det fristilte areal på en regningssvarende måte og at alle kostnader i forbindelse med en eventuell fradeling bekostes av festeren.

Oslo kommune sier:

«Kommunen er av den oppfatning at dersom en rett til frasigelse skal innarbeides i loven, må den i så fall være betinget av at bortfester har minst like stor nytte av tilbakeføringen som fortsatt bortfeste. At «bortfester ikke ser seg tjent med å fortsette å feste» som Justiskomiteens flertall i Innst. S. nr. 204 (2001-2002) uttaler, må veies opp mot bortfesters interesse i å få tilbakeført delarealer. I motsatt fall vil regelen hovedsakelig favorisere festers interesser, noe kommunen finner urimelig.»

Den Norske Advokatforening anbefaler ikke at det innføres en ensidig fraskrivelsesrett for festeren, og peker bl.a. på at en frasigelse ikke nødvendigvis vil medføre en forholdsmessig reduksjon av festeavgiften, fordi den vesentlige verdien ligger i selve utbyggingsretten/-muligheten. Advokatforeningen viser også til de problemer i forhold til eventuelle panthavere og Grunnloven som ble omtalt i høringsnotatet.

Norges Bondelag avviser forslaget, og mener alternativ 7 i høringsnotatet om nedtrappet festeavgift for tomter som er større enn ett dekar vil være en tilfredsstillende løsning for festere av større tomter.

9.3 Departementets vurdering

9.3.1 Innledning

Spørsmålet om å gi festeren adgang til å frasi seg deler av festetomten reiser problemstillinger i flere ulike retninger. Først gis en oversikt over de faktiske følger av tilbakeføring (9.3.2). Deretter vurderes hvilken betydning en tilbakeføring kan få for bortfesteren (9.3.3). Videre vil en slik adgang reise spørsmål i forhold til eventuelle panthavere i eiendommen (festeretten) (9.3.4). En adgang som nevnt vil også kunne gripe inn i og komme i konflikt med offentligrettslige regler (9.3.5). Endelig vil en slik adgang reise spørsmål om hvem som eventuelt skal bære kostnadene ved en slik fradeling (9.3.6). Til slutt foretas en oppsummering (9.3.7), der Justisdepartementet frarår å gå videre med forslaget.

9.3.2 Tilbakeføringens virkning for festeren og eiendomsforholdene

Skal tilbakeføring til bortfesteren av en del av festetomten ha noen hensikt for festeren, må det bety at festeavgiften blir lavere. Det forutsetter i utgangspunktet at festeavgiften er satt ut fra tomtens størrelse eller på annen måte er avhengig av tomtestørrelsen. Hvor stor reduksjonen i festeavgiften da kan bli, vil avhenge av hvor stor del av festetomten som tilbakeføres. Dette innebærer at en tilbakeføring vil ha liten interesse der festetomten fra før er liten i forhold til bebyggelsen, rent bortsett fra at en vesentlig reduksjon av en liten festetomt kan bety forholdsmessig sterk verdireduksjon av den gjenværende festetomten med bebyggelse og redusere festerens glede av tomten. Er det tale om punktfeste, vil en adgang til tilbakeføring være uten noen praktisk betydning.

Dersom festeren ønsker å frasi seg en del av festetomten, vil det naturlig innebære at bortfesteren får full eiendomsrett til denne delen uten påhefte av noen festerett. Dreier det seg om en enkeltstående festetomt på bortfesterens grunn, vil tomten naturlig inngå som en del av eiendommen for øvrig. Annerledes vil situasjonen være hvor det er tale om en enkelt festetomt blant mange andre på et større areal som er festet bort til boliger eller fritidshus. Her vil det tilbakeførte gjerne bli liggende for seg selv mellom to (eller flere) festetomter, uten at det nødvendigvis kan utnyttes på fornuftig vis av bortfesteren. Tilbakeføringen kan ikke medføre en utvidelse av en tilgrensende festetomt uten avtale med denne festeren. I slike tilfelle vil man få ulagelige eiendomsforhold.

Ved tilbakeføring må det foretas en fradeling fra den gjenværende festetomten. Det vil være nærliggende at delen blir sammenføyd med bortfesterens eiendom for øvrig, noe som etter lov 23. juni 1978 nr. 70 om kartlegging, deling og registrering av grunneiendom (delingsloven) § 4-3 første ledd annet punktum som hovedregel forutsetter at de grenser til hverandre. Det vil uten videre være tilfelle dersom det er tale om en enkeltstående festetomt på bortfesterens eiendom, men ikke nødvendigvis hvis det gjelder en festetomt på et større område med mange festetomter.

