10 Merknader til de enkelte bestemmelsene

10.1 Merknader til endringer i straffeloven

Det vises til kapittel 7 foran.

Til § 204 første ledd bokstav d

Departementet foreslår at definisjonen av barnepornografi flyttes fra annet ledd til første ledd bokstav d. Den foreslåtte definisjonen av barn følger dermed etter definisjonen av pornografi i annet ledd. Omredigeringen har som formål å gjøre det klart at barn skal forstås på samme måte i forhold til alle befatningsmåtene som § 204 rammer. Endringen i bokstav d innebærer ingen realitetsendringer.

Til § 204 annet ledd annet punktum

Departementet går inn for at § 204 annet ledd får et nytt annet punktum som definerer hvem som skal forstås som barn i forhold til § 204. Endringen innebærer at barnepornografi defineres som pornografisk materiale med bruk av personer som er eller som fremstår som under 18 år. Dette vil medføre at området for det straffbare utvides. Etter gjeldende rett defineres ikke barn nærmere i loven.

Alle personer under 18 år vil omfattes, uansett om de er kjønnsmodne eller ikke. Ofte vil det imidlertid ikke være kjent hvem barnet er eller når bildet er tatt, og da vil det regelmessig være vanskelig å vite hvor gammelt barnet er. Avgjørende blir da hvor gammelt barnet fremstår som.

Utgangspunktet må da tas i det pornografiske materialet. På samme måte som etter gjeldende rett vil personens kjønnsmodenhet være et viktig vurderingstema. Anatomi, kroppsbygging og kroppsspråk, utvikling av kjønnsorgan og bryster vil gi indikasjoner på alderen. Påkledning og ting som blir sagt i film eller tekster kan også bidra til å avgjøre om deltakende personer er under 18 år. Det samme gjelder dersom det i teksten under bildet er uttrykkelig sagt at den avbildede er under 18 år. Videre kan lenker på internett som fører frem til nettstedet der materialet befinner seg, gjøre at den avbildede fremstår som under 18 år. Det vil typisk gjelde lenker som inneholder ord som «barn», «teen», «jomfruelig» og lignende. Også blader som har en tittel som spiller på slike forhold, kan bidra til at personer som er avbildet i bladet, fremstår som under 18 år.

Det er hvordan personen objektivt sett fremstår og ikke hvordan den enkelte oppfattet det, som er utgangspunktet for bedømmelsen. En annen sak er at også skyldkravet i § 204 være oppfylt for å dømme til straff.

Om barnet som er avbildet er et barn som eksisterer, eller om f.eks. filmen er datamanipulert eller bildet tegnet er uten betydning for vurderingen av om det er et barn etter definisjonen i § 204 annet ledd. Fiktive fremstillinger omfattes også av § 204, se nærmere punkt 7.8.

Å fremstille en person som under 18 år, er ikke omfattet av definisjonen. Skildringer som viser personer som verken er eller fremstår som under 18 år, kledd ut som barn, skal følgelig ikke regnes som barnepornografi. Slike fremstillinger må bedømmes etter den alminnelige definisjonen av pornografi.

Til § 204 nytt femte ledd

Departementet fremmer forslag om at § 204 får et nytt femte ledd som inneholder en begrenset regel om adgang til straffritak i visse tilfeller. Regelen er fakultativ og kan komme til anvendelse der de nærmere bestemte vilkårene er oppfylt i tillegg til at forholdet ikke anses straffverdig. Ved at barn defineres som alle personer under 18 år i forhold til barnepornografi, vil også det å ta og besitte bilder til private formål av lovlige seksuelle aktiviteter rammes. Departementet foreslår å holde utenfor det straffbare det at to personer som er jevnbyrdige i alder og utvikling og der den som blir avbildet er over den seksuelle lavalder, men under 18 år, som en del av den seksuelle samværet, tar bilder som kan falle inn under pornografidefinisjonen. Straffritaksregelen gjelder bare bilder. Hvorvidt det foreligger et frivillig samtykke må bedømmes ut fra en helhetsvurdering hvor den avbildedes eget utsagn, vedkommendes alder og utvikling og omstendighetene rundt avbildingen vil være viktige momenter. Videre spredning og mangfoldiggjøring går ikke inn under bestemmelsen.

