4 Hvilken metode bør brukes for å innarbeide barnekonvensjonen i norsk lov?

4.1 Ulike metoder for innarbeiding

4.1.1 Innledning

Når Norge ratifiserer en konvensjon og den har trådt i kraft for Norge, er staten folkerettslig forpliktet til å følge bestemmelsene i konvensjonen.

I Norge følger vi det dualistiske prinsipp. Dette betyr at det må en særskilt gjennomføringsakt til for at konvensjonens regler kan anvendes direkte i norsk rett. Motsetningen er det monistiske prinsipp hvor utgangspunktet er at en konvensjonsforpliktelse kan anvendes direkte uten noen gjennomføringsakt. Selv om Norge følger det dualistiske prinsipp, vil konvensjoner Norge er bundet av være relevante rettskilder med betydelig vekt. Det såkalte presumsjonsprinsippet fører til at norsk lov skal tolkes slik at den på best mulig måte samsvarer med Norges internasjonale forpliktelser. Norske domstoler vil dermed legge betydelig vekt på folkerettslige regler selv om de ikke er gjort til norsk lov. Dersom det skulle oppstå direkte motstrid mellom en norsk regel og en folkerettslig regel som ikke er inkorporert i norsk rett, vil imidlertid norsk lov som hovedregel gå foran.

Folkeretten stiller i utganspunktet ingen krav til hvordan statene skal sikre at en stats folkerettslige forpliktelser skal overholdes. Det vil være opp til den enkelte stat å vurdere hvordan forpliktelsene skal gjennomføres i nasjonal rett, hvis ikke den aktuelle traktaten selv fastsetter hvilken form for gjennomføring som må foretas. Barnekonvensjonen stiller ikke krav til en spesiell gjennomføringsform, men overlater dette til statene. Det vises til artikkel 4 som fastsetter at statene skal sørge for alle lovgivningsmessige, administrative og øvrige tiltak som er nødvendig for å virkeliggjøre de rettigheter som anerkjennes i konvensjonen. Mens enkelte artikler i henhold til norsk lovgivningspraksis må gjennomføres ved lov, vil andre artikler best gjennomføres ved andre virkemidler, f. eks. ved økonomiske virkemidler.

Den europeiske menneskerettsdomstol i Strasbourg har uttalt at inkorporering er en særlig lojal måte å gjennomføre Den europeiske menneskerettskonvensjonen på. Det er likevel ikke gitt at en spesiell gjennomføringsmetode vil gi det beste resultat, da dette også vil avhenge av en rekke andre faktorer enn den formelle gjennomføringen.

I de avsluttende merknader fra FNs komité for barnets rettigheter til Norges annen rapport om barnekonvensjonen, uttalte komiteen at den var betenkt over at konvensjonens bestemmelser ennå ikke var fullt og helt innarbeidet i norsk rett. Komiteen pekte imidlertid ikke på konkrete konvensjonsbestemmelser som den anså utilstrekkelig gjennomført. Komiteen anbefalte videre norske myndigheter å overveie å inkorporere konvensjonen på tilsvarende måte som andre regionale og internasjonale menneskerettskonvensjoner er inkorporert i menneskerettsloven av 21. mai 1999.

Nedenfor gis det en beskrivelse av de metoder som blir anvendt i Norge for å gjennomføre folkerettslige forpliktelser, og fordeler og ulemper ved de ulike metodene.

4.1.2 Kort beskrivelse av de enkelte innarbeidingsmetoder

Passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni)

Når norske myndigheter vurderer å ratifisere en konvensjon, vil konvensjonen bli gjennomgått for å se om norsk rett er i samsvar med den. Dersom det skulle være motstrid mellom norsk lov og konvensjonens bestemmelser på enkelte punkter, vil enten den aktuelle norske bestemmelse bli endret, eller det vil bli tatt forbehold for den aktuelle konvensjonsbestemmelse. Ofte vil det ikke skje noen innarbeiding utover dette. Konstatering av rettsharmoni, også kalt passiv transformasjon, har vært den vanligste måten å gjennomføre menneskerettskonvensjoner på i norsk rett. Også barnekonvensjonen ble gjennomført ved passiv transformasjon.

Inkorporasjon

Inkorporasjon innebærer at det treffes et formelt vedtak, typisk i lovs eller forskrifts form, om at en konvensjon skal gjelde som norsk lov eller forskrift. Traktaten blir da direkte anvendelig og skal fortolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. At en konvensjon blir inkorporert, medfører ikke i seg selv at den går foran annen nasjonal lovgivning. Hvordan en eventuell motstrid mellom en inkorporert konvensjon og annen norsk lovgivning skal avgjøres, må vurderes etter de alminnelige norske tolkningsprinsipper.

Menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett) er et eksempel på en lov som inkorporerer menneskerettskonvensjoner. Her fastslås det også at de inkorporerte konvensjonene går foran bestemmelser i annen lovgivning ved en eventuell motstrid.

Sektormonisme

Med sektormonisme menes at folkerettslige forpliktelser gjøres til norsk lov på et avgrenset saksområde. Denne metoden er brukt bl.a. på straffeprosessens område, hvor straffeprosessloven § 4 fastslår at loven gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten og overenskomst med fremmed stat. En slik bestemmelse gjør at lovens øvrige regler ikke kan anvendes i strid med konvensjonen, men medfører ikke at konvensjonen utgjør en selvstendig hjemmel der legalitetsprinsippet etter norsk rett gjør det påkrevd med lovhjemmel. Også tvangsfullbyrdelsesloven, straffeloven, tvistemålsloven og utlendingsloven har bestemmelser som svarer til eller ligner straffeprosessloven § 4. Barnekonvensjonens bestemmelser vil altså allerede i dag i stor grad bli anvendt som norsk lov innenfor disse områdene.

Hel aktiv transformasjon

Med hel aktiv transformasjon menes at det vedtas en lov som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, de materielle bestemmelsene i den aktuelle konvensjon. Gjengivelsen skjer da på norsk. Det finnes ingen eksempler på hel aktiv transformasjon i norsk rett på menneskerettighetenes område.

Delvis aktiv transformasjon - synliggjøring

Med delvis aktiv transformasjon, eller såkalt synliggjøring, menes at man vedtar lovbestemmelser som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, en konvensjons bestemmelser i de enkelte lover der de naturlig hører hjemme. Denne metoden medfører f.eks. at barnekonvensjonens bestemmelser som angår barnevern, innarbeides i barnevernlovgivningen, bestemmelser om adopsjon innarbeides i adopsjonslovgivningen osv. Enkelte artikler, som gjelder flere saksområder, vil det være naturlig å innarbeide i flere lover. Andre artikler kan anses som uegnede for en slik innarbeiding, og vil derfor ikke bli synliggjort i lovgivningen.

4.1.3 Fordeler og ulemper ved de forskjellige innarbeidingsmetoder

4.1.3.1 Innledning

Som nevnt foran nøyer norske myndigheter seg ofte med å konstatere at det ikke foreligger motstrid mellom norsk rett og konvensjonen før ratifikasjon. Dette var også tilfelle med barnekonvensjonen. Konstatering av rettsharmoni eller passiv transformasjon er i de fleste tilfeller tilstrekkelig til å oppfylle våre internasjonale forpliktelser. På denne måten kan Norge ratifisere den aktuelle konvensjonen tidlig i prosessen og dermed bidra til at konvensjonen raskere trer i kraft. Den passive transformasjonen kan eventuelt i ettertid suppleres med aktiv innarbeiding, det vil si inkorporsasjon, hel aktiv transformasjon og/eller delvis aktiv transformasjon.

En fordel med en aktiv innarbeiding av konvensjoner er at dette vil gi en bedre signaleffekt. Dette gjelder både internt i Norge og overfor andre land. Ved at en konvensjon blir aktivt innarbeidet i norsk lov, vil den kunne få økt oppmerksomhet og økt status, noe som også kan føre til at den får større gjennomslag når andre strømninger i samfunnet kommer i konflikt med konvensjonen. Overfor andre stater vil en aktiv innarbeiding vise at vi tar konvensjonen alvorlig. Det kan også være lettere å stille krav til andre stater om at de tar menneskerettighetene og andre konvensjonsforpliktelser alvorlig, når vi selv har tatt aktive skritt for å sørge for at de blir overholdt i eget land. Det er ofte vanskelig å forklare i utlandet at konvensjonene er en relevant og tungtveiende rettskilde i Norge, selv om de ikke er aktivt innarbeidet i norsk lov.

En aktiv innarbeiding vil også kunne føre til økt kunnskap om konvensjonene, ved at de blir gjenstand for en lovgivningsprosess. Kunnskapsnivået vil imidlertid ikke bare avhenge av om konvensjonen blir innarbeidet eller ikke, men også av hvilke andre virkemidler som benyttes, så som rundskriv, undervisning m.m.