9.3.3 Forholdet til bortfesteren

Er bortfesteren og festeren enige om å tilbakeføre deler av festetomten mot å redusere festeavgiften, vil dette med utgangspunkt i den alminnelige avtalefrihet som hovedregel allerede i dag kunne gjennomføres uten noen form for lovendring. Begrensninger kan imidlertid følge av offentligrettslige regler, eksempelvis plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h, jf. § 63.

En eventuell ensidig rett for festeren til å frasi seg deler av festetomten griper inn i bortfesterens rettigheter i et bestående kontraktsforhold, noe som bl.a. kan reise spørsmål i forhold til Grunnloven § 97. Hvor store ulemper dette kan innebære for bortfesteren, vil variere og særlig bero på om det fraskilte arealet kan utnyttes av bortfesteren på en annen måte. Som påpekt i høringsnotatet vil en frasigelsesrett by på minst problemer for bortfesteren om det dreier seg om en enkeltstående festetomt på bortfesterens grunn, som ved fradeling kan innlemmes som en del av bortfesters øvrige eiendom (dersom da ikke også resten av eiendommen er festet bort). Dersom det dreier seg om en enkelt festetomt blant mange andre på et større areal som er festet bort til boliger eller fritidshus, vil det tilbakeførte gjerne bli liggende for seg selv mellom to (eller flere) festetomter, uten at det kan utnyttes på fornuftig vis av bortfesteren. Departementet ser det som uheldig om en eventuell rett til frasigelse skulle få slike konsekvenser.

En løsning som ville ta større hensyn til bortfesterinteressene, kunne være å begrense tilbakeføringsretten til tilfeller der arealet som tilbakeføres er av en slik karakter at kommunen er villig til å gi delingstillatelse etter plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h, jf. § 63. En tillatelse vil trolig kunne bli gitt dersom det tilbakeførte arealet ligger slik til at arealet naturlig vil kunne inngå i det arealet av grunneiendommen som bortfesteren selv benytter, eller dersom det tilbakeførte arealet i seg selv er av en slik art at det kan utgjøre en egen tomt som er egnet for bebyggelse eller annen bruk. I slike tilfeller vil bortfesteren få tilbakeført arealer som normalt kan utnyttes økonomisk på annen måte, for eksempel ved salg eller bortfeste. En viktig forutsetning er naturligvis at arealet ligger i et område der videre utbygging er tillatt etter bindende offentlig arealdisponeringsplan, eller kan forventes å bli tillatt.

9.3.4 Forholdet til panthavere

Det fremgår av tomtefesteloven § 18 og av lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant (panteloven) § 2-1, jf. § 2-3, at en fester i alminnelighet har rett til å pantsette festeretten sammen med de byggverk festeren har eller får på tomten. Dersom festeren ved lov gis en rett til å avstå deler av festetomten, oppstår spørsmålet om hvordan en slik rett skal forenes med eventuelle panthaveres rettigheter i festetomten.

Ved hel eller delvis avhendelse av en pantsatt eiendom er utgangspunktet at panteretten fortsatt vil hefte ved den overførte eiendommen, forutsatt at panteretten har rettsvern. Det følger av panteloven § 1-11 første ledd annet punktum at særskilt avhendelse av deler av et pantobjekt bare kan skje med samtykke fra panthaveren, med mindre slik avhendelse åpenbart er uten betydning for panthaverens sikkerhet. Tilsvarende regel gjelder for andre frivillige rettsstiftelser enn avhendelse. Dersom erververen ønsker å overta eiendommen fri for panteheftelser, løses dette normalt ved at pantefordringen nedbetales med hele eller deler av vederlaget fra erververen i forbindelse med eiendomsoverføringen.