10.2 Merknader til endringene i tvistemålsloven

Det vises til punkt 5.4 foran.

Til § 37 andre ledd

Aldersgrensen i bestemmelsen er senket fra 16 til 15 år, slik at retten nå må varsle mindreårige over 15 år om rettsmøte. Samtidig med at retten varsler barnet om rettsmøtet, skal det også opplyse om at det har rett, men ikke plikt, til å være til stede på rettsmøtet. Retten vil videre ha plikt til å oversende prosesskriv til barnet samtidig med at disse sendes til vergen, med mindre barnet har erklært at dette ikke er nødvendig.

Til § 135 første ledd

Bestemmelsen er utvidet slik at også barn over 15 år som er representert ved verge har rett til innsyn og utskrift av sakens dokumenter. Hvis barnet ikke er representert ved verge, fordi barnet har fulle partsrettigheter etter særlig lovbestemmelse, følger det allerede av gjeldende rett at barnet har rett til dokumentinnsyn.

Det er bare barn over 15 år som har en ubetinget rett til å se sakens dokumenter etter første ledd. Etter forslaget til første ledd siste punktum, vil imidlertid retten kunne bestemme at også yngre barn skal få rett til å se sakens dokumenter. Dersom dokumentene inneholder taushetsbelagte opplysninger, skal barnet ikke få innsyn i disse. Barnet bør heller ikke gis innsyn i opplysninger som det må anses utilrådelig at barnet får innsyn i av hensyn til hans eller hennes helse eller forhold til sine nærstående. Opplysninger som gjelder barnet selv kan gis uhindret av taushetsplikt. Hvorvidt barnet skal få innsyn i disse opplysningene, vil derfor bero på en vurdering av om det anses tilrådelig at barnet får innsyn i opplysningene.

Alle barn vil dessuten ha rett til innsyn i rettsavgjørelsene og rettsbøker etter annet ledd.

10.3 Merknader til endringene i forvaltningsloven

Det vises til punkt 5.3 foran.

Til § 11 d første ledd

I § 11 d første ledd er det tilføyd et nytt andre punktum om at hvis et barn er part i en sak og blir representert av verge, skal også barnet selv ha rett til å tale muntlig med en tjenestemann ved det forvaltningsorganet som behandler saken, på samme vilkår som myndige parter. En slik rett vil være særlig viktig for barn, som vil ha vanskeligere for å uttrykke seg skriftlig. Forvaltningen bør derfor vise imøtekommenhet i forhold til slike forespørsler. Hvis en mindreårig ikke er representert av verge, fordi den mindreårige har fulle partsrettigheter etter særlig lovbestemmelse, følger det allerede av § 11 d første ledd første punktum at den mindreårige har rett til muntlig konferanse.

Til § 16 første ledd:

I § 16 første ledd andre punktum er aldersgrensen for den mindreåriges parts rett til varsel om vedtak hevet fra 14 til 15 år.

Det er også foretatt enkelte redaksjonelle endringer i bestemmelsen. Gjeldende lovbestemmelse viser til mindreårige som er representert av «foreldre eller verge». For å forkorte lovteksten og harmonisere den med de øvrige endringsforslagene, foreslår departementet at man unnlater å vise til «foreldre.». Endringen får ingen betydning for realiteten i bestemmelsen.