Økt kunnskap om konvensjonene vil også kunne medføre en mer lojal etterlevelse av konvensjonen.

4.1.3.2 Fordeler og ulemper ved inkorporasjon

Inkorporasjon av en konvensjon er den innarbeidingsmetoden som gir den beste signaleffekten, i alle fall overfor andre stater og internasjonale organisasjoner. Denne metoden anses ofte som den mest lojale måten å innarbeide konvensjoner på. Ved å inkorporere konvensjonen vises tydelig at konvensjonen er direkte anvendelig i norsk rett.

Hvor sterk signaleffekten er, vil imidlertid avhenge av hvilken vekt den inkorporerte konvensjonen har i forhold til annen lovgivning. Inkorporeres konvensjonen slik at den har forrang foran annen lovgivning, vil signaleffekten være større enn om den inkorporeres uten en slik forrangsregel.

Inkorporasjon vil også føre til at konvensjonen får en sterkere formell rettslig stilling i norsk rett, ved at den kan anvendes direkte som lov. Stillingen blir ekstra sterk dersom den inkorporeres med forrang foran annen norsk lovgivning. I praksis vil imidlertid forskjellen neppe være så stor mellom inkorporasjon og andre innarbeidingsmetoder som dette kan gi inntrykk av, da domstolene i alle tilfelle vil anvende presumsjonsprinsippet for å tolke norsk lov slik at den samsvarer med konvensjonen. Det er bare dersom det oppstår direkte motstrid mellom den inkorporerte loven og annen norsk lovgivning at konvensjonens formelle stilling får direkte betydning.

Inkorporasjon sikrer større formell rettsenhet mellom statene, ved at det er konvensjonen i sin originale form som blir inkorporert. Den reelle rettsenhet vil likevel avhenge av om de enkelte stater har supplerende regler på de områder som konvensjonen regulerer, og av om statene følger en felles praksis ved anvendelsen av konvensjonens regler internt. I hvilken grad staten følger en felles praksis, vil også avhenge av hvordan statenes etterlevelse av konvensjonen kontrolleres. Dersom det finnes en sterk internasjonal overvåkningsmekanisme, vil dette bidra til en sterkere rettsenhet. Inkorporasjon vil også mer enn andre innarbeidingsmetoder legge til rette for at norsk rett utvikles i takt med den internasjonale utviklingen. Inkorporasjon vil dermed være særlig egnet for konvensjoner som har som intensjon å sikre rettsenhet mellom stater, og som har en sterk overvåkingsmekanisme som presiserer og utvikler bestemmelsene i konvensjonen.

Regelverkets tilgjengelighet for brukerene ved inkorporasjon er i en viss grad avhengig av brukerens behov og situasjon. Det er i første rekke offentlige myndigheter som er ansvarlig for at konvensjonens bestemmelser etterleves i praksis. Ofte vil dette være sektormyndigheter, for eksempel helse- eller skolevesen, hvor virksomheten reguleres av sektorlovgivning. Inkorporering av en konvensjon som har bestemmelser som overlapper sektorlovgivningen vil føre til at disse myndighetene i større grad vil måtte forholde seg til flere lover som regulerer det samme, og som til dels kan være vanskelig å samsvarstolke. Dette vil gjøre regelverket mindre tilgjengelig og brukervennelig. For brukere som ønsker et helhetsperspektiv, vil imidlertid inkorporasjon gi en bedre tilgjengelighet. Samtidig vil inkorporering gi brukeren klarhet i hvilke bestemmelser som har sin opprinnelse i menneskerettskonvensjoner.

Inkorporasjon medfører at konvensjonene blir gjeldende som norsk lov på originalspråkene. Kunnskaper i verdensspråkene er varierende blant befolkningen, men det kan ikke være tvil om at norsk lovspråk er det mest brukervennlige. Dette kan avhjelpes ved at en norsk oversettelse av konvensjonen trykkes i lovsamlingen, men det vil uansett være originalversjonen som er gjeldende rett. Dessto lenger man går i å inkorporere konvensjoner, dessto mer fjerner man seg imidlertid fra prinsippet om norsk lovspråk.

Det er også en fare for at inkorporasjon kan føre til for store forventninger om hvilke rettigheter som kan utledes av konvensjonene. Ordlyden i konvensjonene kan av og til gi inntrykk av at konvensjonene gir sterkere rettigheter enn det som egentlig er tilfellet. Dette er lettere å unngå ved at teksten tilpasses norsk lovgivningstradisjoner og innpasses i norsk lovgivning.

Også forholdet til de ikke-inkorporerte konvensjonene kan tilsi at man viser varsomhet i utvelgelsen av hvilke konvensjoner som skal inkorporeres i norsk rett. Inkorporasjon av en konvensjon vil ikke formelt sett føre til at ikke-inkorporerte konvensjoners stilling svekkes, jf. menneskerettsloven § 1. Jo flere konvensjoner som blir inkorporert, jo mer nærliggende blir det imidlertid å legge større vekt på at noen konvensjoner ikke nevnes.

4.1.3.3 Fordeler og ulemper ved hel aktiv transformasjon

Signaleffekten anses å være betydelig også ved at hele konvensjonen transformeres til norsk rett, men vil være svakere enn ved inkorporasjon.

En slik metode vil også kunne føre til større tilgjengelighet for brukerne enn inkorporasjon fordi loven vil bli vedtatt på norsk, og fordi lovgiver kan foreta enkelte justeringer i teksten for å tilpasse den til norsk lovgivningstradisjon og lovspråk. Konvensjonen i originalspråk vil imidlertid fremdeles være en relevant rettskilde med betydelig vekt ved tolkningen av loven. Hel aktiv transformasjon vil, på samme måte som inkorporasjon, føre til at rettsanvenderen må forholde seg til flere lover som omhandler samme forhold.

Hel aktiv transformasjon kan føre til at det blir vanskeligere å utvikle norsk rett i samsvar med utvikling av internasjonal rett, da rettsutviklingen kan føre til at ordlyden i den loven som transformerer konvensjonen, ikke lenger er i samsvar med konvensjonen slik den senere er blitt tolket. En må imidlertid huske at presumsjonsprinsippet vil føre til at loven så vidt mulig skal tolkes slik at Norges konvensjonsforpliktelser oppfylles. Det vil dermed bare være hvis det oppstår direkte motstrid mellom konvensjonen slik den er transformert og konvensjonen i originalversjon, at konvensjonen må vike.

Hel aktiv transformasjon har noen av de samme ulemper som inkorporasjon, bl.a. at rettsanvendere må forholde seg til et fragmentarisk lovverk, uten at det innebærer fordelene med inkorporasjon som bl.a. rettsharmoni mellom stater og den sterkeste signaleffekt utad.

4.1.3.4 Fordeler og ulemper ved delvis aktiv transformasjon (synliggjøring)

En fordel ved å bruke synliggjøring som innarbeidingsmetode, er at de relevante konvensjonsbestemmelser gjøres mer tilgjengelige for brukerne ved at bestemmelsene blir innarbeidet i den lovgivning de naturlig hører hjemme. Dette vil gjøre regelverket mer brukervennlig, noe som bidrar til bedre etterlevelse av konvensjonsbestemmelsene. Dette gjelder særlig for innarbeiding av konvensjonsbestemmelser som anvendes av andre enn jurister. En ulempe er imidlertid at konvensjonens helhetsperspektiv kan gå tapt, noe som vil være en ulempe for de brukerne som ønsker en helhetlig oversikt over barns rettigheter.

Ved denne innarbeidingsformen vil en også kunne tilpasse konvensjonen til norsk lovspråk og lovgivningstradisjon og presisere mer vage konvensjonsbestemmelser, noe som øker tilgjengeligheten og brukervennligheten både for rettsanvenderne og for befolkningen for øvrig.

Også innarbeiding av en konvensjon ved synliggjøring vil ha en signaleffekt så vel overfor utlandet som internt. Det må imidlertid antas at signaleffektener mindre enn ved inkorporasjon.

Synliggjøring som innarbeidingsmetode er arbeidskrevende for forvaltningen, i det all relevant lovgivning må undergis en grundigere vurdering enn ved inkorporasjon, hel aktiv transformasjon eller passiv transformasjon. På den annen side vil en gjennom en slik innarbeidingsmetode lettere kunne oppdage uoverensstemmelser eller inkonsistens mellom konvensjonen og norsk rett og forebygge merarbeid ved senere tvister om rettsanvendelsen.

