5 Synliggjøring av barnekonvensjonen artikkel 12 - respekten for barnets synspunkter

5.1 Innledning

5.1.1 Barnekonvensjonen artikkel 12

Artikkel 12 lyder i norsk oversettelse:

1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.

Det følger av artikkel 12 at barnet skal ha rett til å gi uttrykk for sine synspunkter i saker som berører det, og at barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. I artikkelens nr. 2 er det slått fast spesielt at denne retten også gjelder i rettssaker og forvaltningssaker. Bestemmelsen gir uttrykk for et generelt prinsipp. Det vil være opp til statene å presisere og konkretisere bestemmelsen på de forskjellige saksområder.

5.1.2 Gjeldende rett

Myndighetsalderen i Norge er 18 år. Fram til dette vil det som regel være vergen som opptrer på vegne av barnet. Vergen vil normalt være den eller de som har foreldreansvaret for barnet. Vergemålsloven er utgangspunktet for vergens oppgaver og plikter i økonomiske forhold. I personlige forhold er barneloven utgangspunktet.

Barneloven § 33 fastslår at foreldrene skal gi barnet større selvråderett med alderen og fram til det blir myndig. § 31 omhandler barnets rett til å være med på å ta avgjørelser. Foreldrene skal høre hva barnet har å si etter hvert som det modnes og utvikles før de tar avgjørelser om personlige forhold for barnet, og de skal legge vekt på hva barnet mener. Når barnet er fylt 12 år, skal det få si sin mening før det tas avgjørelse om personlige forhold, bl.a. om hvem av foreldrene barnet skal bo hos, og det skal legges stor vekt på barnet mener. Barneloven § 31 gjelder for foreldrene, for andre som barnet bor hos, eller som har med barnet å gjøre. Der andre personer eller offentlige myndigheter skal ta avgjørelser i personlige saker, er det lagt til grunn at prinsippet i barneloven § 31 også må gjelde (se for eksempel Smith og Lødrup: Barn og foreldre, 1998, side 86). Barne- og familiedepartementet har foreslått endringer i barneloven § 31, jf. Ot.prp. nr. 29 (2002-2003).

Vergemålsloven § 2 fastslår at den som er under 18 år ikke selv kan råde over sine midler eller binde seg ved rettshandel med mindre noe annet er særlig bestemt. Den umyndiges egne handleevne er regulert i lovens kapittel 4. I § 40 slås det fast at når den umyndige er over 14 år, skal vergen høre hva den umyndige har å si før avgjørelser om hans eller hennes økonomiske forhold blir tatt. Det må antas at vergemålsloven bare regulerer forholdet mellom vergen og den umyndige, og at andre som fatter avgjørelser på vegne av barnet, ikke har noen plikt til å sørge for at barnet blir hørt etter disse bestemmelsene.

Før det når myndighetsalderen får barnet en del formelle rettigheter og plikter, og det er fastsatt aldersgrenser for ulike formål. Eksempler på dette finnes både i vergemålsloven, i barneloven og i annen lovgivning. Slike bestemmelser kan både være begrunnet i barnets behov for beskyttelse og i en vurdering av at barnet har nådd en modenhet på et område som tilsier at det bør få ansvar, forpliktelser og rettigheter. I norsk rett finner man bestemmelser som gir barn rett til å bestemme alene i enkelte saker, det finnes regler om at barnet må samtykke før avgjørelse kan tas, og det finnes regler som gir det rett til informasjon og til å uttale seg personlig eller gjennom vergen.

Barnet avgjør for eksempel selv valg av utdanning og kan selv melde seg ut og inn av foreninger når det har fylt 15 år, jf. barneloven § 32. Det samme gjelder inn- og utmelding av trossamfunn, jf. lov om trossamfunn § 3. Fra samme alder kan barnet inngå arbeidsavtaler og kan selv rå over midler tjent ved egen virksomhet, jf vergemålsloven § 33. Fra og med fylte 15 år regnes barnet også som strafferettslig ansvarlig, jf. straffeloven § 46. Fra og med 16 år kan barnet som hovedregel selv samtykke til helsehjelp, jf. pasientrettighetsloven § 4-3.

I tillegg finnes det regler som fastsetter at barn over en viss alder må samtykke før det kan tas beslutning i sak som angår dem. For eksempel krever vergemålsloven § 56 at barn over 15 år skal samtykke til å gi gaver eller stønader av den umyndiges midler i videre omfang enn god skikk og bruk krever. Barn over 12 år kan ikke adopteres uten eget samtykke, jf. adopsjonsloven § 6, og barn over 12 år må som hovedregel gi sitt samtykke ved endring av fornavn, mellomnavn eller slektsnavn, jf. navneloven § 18, (ny navnelov § 12).

I forvaltningsrettslig lovgivning finnes det også regler som gir barnet en rett til å uttale seg - å få sin mening hørt - før det tas avgjørelse som angår dem. Forvaltningsloven § 16 fastslår at barn over 14 år som er part i saken og representeres av vergen, skal varsles før vedtaket treffes og ha rett til å uttale seg. Opplæringsloven fastsetter at eleven skal ha mulighet til å forklare seg muntlig før det blir tatt avgjørelse om refsing, jf. opplæringsloven §§ 2-9 og 3-7. Barn over 12 år har rett til å si sin mening om innmeldinger og utmeldinger av trossamfunn, jf. lov om trossamfunn § 6. Det følger også av pasientrettighetsloven at barn skal som har fylt 12 år, skal få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse, jf. § 4-4.

5.1.3 Departementets innledende merknader

Gjennom inkorporeringen av barnekonvensjonen vil artikkel 12 gjelde som norsk lov. Etter Justisdepartementets syn bør imidlertid artikkel 12 også synliggjøres i annen norsk lovgivning. Gjennom en slik synliggjøring kan pliktene etter artikkel 12 presiseres og konkretiseres i lovs form, noe som kan bidra til en bedre gjennomføring av bestemmelsen i praksis.

Artikkel 12 er et eksempel på en bestemmelse som har stor betydning i mange ulike regelsett, og synliggjøringen av artikkel 12 bør derfor foretas i en rekke lover. Nedenfor foreslår departementet endringer i barnevernloven, adopsjonsloven, tvistemålsloven og forvaltningsloven for å synliggjøre artikkel 12 på en bedre måte. Disse forslagene vil etter departementets syn forbedre det rettslige grunnlaget for forvaltningens og domstolenes praktiske gjennomføring av artikkel 12.

Det kan også være aktuelt å foreta endringer i annen lovgivning, for eksempel i barneloven, vergemålsloven og utlendingsloven, for å synliggjøre artikkel 12 bedre. Departementet vil imidlertid ikke foreslå endringer i disse lovene i denne proposisjonen. Både vergemålsloven og utlendingsloven er under revisjon, og det framgår klart av mandatet til Utlendingslovutvalget at det skal ta stilling til på hvilken måte FNs barnekonvensjon skal innarbeides i utlendingsloven. Når det gjelder endringen i barneloven er det fremmet forslag om endring i § 31 i Ot.prp. nr. 29 (2002-2003). Her foreslås det bl.a. at barn over 7 år skal gis en ubetinget uttalerett.

Vergemålslovutvalget har frist for å komme med sin utredning 1. juli 2003. Utlendingslovutvalget har frist til 31. desember 2003. Departementet finner at det vil gi en mer forsvarlig saksbehandling om synliggjøring av artikkel 12 i disse lovene vurderes i forbindelse med oppfølgningen av utvalgsarbeidene.

Departementet vil også vise til Stortingsmeldingen om oppvekst og levevilkår for barn og ungdom i Norge som fremmes i disse dager. I denne Stortingsmeldingen foreslås det en rekke tiltak for å øke barn og unges innflytelse i samfunnet.

Departementet finner ikke at det grunnlag for å endre hovedregelen om at det er vergen som representerer barnet overfor forvaltningsorganer og domstoler. Det finnes allerede en del sakstyper hvor barnet kan utøve sine partsrettigheter, alene eller sammen med vergen. Dersom det er behov for slike særregler også på andre saksområder, bør dette reguleres spesielt for disse saksområdene.

5.2 Respekten for barns synspunkter - adopsjonsloven, barneloven og barnevernloven

5.2.1 Innledning

Barneloven, barnevernsloven og adopsjonsloven regulerer alle avgjørelser som har stor betydning for barnet. En synliggjøring av barnekonvensjonen artikkel 12 i disse lovene, vil legge et godt rettslig grunnlag for at artikkel 12 oppfylles på en god måte i praksis.

I høringsbrevet ble det påpekt at det kunne være naturlig å ha like regler for når barn skal høres i saker etter de tre lovene. Det ble imidlertid påpekt at dersom en sammenligner lovene, ser en visse forskjeller som kan begrunne ulikheter. Barneloven gjelder i første rekke forholdet mellom barn og foreldre, mens barnevernloven og adopsjonsloven regulerer utøving av offentlig myndighet. Videre kan det i barnevernsakene være slik at det offentlige griper inn mot foreldrenes vilje, mens det i saker etter adopsjonsloven og barneloven er minst én av foreldrene selv som ønsker en endring av familiesituasjonen. Det ble påpekt at dette kan tilsi at myndighetene har et særlig ansvar for å informere barnet og høre dets syn i saker etter barnevernloven, og at denne loven derfor bør gå lenger i å sikre barnet prosessuelt.

Som ledd i å synliggjøre barnekonvensjonen artikkel 12, foreslås nedenfor en endring i adopsjonsloven og barnevernloven som innebærer at barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det treffes avgjørelser i saker som berører dem. Når det gjelder adopsjonssaker, er det presisert at dette gjelder avgjørelse av om adopsjonsbevilling skal gis. Videre følger det av forslagene at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

Når det gjelder barneloven, er det som nevnt foran, allerede fremmet forslag om endring i § 31.

5.2.2 Barnevernloven § 6-3

5.2.2.1 Gjeldende rett

Barnets rett til å uttrykke sin mening i barnevernsaker, og avgjørelsesmyndighetens plikt til å vektlegge denne, er omhandlet i barnevernloven § 6-3. Det heter i § 6-3 første ledd første punktum at et barn skal informeres og tas med på råd når barnets utvikling, modning og sakens art tilsier det. Det følger av andre punktum at dersom barnet er fylt 12 år, skal det alltid få si sin mening før det blir truffet vedtak om plassering i fosterhjem, institusjon, eller om senere flytting. Det følger av tredje punktum at det skal legges vekt på hva barnet mener.