Til § 17

§ 17 første ledd nytt annet punktum slår fast at forvaltningen skal påse at et barn som er part i en sak, får mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Det gjelder ingen fast aldersgrense for når denne plikten utløses. Forvaltningen må vurdere konkret i forhold til sakens art i hvilken grad barnet kan være i stand til å danne seg egne synspunkter. For eksempel vil også svært små barn kunne gi uttrykk for synspunkter på valg av hjelpemidler for funksjonshemming, mens barn relativt sjelden vil ha kompetanse til å uttale seg om svært tekniske/økonomiske spørsmål. Bestemmelsen medfører ikke at forvaltningsorganet alltid må høre barnet direkte. Også dette må tilpasses vedtakets art, og barnets alder og utvikling. Det vil ofte være tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via den som representerer barnet i forvaltningssaken. Foreligger det interessekonflikt mellom barnet og vergen, har forvaltningsorganet en større oppfordring til å innhente synspunktene direkte fra barnet eller via en annen person enn vergen.

§ 17 første ledd nytt tredje punktum bestemmer at barnets syn skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.

Regelen i § 17 nytt fjerde ledd gjelder i motsetning til endringen i første ledd bare mindreårige parter over 15 år. Dersom en mindreårig over 15 år er part i saken og blir representert av verge, skal opplysninger etter § 17 andre og tredje ledd også forelegges den mindreårige selv. Den mindreårige kan fraskrive seg denne retten. Hvis en mindreårig ikke er representert av verge, fordi den mindreårige har fulle partsrettigheter etter særlig lovbestemmelse, følger den mindreåriges rett til å bli forelagt opplysninger av § 17 andre og tredje ledd direkte.

Til § 18 første ledd:

I § 18 første ledd er det tilføyd et nytt annet punktum som bestemmer at mindreårig som er part i saken, har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter på samme måte som myndige parter. Mindreårige under 15 år skal imidlertid ikke gjøres kjent med opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Opplysninger om barnet selv kan gis uhindret av taushetsplikt, se forvaltningsloven § 13 a. Barnet har rett til å gjøre seg kjent med slike opplysninger forutsatt at ikke unntaket i forvaltningsloven § 19 kommer til anvendelse.

Etter forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav c har en part ikke rett til å gjøre seg kjent med opplysninger, som det av hensyn til hans helse eller hans forhold til personer som står ham nær, må anses utilrådelig at han får kjennskap til. Vurderingen må foretas i forhold til den som ber om innsyn, og vurderingen kan bli annerledes overfor barn enn overfor voksne. Dette gjelder særlig dersom det er yngre barn som ber om innsyn.

Hvis den mindreårige ikke er representert av verge, fordi den mindreårige har fulle partsrettigheter etter særlig lovbestemmelse, følger innsynsretten allerede av første punktum.

Til § 27 første ledd:

I § 27 første ledd er det tilføyd et nytt andre punktum som bestemmer at dersom en mindreårig over 15 år er part i saken, så skal forvaltningsorganet underrette den mindreårige om vedtaket i saken, i tillegg til vergen. Hvis den mindreårige ikke er representert av verge, fordi den mindreårige har fulle partsrettigheter, følger kravet om underretning til den mindreårige allerede av første punktum.

10.4 Merknader til endringen i adopsjonsloven § 6

Bestemmelsen innebærer at et barn som er fylt 7 år, har en ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg før det tas avgjørelse om adopsjonsbevilling skal gis. Det vil bero på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle om et barn som er under 7 år, anses å være i stand til å danne seg egne synspunkter, slik at det bør informeres og gis anledning til å framkomme med sine synspunkter.

Bestemmelsen regulerer en plikt for kommunen til å bistå adopsjonsmyndigheten i å opplyse en sak og å innhente samtykke fra barn over 12 år. Kommunens ansvar vil bestå i både å informere barnet og ellers til å legge til rette for at barnet får anledning til fritt å uttale seg.

Dersom barn over 7 år unntaksvis blir adoptert fra utlandet, må bevillingsmyndigheten sørge for at barnet blir hørt før det treffes vedtak om adopsjon.