Synliggjøring av konvensjoner vil i mindre grad enn inkorporasjon føre til rettsenhet mellom statene, selv om også synliggjøring vil føre til at norsk rett kommer nærmere konvensjonenes ordlyd enn ved passiv transformasjon. Sammenlignet med inkorporasjon legger metoden ikke så sterkt til rette for at norsk rett endrer seg automatisk i takt med den internasjonale utviklingen. Synliggjøringen stiller derfor større krav til at lovgiverne følger utviklingen enn inkorporasjon. En viss utvikling vil likevel domstolene kunne foreta gjennom alminnelige tolkningsprinsipper, særlig presumsjonsprinsippet.

4.1.3.5 Særlig om forholdet mellom lovgiverne og domstolene

Ved inkorporasjon innarbeides konvensjonen i norsk rett på originalspråkene. Konvensjonen skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. Denne tolkingen vil det i stor grad være opp til den enkelte rettsanvender, og i siste instans domstolene, å foreta. Ved hel eller delvis transformasjon vil det i første rekke være lovgiver som gjennomfører konvensjonsbestemmelsene, og lovgiver vil i denne prosessen kunne legge føringer for hvordan konvensjonen skal tolkes. Det kan derfor hevdes at inkorporasjon av en konvensjon fører til større innflytelse for domstolene på bekostning av lovgiverne enn det transformasjon vil gjøre. Særlig gjelder dette dersom den inkorporerte konvensjonen gis forrang foran annen norsk lovgivning.

Hvor klare rettigheter som kan utledes av en konvensjonsbestemmelse varierer. Mens enkelte bestemmelser gir klare og presise rettigheter, er andre mer formålspregede og vage, og åpner for flere mulige gjennomføringsalternativer. I monisitiske rettssystemer løses ofte denne problemstillingen med doktrinen om at bare «selvkraftige» traktatbestemmelser kan prøves av domstolene, (nærmere om dette begrepet i kapittel 4.2.1.) Det norske dualistiske rettssystem har liten erfaring med å løse slike spørsmål, men departementet antar at norske domstoler vil være varsomme med å overprøve lovgivers tolkning av konvensjonen, så lenge de norske lovbestemmelsene bygger på en forsvarlig tolkning av de relevante konvensjonsbestemmelsene. Særlig gjelder dette hvis det dreier seg om bestemmelser som i seg selv er vage, dersom lovbestemmelsen bygger på verdiprioriteringer, og lovgiver har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid.

4.2 Fremmed rett

4.2.1 Innledning

Når man skal beskrive barnekonvensjonens status i ulike fremmede rettssystemer, kan man gjøre et hovedskille mellom stater som har et monistisk system og stater som har et dualistisk system.

Når borgerne i en stat kan gjøre gjeldende rettigheter eller plikter direkte på grunnlag av en ratifisert traktat, uten at traktaten er gjennomført i intern rett gjennom lovgivning eller administrative beslutninger, sier vi at traktaten har direkte virkning eller at staten har et monistisk system.

Motsetningen er et dualistisk system, som innebærer at en traktat må gjennomføres i intern rett for at det skal oppstå rettigheter eller plikter for borgerne. Som nevnt foran bygger den norske statsforfatningen på et dualistisk prinsipp.

Det er imidlertid ingen skarp grense mellom monisme og dualisme. I stater som bygger på et dualistisk prinsipp, vil ofte folkeretten (traktater og folkerettslig sedvanerett) være en tolkningsfaktor når man fastlegger hva som er gjeldende intern rett. Jo større vekt man legger på folkeretten i tolkningen, dess nærmere ligger man opp til et monistisk system. Forskjellen viser seg likevel når det foreligger motstrid mellom folkeretten og intern rett som er for sterk til at den lar seg tolke bort. Lovgiveren har kanskje bevisst valgt en annen løsning i den interne retten enn det som følger av folkeretten. Et dualistisk system kjennetegnes ved at den interne retten i slike tilfeller gis forrang foran folkeretten.

I monistiske systemer har folkeretten direkte virkning i intern rett. Den anses som en integrert del av intern rett. Innenfor et monistisk system kan det imidlertid tenkes ulike prinsipper for hvilken trinnhøyde eller rang en folkerettsregel har i forhold til regler som bygger på interne rettsakter. Spørsmålet oppstår når interne rettsakter står i motstrid med en folkerettsregel. Hvis det er slik at folkerettsregelen bare står på lik linje med nasjonale lover, eller kanskje til og med står tilbake for lover, vil ikke gjennomslagskraften til folkerettsregelen nødvendigvis være større enn i et dualistisk system der folkeretten anerkjennes som tolkningsfaktor. Ofte gir imidlertid stater med monistiske systemer folkeretten forrang foran nasjonal lovgivning. Spørsmålet om trinnhøyde får også betydning i dualistiske systemer. Når stater med dualistiske systemer inkorporerer en traktat, kan det variere hvilken trinnhøyde den inkorporerte traktaten gis i intern rett.

I de fleste monistiske systemer gjør man et skille mellom traktatbestemmelser som er selvkraftige («self-executing») og traktatbestemmelser som ikke er det, slik at det bare er selvkraftige bestemmelser som har direkte virkning. Med selvkraftig menes bestemmelser som er egnet til å bli anvendt som selvstendig rettslig grunnlag for løsning av konkrete tvister som verserer for domstoler eller andre rettsanvendende myndigheter. Den nærmere definisjon av begrepet varierer noe mellom de ulike monistiske systemene. Det generelle trekket er at en selvkraftig bestemmelse må være tilstrekkelig presis og fullstendig til at rettsanvendere er i stand til å konkretisere de plikter og rettigheter traktatbestemmelsen skaper. Den må ikke bære preg av å være en «programerklæring». Hvis det f.eks. heter at «Avtalepartene skal arbeide for...» en eller annen målsetting, vil implementeringen av dette ofte forutsette en rekke mer eller mindre politiske valg mellom ulike løsninger. I så fall blir det vanskelig eller umulig for en rettsanvender å utlede konkrete rettigheter eller plikter direkte på grunnlag av traktatbestemmelsen.

Nedenfor gis det en oversikt over barnekonvensjonens status i ulike staters rettssystemer. Opplysningene er innhentet gjennom de enkelte staters utenriksdepartementer. Det er dessuten hentet en del informasjon fra betenkningen «Inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret», betænkning nr. 1407 København 2001, avgitt av det danske «Inkorporeringsudvalget» høsten 2001. I tillegg har departementet i noen grad undersøkt rapportene fra barnekonvensjonens medlemsland til FN-komiteen, som er tilgjengelig over FNs internettsider.

Alle de statene som blir omtalt nedenfor, har ratifisert barnekonvensjonen.

4.2.2 Barnekonvensjonens status i de nordiske land

I likhet med Norge har de andre nordiske landene dualistiske systemer. Traktater har ikke direkte virkning i intern rett. De nordiske landene opererer i det vesentlige med de samme prinsipper når det gjelder folkerettens betydning i intern rett: Så langt det lar seg gjøre tolker man den interne retten slik at den er i samsvar med folkerettslige forpliktelser. Intern rett presumeres å være i samsvar med folkeretten.

4.2.2.1 Danmark

Danmark inkorporerte den europeiske menneskerettskonvensjon i dansk lov i 1992. For øvrig er ingen andre menneskerettskonvensjoner inkorporert i dansk lov.

Spørsmålet om inkorporering av FNs seks mest sentrale menneskerettskonvensjoner er imidlertid under vurdering. I oktober 2001 avga et utvalg en betenkning om spørsmålet (se punkt 4.2.1 foran), hvor det ble foreslått at FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs rasediskrimineringskonvensjon og FNs torturkonvensjon skulle inkorporeres i dansk lov. Utvalget foreslo imidlertid ikke å inkorporere FNs barnekonvensjon, FNs kvinnekonvensjon og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

I vurderingen av hvilke konvensjoner som skulle inkorporeres, la utvalget særlig vekt på at konvensjonen måtte være sentral og at den måtte være egnet for inkorporering. I vurderingen av om en konvensjon var egnet for inkorporering la utvalget for det første vekt på om bestemmelsene måtte anses som selvkraftige. Utvalget la også vekt på om det var etablert kontroll- og håndhevingsorganer som hadde mulighet til å fortolke og anvende konvensjonen i praksis, og om det i så fall faktisk fantes praksis fra slike organer som presiserte innholdet i og omfanget av konvensjonsbestemmelsene.

Videre mente utvalget at man måtte legge en viss vekt på om det dreide seg om en konvensjon som ofte ble påberopt for domstoler eller andre rettsanvendende myndigheter. En inkorporering synes da å avspeile et praktisk behov. Utvalget presiserte imidlertid at man ikke kunne trekke den motsatte slutning. Hvis en konvensjon sjelden ble påberopt, kunne det skyldes manglende kunnskap om konvensjonen, og ikke nødvendigvis at konvensjonen ikke hadde praktisk betydning.