Dersom festeren gis adgang til å frasi seg deler av festetomten mot bortfesteren vilje, vil det naturlige utgangspunkt derimot være at festerens panteforpliktelser skal falle bort i det tilbakeførte arealet. Bortfesteren vil som nevnt være tvunget til å akseptere en slik tilbakeføring, og det vil framstå som lite rimelig overfor bortfesteren dersom det tilbakeførte arealet fortsatt skal hefte for festerens forpliktelser. Bortfesteren vil heller ikke yte noe vederlag til festeren som eventuelt kan benyttes til nedbetaling av festerens panteforpliktelser i forbindelse med tilbakeføringen. En forutsetning for tilbakeføringsrett må derfor antakelig være at pantheftelsene i de avståtte arealer faller bort ved tilbakeføringen. Dette reiser spørsmål om det etter Grunnloven gjelder begrensninger overfor panthaveren til ved lov å fastsette at eventuelle panterettigheter skal innskrenkes. Det anses som sikkert at panteretter har ekspropriasjonsvern.

Ekspropriasjon av panterett skjer normalt sammen med ekspropriasjon av pantet (eiendommen), men prinsipielt er det ingenting i veien for at ekspropriasjon skjer utelukkende av panteretten, jf. lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom § 1 og lov 6. april 1984 nr. 17 om vederlag ved oreigning av fast eigedom § 1 første ledd, jf. § 2 bokstavene a og c. Hvorvidt panthaveren faktisk vil bli påført et økonomisk tap ved tvungen avståelse, er det ikke mulig å gi noe entydig svar på. I noen tilfeller vil sikkerheten i den gjenværende festetomten gi tilstrekkelig sikkerhet til å dekke pantefordringen. I andre tilfelle vil imidlertid avståelsen og pantebortfallet kunne medføre en slik reduksjon av sikkerheten at panthaveren kan bli påført et økonomisk tap. Hvorvidt det ene eller det annet vil være tilfelle, vil naturligvis variere for de ulike saker, bl.a. avhengig av pantefordringens størrelse og hvor store arealer som avstås.

Ved en eventuell tilbakeføringsrett for festeren vil det normalt være snakk om tilbakeføring av arealer av en viss størrelse. Bakgrunnen for dette er at tilbakeføring av svært små arealer vil gi liten reduksjon av festeavgiften. Det vil derfor være lite å vinne på en slik tilbakeføring. Dette innebærer at det ved tilbakeføring av deler av en festetomt vil være betydelig risiko for at sikkerheten i den gjenværende eiendom blir redusert.

For å unngå rettsusikkerhet og eventuelle prosesser om erstatning til panthavere i forbindelse med at festeren tilbakefører arealer til bortfesteren, bør en slik tilbakeføringsrett etter departementets vurdering derfor være betinget av at eventuelle panthavere samtykker til pantefrafall i arealene som skal tilbakeføres. Unntak fra dette kan eventuelt oppstilles dersom det er åpenbart at en slik tilbakeføring er uten betydning for panthaverens sikkerhet. At panthaveren må samtykke til pantefrafall, samsvarer også best med det som ellers er hovedregelen ved overføring av pantsatte arealer.

Ved grensejustering etter delingsloven § 2-3 kan panteretten i et areal falle bort, uten at dette krever samtykke fra panthaveren eller at det er oppstilt en regel om rett i surrogatet. Av bestemmelsens annet ledd fremgår det at panterett faller bort i areal som avstås fra eiendom ved grensejustering. Det er likevel ikke stilt krav om samtykke til pantefrafall fra panthaveren for slik grensejustering. Bakgrunnen for dette er trolig at det ved grensejustering er snakk om overføring av så små arealer at det normalt ikke vil redusere verdien av sikkerheten på den gjenværende eiendommen.

En fradeling av deler av festetomten uten panthaverens samtykke kan føre til en reduksjon av den økonomiske verdien av bygning med festerett som panthaverens panterett er knyttet til. Dersom denne verdireduksjonen gir seg utslag i et økonomisk tap for panthaveren ved realisasjon av bygninger og festerett, kan dette tapet trolig kreves erstattet i medhold av Grunnloven § 105 - med utgangspunkt i prinsippet om full erstatning for økonomisk tap som følge av ekspropriasjon. Om et erstatningsmessig økonomisk tap faktisk oppstår på panthavers hånd, vil særlig avhenge av om den gjenværende delen av eiendommen som panteretten er knyttet til, er slik at den gir like god eller tilnærmet like god sikkerhet for det underliggende pengekravet mv. som før fradelingen.