Formålet med bestemmelsen er at barn skal holdes orientert og sikres mulighet til å påvirke viktige avgjørelser som gjelder dem selv. Det er opp til barnevernmyndigheten i den enkelte sak å vurdere om barnets utvikling, modning og sakens art tilsier at barnet bør informeres og tas med på råd. Barn som er fylt 12 år, har imidlertid en ubetinget rett til å uttale seg i spørsmål som kan innebære flytting. Barn over 12 år har ikke en ubetinget rett til å uttale seg i andre spørsmål, som f.eks. om samvær og fratakelse av foreldreansvar. I disse tilfellene må det avgjøres etter første ledd første punktum om barnet skal høres. Paragraf 6-3 første ledd gir barnet en rett, men ikke en plikt, til å uttale seg. Barnet skal gis en reell mulighet til å få fram sitt syn. Videre skal barnets mening tillegges vekt. Det er imidlertid ikke slik at barnets syn nødvendigvis skal tillegges avgjørende vekt. Barnets mening vil være ett av flere momenter som må inngå i en helhetsvurdering av hva som i det enkelte tilfelle vil være til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1.

I henhold til § 6-3 andre ledd kan et barn opptre som part i en sak og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda for sosiale saker kan innvilge et barn under 15 år partsrettigheter i særskilte tilfeller. I sak som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker, skal barnet alltid regnes som part.

5.2.2.2 Høringsbrevets forslag

Barne- og familiedepartementet foreslo i høringsbrevet en endring av barnevernloven § 6-3 første ledd for å synliggjøre barnekonvensjonen artikkel 12 på en bedre måte. Departementet viste til at det kan reises spørsmål ved om kriteriene i § 6-3, barnets utvikling, modning og sakens art, innebærer en høyere terskel enn barnekonvensjonen artikkel 12, der vurderingstemaet er om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Videre påpekte departementet at det kan reises spørsmål om barnekonvensjonen artikkel 12 har et videre anvendelsesområde enn barnevernloven § 6-3. Artikkel 12 gir barn uttalerett i alle forhold som vedrører barnet, mens barnevernloven § 6-3 oppstiller kriteriet når sakens art tilsier det, samtidig som § 6-3 begrenser den ubetingede retten barn over 12 år har til å uttale seg, til nærmere bestemte tilfeller.

Departementet bemerket videre at dagens aldersgrense på 12 år for når et barn har en ubetinget rett til å uttale seg, synes for høy i barnevernsaker, der avgjørelsene i så sterk grad griper inn i barnas hverdag. Departementet viste i den forbindelse til at Barneombudet har kommet med kritikk mot 12 års-regelen, som han hevder i realiteten fungerer som en absolutt grense for når barn høres. Departementet viste også til at Befringutvalget, som i juni 2000 la fram sin utredning NOU 2000:12 Barnevernet i Norge, foreslo aldersgrensen i § 6-3 senket eller opphevet. NOU 2000:12 ble sendt på høring 28. juni 2000. Utvalgets forslag fikk massiv støtte blant høringsinstansene.

Departementet drøftet videre om bestemmelsen burde utformes som en ren skjønnsmessig bestemmelse i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12, eller om barn over en viss alder burde gis en ubetinget rett til å uttale seg. Departementet konkluderte med at en vil sikre flest barn muligheten til å bli hørt ved å sette en slik nedre aldersgrense, samtidig som barn under grensen gis adgang til å uttale seg etter en konkret vurdering i tråd med kriteriene i barnekonvensjonen artikkel 12, dvs. dersom de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Som en svakhet ved en ren skjønnsmessig bestemmelse ble det pekt på at en da vil overlate til den enkelte barnevernansattes skjønn om et barn bør få uttale seg eller ikke. Det ble fremhevet at dette kunne føre til at barn som burde bli hørt, ikke blir det, samtidig som det kan utvikle seg ulik praksis ved ulike barnevernkontorer. En nedre aldersgrense derimot, vil ikke gi rom for forskjellsbehandling av barn over aldersgrensen.

Når det gjaldt spørsmålet om hvor lavt aldersgrensen burde settes, bemerket departementet at det er lite forskningsmateriale som kan gi veiledning. Departementet framholdt imidlertid rapporten "Barnets talsperson", utgitt av Norsk institutt for forskning om oppvekst, velferd og aldring (NOVA) og Barnets utviklingssenter på Vestlandet (1998 nr. 4, Bente Moldestad, Toril Havik og Elisabeth Bache-Hansen), som etter departementets skjønn gir en viss veiledning. Talspersonordningen i barnevernsaker er ment å gi barnet bedre mulighet til å få fram sine synspunkter, ved at det kan oppnevnes en uhildet person for å framføre barnets syn i saker som behandles av fylkesnemnda for sosiale saker. Forskerne så blant annet på hvordan talspersoner og nemndsledere vurderte barnas opplevelser av ordningen, herunder hvordan barna forstod ordningen og opplevde møtet med talspersonen. Forskerne fant at fylkesnemndslederne i all hovedsak var samstemt om å anse syv år som en nedre grense for når en talsperson burde brukes, og uttalte til dette:

«..Hvis utgangspunktet er at barna skal kunne gi et reelt, informert samtykke om å delta, forutsetter det at deres kognitive utvikling er kommet til et visst nivå. Forutsatt at bruken av ordningen blir tilrettelagt ut fra barnas alder og modningsnivå virker det rimelig å la barn ned til seks -syv års alder omfattes av ordningen. Mer prinsipielt kan dette innebære et standpunkt om å senke høringsalderen fra 12 år til seks -syv år. ...»

Departementet la ved vurderingen videre vekt på at den kommunale barneverntjenesten, som alltid er den første instansen som er i kontakt med familien i en barnevernsak, består av personer som er utdannet for å arbeide med barn i vanskelige situasjoner, og som derfor som hovedregel har den kompetanse som er påkrevet når det gjelder å snakke med barn.

På denne bakgrunn foreslo departementet at barn som er fylt 7 år, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører dem, mens de som er yngre, skal informeres og gis anledning til å uttale seg dersom de er i stand til å danne seg egne synspunkter, jf. formuleringen i barnekonvensjonen artikkel 12. Departementet foreslo å videreføre barneverntjenestens plikt til å informere barna, da informasjon ofte vil være en forutsetning for at et barn skal ha mulighet til å gjøre seg opp en mening. Det ble også vist til Europarådets konvensjon om utøvelsen av barns rettigheter av 25. januar 1996 (ennå ikke ratifisert av Norge) som pålegger statene å gi barn rett til informasjon. Departementet foreslo videre at det i bestemmelsen tas inn at barnets mening skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. barnekonvensjonen artikkel 12, som erstatning for dagens formulering om at en skal legge vekt på hva barnet mener.

Departementet bemerket for øvrig at det vil være viktig å utarbeide retningslinjer om praktiseringen av en slik bestemmelse, og at det bør vurderes om det er behov for kompetanseheving på området, blant annet i form av utvikling av modeller for høring av små barn, for å oppnå ønsket effekt av bestemmelsen.

5.2.2.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget, er av den oppfatning at barnevernloven § 6-3 første ledd bør endres. Det store flertallet støtter departementets forslag slik det framgår i høringsnotatet. Fra høringsuttalelsen til Redd Barna siteres:

«Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 uttaler at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter fritt skal kunne gi uttrykk for disse i alle forhold som vedrører det. Redd Barna mener at barn under dagens aldersgrense på 12 år klart kan ha et berettiget behov for å bli hørt i saker som angår dem. Å få inn et sterkere brukerperspektiv i barnevernet, med sterkere vektlegging av å lytte og å snakke med barn vil føre til et bedre barnevern etter Redd Barnas mening. Som nevnt ovenfor mener vi det er veldig viktig å la barn og unge få uttale seg i forhold som angår dem, dette gjelder ikke minst ved bruk av barneverntjenester hvor barn er de viktigste brukerne, og kan gi viktige informasjoner og innspill til hvordan tiltak fungerer og hva slags hjelp som er relevant. Å bli hørt i slik spørsmål tror Redd Barna kan være med på å lette situasjonen for barnet videre.

Å senke 12 års grensen for å la barn bli hørt i barnevernsaker etter § 6-3 ser vi derfor på som meget positivt. Selv om Redd Barnas utgangspunkt er at alle barn bør få muligheten til å uttale seg dersom det anses i stand til det ser vi helt klart poenget med å ha en aldersgrense for å sikre at i hvert fall barn over en viss alder får uttale seg. Vi slutter oss derfor til departementets forslag om å fastsette en nedre aldersgrense på 7 år samtidig som det tydeliggjøres at barn som er under aldersgrensen og er modne for det også skal få uttale seg.»

Enkelte høringsinstanser kommenterer spørsmålet om det bør være en fast aldersgrense. Fra Barneombudets høringsuttalelse siteres:

«Ordlyden i artikkel 12 favner videre enn aldersgrensen i norsk lovgivning. Barneombudet har ved en rekke anledninger gitt uttrykk for et ønske om å fjerne aldersgrensen for når barn skal høres for å presisere at Barnekonvensjonen gir det enkelte barn en rett (ikke en plikt) til å høres og få sine synspunkter vektlagt i samsvar med dets alder og modenhet. Således har hvert barn krav på å bli hørt ut fra individuelle kriterier.

Barneombudet ser likevel gode argumenter for å foreslå en aldersgrense, forutsatt at den er betydelig lavere enn de någjeldende. Dette vil trolig bidra til at flere barn blir hørt enn det som er tilfelle i dag. Aksept av en nedre aldersgrense forutsetter at også yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, blir gitt praktiske muligheter til å bli hørt. Det vises til Barneombudets supplerende rapport til FNs Barnekomité fra 2000.»

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) viser til at barnekonvensjonen artikkel 12 ikke har en aldersgrense, og stiller derfor spørsmål ved om departementets forslag er i tråd med konvensjonen. JURK påpeker også at de savner en nærmere redegjørelse for den aldersgrensen som er valgt. Den norske dommerforening mener barnekonvensjonens artikkel 12 har en bedre formulering enn departementets forslag, og påpeker at praktiseringen av en slik skjønnsmessig bestemmelse kan presiseres i forskrift, rundskriv osv.

Enkelte høringsinstanser har synspunkter på hvilken aldersgrense som skal gjelde. Mens Norges teknisk-vitenskapelig universitet reiser spørsmål om aldersgrensen burde være 6 år, mener Trondheim Byrett at grensen burde settes ved 9 eventuelt 10 år.