Når det gjaldt barnekonvensjonen, viste utvalget til at konvensjonen inneholdt mange vage bestemmelser som hadde preg av å være «programerklæringer» (bl.a. artiklene 18 nr. 3, 19, 22, 33 og 34). Etter utvalgets oppfatning var dette bestemmelser som ikke var selvkraftige, men som la opp til vurderinger og valg som burde gjøres av lovgiverne. (Utvalget presiserte imidlertid at konvensjonen også inneholdt flere klare og presise bestemmelser som nok kunne regnes som selvkraftige, bl.a. artiklene 2 (forbudet mot diskriminering), 7 (barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og har rett til et navn og rett til å oppnå statsborgerskap) og 38 nr. 3 (forbud mot å rekruttere barn under 15 år til væpnede styrker).)

Utvalget la dessuten stor vekt på at det ikke var opprettet noen individuell klageadgang, og at Barnekomiteen hittil ikke hadde kommet med generelle anbefalinger om tolkningen av de materielle rettighetsbestemmelsene. Det betydde at det på det nåværende tidspunktet ikke fantes tilstrekkelige tolkningsbidrag til å presisere bestemmelsenes innhold og omfang, noe som gjør det vanskelig for domstoler og andre rettsanvendende myndigheter å anvende konvensjonen direkte. Utvalget påpekte imidlertid at dette kan endre seg med tiden, slik at det på et senere tidspunkt vil være grunnlag for inkorporering, f.eks. hvis det blir etablert en individuell klageadgang og det i den forbindelse utvikler seg praksis om fortolkningen.

4.2.2.2 Finland

I Finland er det vanlig at alle internasjonale konvensjoner av en viss betydning inkorporeres i finsk lov, enten gjennom et lovvedtak av Riksdagen, eller gjennom en bekjentgjørelse av Presidenten. Barnekonvensjonen er inkorporert ved lovvedtak, i likhet med den europeiske menneskerettskonvensjon, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs torturkonvensjon og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs rasediskrimineringskonvensjon er inkorporert ved bekjentgjørelse.

Barnekonvensjonen gjelder dermed som finsk lov, men er ikke gitt forrang foran annen finsk lovgivning. Dersom det skulle oppstå motstrid mellom barnekonvensjonen og annen finsk lovgivning, vil konflikten måtte løses ut fra alminnelige finske tolkningsprinsipper. Barnekonvensjonen er i liten grad blitt påberopt for finske domstoler.

4.2.2.3 Island

Island har inkorporert den europeiske menneskerettskonvensjon ved lov nr. 62: 1994. Island har ikke inkorporert andre menneskerettskonvensjoner, heller ikke FNs barnekonvensjon.

4.2.2.4 Sverige

Sverige har inkorporert den europeiske menneskerettskonvensjon i svensk lov ved lov nr. 1994: 1219 som trådte i kraft 1. januar 1995. Konvensjonen har forrang foran annen svensk lovgivning, men bare dersom uoverensstemmelsen mellom den europeiske menneskerettskonvensjon og annen lovgivning er åpenbar.

Det utvalget som forberedte loven som inkorporerte den europeiske menneskerettskonvensjon i Sverige, begrunnet valget om bare å inkorporere den europeiske menneskerettskonvensjon med at denne konvensjonen skiller seg fra andre menneskerettskonvensjoner på flere måter. De viste til at den europeiske menneskerettskonvensjon er utpreget juridisk, og at den gir materielle rettigheter for den enkelte som kan prøves for en domstol. Videre egner den seg godt til å bli anvendt direkte i intern rett fordi de ganske allmenne bestemmelsene i konvensjonen er blitt konkretisert gjennom Den europeiske menneskerettsdomstolens praksis.

Sverige har ingen planer om å inkorporere FNs barnekonvensjon.

4.2.3 Barnekonvensjonens stilling i enkelte andre stater

Blant de andre statene departementet har mottatt informasjon om, har Irland, Italia, Tyskland, Storbritannia, Canada, Australia og New Zealand dualistiske systemer som mer eller mindre tilsvarer det norske systemet. For de fleste av disse statene er det opplyst at folkeretten anses som en viktig rettskildefaktor ved tolkingen av intern rett. Storbritannia og Canada synes å operere med et lignende presumsjonsprinsipp som i norsk rett.

I Italia er alle de seks mest sentrale FN-konvensjonene inkorporert i italiensk lov, og er dermed i sin helhet direkte anvendelig i intern rett. Konvensjonsbestemmelsene er imidlertid ikke gitt noen særlig forrang foran annen lovgivning. Eventuell konflikt mellom konvensjonsbestemmelsene og annen lov blir løst på samme måte som ved konflikt mellom andre lover. Det er ikke opplyst om konkrete eksempler der rettsspørsmål er avgjort på grunnlag av konvensjonen.

I Irland er verken den europeiske menneskerettskonvensjon eller noen av FNs menneskerettskonvensjoner inkorporert. Regjeringen overveier for tiden å inkorporere den europeiske menneskerettskonvensjon. Det er ikke tatt stilling til om konvensjonen skal gjennomføres på forfatningsnivå eller på lovnivå. Storbritannia har inkorporert den europeiske menneskerettskonvensjon, men ingen andre menneskerettskonvensjoner. I den britiske inkorporeringsloven er det for øvrig bestemt at i tilfelle motstrid mellom konvensjonen og nasjonale lover, skal domstolene legge nasjonal lov til grunn. Den europeiske menneskerettskonvensjon er altså inkorporert med lavere rang enn lov.

Fra canadisk side er det opplyst at det er lite sannsynlig at barnekonvensjonen vil bli inkorporert.

For Australia og New Zealands del er det ikke opplyst om noen planer om å inkorporere barnekonvensjonen. Strategien er å bringe nasjonal lovgivning i samsvar med konvensjonen.

I Tyskland reguleres forholdet mellom folkeretten og tysk rett gjennom såkalte konvensjonslover. Når forbundsdagen vedtar en konvensjonslov, vil denne både gi det nødvendige samtykke til ratifikasjon, og gi konvensjonen direkte anvendelse i tysk rett. En konvensjon som ikke er vedtatt gjennom en konvensjonslov, vil ikke ha noen rettsvirkning i tysk rett, men vil likevel være folkerettslig bindende dersom den er ratifisert.

Alle de seks mest sentrale FN-konvensjonene er gjennomført i tysk rett gjennom konvensjonslover. Konvensjonene har samme rang som annen tysk lovgivning.

I Østerrike har man et system som både har dualistiske og monistiske trekk. I forbindelse med godkjennelse av en traktat, kan Parlamentet beslutte at traktaten må inkorporeres ved egen lov. Hvis Parlamentet avgir en slik erklæring, betyr det at traktaten ikke har direkte virkning i intern rett (dualisme). Beslutningen kan karakteriseres som et inkorporeringsforbehold. Tas det ikke slikt forbehold, er derimot traktaten direkte anvendelig i intern rett (monisme). I forhold til barnekonvensjonen er det tatt inkorporeringsforbehold. Barnekonvensjonen har derfor ikke direkte virkning i østerriksk intern rett, i likhet med FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Til sammenligning kan det nevnes at den europeiske menneskerettskonvensjon, FNs torturkonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon har direkte virkning med konstitusjonell rang i Østerrike.

Belgia, Frankrike, Nederland, Luxembourg, Polen, Portugal, Spania og Sveits har alle monistiske systemer. I disse statene blir konvensjoner som er ratifisert og publisert på bestemte måter, umiddelbart en integrert del av nasjonal rett. Alle disse statene har ratifisert barnekonvensjonen (fra Sveits' side med fem reservasjoner), og konvensjonen er dermed en del av den interne retten i statene.

I Polen skiller man mellom ulike typer konvensjoner. For å kunne ratifisere konvensjoner som omhandler temaer som er opplistet i artikkel 89 nr. 1 i den polske konstitusjonen, må Parlamentet først samtykke til dette i lovs form. Artikkel 89 nr. 1 nevner blant annet konvensjoner om borgerrettigheter og -plikter. Slike konvensjoner, herunder barnekonvensjonen, blir en del av intern rett med forrang foran andre lover når de er ratifisert og kunngjort. I forhold til barnekonvensjonen og andre konvensjoner som faller inn under artikkel 89 nr. 1 i Konstitusjonen, kan m.a.o. det polske systemet betegnes som monistisk.