9.3.5 Forholdet til offentligrettslige regler

Det følger av plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h jf. § 63 at deling av en eiendom eller bortfeste av en enhet i mer enn 10 år krever tillatelse av kommunen. En endring av grensene for en festetomt i forbindelse med at festeren avstår deler av den opprinnelig festetomten, vil derfor trolig kreve tillatelse etter denne bestemmelse. Av § 63 første punktum følger det at eiendom ikke må deles eller enheter for bortfeste i mer enn 10 år opprettes på en slik måte at det oppstår forhold som strider mot plan- og bygningsloven, forskrift, vedtekt eller plan. Av bestemmelsens annet punktum følger det videre at en eiendom ikke må deles eller bortfestes slik at det dannes tomter som etter kommunens skjønn er mindre vel skikket til bebyggelse på grunn av størrelse eller form. I prinsippet kunne en tenke seg at det ble gjort unntak fra plan- og bygningsloven i tilfeller der en festetomt ble endret i forbindelse med slik tilbakeføring som nevnt.

Etter departementets vurdering tilsier de offentligrettslige hensyn som ligger bak reglene i plan- og bygningsloven, at det bør vises varsomhet med å gjøre unntak fra kravene i plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h, jf. § 63. Ett av flere formål med loven er at den skal legge til rette for at arealbruk og bebyggelse blir best mulig til gagn for den enkelte og for samfunnet, jf. plan- og bygningsloven § 2 annet ledd. En fradeling av arealer som ikke kan utnyttes på noen hensiktsmessig eller fornuftig måte, vil fort komme i strid med disse hensynene. Etter departementets vurdering er de hensyn som tilsier at en fester skal få muligheten til å redusere sin festeavgift, ikke så sterke at de alminnelige regler om arealdisponering i plan- og bygningsloven bør settes til side.

9.3.6 Kostnadene ved tilbakeføring av arealene

Ved fradeling av deler av festetomten vil det påløpe offentlige gebyrer bl.a. til kart- og delingsforretning og andre tjenester etter delingsloven. Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune opplyser at gebyret for søknad om delingstillatelse i dag utgjør kr 4000,-, mens gebyret for kart- og delingsforretning avhengig av tomtens beliggenhet utgjør fra kr 12.000,- til kr 15.600,- for tomter inntil 2 dekar og fra kr 20.000,- til kr 26.000,- for tomter fra 2 til 5 dekar.

I og med at departementet ikke går inn for å fremme forslag om at festeren kan frasi seg deler av tomten, er det ikke tatt stilling til hvem av partene som eventuelt burde dekke kostnadene ved fradeling. Dersom det eventuelt skulle vedtas slike regler, bør dette spørsmålet etter departementets vurdering avklares.

9.3.7 Oppsummering

Dersom det ved lov skal åpnes for at festere skal kunne frasi seg deler av festetomten til bortfesteren, bør dette etter departementets vurdering bare kunne skje på følgende vilkår:

• at planmyndighetene gir tillatelse til deling av arealet etter plan- og bygningsloven § 93 første ledd bokstav h, jf. § 63,

• at fradeling ikke fører til smale tomtestriper som er uegnet til utnyttelse på annen måte. Dette vil normalt også føre til at det ikke gis delingstillatelse etter plan- og bygningsloven, jf. § 63 annet punktum,

• at eventuelle panthavere i festetomten gir pantefrafall for det arealet som tilbakeføres. Det kunne eventuelt vurderes et unntak fra dette i situasjoner der det er helt åpenbart at resteiendommen gir panthaveren fullgod sikkerhet, og

• at festeren bærer kostnadene som påløper i forbindelse med at deler av festetomten tilbakeføres.

Dette innebærer at det bare vil være aktuelt å frasi seg deler av festetomten for en svært begrenset krets av festere. I og med at en tilbakeføringsrett først og fremst vil være aktuelt for festere med store tomter i attraktive strøk der festeavgiften reguleres etter tomteverdien, reduseres nedslagsfeltet for en slik regel ytterligere. Det forhold at et lovforslag om rett til å frasi seg deler av festetomten bør begrenses som angitt ovenfor, innebærer også at et slik lovforslag vil være mindre egnet til å avhjelpe de problemer som forslaget skulle ta sikte på å løse. Departementet fremmer derfor ikke forslag om rett til frasigelse, men har søkt å imøtekomme det problemet som justiskomiteen har pekt på ved § 15 annet ledd nr. 3 i lovutkastet, som særlig får betydning for taksering av store festetomter der festeavgiften skal reguleres etter råtomtverdien, se nærmere om dette under punkt 4.4.