Barnevernets utviklingssenter i Midt-Norge mener det bør settes i verk særlige tiltak når barn under 12 år skal uttale seg. Fra høringsuttalelsen siteres:

«I forslaget til endringer i § 6-3 i barnevernloven, foreslås 7 år som ny aldersgrense. Vi finner ikke noen god argumentasjon fra Justisdepartementet for denne aldersgrensen, og etter vår mening virker forslaget noe vilkårlig. Vår umiddelbare reaksjon er at aldersgrensen er for lav, spesielt hvis resultatet av lovarbeidet blir en entydig uttalerett. Vår argumentasjon for dette, er at en uttalerett er vanskeligere å ivaretas dess yngre barnet er; blant annet av faglige grunner. For det første er det store faglige utfordringer med å snakke med barn, spesielt de yngste. Videre vil det alltid være et asymmetrisk maktforhold mellom et barn og en representant fra for eksempel barnevernet. Asymmetrien vil antageligvis være sterkere dess yngre barnet er, og barnets meninger vil kunne bli tillagt lite eller ingen vekt spesielt hvis de er i konflikt med den voksnes meninger. Alder kan også innebære et spørsmål om kompetanse; dette er en debatt som er ført i ulike faglige sammenhenger, og vi vil ikke gå inn på denne her. Vi mener imidlertid at det er viktig å ta i betraktning at selv om barnet vurderes som kompetent til å uttale seg, kan en ikke gå ut fra at yngre barn har oversikt over konsekvensene av sine ønsker. Dette er et vanskelig faglig spørsmål som alltid vil komme i kjølvannet av konflikter mellom ulike parters forståelser.

Til tross for disse motforestillingene, er vi ved BUS Midt-Norge av den oppfatning at alle barn i utgangspunktet skal ha uttalerett før det treffes beslutninger om plasseringer eller flyttinger i barnevernet og andre saker som sterkt berører barnets situasjon. På bakgrunn av det som ble skrevet i forrige avsnitt, mener vi imidlertid at det bør settes betingelser ved utøvelsen av uttaleretten for barn under 12 år. Vi mener at barn under 12 år alltid skal ha med seg en nøytral, faglig ledsager, som sammen med barnet skal bidra til at barnets synspunkter kommer fram. Barn over 12 år, skal også alltid få tilbud om en faglig ledsager, men kan velge å ha samtalen aleine. Det er en forutsetning at de faglige ledsagerne må være spesielt skolerte til å ivareta barnets interesser.»

Østfold fylkeskommune støtter forslaget, men mener det bør være hjemmel til å gjøre unntak for retten til å uttale seg for barn mellom 7 og 12 år når særlige grunner taler for det. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Vi er bekymret for at mange av barna som er omfattet av saksbehandling i fylkesnemnda, må forholde seg til et relativt stort antall voksne som skal snakke med dem om sterkt personlige og vanskelige temaer. En senking av aldersgrensen forsterker denne bekymringen..

....

Lovteksten er foreslått formulert slik at det ikke er hjemmel for å innskrenke uttaleretten. Vi vil foreslå at det inntas en bestemmelse om at uttaleretten kan innskrenkes for barn mellom 7 og 12 år når særlige grunner taler for det. Hjemmelen bør i forskrift kunne avgrenses til å gjelde i de tilfeller der det etter en konkret vurdering blir ansett å være mer til skade enn til gavn for barnet å bli forelagt spørsmålet på nytt. Dette vil virke som er sikkerhetsventil for barn som har vært gjennom store traumer og som har sterke følelsesmessige reaksjoner, ofte knyttet til vedvarende lojalitetskonflikter. Det å bli stilt overfor samme spørsmål gang etter gang, vil kunne oppleves av barnet som ikke å bli tatt på alvor. Det kan dessuten bane vei for at andre vil søke å presse dem til å gi uttrykk for noe annet enn de sa forrige gang det uttalte seg.»

Noen høringsinstanser er kritiske til forslagets ordlyd, og påpeker at bestemmelsen ikke må tolkes slik at barn må være modne nok til å ha synspunkter på resultatet for å høres. Fra høringsuttalelsen til Aleneforeldreforeningen siteres:

«AFFO er imidlertid skeptisk til lovens ordlyd på følgende punkt: «å danne seg egne synspunkter». Selv små barn har en rett til å uttale seg. Det er viktig at barnet får uttale seg før en avgjørelse blir tatt. Men det er i denne sammenheng viktig å presisere at barnet skal uttale seg om sin egen opplevelse av situasjonen. Ordlyden kan tolkes som om barnets må ha en mening om hvordan problemet skal løses. Den kan tolkes som om barnet må ha et synspunkt på den konkrete saken. Vi mener det er nok at barnet får uttale sin mening omkring det som er temaet. Den norske oversettelsen av artikkel 12 inneholder den samme ordlyden. Vi mener at om ordlyden beholdes så må den presiseres nærmere.»

Enkelte høringsinstanser påpeker behovet for retningslinjer for praktisering av bestemmelsen. Fra høringsuttalelsen til Redd Barna siteres:

«Vi er også helt enige med departementet i at det er viktig å utarbeide nærmere retningslinjer om praktiseringen av en slik bestemmelse og ikke minst hva slags metoder som kan anvendes overfor barn - ikke bare små barn. Redd Barna har i løpet av de siste 4 årene utviklet og videreført ulike metoder for hvordan man trekker barna inn i beslutningsprosesser. Disse metodene har vi svært god erfaring med i forhold til ulike grupper av barn. I et av våre siste prosjekter handler det nettopp om barn og ungdom som befinner seg på institusjon på bakgrunn av barnevernets beslutninger. Metodene som Redd Barna benytter seg av kan studeres nærmere i bøkene «Vi sa vi « og «Kreaktiv». Vi bidrar gjerne med innspill til utvikling av nærmere retningslinjer.»

Flere høringsinstanser påpeker også behovet for kompetanseheving i barnevernet når det gjelder å samtale med små barn, og at en endring av bestemmelsen som foreslått i høringsbrevet, krever en gjennomgang av ordningen med barnets talsperson.

5.2.2.4 Barne- og familiedepartementets vurdering

Barne- og familiedepartementet fastholder forslaget om å endre barnevernloven slik som foreslått i høringsnotatet. Det vises til begrunnelsen under pkt 5.2.1 og til de uttalelser som er kommet fram under høringsrunden. Departementet finner at en fast nedre aldersgrense på 7 år for ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg, kombinert med en skjønnsmessig adgang i tråd med formuleringen i barnekonvensjonen artikkel 12 for de yngre barna, totalt sett vil sikre flest barn anledning til å framkomme med sine synspunkter. Dette forslaget støttes også av det store flertallet av høringsinstansene.

Det vil imidlertid være viktig at barnet ikke føler seg presset til å uttale seg. Barnet må derfor ikke bare informeres om saken, men også om at det står fritt til å uttale seg. Det bør også, slik enkelte høringsinstanser har påpekt, ikke være slik at barnet må ha en mening om utfallet av en sak for å få uttale seg. Det viktige er at barnet får uttale seg om forhold det selv ønsker, og at samtalen tilrettelegges slik at barnet i minst mulig grad blir satt i lojalitetskonflikt i forhold til personer som står dem nær, som f.eks. foreldre og fosterforeldre.

Hvor stor vekt barnets mening skal tillegges, må bero på en konkret vurdering i hver enkelt sak. Generelt vil det være slik at jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal dets mening tillegges. Barnets mening vil imidlertid være ett av flere momenter som skal tas med i en helhetlig vurdering. Dette innebærer at barnets mening ikke nødvendigvis skal ha avgjørende betydning. Det kan være andre tungtveiende argumenter som nødvendiggjør en annen løsning.

En av høringsinstansene mener at bestemmelsen må utformes som en rettighetsbestemmelse for barnet, i den forstand at barnet gis en rett til å uttale seg. Departementet finner det imidlertid mer hensiktsmessig å utforme bestemmelsen som en pliktbestemmelse for barnevernmyndigheten, da tilrettelegging fra myndighetens side vil være en forutsetning for at barnet skal kunne få anledning til å uttale seg. Departementet finner derfor ikke at den foreslåtte formuleringen svekker barnets rettigheter, men tvert i mot er et ledd i å sikre bestemmelsens formål.

Departementet finner det ikke hensiktsmessig å innføre en obligatorisk bruk av en nøytral faglig ledsager, slik som foreslått av Barnevernets utviklingssenter i Midt-Norge. Bruk av ledsager kan være ønskelig for enkelte barn, mens det for andre kan oppleves som en tilleggsbelastning - spesielt hvis det er en person som er fremmed for barnet. Som nevnt ovenfor, er det ingen ting i veien for at en ekstern, nøytral fagperson samtaler med barnet direkte, eller bistår under samtalen. Det vil heller ikke være noe i veien for at barnet ledsages av en person barnet kjenner og har tillit til. Det sentrale vil være å skape en situasjon som barnet føler seg mest mulig komfortabel i, og som i tillegg er egnet til å gi barnet mulighet til å gi uttrykk for sine synspunkter uten at det settes i lojalitetskonflikt i forhold til sine nærmeste.

Departementet er enig med dem som påpeker at det er viktig at de som snakker med barna, har nødvendig kompetanse på dette området. Det er derfor viktig at den enkelte barneverntjeneste benytter erfarne fagpersoner til slike samtaler. Samtalene behøver for øvrig ikke gjennomføres av barneverntjenestens fast ansatte personale. Det er ingen ting i veien for at barneverntjenesten benytter eksterne fagfolk som har spesiell kompetanse på dette området, til å gjennomføre samtaler på vegne av - eller sammen med - barneverntjenesten. I saker som hører inn under fylkesnemnda for sosiale saker sitt myndighetsområde, kan det oppnevnes en egen talsperson for barnet, jf. barnevernloven § 7-4. I mange tilfeller kan det imidlertid være en fordel om barnet har fått anledning til å gi uttrykk for sin mening på et tidligere stadium i saksbehandlingen. Departementet vil vurdere om det bør utarbeides informasjonsmateriell om dette temaet til bruk for barneverntjenesten.

Barne- og familiedepartementet vil for øvrig gjennomgå ordningen med barnets talsperson på bakgrunn av evalueringen av ordningen utført av Bente Moldestad, Toril Havik og Elisabeth Bache-Hansen, utgitt av Norsk institutt for forskning om oppvekst, velferd og aldring og Barnets utviklingssenter på Vestlandet i 1998.

5.2.3 Adopsjonsloven § 6

5.2.3.1 Gjeldende rett

Det følger av adopsjonslovens § 6 at den som har fylt 12 år, ikke kan adopteres uten eget samtykke. Barn over 12 år har dermed ikke bare rett til å danne seg egen mening og fritt få gi uttrykk for den, men dets tilslutning er en forutsetning for å gi bevilling til adopsjon.