Også i Tsjekkia skiller man mellom ulike typer konvensjoner. Menneskerettighetskonvensjoner, herunder barnekonvensjonen, er i følge konstitusjonen direkte bindende i intern rett med forrang foran lover så snart de er ratifisert og kunngjort. Det er uenighet i Tsjekkia om menneskeretskonvensjoner rangerer likt med konstitusjonelle regler eller om de rangerer mellom lover og konstitusjonelle regler. I den sammenheng kan det nevnes at det ved ratifisering av menneskerettskonvensjoner er samme krav til godkjennelse fra Parlamentet som ved vedtakelse av konstitusjonelle lover. For øvrig er det opplyst at skillet mellom menneskerettskonvensjoner og andre konvensjoner snart vil bli opphevet gjennom en endring av konstitusjonen. I fremtiden vil alle konvensjoner som er ratifisert og kunngjort være en del av tsjekkisk intern rett.

I monistiske stater vil det bare være de bestemmelsene som anses som selvkraftige som har direkte virkning i nasjonal rett. Hvilke bestemmelser som anses som selvkraftige varierer fra stat til stat. Mens tsjekkiske myndigheter uttaler at alle de substansielle bestemmelsene antakelig er direkte anvendelige, synes Belgia å innta en atskillig mer restriktiv linje. Etter det vi har fått opplyst, har belgisk høyesterett (Cour de Cassation) lagt til grunn at artiklene 3, 4, 12, 25 og 26 i barnekonvensjonen ikke har direkte virkning.

I Frankrike er det uenighet om hvorvidt bestemmelsene i barnekonvensjonen er av en slik karakter at de kan ha direkte virkning. La Cour de Cassation har avvist dette og anser at barnekonvensjonen bare pålegger statene forpliktelser overfor hverandre. Le Conseil d'Etat har et mer nyansert syn ved at den foretar en konkret vurdering av de enkelte bestemmelsene i konvensjonen. Den har anerkjent direkte virkning for artikkel 3 nr. 1 (hensynet til barnets beste) og artikkel 16 (beskyttelse av privatliv, familieliv og korrespondanse). På den annen side har den avvist direkte virkning for artikkel 2 nr. 1 og nr. 2 (diskrimineringsforbudet).

I Sveits har den føderale domstolen fastslått at artikkel 7 og artikkel 12 er selvkraftige.

I alle de monistiske statene synes det som om konvensjonsbestemmelser som anses som selvkraftige har forrang foran annen nasjonal lovgivning.

4.3 Vurdering av barnekonvensjonen

4.3.1 Tidligere vurderinger

Utvalget som utredet menneskerettsloven vurderte hvorvidt barnekonvensjonen skulle inkorporeres, og konkluderte med at dette ikke burde gjøres. Det vises til NOU 1993: 18 s. 135 og 161-165. Utvalget konkluderte som kjent med at bare Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), og FN-konvensjonen om henholdsvis økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og om sivile og politiske rettigheter (SP), skulle inkorporeres. De to FN-konvensjonene regulerer i bindende form de rettighetene som ble nedfelt i FNs menneskerettserklæring. Den europeiske menneskerettskonvensjon er den mest sentrale regionale konvensjonen, og dekker i hovedsak det samme område som SP. Utvalget la vekt på at selv om enkelte andre konvensjoner, herunder barnekonvensjonen, måtte anses som sentrale innenfor det område de regulerer, framtrer de likevel som en særregulering eller utdyping av de rettigheter som allerede er beskyttet i de generelle konvensjonene. Det ble lagt vekt på at det kunne være vanskelig å forsvare hvorfor noen, men ikke andre sentrale menneskerettskonvensjoner skulle være med, og at en inkorporasjon av de tre mest sentrale konvensjonene ville stille alle andre konvensjoner likt. Utvalget utelukket imidlertid ikke at nye vurderinger kunne føre til at også en eller flere andre sentrale menneskerettskonvensjoner kunne inkorporeres på et senere tidspunkt.

Regjeringen var enig med utvalget og flertallet av høringsinstansene i at man på det tidspunktet burde begrense seg til å inkorporere de tre hovedkonvensjonene. Det ble særlig lagt vekt på at en inkorporasjon av en eller flere andre konvensjoner ville føre til vanskelige avgrensningsspørsmål. Regjeringen omtalte spesielt barnekonvensjonen og uttalte at barnekonvensjonen ikke kunne anses som en hovedkonvensjon selv om den gjaldt et bredt spekter av rettigheter og gjaldt for alle mennesker i en viss periode av livet. Regjeringen mente imidlertid likevel at barnekonvensjonen sto i en særlig stilling, og ville derfor komme tilbake til spørsmålet om innarbeiding av barnekonvensjonen, se Ot.prp. nr. 3 (1998-99) s. 30.

Justiskomiteens vurdering av problemstillingen finnes i Innst. O. nr. 51 (1998-99). Justiskomiteen delte seg i et mindretall og et flertall. Mindretallet sluttet seg til regjeringens vurdering av at loven i første omgang bare burde omfatte de mest grunnleggende menneskerettskonvensjonene som omfatter alle mennesker. Flertallet mente derimot at enkelte andre konvensjoner peker seg ut som en del av grunnstammen i det internasjonale menneskerettsvern, og at FNs barnekonvensjon og kvinnekonvensjon hører til blant disse. Flertallet foreslo imidlertid ikke å føye disse to konvensjonene til listen over konvensjoner i lovforslaget, men ba regjeringen innen rimelig tid fremme forslag om å inkorporere disse to konvensjonene i lovs form. Stortinget oversendte uten realitetsvotering følgende oppfordring til regjeringen:

«Regjeringa vert oppmoda om innen rimeleg tid å inkorporere i lovs form FNs barne- og kvinnediskrimineringskonvensjonar.»

Under debatten i Odelstinget uttalte justisminister Odd Einar Dørum at når flertallet i Justiskomiteen ikke selv hadde føyd de to konvensjonene til listen i forslaget til menneskerettslov, antok han at det var fordi det var ønskelig at regjeringen foretok en vurdering av hvordan innarbeiding av konvensjonene best kunne skje. Justisministeren uttalte videre at han fant dette formålstjenlig, og viste til at selv om inkorporasjon på mange måter framstår som enkelt og effektivt, hefter det også ulemper ved en slik innarbeidingsform.

I St.meld. nr. 21 (1999-2000) «Menneskeverd i sentrum. Handlingsplan for menneskerettigheter» uttalte regjeringen at det ville bli lagt fram forslag til innarbeiding av FNs barnekonvensjon, kvinnekonvensjon, rasediskrimineringskonvensjon og torturkonvensjon. Handlingsplanen ble behandlet i Stortinget 14. november 2000 på bakgrunn av Innst. S. nr. 23 (2000-2001). En enstemmig utenrikskomité støttet regjeringen i hvilke konvensjoner som aktivt skal innarbeides i norsk rett, og ba regjeringen påskynde arbeidet med innarbeidingen av barnekonvensjonen.

Om valg av innarbeidingsmetoder generelt uttalte komiteen følgende, jf. Inst. S. nr. 23 (2000-2001 s. 4):

«Som hovedregel vil den mest formålstjenlige formen være å inkorporere konvensjonene slik det ble gjort ved menneskerettsloven. Komiteen er likevel åpen for at det på enkelte områder vil være mer hensiktsmessig å innarbeide forpliktelsene gjennom transformasjon. Hva som er mest formålstjenlig kan variere noe for de enkelte områder.»

Flertallet i komiteen (alle uten Sosialistisk Venstreparti) uttalte seg ikke om hvilken innarbeidingsmetode som bør velges for barnekonvensjonen. Representanten fra Sosialistisk Venstreparti uttalte at konvensjonen burde inkorporeres.

4.3.2 Høringen

I høringsnotatet ga Justisdepartementet uttrykk for det foreløpige syn at barnekonvensjonen burde innarbeides i norsk lovgivning ved delvis transformasjon (synliggjøring). Det ble særlig lagt vekt på at dette var den metoden som vil gjøre innholdet i barnekonvensjonen mest tilgjengelig for brukerne, og dermed kunne føre til en bedre gjennomføring av barnekonvensjonens bestemmelser i praksis.

Det store flertall av høringsinstansene er positive til at barnekonvensjonen skal innarbeides i norsk lov ved synliggjøring. Det pekes særlig på at det er denne innarbeidingsmetoden som gjør barnekonvensjonens bestemmelser best tilgjengelig for brukerne.

En rekke høringsinstanser mener imidlertid at synliggjøring ikke er tilstrekkelig, og at barnekonvensjonen i tillegg, og i første rekke, må inkorporeres i norsk lov. Det er også enkelte høringsinstanser som mener at konvensjonene bør inkorporeres og ikke uttaler seg om den bør synliggjøres i tillegg. Foreningen 2 foreldre mener at konvensjonen bare bør inkorporeres.