Adopsjonsmyndighetene skal se hen til barnets alder og modenhet når den avgjør hvor stor vekt barnets mening skal tillegges. Hvor stor vekt barnets mening skal ha må bero på en konkret og individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle. Generelt vil det være slik at jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal barnets mening tillegges. Barnets mening vil imidlertid være ett moment i den helhetsvurderingen som skal foretas i en adopsjonssak. Dette innebærer at barnets mening ikke alltid kan få avgjørende betydning.

10.5 Merknader til endringene i barnevernloven

Til § 4-15

Endringen medfører en lovfesting av at det skal tas hensyn til at det er ønskelig med kontinuitet i barnets oppdragelse og til barnets etniske, religiøse, kulturelle og språklige bakgrunn når man velger hvor barnet skal plasseres, jf. barnekonvensjonen artikkel 20 nr. 3. Forslaget innebærer ikke at dette er hensyn som skal tillegges avgjørende vekt, men at disse skal inngå i den helhetsvurdering som skal foretas når man søker å komme fram til hva som er til barnets beste.

Til § 6-3 første ledd

Bestemmelsen innebærer at et barn som er fylt 7 år, skal ha en ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører barnet. Det vil bero på en konkret vurdering i hvert enkelte tilfelle om et barn som er under 7 år, anses å være i stand til å danne seg egne synspunkter, slik at det bør informeres og gis anledning til framkomme med sine synspunkter.

Det vil være det organ som fatter avgjørelsen, som har ansvaret for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg. I de fleste tilfeller vil dette være den kommunale barneverntjenesten. Ansvaret tilligger imidlertid fylkesnemnda for sosiale saker der den har avgjørelsesmyndighet. Dersom nemnda finner at barnet ikke i tilstrekkelig grad har fått anledning til å uttale seg tidligere i prosessen, må nemnda derfor selv ta initiativ til dette, for eksempel ved at det oppnevnes talsperson for barnet etter § 7-4. Fylkesmannen vil også være forpliktet til å påse at barnet i nødvendig grad har fått anledning til å uttale seg når Fylkesmannen behandler klagesaker etter barnevernloven.

Det må også være opp til det organ som skal treffe avgjørelsen å vurdere hvordan samtalen med det enkelte barn skal tilrettelegges og gjennomføres ut fra hensynet til barnet. Også når det gjelder tilrettelegging og gjennomføring, må barnets mening tillegges vekt.

Barnevernmyndigheten har etter bestemmelsen plikt til å informere barnet og til å legge til rette for at barnet får anledning til å uttale seg.

Formålet med bestemmelsen er å sikre at barnet gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes. Dette er et viktig ledd i opplysning av saken. Plikten til å sørge for at barnet får informasjon, er en forutsetning for at barnet skal kunne få et grunnlag å uttale seg på. Det er imidlertid ikke nødvendig at barnet skal ha en mening om utfallet av saken. Barnet skal gis anledning til å uttale seg om forhold det selv ønsker å si noe om i sakens anledning.

Det organ som tar avgjørelse i saken, skal se hen til barnets alder og modenhet når den avgjør hvor stor vekt barnets mening skal tillegges. Dette vil bero på en konkret og individuell vurdering i hvert enkelt tilfelle. Som hovedregel vil det være slik at jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal det legge på dets mening om saken. Barnets mening vil imidlertid være ett moment i den helhetsvurderingen som foretas i en barnevernsak. Det innebærer at barnets mening ikke alltid kan få avgjørende betydning. En må også se hen til sakens art.

10.6 Merknader til endringene i menneskerettsloven

Endringen innebærer at barnekonvensjonen og tilleggsprotokollene gjelder som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. Tilleggsprotokollen om barn i væpnet konflikt er ennå ikke ratifisert av Norge, og den vil ikke gjelde som norsk lov før den er ratifisert og trådt i kraft for Norge.

Det følger videre av menneskerettsloven § 3 at bestemmelsene i konvensjonen og protokollene vil gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning dersom det skulle oppstå motstrid mellom regelverkene.