For barn under 12 år har adopsjonsloven ingen egen bestemmelse om at barnet fritt skal kunne gi uttrykk for sine synspunkter og at synspunktene skal gis behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Hensynet til barnet ivaretas likevel både av adopsjonsmyndighetene i vurderingen av om adopsjonsbevilling bør gis og av foreldrene i vurderingen av om det skal søkes om adopsjon. Det følger av adopsjonsloven at bevilling bare kan gis der en kan anta at adopsjonen vil bli til gagn for barnet, jf. lovens § 2. Adopsjonsmyndighetene må i disse sakene forsikre seg om at adopsjonen vil bli til barnets beste. I denne vurderingen baserer myndighetene seg på sakens dokumenter.

Barnelovens bestemmelser i §§ 31 og 33 gjelder også i adopsjonssakene. Det innebærer at foreldrene etter hvert som barnet utvikler seg og modnes skal høre hva barnet har å si før det treffer avgjørelse om personlige forhold for barnet. Det skal legges vekt på hva barnet mener. Det går videre fram av barneloven at foreldrene skal gi barnet stadig større selvbestemmelsesrett med alderen. Spørsmålet om det skal søkes om adopsjon eller ikke, er et personlig forhold der avgjørelsen i høy grad påvirker barnets juridiske og ofte også faktiske stilling. Barneloven forutsetter at foreldrene hører hva barnet mener om en eventuell adopsjon og tar det med på avgjørelsen om hvorvidt det skal søkes om adopsjon. Fordi barn over 12 år etter adopsjonsloven må samtykke i at adopsjon finner sted, bør foreldrene legge stor vekt på barnets mening etter hvert som det nærmer seg denne alderen.

Det følger av adopsjonsloven § 1 at adopsjon skjer ved bevilling av departementet. Myndigheten til å gi adopsjonsbevilling er delegert til Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen (tidligere Statens ungdoms- og adopsjonskontor). Barne-, ungdoms- og familieforvaltningen opplyser at den har videreført en praksis der det rettes en forespørsmål til kommunen om uttalelse i saken. Dette er også forutsatt i de nye retningslinjene om saksbehandling ved søknad om innenlands- og utenlandsadopsjon og særlig om skjønnsutøvelse ved innenlandsadopsjon av desember 2002.

5.2.3.2 Høringsbrevets forslag

Departementet foreslo i høringsbrevet en endring av adopsjonslovens § 6 for å styrke barnets stilling og danne et bedre avgjørelsesgrunnlag for myndighetenes vurdering av hva som er til gagn for barnet ved behandlingen av en søknad om adopsjon.

Departementet mente at for barn under 12 år, kan rettighetene etter barnekonvensjonens artikkel 12 best ivaretas ved å ta inn i adopsjonsloven bestemmelser som sikrer at barnet gis mulighet til å danne seg en mening og til å uttrykke den. I denne forbindelse ble det drøftet om det burde settes en nedre aldersgrense for hvilke barn som skal ha en absolutt rett til å uttale seg. Departementet kom til at retten burde innføres fra fylte 7 år, slik det også ble foreslått for barnevernsakene. Det ble vist til den praktiske fordelen det kan ha at lover som regulerer barns familieforhold og omsorgssituasjon, har samme aldersgrense. Videre ble det bemerket at det er mulig å legge til rette for ordninger som ivaretar alle barn fra denne alderen. Endelig ble det også vist til at en slik nedre aldersgrense best sikrer at de barn som bør bli hørt, blir hørt, og at det ikke utvikler seg ulik praksis.

Det ble pekt på at enkelte barn under 7 år kan ha nådd et modningsnivå som gjør dem i stand til å danne seg egne synspunkter, og at det derfor synes rimelig å åpne for at også barn under 7 år kan uttale seg dersom de ønsker det. På denne bakgrunn ble det foreslått å innføre en bestemmelse der barn helt ned i 7 års alder, og yngre som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse om adopsjonsbevilling skal gis.

Det ble pekt på at adopsjonsmyndighetene vil måtte gi det enkelte barnets mening behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. En moden 10- eller 11-åring som har klare meninger om adopsjon, vil dra nytte av retten til å bli hørt, da det er liten grunn til å tro at en adopsjon vil bli gjennomført mot hans eller hennes mening. I høringsnotatet ble det derfor foreslått å innta en bestemmelse om at barnets mening skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

Når det gjelder barn over 12 år, ble det vist til at adopsjonslovens ordlyd går lenger enn barnekonvensjonens artikkel 12 første ledd i å innrømme barn rettigheter. Det ble likevel drøftet om denne aldersgrensen burde senkes. Slik departementet vurderte det, er konsekvensene av en adopsjon så store at barn under 12 år ikke bør pålegges å ha en mening som avgjør om adopsjonen skal finne sted eller ikke. Det ble vist til at konfliktene forut for en søknad om adopsjon kan være så store at det ville være utilbørlig å pålegge så unge barn å ta et standpunkt som kan bli avgjørende for adopsjonen. Det ble videre vist til at dersom en skulle kreve samtykke av barn yngre enn 12 år, ville en stå overfor store utfordringer med å etablere ordninger som sikrer at samtykke er informert og at det virkelig er barnets oppriktige mening som kommer til utrykk. På denne bakgrunn konkluderte departementet med at å senke aldersgrensen for når et samtykke til adopsjon skal innhentes fra barnet, ikke er tilrådelig.

Departementet stilte imidlertid spørsmål ved om det i dag foreligger gode nok ordninger for å sikre at samtykket er informert, dvs. at barnet er kjent med virkningene av en adopsjon. Det ble pekt på at bortsett fra at Statens ungdoms- og adopsjonskontor gir bevilling i sakene, har ingen andre offentlige instanser i dag noen obligatorisk oppgave i adopsjonssakene når det gjelder å ivareta barnet prosessuelt. Det finnes ingen retningslinjer for hvem som skal høre barnet, når i prosessen det eventuelt skal høres, og om hvordan barnet skal ivaretas i forbindelse med høringen.

Departementet foreslo derfor å ta inn en bestemmelse i adopsjonslovens § 6 om at barnets hjemkommune skal bistå bevillingsmyndigheten i å opplyse saken, dvs. informere barnet, motta uttalelse fra barn under 12 år og innhente samtykke fra barn over 12 år. Det ble vist til at det er i kommunen barn vokser opp, og det er dette nivået som er ansvarlig for barnehager, grunnskole, helsestasjon for barn, samt sosial- og barneverntjeneste. Det ble pekt på at det finnes barnefaglig kompetanse i flere instanser i kommunene. Det ble videre vist til at de erfaringene og kunnskapen som for eksempel barnevernet har med å snakke med barn, kan komme til nytte i adopsjonssakene. Kommunen har også spesifikk adopsjonskompetanse som den instans som gjennom flere tiår har utredet søkere som ønsker forhåndssamtykke til å adoptere barn fra utlandet. Forslaget i høringsnotatet innebærer at det vil være opp til kommunen å bestemme hvilken instans den vil legge dette ansvaret til. Ansvaret kan plasseres for eksempel i familievernet, barnevernet, sosialkontoret, pedagogisk-psykologisk-tjeneste eller i barne- og ungdomstjeneste, mv.

Det ble understreket at det er viktig at barnet ikke må føle seg presset til å uttale seg eller til å ha en mening, men at det skal legges til rette for at barnet får en mulighet til å formidle sine synspunkter. Det ble videre understreket at det er viktig at de som skal snakke med barnet, tilrettelegger samtalen ut fra barnets modenhet og alder, og evner å forstå hva barnet formidler.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det ville være mest hensiktsmessig å fastsette i forskrift den nærmere regulering av informasjon til barnet, innhenting av uttalelse og samtykke.

5.2.3.3 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstanser som har uttalt seg til forslaget, er av den oppfatning at adopsjonslovens § 6 bør endres, og det store flertallet støtter departementets forslag slik det framkommer i høringsnotatet.

Når det gjelder den foreslåtte aldersgrensen støttes den foreslåtte 7-årsgrensen av stort sett alle høringsinstansene. Fra høringsuttalelsen til Statens ungdoms- og adopsjonskontor siteres:

«Det er et klart behov for å tydeliggjøre at også barn under 12 år har rett til å bli hørt og uttale seg før en avgjørelsen om adopsjon fattes.

Den foreslåtte endringen i § 6 vil først og fremst få betydning for norske adopsjoner herunder adopsjon av ektefelles barn (stebarnsadopsjoner), jf adopsjonsloven § 5, første ledd, annet punkt, og adopsjon av fosterbarn.

Det er foreslått en nedre aldersgrense på 7 år for barns rett til å uttale seg, men forslaget gir også uttalerett for yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter. Forslaget er i tråd med den praksis Statens ungdoms- og adopsjonskontor har ført i norske adopsjoner, hvor vi har henvist til barneloven § 31 om retten for barn til å være med på avgjørelse, som en generell regel som gjelder for alle barn. Høring av barn er i noen saker blitt foretatt helt ned i fem års alder.

I saker om adopsjon av stebarn under 12 år har Statens ungdoms- og adopsjonskontor innhentet uttalelse fra barneverntjenesten i den kommune hvor barnet bor. I de tilfeller barnet ikke anses å være modent nok til å ha en selvstendig mening, vil derfor barneverntjenesten vurdere barnet i familiesituasjon og derav kunne danne seg en mening om barnets beste ut fra barnets atferd, reaksjoner og forholdet til adoptivsøkeren. Rettssikkerheten for barnet antas derfor å være ivaretatt på en god måte også med adopsjon av yngre barn. Det gjøres i denne sammenheng oppmerksom på at det samtidig føres en restriktiv praksis vedrørende stebarnsadopsjon av barn under 12 år. En bevilling til stebarnsadopsjon hvor barnet for eksempel bare er 2-3 år skjer kun unntaksvis.»

Ingen av høringsinstansene mener at aldersgrensen for å samtykke til adopsjon bør senkes fra 12 år, selv om Yrkesorganisasjonens sentralforbund ikke ser bort fra at det i spesielle tilfeller ville være ønskelig om også barn under 12 år hadde adgang til å samtykke.

Statens ungdoms- og adopsjonskontor understreker at det er et nødvendig men ikke tilstrekkelig vilkår for adopsjon av barn over 12 år at det har samtykket. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Når det gjelder vekten av barns uttalelse, understrekes at vedtak om adopsjon gis etter en samlet vurdering av en rekke forhold. Selv om barnet har samtykket, er det ikke gitt at en adopsjon vil bli ansett å være til gagn for barnet, jf adopsjonsloven § 2. Det vil også finnes tilfeller hvor alle partene i en adopsjonssak ønsker en adopsjon, men hvor bevillingsmyndigheten finner at ønsket om adopsjon er begrunnet i forhold som ligger utenfor adopsjonsinstituttets område og formål.