De høringsinstanser som uttaler at barnekonvensjonen bør inkorporeres er: Aksjonsgruppen barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Aleneforeldreforeningen, Barneombudet, Bærum kommune, Den norske dommerforening, Foreningen 2 foreldre, Forum for barnekonvensjonen, Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, Fylkesmannen i Buskerud, JURK, Kirkerådet, Kommunal- og regionaldepartementet, Kristne Friskolers Forbund, Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU), Lærerforbundet, Nord-Hålogaland Bispedømmeråd, Norges Røde Kors, Norsk Kvinnesaksforening, Norsk Lærerlag, Oslo Biskop, Redd Barna, Senter mot etnisk diskriminering, Sosial- og helsedepartementet, Statens råd for funksjonshemmede, Steinerskolene i Norge, Trondheim byrett og Utlendingsdirektoratet.Hovedargumentene er at inkorporering er den innarbeidingsmetode som gir barnekonvensjonen sterkest rettskildemessig gjennomslagskraft, særlig hvis man gir konvensjonsbestemmelsene forrang foran andre lovbestemmelser. Dermed er inkorporering også den metoden som sterkest signaliserer at Norge tar barnekonvensjonen på alvor. Flere høringsinstanser legger også vekt på at inkorporering gir bedre grunnlag for en dynamisk tolkning av barnekonvensjonen og for en ensartet tolkning internasjonalt. Noen høringsinstanser er bekymret for at helhetsforståelsen av barnekonvensjonen svekkes hvis man bare innarbeider konvensjonen i spredt lovgivning uten å inkorporere konvensjonen i sin helhet.

Fra Redd Barnas høringsuttalelse siteres:

«En inkorporasjon av Barnekonvensjonen i norsk rett vil gi et viktig signal fra lovgiver til forvaltningen og domstoler om at Barnekonvensjonen må tas alvorlig og overholdes.

...

Etter REDD BARNA sitt syn vil inkorporering også styrke arbeidet med å fremme barns rettigheter i andre land. Norge viser da at vi tar merknadene fra FNs barnekomité alvorlig og velger den form for innarbeiding som best ivaretar barnets situasjon, selv om dette på en rekke områder innebærer at voksne må gi fra seg rettigheter.

...

Dersom Barnekonvensjonen ikke blir inkorporert i norsk rett synes REDD BARNA at det gir et signal om at barns rettigheter ikke er like viktige som voksnes.

Fra Barneombudets uttalelse siteres:

«Etter Barneombudets oppfatning, kan den mangelfulle implementeringen i norsk lov være en av flere årsaker til at Barnekonvensjonen ikke er et synlig grunnlag når avgjørelser tas eller planer legges som er av betydning for barn. Konvensjonen er også lite påberopt som rettskilde. Både i voksensamfunnet og blant barn og unge, er kunnskapen om Barnekonvensjonens muligheter til å fremme barns interesser fortsatt mangelfull - selv om det er gått 10 år siden Norges ratifikasjon.»

JURK uttaler bl.a.:

«Dersom kun metoden delvis synliggjøring skal benyttes, mener JURK at signaleffekten utenfor landets grenser blir svekket. Dette fordi det for en utenforstående er vanskelig å se at konvensjonen er innarbeidet når den er «spredt» rundt i lovverket. Det blir med andre ord vanskeligere for andre konvensjonsstater å kontrollere hvorvidt Norge oppfyller kravene konvensjonen stiller til den enkelte stat.

Folkeretten er dynamisk. Dette faktum tilsier også at konvensjonsteksten burde stå samlet på et sted. Dersom konvensjonen ikke står samlet er det vanskeligere til en hver tid å ha oversikt over hvorvidt Norge oppfyller sine plikter etter konvensjonen. Dette mener JURK er uheldig da Norge gjerne vil og bør fremstå utad som et foregangsland på menneskerettighetenes område.

Videre stiller JURK spørsmålstegn ved hvorvidt delvis synliggjøring er en metode som på best måte ivaretar rettsenheten blant konvensjonsstatene. JURK ser også at det er fordelaktig at konvensjonsstatene velger en tilnærmet lik innarbeidingsmetode. På denne måten fremmer man en lik tolkning og bruk av konvensjonen. JURK mener at departementets forslag er problematisk fordi Norge da forplikter seg utad med en ordlyd og innad med en annen ordlyd.»

Flere av høringsinstansene fremholder at barnekonvensjonen hører til grunnstammen av generelle menneskerettighetskonvensjoner, og at den derfor bør inkorporeres på lik linje med de konvensjonene som allerede er inkorporert i menneskerettsloven. Fra høringsuttalelsen til Forum for barnekonvensjonen siteres:

«FFB er av den oppfatning at Barnekonvensjonen uten tvil hører hjemme i grunnstammen av menneskerettighetskonvensjoner. Riktignok gjelder konvensjonen for personer under 18 år, og kan i så måte sies å være spesiell. Innholdsmessig er den imidlertid ikke spesiell, snarere tvert imot. Av alle internasjonale menneskerettighetskonvensjoner inneholder Barnekonvensjonen det bredeste spekteret av vern og rettigheter. Konvensjonen gir barnet både sivile, politiske økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter i ett og samme dokument. Barn er en sårbar gruppe som har behov for ekstra vern og bistand, samtidig som det er selvstendig individ med egne rettigheter og plikter som kan gå på tvers av foreldrenes. Det at barnet anses som et eget rettssubjekt fremkommer klart av konvensjonens innhold - barnet anses ikke bare som en del av familien, men er et eget individ som også staten har et ansvar overfor.»

Den norske dommerforening imøtegår noen av de argumentene mot inkorporering som det er gjort rede for i høringsbrevet. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Et hovedargument for departementets transformasjonsløsning synes å være hensynet til å gjøre regelverket tilgjengelig for brukere som ikke er jurister. Etter utvalgets mening vil enhver ikke-jurist trenge opplæring for å kunne gjøre bruk av lovverket på en korrekt måte enten det gjelder barneloven, barnevernloven, lovgivning innen skoleverket eller annet. At barnekonvensjonen kommer i tillegg og vanskeliggjør opplærings- og tilegningsprosessen, er ikke et tungt nok argument for ikke å gi en så sentral konvensjon som barnekonvensjonen en egen lov. Departementet vil uansett stadig måtte utarbeide/oppdatere retningslinjer på barnerettens område. Dessuten vil departementet ved inkorporasjon neppe komme forbi å måtte foreslå endringer i aktuelle lover slik det er gjennomgått i notatet, for å oppnå bedre rettsharmoni og konsistens mellom barnekonvensjonen og norsk regelverk enn tilfellet er i dag. Ved en slik revisjon vil lovverket også bli mer brukervennlig.

Etter utvalgets mening - samsvarende med departementets - vil inkorporering være den mest lojale måte å innarbeide konvensjonen på (notatet side 8). Lojalitetshensynet bør tillegges atskillig vekt. Ved inkorporasjon vil Norge vise at landet tar barns rettigheter på alvor. Inkorporasjon vil vise at vi i det norske samfunnet forventer at det samme skal skje i andre land og på den internasjonale arena. En egen lov vil fremme større rettsenhet mellom statene og legge forholdene til rette for at norsk rett utvikles i takt med den internasjonale utvikling (notatet side 9):

Departementet anfører at det har vært hevdet at inkorporasjon kan føre til for store forventninger (notatet side 9). Etter utvalgets mening bør vi i det norske og internasjonale samfunn ha store forventninger på vegne av den oppvoksende slekt. Vi bør strekke oss mot en videreutvikling på barns områder. Inkorporasjon vil fremfor transformasjon være en mer dynamisk pådriver for at barns rettigheter blir ivaretatt og får gjennomslagskraft i barns hverdag, i samfunnet og blant de personer i det offentlige som er satt til å ivareta barns interesser.

Departementet anfører (notatet side 11) at «ved hel eller delvis transformasjon vil det i første rekke være lovgiverne som gjennomfører konvensjonsbestemmelsene, og lovgiverne vil i denne prosessen kunne legge føringer på hvordan konvensjonen skal tolkes». Til dette skal bemerkes at Norge har forpliktet seg til å følge konvensjonen som sådan. Tolking av regelverk - samsvar mellom norsk lovgivning og konvensjonen - må uansett i siste instans overlates til domstolene. Lovgiverne bør ikke komme inn som et modererende ledd. Norske domstoler har erfaring med å anvende internasjonale rettskilder og er derfor den beste rettssikkerhetsgaranti for at konvensjonen følges på en lojal måte.

Dommerforeningens lovutvalg er av den oppfatning at en inkorporasjon fremfor transformasjon er best i samsvar med de tidligere vurderinger som er gjort av myndighetene (notatet pkt 3.2.1). Det skulle ikke være tvilsomt at barnekonvensjonen står i en særlig stilling blant de konvensjoner som utgjør grunnstammen i det internasjonale menneskerettsvern, sågar på linje med de konvensjoner som er inkorporert i norsk lov ved menneskerettsloven.»