Videre må det i vurderingen av barnets uttalelse også forutsettes at barn oftest vil være lojale mot sine nærmeste forsørgere og ikke gjerne vil gå imot deres ønsker. På denne måten vil en uttalelse fra barnet mot adopsjon, generelt sett veie tyngre enn en uttalelse i positiv retning»

De høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet er også positive til at kommunene pålegges en plikt til å bistå bevillingsmyndigheten i disse sakene. Fra høringsuttalelsen til Statens ungdoms- og adopsjonskontor siteres:

«En lovfestet plikt for kommunene, i norske adopsjoner, til å bistå med opplysning av saker, samt veilede og informere barnet, burde etter Statens ungdoms- og adopsjonskontors syn ha foreligget allerede ved vedtakelsen av kapittel 3A i adopsjonsloven. Statens ungdoms- og adopsjonskontor stiller seg derfor positive også til dette forslaget.

Selv om Statens ungdoms- og adopsjonskontor stort sett har hatt gode erfaringer med kommunene, har det hendt at vi har fått tilbakemelding om at kommunen ikke har kapasitet til å påta seg denne oppgaven, og i andre tilfeller, at kommunen må prioritere sine lovpålagte oppgaver. I sistnevnte tilfeller kan det ta inntil ett år før en uttalelse foreligger. Problemet omfatter kun stebarnsadopsjoner, da kommunen allerede vil være involvert og forpliktet til å bidra med opplysninger ved en søknad om adopsjon av fosterbarn som kommunen har omsorg for.»

Redd Barna uttrykker imidlertid skepsis over at det ikke er bestemt hvilken kommunal instans som skal ha dette ansvaret. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Departementet uttaler videre at det er kommunene som skal få pålagt ansvaret med å opplyse adopsjonssakene gjennom å informere barnet som berøres og gi det den nødvendige informasjon som omtalt ovenfor. Slik vi forstår det skal det imidlertid ikke fra departementets hold bestemmes hvilken instans i kommunen som skal ta denne utfordringen og oppgaven. Dette synes Redd Barna er bekymringsverdig fordi vi vet at alle de ulike instansene som nevnes - familievernet, barnevernet, sosialkontoret, pedagogisk psykologisk tjeneste eller barne og ungdomspsykiatrien allerede har nok av oppgaver og har lange køer. Vi er redd at denne oppgaven lett vil bli en kasteball i systemet som ingen av dem ønsker å ta. Slik vi ser det, er det også nødvendig å tilføre den «utvalgte» instans ressurser til å håndtere denne oppgaven slik at den nødvendige barnefaglige kompetansen er tilstede.»

En rekke høringsinstanser påpeker behovet for nærmere presiseringer av hvordan barn skal gis informasjon og høres. Disse instansene understreker viktigheten av at samtalen med barnet blir tilrettelagt ut fra barnets alder og modenhet, og at den som skal snakke med barnet både har den nødvendige kompetanse til å forstå barnet og den nødvendige kunnskap om adopsjon. Enkelte instanser bemerker også at det er viktig at barnet i minst mulig grad settes i en lojalitetskonflikt med omsorgspersonene og at det ikke skal føle seg presset til å uttale seg i saken.

5.2.3.4 Barne- og familiedepartementets vurdering

Etter Barne- og familiedepartementets syn er de viktig at barnet gis mulighet til å uttale seg før det treffes avgjørelse om adopsjonsbevilling skal gis eller ikke. Adopsjon er juridisk sett svært inngripende. Alle juridiske bånd til en eller begge biologiske foreldre brytes og spørsmål om samvær og annen kontakt vil måtte være basert på avtale. En adopsjon kan ikke omgjøres og adopsjon innebærer en varig endring i forholdet til biologisk slekt. Sakens alvor tilsier at det er svært viktig å sikre at også barn under 12 år gis informasjon og mulighet til å komme med uttalelse i adopsjonssaken. Videre mener departementet at det er viktig å etablere forsvarlige ordninger for å sikre barn over 12 år informasjon og at de fritt får uttrykke sin eventuelle mening om adopsjonssøknaden før de gir sitt samtykke.

Etter departementets oppfatning bør det innføres samme aldersgrense i adopsjonssakene som i barnevernsakene. En fast nedre aldersgrense slik at barn over 7 år skal ha en absolutt rett til informasjon og til å uttale seg, og en skjønnsmessig adgang til å informere og høre yngre barn, vil best sikre at flest barn får anledning til å gi uttrykk for sine meninger. Dette forslaget gis også bred støtte av høringsinstansene.

Departementet legger til grunn at forslaget til ny § 6 i praksis først og fremst vil få anvendelse på norske innenlandsadopsjoner. I de norske adopsjonssakene er det især sakene der steforelderen ønsker å adoptere sitt stebarn, at spørsmålet om høring av barnet er aktuelt. Disse sakene utgjør også de fleste innenlandsadopsjonene. I år 2000 ble det gjennomført ca. 105 stebarnsadopsjoner av i alt 135 adopsjoner av norske barn. Bestemmelsen vil imidlertid også gjelde for utenlandsadopsjoner, der norske myndigheter gir adopsjonsbevilling. Bestemmelsen vil imidlertid være lite aktuell da det store flertall av barn er under tre år ved adkomst til landet.

Departementet opprettholder forslaget til bestemmelse om at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet. I tråd med forslaget vedrørende barnevernlovens § 6-3, foreslås det imidlertid at ordet behørig tas ut, da det ikke er nødvendig for å få fram meningsinnholdet i bestemmelsen. Som det er uttalt for barnevernsakene, vil det generelt sett være slik at jo eldre og mer modent barnet er, jo større vekt skal dets synspunkter tillegges. Videre må det ses hen til hva barnet har uttalt seg om og hvor tydelig det har uttalt sine synspunkter på spørsmålet om adopsjon. Gir barnet uttrykk for å være i mot adopsjonen, taler dette for at søknaden om adopsjon bør avslås. Også svært små barn kan ha meninger som bør tillegges stor vekt. Adopsjonsmyndighetene skal imidlertid ved avgjørelsen foreta en helhetlig vurdering av alle relevante forhold i saken, jf. adopsjonslovens § 2. Barnets mening vil derfor være ett moment blant flere i den vurderingen som skal foretas i en adopsjonssak. Dette innebærer at barnets mening ikke alltid kan tillegges avgjørende vekt.

Departementet opprettholder gjeldende bestemmelse om en fast 12-års aldersgrense for når barnets samtykke skal innhentes. Departementet mener at retten til å uttale seg for barn under 12 år, best kan ivaretas ved at det etableres en forsvarlig ordning der de informeres og gis mulighet til å uttale seg om adopsjonssøknaden, samt at det sikres at barnets mening tillegges vekt ved avgjørelsen. Det kan for eksempel være gode grunner for å avslå en søknad der et eldre barn på 9, 10 eller 11 år, motsetter seg adopsjonen.

En lovfestet rett for barnet til informasjon, til å danne seg egne standpunkter og rett til fritt å kunne gi uttrykk for dem, er lite verdt dersom det ikke er noen som kan informere barnet, innhente en eventuell uttalelse og ellers ivareta hensynet til barnet. Departementet fastholder vurderingen av at det er kommunen som er nærmest til å bistå adopsjonsmyndighetene i å opplyse en søknad om adopsjon, dvs. informere barnet, motta uttalelse fra barn under 12 år og innhente samtykke fra barn over 12 år. Som det framkommer av høringsuttalelsen fra Statens ungdoms- og adopsjonskontors, er forslaget i tråd med den praksis kontoret i dag fører i de norske adopsjonene. Etter gjeldende praksis anmoder kontoret ved behov kommunen om å bistå med å opplyse en søknad om adopsjon. Bestemmelsen som foreslås, er således langt på vei en lovfesting av gjeldende praksis.

Etter departementets oppfatning er kommunen selv nærmest til å vurdere hvilken instans som bør ha ansvaret for denne oppgaven, slik tilfellet er ved kommunens andre oppgaver på adopsjonsfeltet. På samme måte som for barnevernsakene vil det heller ikke være noe i veien for at kommunen benytter eksterne fagfolk som har spesiell kompetanse på dette området, til å gjennomføre samtaler på vegne av - eller sammen med - vedkommende instans i kommunen.

I høringsnotatet ble det foreslått en forskriftshjemmel for regulering av saksbehandlingen i disse sakene. Etter en nærmere vurdering har departementet kommet til at det ikke er nødvendig med en slik forskriftshjemmel. Departementet er imidlertid enig med de høringsinstansene som påpeker behovet for å sikre gode ordninger ved innhenting av uttalelse eller samtykke fra barnet. Etter departementets oppfatning har de nye retningslinjene om saksbehandling ved søknad om adopsjon fra desember 2002 og nye skjemaer på området bidratt til å tydeliggjøre betydningen av å ivareta barnet i søknadsprosessen. Det må videre vurderes om det bør gis ut informasjonsmateriell om temaet til bruk for kommunen.

5.3 Forvaltningsloven

5.3.1 Innledning

Som nevnt foran er hovedregelen at det er vergen som utøver barnets partsrettigheter overfor forvaltningen inntil barnet er myndig. Det finnes imidlertid enkelte unntak fra dette, f. eks. kan barnet selv utøve partsrettigheter i en sak etter barnevernloven dersom barnet har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, jf. barnevernloven § 6-3 annet ledd. Videre vil barnet være part i en sak om opptak til videregående opplæring fra fylte 15 år, jf. opplæringsloven § 3-1.

I saker hvor det er vergen som representerer barnet, følger det av forvaltningsloven § 16 at også barnet skal varsles og gis anledning til å uttale seg før det fattes vedtak i saken dersom barnet er over 14 år. Det er videre rimelig å tolke § 17 om forvaltningens utrednings- og informasjonsplikt, slik at forvaltningen har en viss plikt til å sørge for at barnets synspunkter blir klarlagt i en sak hvor barnet er part.

Et barn som er representert ved verge, vil ikke ha rett til innsyn i sakens dokumenter etter forvaltningsloven § 18. Barnet vil derimot ha innsynsrett etter offentlighetsloven. Offentlighetsloven gir innsynsrett til «enhver». I Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett 6. utgave s. 422 er dette tolket slik:

«Ordet «enhver» må tas bokstavelig. Det omfatter både innlendinger og utlendinger, gamle og unge (i hvert fall når de har lært å lese.)»