De høringsinstanser som tar stilling til rangspørsmålet, mener at barnekonvensjonen bør ha forrang foran bestemmelser i annen lovgivning. De høringsinstanser som uttaler seg om dette er:

Aksjonsgruppen barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, Aleneforeldreforeningen, Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon, Forum for barnekonvensjonen, Fylkesmannen i Buskerud, Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, Kommunal- og regionaldepartementet, Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU), Redd Barna, Sosial- og helsedepartementet, og Steinerskolene i Norge. I tillegg mener Barneombudet, Bærum kommune, Foreningen 2 foreldre, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Oslo biskop, Senter mot etnisk diskriminering, Sosial- og helsedepartementet og Trondheim byrett at konvensjonen bør inkorporeres i menneskerettsloven, noe som vil medføre at den får forrang foran annen norsk lovgivning.

Fylkesmannen i Buskerud og Utlendingsdirektoratet uttaler at barnekonvensjonen bør inkorporeres gjennom egen lov.

Følgende høringsinstanser støtter Justisdepartementets foreløpige konklusjon om at barnekonvensjonen burde innarbeides ved delvis aktiv transformasjon:

Advokatforeningen, Alta kommune, Barnevernets utviklingssenter i Midt-Norge, Borgarting lagmannsrett, Datatilsynet, Fylkesmannen i Nordland, Fylkesmannen i Østfold, Fylkesmannskollegiet, Fylkesnemnda for sosiale saker i Buskerud og Vestfold, Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet, Meldal kommune, NTNU, Norsk Montessori Forbund, Oslo kommune, Regjeringsadvokaten, Statens ungdoms- og adopsjonskontor, Utenriksdepartementet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund og Østfold fylkeskommune.

De fleste av disse høringsinstansene uttaler seg ikke eksplisitt om barnekonvensjonen bør eller ikke bør inkorporeres i tillegg. Enkelte framfører imidlertid synspunkter på dette.

Regjeringsadvokaten er skeptisk til inkorporasjon. Fra Regjeringsadvokatens høringsuttalelse siteres:

«Barnekonvensjonen er en omfattende og sammensatt konvensjon. Den gir både sivile og politiske rettigheter, så vel som økonomiske, kulturelle og sosiale rettigheter. En del rettigheter er allerede sikret gjennom de to hovedkonvensjonen av 1966 (SP og ØSK), mens noen er særegne for barnekonvensjonen. Bestemmelsene er gjennomgående formulert slik at de setter krav om tiltak fra myndighetenes side. Noen av rettighetene er åpenbart ikke «selvkraftige», se f.eks. art. 24 og art. 27. Andre bestemmelser er utelukkende rettet til landets myndigheter, se f eks. art. 17, art. 18 og art. 19.

På i alle fall ett punkt kan det synes som om barnekonvensjonen gir et svakere vern enn norsk rett. I art. 3 nr. 1 heter det at hensynet til barnets beste skal være «a primary concern». I denne bestemmelsen - som er generell og gjelder alle handlinger vedrørende barn - gis det altså ikke anvisning på at hensynet til barnets beste skal være avgjørende. Det kan vel tenkes at prinsippet om barnets beste etter norsk rett gir bedre vern i noen saker. I så fall blir det spørsmål om betydningen av inkorporasjon av konvensjonen med en slik forrangsbestemmelse som finnes i menneskerettsloven § 3.

Dersom barnekonvensjonen gjøres til norsk lov, vil man således få inn i lovverket mye stoff med uklar status og en god del stoff som man tradisjonelt ikke ville tatt inn i en lovtekst. Dette - sammen med konvensjonsbestemmelsenes vage utforming - vil kunne medføre at tilgjengeligheten reduseres og at rettighetenes innhold blir uklart. Til dette kommer at det ikke finnes noe system for klagebehandling under barnekonvensjonen. Innholdet av rettighetene vil således ikke bli utpenslet gjennom en internasjonal praksis. På dette punkt skiller barnekonvensjonen seg klart fra i alle fall Den europeiske menneskerettskonvensjon og SP, som er de inkorporerte konvensjoner som til nå har blitt påberopt i særlig grad i norske rettssaker. Norske domstoler vil således ikke kunne søke støtte i noen internasjonal praksis ved tolkningen av barnekonvensjonen. Dette medfører at rettsusikkerheten vil være langt større når det gjelder barnekonvensjonen enn når det gjelder Den europeiske menneskerettskonvensjon og SP.

Embetet er enig med departementet i at barnekonvensjonen på mange punkter er så vag eller rettet til statsmyndighetene, slik at den bare vil få reelle virkninger gjennom mer presis lovgivning. Videre er embetet enig med departementet i at synliggjøring vil gi den beste tilgjengelighet av regelverket for brukerne. Dette vil igjen være den beste måten å sikre en effektiv gjennomføring av rettighetene i norsk rett, jf. at rettighetenes klarhet antagelig vil være av helt vesentlig betydning for om barn i alminnelighet skal kunne nyte godt av dem.

Dersom barnekonvensjonen inkorporeres vil man i prinsippet overlate til domstolene å avgjøre i siste instans hva rettighetene skal gå ut på. Som nevnt vil dette potensielt kunne forrykke balansen mellom lovgiver og domstoler. I og med at rettsusikkerheten er særlig stor på barnekonvensjonens område, vil potensialet for økning av domstolenes makt på bekostning av lovgivers makt være betydelig. Det kan dels reises spørsmål om dette prinsipielt er uheldig. Dels kan det reises spørsmål om domstolene er bedre egnet til å foreta den utpensling av rettighetene som er ønskelig. Embetet er nok av den oppfatning at lovgiver på en bedre og klarere måte kan formulere generelle rettigheter. Forslaget til synliggjøring av art. 12 og reguleringen av spørsmålet om når barnet skal høres, gir et godt eksempel lovgivers muligheter til å regulere et vanskelig rettspolitisk spørsmål. Forslaget til lovendringer gir en klar og lett anvendelig regel som sikrer likebehandling i de aller fleste tilfeller. 7 års grensen går antakeligvis lenger enn det konvensjonen strengt tatt krever. Man kunne vanskelig tenke seg en tilsvarende klar og enkel regulering gjennom domstolspraksis.

Regjeringsadvokaten mener etter dette at synliggjøring er den beste måten å gjennomføre barnekonvensjonen i norsk rett. Forutsetningen er imidlertid at man går fram på bred front og virkelig foretar en omfattende vurdering av lovgivning som er av betydning for barnets rettigheter etter konvensjonen. Videre er det en forutsetning at man virkelig utnytter de muligheter for klargjøring og forenkling som metoden byr på.

...

Avslutningsvis kan det spørres om man ikke bør gjøre begge deler, nemlig både foreta en synliggjøring i den relevante lovgivning og samtidig inkorporere barnekonvensjonen. Gitt den forutsetning at domstolene viser tilbakeholdenhet med å overprøve lovgivers vurdering av konvensjonsmessigheten, jf. Rt. 2000 s. 996, vil det antakeligvis få liten praktisk betydning om barnekonvensjonen også inkorporeres. På den annen side kan det være visse betenkeligheter forbundet med å inkorporere en så omfattende, sammensatt og uklar konvensjon som barnekonvensjonen. Særlig gjelder jo dette dersom konvensjonen - med det innhold domstolene finner å gi den - skal ha forrang foran annen lovgivning. I så fall kan man risikere at den klarhet som ble oppnådd gjennom synliggjøringen går tapt ved at fokus i praksis rettes mot innholdet av den overordnede norm, nemlig konvensjonsteksten selv.

Dersom konvensjonen ikke inkorporeres vil som kjent presumsjonsprinsippet fortsatt kunne sikre konvensjonskonform tolkning av lovgivningen i de aller fleste tilfeller. Det er denne sammenheng grunn til å minne om Høyesteretts generelle uttalelser om presumsjonsprinsippet i plenumssaken inntatt i Rt. 2000 s. 1811 (Finangersaken). Flertallet uttaler i dommen bl.a.:

«Den norske rettsregel vil yte liten motstand hvis det er tale om konflikt med en folkerettslig forpliktelse som gir borgerne beskyttelse mot inngrep fra det offentlige, mens motstanden vil være større der en slik forpliktelse griper inn i private rettsforhold.»»

Kommunenes Sentralforbund anser at metoden for innarbeiding av barnekonvensjonen bør være at man konstaterer rettsharmoni, dvs. at norsk rett er i samsvar med konvensjonen.

4.3.3 Departementets vurdering

Innledningsvis vil departementet presisere at barnekonvensjonen i alle hovedsak anses oppfylt i norsk rett, og at norsk rett til dels gir sterkere rettigheter enn det som følger av konvensjonen. Når man nå har valgt å innarbeide konvensjonen mer aktivt, er dette i første rekke for å styrke konvensjonens stilling nasjonalt og internasjonalt og vurdere tiltak som kan ytterligere forbedre etterlevelsen av konvensjonen i praksis.