I høringsnotatet reiste Justisdepartementet spørsmål om det bør fastsettes en generell bestemmelse i forvaltningsloven som pålegger forvaltningen å sørge for at barnets synspunkter kommer fram og at de blir tillagt behørig vekt. Det ble også reist spørsmål om man i stedet for, eller eventuelt i tillegg til en slik bestemmelse, bør fastsette flere prosessuelle rettigheter for barnet. I tilknytning til begge disse punktene ble det reist spørsmål om hvilke aldersgrenser som bør gjelde, herunder om 14-års-grensen i forvaltningsloven § 16 burde endres.

5.3.2 Spørsmålet om det bør fastsettes i forvaltningsloven at forvaltningen skal sørge for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til.

5.3.2.1 Høringen

I høringsbrevet reiste departementet spørsmål om det i forvaltningsloven bør fastsettes en plikt for forvaltningen til å sørge for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til. Det ble særlig pekt på at forvaltningsloven er en generell lov, og at lovfesting av en slik plikt i forvaltningsloven dermed ville få anvendelse i alle saker hvor et barn er part, også i saker som ikke gjelder barnets personlige forhold. Det ble pekt på at slike saker ofte ville bli behandlet av tjenestemenn uten barnefaglig kompetanse, og at en slik rettighet dermed kunne ha lite for seg. På den annen side ble det pekt på at en slik bestemmelse ikke nødvendigvis måtte utformes slik at barnet måtte høres direkte, og at forvaltningen normalt kunne legge til grunn at vergens saksframstilling også ga uttrykk for barnets syn.

Alle de høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet er positive til at det fastsettes en slik bestemmelse.

Aksjonsgruppen for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Aleneforeldreforeningen, Barne- og familiedepartementet, Bærum kommune, Datatilsynet, Kommunal- og regionaldepartementet, Meldal kommune, Norsk kvinnesaksforening, Statens råd for funksjonshemmede og Utlendingsdirektoratet har uttrykkelig svart at de ønsker en slik bestemmelse i forvaltningsloven. I tillegg uttaler enkelte høringsinstanser seg om aldersgrenser, noe som synes å forutsette at de er positive til en slik bestemmelse.

Fra høringsuttalelsen til Bærum kommune siteres:

«En generell bestemmelse om at forvaltningsorganer skal sørge for at barnets synspunkter kan komme frem og bli tatt hensyn til, bør etter Bærum kommunes oppfatning inn i forvaltningsloven. Forvaltningen tar ikke alltid hensyn til barnets perspektiver i sine vurderinger. For å ivareta dette hensyn og samtidig synliggjøre barnekonvensjonen, mener Bærum kommune at det passer å plassere artikkel 12 i forbindelse med forvaltningsloven § 17 om forvaltningens utredningsplikt.»

Enkelte høringsinstanser uttaler seg om saksbehandleres barnefaglige kompetanse. Fra høringsuttalelsen til Barne- og familiedepartementet siteres:

«Vi mener likevel at dette ikke bør forhindre at barnets synspunkter innhentes, og at det vanligvis vil være tilstrekkelig at forelderen/vergen videreformidler barnets synspunkter. Ved uenighet mellom foreldrene/vergene om hva som er barnets standpunkt, eller ved uenighet mellom barnet og foreldrene/vergene, kan opplysninger om barnets interesser innhentes fra andre, eller forvaltningsorganet kan selv høre barnet dersom dette er hensiktsmessig.»

Statens råd for funksjonshemmede understreker behovet for kompetanseheving i forvaltningen når det gjelder høring av barn med funksjonshemminger.

Flere høringsinstanser foreslår at man utformer en regel i forvaltningsloven etter mønster av barneloven § 31 slik den blir stående etter en eventuell lovendring. Den norske dommerforening uttaler imidlertid på generelt grunnlag at

«...konvensjonens art 12 anses som en bedre formulering hva gjelder et barns rett til å uttale seg i saker som angår det selv. Hvordan en slik skjønnsmessig bestemmelse rent praktisk best skal kunne praktiseres blant annet med hensyn til aldersgrenser, vil nærmere kunne presiseres i forskrifter, rundskriv etc.»

5.3.2.2 Departementets vurdering

Departementet går inn for å fastsette i forvaltningsloven at forvaltningen skal sørge for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til. En slik bestemmelse vil synliggjøre forvaltningens plikt etter barnekonvensjonen, og sikre at forvaltningen sørger for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til.

Bestemmelsen vil gjelde i alle forvaltningssaker der barnet er part. Det vil derfor kunne variere sterkt hvilken alder og modenhet et barn må ha nådd for å kunne danne seg egne synspunkter. Hvis for eksempel barnet som eier av en eiendom er part i en regulær byggesak, ekspropriasjonsak, eller annen sak av økonomisk eller teknisk karakter, vil det ikke være naturlig for forvaltningen å innhente yngre barns syn. Dersom det dreier seg saker som angår barnet direkte, for eksempel tildeling av hjelpemidler til funksjonshemmede barn, vil det imidlertid være naturlig å høre hva selv svært små barn mener om saken. I og med at forvaltningsloven gjelder for et vidt spekter av saker, vil departementet ikke foreslå noen fast aldersgrense i forvaltningsloven for når barn alltid skal bli hørt. Etter departementets syn bør denne type aldersgrenser heller fastsettes i særlovgivningen, hvor de aktuelle aldersgrenser kan tilpasses vedtakets art. Departementet vil i den sammenheng vise til de foreslåtte endringer i barnevernloven og adopsjonsloven.

Departementet foreslår også å lovfeste barnekonvensjonens bestemmelse om at barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Også dette må relateres til vedtakets art, slik at det vil være større grunn til å legge vekt på barnets syn i saker som angår det direkte og personlig.

5.3.3 Bør mindreårige over en viss alder gis prosessuelle rettigheter?

5.3.3.1 Høringen

I høringsbrevet ble det reist spørsmål om barns prosessuelle rettigheter burde utvides. Det ble særlig vist til spørsmålet om barn burde få rett til partsinnsyn i sakens dokumenter, og rett til å kreve muntlig forhandling. Det ble også reist spørsmål om hvilke aldersgrenser som burde gjelde for slike prosessuelle rettigheter.

Av de høringsinstanser som uttaler seg om spørsmålet, er flertallet positive til at barnets prosessuelle rettigheter styrkes.

Aksjonsgruppen for barns samvær med foreldre og besteforeldre, Barne- og familiedepartementet, Buskerud fylkeskommune, Giske overformynderi, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Norsk kvinnesaksforening og Trondheim byrett går inn for å innføre prosessuelle rettigheter for barn i forvaltningssaker. Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Barne- og familiedepartementet stiller seg positivt til å gi mindreårige over en viss alder prosessuelle rettigheter i samsvar med høringsnotatets forslag. Dette vil tydeliggjøre barn som egne individer med selvstendige interesser og understreke barns selvstendige autonomi. Vi mener det er viktig for barn og unge å bli informert og få adgang til å gi uttrykk for sin egen mening. Selv om barn og unge ikke har oppnådd full selvbestemmelsesrett på det enkelte området, kan det være av stor betydning å få delta i diskusjonen og få gitt uttrykk for egne synspunkter.»

Trondheim byrett uttaler:

«Forvaltningslovens § 16 gir barn over 14 år som er part i en sak rett til å bli varslet om saken og anledning til å uttale seg. Trondheim byrett mener at disse rettighetene bør utvides til også å gjelde innsyn i dokumenter med de begrensninger som gis i forvaltningsloven, og rett til å få muntlig konferanse. Disse prosessuelle rettighetene vil styrke den unges mulighet til å gi en uttalelse i saken og være i tråd med barnekonvensjonens artikkel 12. Forvaltningslovens § 19 om innskrenket adgang til innsyn vil beskytte barnet mot innsyn i dokumenter som det vil være for belastende å ha kjennskap til.»

Advokatforeningen og Meldal kommune ser ikke behov for å innføre flere prosessuelle rettigheter i forvaltningsloven for barn. Fra Advokatforeningens uttalelse siteres:

«Man har med mindreårige å gjøre, og disse har verger som er satt nettopp til å ivareta barnets tarv. Forvaltningslovens § 16 synes således å dekke det behov barnet måtte ha. Barn har ikke samme behov som en myndig når man tross alt har myndige personer til å ivareta sine tarv.»

Det er få høringsinstanser som uttaler seg om hvilke aldersgrenser som skal gjelde for barns prosessuelle rettigheter. Enkelte legger til grunn at aldersgrensen bør være 14 år, mens andre mener man bør legge seg på en 12-årsgrense.

Fra Barne- og familiedepartementets uttalelse siteres:

«Når det gjelder aldersgrense for når eventuelle prosessuelle rettigheter skal inntre, ønsker Barne- og familiedepartementet at denne aldersgrensen så langt det er mulig skal falle sammen med andre aldersgrenser som gjelder barns med- og selvbestemmelsesrett i lovverket. Vi vil påpeke ulempen ved en skjønnsmessig grense basert på alder og modenhet, fordi en slik regel kan gjøre det utydelig om når barn skal høres, og ikke gi dem noen absolutt rett. En konkret aldersgrense vil imidlertid ha den svakheten at barn som er under denne grensen ikke nødvendigvis blir hørt, fordi aldersgrensen oppfattes som absolutt. Vi mener likevel at en absolutt aldersgrense er å foretrekke.

Barne- og familiedepartementet har liten erfaring med hvordan 14 års-grensen i fvl. praktiseres, men vi har inntrykk av at regelen er relativt ukjent og lite brukt. Det samme inntrykket har vi når det gjelder å innfortolke en plikt for forvaltningsorganet til å innhente barnas synspunkter i henhold til fvl. § 17.»

JURK stiller spørsmål ved om det er i tråd med konvensjonen å ha bestemte aldersgrenser og savner uansett en nærmere redegjørelse for de ulike aldersgrensene som er foreslått i høringsbrevet.

5.3.3.2 Departementets vurdering

Generelt

Forvaltningslovens regler om enkeltvedtak kommer til anvendelse både for vedtak som gjelder barn direkte, for eksempel vedtak etter barnevernsloven og adopsjonsloven, og for vedtak som ikke angår barnet personlig, for eksempel vedtak om byggetillatelse el. i tilknytning til en eiendom barnet måtte eie. Det vil være et klart større behov for at barn får utøve sin rett til å bli hørt i saker som angår det personlig, noe som også gjenspeiler seg ved at lovene som angår barn har enkelte bestemmelser som gjelder barnets rett til å bli hørt. Disse bestemmelsene er imidlertid begrensede og omfatter for det første bare enkelte typer vedtak, og gir dessuten ingen regulering av barnets rett til dokumentinnsyn mv.

Departementet har vurdert om saksbehandlingsreglene i særlovgivningen bør utvides, slik at særlovgivningen vil gi en uttømmende regulering av barnets prosessuelle rettigheter for de aktuelle sakstyper. Etter departementets syn vil det imidlertid være en fordel at slike saksbehandlingsregler fastsettes i forvaltningsloven. For det første vil en lovfesting av barnets prosessuelle rettigheter i forvaltningsloven tydeliggjøre at barnets rett til å bli hørt er et allment prinsipp og gjelder generelt for alle enkeltvedtak hvor barnet er part. Dersom det skulle fastsettes særskilte saksbehandlingsregler i alle lover som angår barn, ville dette også føre til en oppsvulming av lovverket. Dessuten vil barns rettigheter kunne berøres av vedtak som treffes etter en rekke lover, og det vil være lett å overse at enkelte lover kan ha betydning for barn.

Et argument mot å lovfeste barns prosessuelle rettigheter i forvaltningsloven er at dette kan påføre forvaltningen økte administrative oppgaver i saker hvor det er lite reelt behov for at barn skal høres. De endringer som departementet foreslår nedenfor, medfører imidlertid ingen tyngende aktivitetsplikter for forvaltningen.

Etter departementets syn, bør derfor barns generelle prosessuelle rettigheter reguleres i forvaltningsloven. Dersom det på enkelte saksområder er behov for særlige regler, bør slike inntas i særlovgivningen.

De prosessuelle rettighetene kan deles i to kategorier: de som utløses etter krav fra barnet og de som forvaltningen må oppfylle av eget tiltak. Til den første gruppen hører retten til å kreve dokumentinnsyn eller muntlig forhandling, til den andre gruppen hører forvaltningens plikt til å sende varsel om saken eller underretning om vedtaket. For å sikre at barn over en viss alder får oppfylt sine rettigheter, anser departementet det som viktig at det settes aldersgrenser for rettigheter som forvaltningen plikter å oppfylle av eget tiltak. Det vil også være en fordel for forvaltningen om den kan forholde seg til faste aldersgrenser. Når det gjelder rettigheter som utløses etter krav fra barnet selv, synes det å være mindre behov for aldersgrenser. Dersom et barn er modent nok til å be om en rettighet, må det legges til grunn at det også er modent nok til å gjøre seg nytte av den. For denne type rettigheter bør det derfor bare settes aldersgrenser dersom det er et særlig behov for å verne barnet eller andre.

Rett til dokumentinnsyn

Som nevnt foran legger departementet til grunn at barn har rett til innsyn i sakens dokumenter i den grad innsynsrett følger av offentlighetsloven.

Parters innsynsrett går imidlertid lenger enn innsynsretten etter offentlighetsloven. En part vil bl.a. på visse vilkår ha rett til faktiske opplysninger i interne dokumenter. Det synes ikke å være grunn til at ikke også barn skal få rett til innsyn i dokumenter etter forvaltningsloven (se likevel neste avsnitt om taushetsbelagte opplysninger). En lovfesting av barnets rett til innsyn etter forvaltningsloven, vil dessuten synliggjøre prinsippet om barns rett til innsyn på en bedre måte, både for forvaltningen og for barnet selv, enn om innsynsretten bare følger av offentlighetsloven. Departementet vil derfor foreslå at barn som er part i en sak skal få en selvstendig rett til dokumentinnsyn etter forvaltningsloven § 18, selv om det er vergen som ellers representerer barnet.

Gjennom innsyn etter forvaltningsloven § 18 vil barnet også kunne få innsyn i opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13 b nr. 1. Parter som får kjennskap til slike opplysninger, kan bare bruke disse opplysningene til å vareta sine interesser i saken, og forvaltningsorganet kan også pålegge dem taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13 b andre ledd. Etter departementets syn kan man ikke forvente at yngre barn fullt ut forstår alvoret i at taushetsbelagte opplysninger ikke skal bringes videre til andre. Barn under 15 år vil dessuten ikke være strafferettslig ansvarlig for brudd på taushetsplikt. Departementet vil derfor foreslå at barn under 15 år ikke kan få innsyn i opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt.

Rett til å kreve muntlig konferanse

Departementet foreslår å endre forvaltningsloven § 11 d slik at mindreårige parter gis samme rett som myndige parter til muntlig kontakt med tjenestemann i det organet som behandler saken selv om de blir representert ved verge. En slik rett vil være spesielt verdifull for barn, som ofte ikke har samme forutsetninger for skriftlig kommunikasjon som voksne. Etter departementets syn bør det ikke være noen aldersgrense for denne retten. Dersom et barn er modent nok til å ta initiativ til å få snakket med en tjenestemann som behandler saken, bør det få rett til det.

Rett til å få forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16

Etter gjeldende § 16 skal barn over 14 år som er part i saken, varsles før det treffes vedtak og gis rett til å uttale seg, også når barnet er representert ved verge. Departementet har vurdert om denne regelen bør videreføres, og eventuelt hvilken aldersgrense som bør gjelde.

Departementet legger til grunn at varsel etter § 16 normalt gis ved å sende en kopi til barnet av det varselet som sendes til vergen. For at barnet skal kunne nyttiggjøre seg et slikt skriftlig varsel, må det ha nådd en viss modningsgrad. Det må også tas hensyn til at forvaltningsloven vil gjelde for alle typer vedtak, både for vedtak som kan gjelde rene økonomiske eller tekniske forhold, som er relevant der et barn står som eier av en eiendom, og for vedtak som kan være svært inngripende for barnet på et personlig plan, for eksempel vedtak etter barnevernloven, hvor forvaltningslovens regler vil supplere barnevernlovens regler. I vedtak om tekniske eller økonomiske forhold legger departementet til grunn at yngre barn vil ha begrenset nytte av et varsel etter § 16. Når det gjelder saker av personlig karakter, kan det dessuten være betenkelig at yngre barn får kunnskap om en sak gjennom et skriftlig varsel fra et forvaltningsorgan. For eldre barn vil imidlertid varsel etter § 16 være et nyttig supplement til den foreslåtte endringen i forvaltningsloven § 17, og til reglene i særlovgivningen om barns rett til å bli hørt.

Departementet går derfor inn for at bestemmelsen om forhåndsvarsel i § 16 videreføres, likevel slik at aldersgrensen heves til 15 år. Departementet viser til at en 15-års grense i § 16 vil harmonere godt med 15-års grensen som er foreslått i forvaltningsloven § 18 om rett til å gjøre seg kjent med taushetsbelagte opplysninger, jf. omtalen foran. Som det er redegjort for der, er det ikke tilrådelig å ha en lavere aldersgrense når det gjelder retten til å få innsyn i taushetsbelagte opplysninger. I og med at disse rettighetene er nær beslektet, bør også aldersgrensen være den samme. Departementet viser til at grensen på 14 år ble valgt nokså vilkårlig da forvaltningsloven § 16 ble endret i forbindelse med vedtakelsen av barneloven i 1981. En aldersgrense på 15 år vil også harmonere med det Justisdepartementet har foreslått når det gjelder prosessuelle rettigheter for mindreårige i tvistemålsloven.

Rett til å bli forelagt nye opplysninger i saken

Etter § 17 andre og tredje ledd plikter et forvaltningsorgan å gjøre en part kjent med bestemte saksrelevante opplysninger som organet mottar under saksforberedelsen. I likhet med partsinnsynsretten er denne aktive informasjonsplikten for forvaltningen et viktig middel for å sikre kontradiksjon under saksbehandlingen.

Etter departementets syn bør mindreårige parter over 15 år ha krav på å bli gjort kjent med opplysninger etter § 17. Denne retten kan ses som en naturlig forlengelse av retten til å bli varslet etter § 16. Det kan også legges til grunn at det ikke fører til noen vesentlig merbelastning for forvaltningen å sende opplysninger til barnet samtidig med vergen.

I tilfeller der den mindreårige har tett kontakt med vergen, kan det likevel virke unødvendig og tungvint med foreleggelse av opplysningene til den mindreårige i tillegg til vergen. I departementets lovforslag er det derfor gjort unntak fra informasjonsplikten overfor den mindreårige hvis den mindreårige har erklært at slik informasjon ikke er nødvendig.

Det kan nevnes at forslaget om å pålegge forvaltningen å forelegge opplysninger for mindreårig part etter forvaltningsloven § 17, harmonerer godt med domstolenes plikt til å meddele prosesskrift til mindreårig part samtidig med vergen etter tvistemålsloven § 37 andre ledd.

Underretning om vedtak

Etter departementets forslag vil mindreårige parter over 15 år ha krav på å bli varslet før enkeltvedtak treffes, og krav på å bli gjort kjent med opplysninger etter § 17. Departementet mener at det ville være lite konsekvent om de da ikke skulle bli underrettet når vedtaket er truffet. Departementet foreslår derfor at det tas inn en regel om dette i forvaltningsloven § 27.

5.4 Tvistemålsloven

5.4.1 Gjeldende rett

I sivile saker er hovedregelen at personer under 18 år mangler prosessdyktighet, og at det er vergen som opptrer for barnet i sivile saker, jf tvistemålsloven § 37. Det er gjort visse unntak fra dette. Bl.a. vil et barn ved fylte 15 år selv kunne reise søksmål i saker om rettslig overprøving av tvangstiltak dersom det forstår hva saken gjelder, jf. tvistemålsloven § 476.

Barn som ikke er prosessdyktige etter en særlig lovbestemmelse, har likevel visse prosessuelle rettigheter. Tvistemålsloven § 37 andre ledd bestemmer at en mindreårig over 16 år skal varsles til rettsmøtene og meddeles prosesskrift samtidig med vergen. Denne bestemmelsen kom inn i loven i forbindelse med vedtakelsen av barneloven. Som begrunnelse for bestemmelsen uttalte Barnelovutvalget, jf. NOU 1977: 35 s. 54:

«Når det - i samsvar med hovedregelen - er vergen som opptrer på vegne av den umyndige, er den unges stilling dårlig ved det at all kontakt med retten - eller motparten - går om vergen. Den unge har ikke krav på å få noe direkte varsel til rettsmøtene eller å få tilsendt gjenpart av prosesskriftene i saken. Hun eller han har ikke krav på å få informasjon om saken annet enn gjennom vergen. Især vil det lett føles urimelig for unge over 16 år som er flyttet hjemmefra at de på den måten blir behandlet som helt uselvstendige mennesker. Når den unge ikke får meddelelse direkte, kan det også bety at han eller hun får for kort tid til å områ seg på før et rettsmøte eller før det gis svar på et prosesskrift - det går jo noe ekstra tid med til at vergen tar kopi og sender til den unge. Utvalget mener derfor at umyndige over 16 år bør ha krav på selvstendig og direkte innkalling til rettsmøtene og på gjenpart av alle prosesskrift, se forslag til nytt annet ledd i tvistemålsloven § 37.»

Det er antatt at bestemmelsen om å bli varslet til rettsmøtet også innebærer en rett til å være til stede på rettsmøtet, jf. Tore Schei: Tvistemålsloven 2. utgave, bind I s. 214.

For øvrig inneholder ikke tvistemålsloven prosessuelle rettigheter særskilt rettet mot barn. Det må imidlertid antas at også mindreårige har rett til utskrift av rettsbøker etter tvistemålsloven § 135 andre ledd. Denne retten tilkommer «enhver». Spørsmålet om tolkningen av «enhver» i forhold til mindreårige er ikke tatt opp i forarbeidene til bestemmelsen, og departementet er heller ikke kjent med juridisk litteratur som drøfter problemstillingen i forhold til § 135. Spørsmålet er imidlertid drøftet i forhold til offentlighetsloven § 2, som også bruker uttrykket «enhver». Det må her legges til grunn at «enhver» må tas bokstavelig, og også omfatter barn, i alle fall hvis de har lært å lese. Ved krav om innsyn etter tvistemålsloven § 135 andre ledd er det naturlig å bedømme barn på samme måte som ved innsyn etter offentlighetsloven. Justisdepartementet legger dermed til grunn at barn har rett til innsyn etter tvistemålsloven § 135 andre ledd.

5.4.2 Høringen

I høringsnotatet 14. februar 2001, reiste Justisdepartementet spørsmål om det ville være hensiktsmessig med endringer i tvistemålsloven, og antydet at det ville være aktuelt å utrede dette nærmere. Alle høringsinstanser som uttalte seg om spørsmålet, var positive til en slik videre utredning. Enkelte høringsinstanser ga også uttrykk for konkrete forslag. Disse blir det redegjort for nedenfor.

På bakgrunn av høringsinstansenes positive tilbakemelding, sendte Justisdepartementet forslag til konkrete endringer i tvistemålsloven på en begrenset høring. Det ble foreslått å senke aldersgrensen i § 37 fra 16 til 15 år, og å lovfeste en plikt for retten til å opplyse barnet om at det har rett, men ikke plikt til å være til stede på rettsmøtet. Det ble videre foreslått å lovfeste at barn over 15 år som er parter i en sak, har samme rett til innsyn i dokumenter som parter ellers.

Alle høringsinstanser som har uttalt seg om disse spørsmålene er positive til forslagene. Dette gjelder Barne- og familiedepartementet, Barneombudet, Den norske advokatforening, Redd Barna, Regjeringsadvokaten og Utenriksdepartementet.

Redd Barna og Den norske advokatforening reiser imidlertid spørsmål om ikke også yngre barn burde kunne nyttiggjøre seg disse rettighetene. Fra høringsuttalelsen til Redd Barna siteres:

«Barnekonvensjonen artikkel 12 oppstiller ingen aldersgrense for når barnet har en selvstendig rett til å uttale seg og vil derfor påpeke at lovendringen bør åpne for at også barn under 15 år vil kunne være modne nok til å få informasjon om rettsmøter, bli meddelt prosesskriv og delta på rettsmøter. Barn er svært forskjellige i utvikling og modenhet og for å på en best mulig måte oppfylle Barnekonvensjonens intensjon om å la barnets alder og modenhet avgjøre - uavhengig av en klar aldersgrense ønsker Redd Barna en slik mulighet inn i lovforslaget.

Ellers ser vi klart poenget med å ha en aldersgrense og ikke utsette barn for informasjon de i mange tilfeller ikke vil skjønne noe av og heller ikke bør belastes med. Valget på 15 år som utgangspunkt virker også bra i forhold til å samkjøre med en del andre lover. Om det kanskje burde vært 14 år som i forvaltningsloven kan sikkert diskuteres, men det har vi ikke gjort oss opp en mening om.

Videre synes vi det er viktig at det kommer inn en presisering om at barnet ikke har plikt til å være tilstede på rettsmøtet, men bare en rett.

Endringen av tvistemålsloven § 135 første ledd slutter vi oss også til med samme presisering som ovenfor - at barn under denne aldersgrense som anses modne nok til det også bør ha mulighet til innsyn i rettsbøker og dokumenter som vedkommer saken.»

Fra høringsuttalelsen til Den norske advokatforening siteres:

«Når det gjelder forslaget til endring av tvistemålsloven § 135, første ledd, er lovutvalget i utgangspunktet enig i den foreslåtte endring her. Det må i dag kunne legges til grunn som gjeldende rett at barn har rett til innsyn i rettsbøker og visse andre dokumenter etter tvistemålsloven § 135, annet ledd, og Lovutvalget er derfor enig i at det fastsettes en aldersgrense for mindreårige som er part i saken, og som er representert av verge, når det gjelder rett til innsyn og utskrift av rettsbøker med mer. Aldersgrensen bør her fastsettes til 15 år, idet man, som det fremgår av høringsnotatet, i så fall får samme aldersgrense for de ulike prosessuelle rettighetene etter tvistemålsloven.

Men det bør vurderes å innta en bestemmelse hvor retten kan gi barn under 15 år partsrettigheter i særlige tilfelle, jfr. prinsippet i barnevernloven § 6-3, annet ledd. Hvis f eks en 13-14 åring er uenig i en verges håndtering av en sak om erstatning av tap av forsørger, bør barnet få innsyn i saken og rett til å bli hørt. Det er også et spørsmål om det vil være i strid med barnekonvensjonen art. 12.2 å nekte barnet innsyn i saken og rett til å bli hørt i et slikt tilfelle.»

5.4.3 Departementets vurdering

Departementet vil foreslå at aldersgrensen for rettighetene etter tvistemålsloven § 37 andre ledd senkes fra 16 til 15 år. Det ble ikke gitt noen særlig begrunnelse for valg av 16 år som aldersgrense da bestemmelsen ble innført. En rekke andre bestemmelser om prosessuelle rettigheter har 15 år som aldersgrense. Det vises bl. a. til barnevernloven §§ 6-3 og 7-1, som gir barn over 15 år rett til å opptre som part i saker etter barnevernloven dersom de forstår hva saken gjelder, og til tvistemålsloven § 476, som gir barn over 15 år rett til å reise søksmål for å overprøve administrative tvangsinngrep som er rettet mot barnet, forutsatt at barnet har evne til å forstå hva saken gjelder. Det vises også til at et barn som har fylt 15 år er strafferettslig ansvarlig for sine handlinger.

Justisdepartementet er enig i at også barn under 15 år i visse tilfeller kan være modne nok til å dra nytte av å motta varsel om rettsmøter, bli meddelt prosesskriv og delta på rettsmøter. Som nevnt ovenfor i forbindelse med endringene i forvaltningsloven, er det imidlertid større grunn til å fastsette en fast aldersgrense når det gjelder plikter som skal utføres av domstolen av eget tiltak, enn når det gjelder rettigheter som utløses etter krav fra barnet. Departementet vil i denne sammenheng vise til at det vil være praktisk svært vanskelig for saksforberedende dommer å anvende en flytende aldersgrense når det gjelder plikt til å sende varsel om rettsmøter og prosesskrift til barnet.

Departementet vil dessuten påpeke at bestemmelsen om at barn over 15 år har rett til være til stede på rettsmøtet, ikke må tolkes antitetisk, slik at barn under 15 år ikke kan være til stede.

Departementet kan ikke se at barnekonvensjonen artikkel 12 krever at varsel om rettsmøter og oversendelse av prosesskriv skal oversendes barn på generell basis. Artikkel 12 fastsetter barnets rett til å bli hørt, men fastsetter ikke hvordan dette bør skje. Etter departementets syn vil det fremdeles være reglene i særlovgivningen som vil være viktigst for gjennomføringen av artikkel 12. Her vil man kunne fastsette regler som gir barn rett til å få informasjon og bli hørt på en mer hensiktsmessig måte en gjennom varsel fra domstolene og oversendelse av prosesskriv. Forslagene i endringen i tvistemålsloven § 37 vil etter departementets syn være et supplement til disse reglene.

Justisdepartementet foreslår å lovfeste at barn også skal opplyses om at de har rett, men ikke plikt til å være til stede på rettsmøtet.

Etter tvistemålsloven § 37 har domstolen plikt til å sende prosesskriftene til barnet samtidig med at disse oversendes vergen. Justisdepartementet vil foreslå at man lovfester at barnet kan fraskrive seg retten til særskilt meddelelse av prosesskriftene. Hvis barnet har nær kontakt med vergen, kan det lett fremstå som en unødvendig formalitet om prosesskriftene må meddeles særskilt til barnet.

De samme hensyn som taler for at barn som nærmer seg myndighetsalderen skal ha rett til varsel om rettsmøter og meddelelse av prosesskrifter, taler etter Justisdepartementets syn også for at barn skal ha en selvstendig rett til å gjøre seg kjent med andre dokumenter i saken etter reglene om partsinnsyn.

Departementet har foreslått at det ikke skal være noen aldersgrense for retten til partsinnsyn etter forvaltningsloven, likevel slik at barn under 15 år ikke skal få innsyn i opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. pkt. 5.3.3.2 ovenfor. I forhold til tvistemålsloven vil departementet likevel foreslå at det settes en 15-års grense. For det første vil dokumentene som rettssaksdokumenter gjennomgående ha en slik karakter at yngre barn sjelden vil ha evne til å forstå innholdet i dem. Viktigere er det at retten til partsinnsyn etter tvistemålsloven § 135 er absolutt. I motsetning til etter forvaltningsloven, finnes det ingen mulighet for domstolen til å nekte partsinnsyn av hensyn til partens helse eller forhold til andre personer. Det kan forekomme opplysninger i saken som det vil være skadelig for yngre barn å få kjennskap til på en slik måte. For eksempel vil sakkyndige rapporter kunne inneholde opplysninger og vurderinger som yngre barn ikke bør få kunnskap om gjennom partsinnsyn i rapporten. I tillegg vil rettssaksdokumenter være i en slik form at det lett kan føre til misforståelser dersom barnet ikke har nådd den modenhet som er nødvendig for å forstå innholdet i denne type dokumenter.

Departementet ser imidlertid at også barn under 15 år kan ha nådd en slik modenhet at de kan forstå og nyttiggjøre seg informasjon som framkommer i rettssaksdokumenter. Departementet vil derfor foreslå en skjønnsmessig adgang for retten til å gi barn under 15 år helt eller delvis innsyn i rettssaksdokumenter.