Departementet er kommet til at barnekonvensjonen både bør inkorporeres i norsk lov og innarbeides ved delvis aktiv transformasjon (synliggjøring). Også de to valgfrie protokollene til konvensjonen av 25. mai 2000 om salg av barn, barneprostitusjon og barnepornografi og om barn i væpnet konflikt bør inkorporeres, den siste under forutsetning av at Stortinget godkjenner at protokollen ratifiseres. Det er ingen grunn til å skille mellom konvensjonene og protokollene når det gjelder innarbeidingsform. De forhold som tilsier at barnekonvensjonen bør inkorporeres gjelder også for tilleggsprotokollene. Inkorporeringen bør skje gjennom menneskerettsloven, noe som medfører at konvensjonsbestemmelsene får forrang foran bestemmelser i annen norsk lovgivning dersom det skulle være motstrid.

Inkorporasjon av barnekonvensjonen er den innarbeidingsmetode som gir den sterkeste signaleffekt både nasjonalt og internasjonalt. Ved å inkorporere barnekonvensjonen viser norske myndigheter tydelig at Norge tar konvensjonen alvorlig, og at vi formelt sett oppfyller konvensjonens krav. Dette kan være en fordel for Norges internasjonale menneskerettsarbeid rettet mot barn. Det vil være lettere å stille krav til andre stater når vi selv har inkorporert konvensjonen, og dermed gjort den direkte anvendelig i norsk rett. Ved å inkorporere barnekonvensjonen følger Norge også opp barnekomiteens særskilte oppfordring på dette punkt.

Ved å inkorporere barnekonvensjonen vil man også ivareta hensynet til en helhetlig framstilling av barns rettigheter i norsk lov. Bestemmelsene kan lettere leses i sammenheng, og loven vil gi en mer helhetlig oversikt over barns rettigheter. Inkorporasjon av konvensjonen vil dessuten medføre at barnekonvensjonen i seg selv framstår som en form for «rettighetskatalog» i norsk lov (se kap. 8.1).

Departementet legger som nevnt til grunn at norsk rett i all hovedsak oppfyller barnekonvensjonens krav, og til dels også gir barn sterkere rettigheter enn konvensjonen krever. En inkorporasjon vil etter departementets syn likevel kunne styrke barns rettsstilling. Det vises i denne sammenheng til barnekonvensjonens artikkel 3 som fastsetter at hensynets til barnets beste skal være et sentralt hensyn i alle forhold som gjelder barn. Hensynet til barnets beste er lovfestet i lovgivning som direkte gjelder barn, jf. bl.a. barnevernloven § 4-1, men dette ikke er noe generelt lovfestet prinsipp. Ved å inkorporere barnekonvensjonen vil en lovfeste at barnets beste skal være et sentralt hensyn ved alle avgjørelser som gjelder barn.

På enkelte områder gir norsk lov barnet sterkere rettigheter enn konvensjonen. Som eksempel kan nevnes at mens barnekonvensjonen artikkel 3 fastslår at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, følger det av barnevernloven § 4-1 at hensynet til barnets beste skal være det sentrale hensynet for de forhold som dekkes av bestemmelsen. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 41 at konvensjonen ikke skal være til hinder for at det fastsettes bestemmelser i nasjonal lovgivning som styrker barnets rettigheter i forhold til konvensjonsbestemmelsene. På de områder hvor norsk lovgivning gir barn sterkere rettigheter enn konvensjonen, vil dermed denne lovgivningen gå foran barnekonvensjonens bestemmelser om det samme.

Et argument mot å inkorporere barnekonvensjonen, er at dette kan føre til økt press for å inkorporere andre menneskerettskonvensjoner. Etter Justisdepartementets syn kan det være uheldig om listen over menneskerettskonvensjoner som blir inkorporert gjennom menneskerettsloven blir lang. Dette kan føre til mindre fokus på de mest sentrale konvensjonene. Videre må forholdet til de ikke-inkorporerte konvensjoner tas i betraktning. Selv om inkorporasjon av enkelte konvensjoner ikke formelt sett fører til at andre konvensjoner får en svakere stilling enn de har i dag, vil det bli mer nærliggende å legge vekt på at en konvensjon ikke er inkorporert jo flere konvensjoner som er inkorporert.

Justisdepartementet mener derfor at en må vise varsomhet i utvelgelsen av hvilke konvensjoner som skal inkorporeres gjennom menneskerettsloven. Etter Justisdepartementets syn står imidlertid FNs barnekonvensjon i en særlig stilling. Barn utgjør en særlig utsatt og sårbar gruppe, som har behov for et ekstra sterkt vern. Gjennom å inkorporere FNs barnekonvensjon, vil man sende et signal om dette.

Etter Justisdepartementets syn bør barnekonvensjonen ha forrang foran annen norsk lovgivning, på lik linje med de allerede inkorporerte menneskerettskonvensjoner. En inkorporering av barnekonvensjonen uten en slik forrangsregel, vil føre til et uheldig skille mellom de allerede inkorporerte konvensjoner og barnekonvensjonen. Det kan oppfattes som et signal om at barnekonvensjonen ikke er like viktig som disse.

Dersom barnekonvensjonen gis forrang, vil dette også føre til en styrking av konvensjonens formelle rettsstilling, og sikre at barnekonvensjonens bestemmelser følges, selv om norske myndigheter skulle trå feil ved gjennomføringen av konvensjonens bestemmelser. En inkorporasjon vil også føre til at barnekonvensjonen får samme formelle rettsstilling som de allerede inkorporerte konvensjonene. Dersom det skulle oppstå motstrid eller konflikt mellom barnekonvensjonen og de andre inkorporerte konvensjoner, vil de ha samme rang for norske domstoler.

Justisdepartementet vil imidlertid understreke at spørsmålet om forrang bare får betydning når det oppstår motstrid mellom barnekonvensjonens bestemmelser og annen norsk lovgivning som ikke lar seg løse gjennom bruk av presumsjonsprinsippet. Som nevnt ovenfor antar departementet at norsk rett i all hovedsak oppfyller konvensjonens krav. Departementet antar derfor at forrangsbestemmelsen vil ha liten betydning i praksis.

Nedenfor foreslår departementet lovendringer som vil synliggjøre sentrale bestemmelser i konvensjonen i norsk lov. Etter departementets syn vil dette gi en bedre tilgjengelighet av disse bestemmelsene for brukerne, og gjøre de aktuelle bestemmelsene mer presise, forståelige og brukervennlige. Barnekonvensjonen inneholder en rekke plikter for statene som i praksis utføres av personer som ikke har juridisk utdannelse, f. eks. i skole, helsevesen, barnevernstjenesten, og lignende. Det vil ofte være kommunale organer som har ansvaret for å legge føringene for arbeidet. Personene i disse yrkene vil sjelden ha verken tid eller kompetanse til å gjennomføre til dels kompliserte samsvarstolkninger av barnekonvensjon og nasjonalt lovverk. En synliggjøring av barnekonvensjonens bestemmelser gjennom den relevante lovgivning, som også vil nedfelle seg i retningslinjer, rundskriv og lignende, vil derfor kunne bidra til en bedre gjennomføring av konvensjonen i praksis, i tillegg til økt kunnskap om de synliggjorte konvensjonensbestemmelsenes innhold. Det vises i denne forbindelse til barnekomiteens avsluttende merknader til Norges annen rapport, hvor det påpekes at en må gjøre mer for å sikre en effektiv gjennomføring av konvensjonen på kommunenivå.

Et argument som er framhevet både i Justisdepartementets høringsbrev og i enkelte høringsuttalelser er at inkorporasjon av barnekonvensjonen vil kunne føre til en forskyvning av maktbalansen mellom domstolene og de politisk valgte myndigheter, og at dette kan være særlig betenkelig når det gjelder konvensjonsbestemmelser som er vage eller formålspregede. Departementet legger til grunn at domstolene vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak, så lenge disse bygger på en forsvarlig tolkning av konvensjonen. Dette gjelder særlig hvis den aktuelle konvensjonsbestemmelsen er vag eller formålspreget og den norske lovbestemmelsen gir uttrykk for verdiprioriteringer. Når sentrale bestemmelser i barnekonvensjonen nå foreslås synliggjort i norsk lov, vil derfor argumentet om maktforskyvning mellom domstoler og valgte politiske myndigheter svekkes når det gjelder de bestemmelsene som er synliggjort i lovgivningen.

En synliggjøring av barnekonvensjonens bestemmelser vil også svekke argumentet om at lovanvendere må forholde seg til flere regelverk som omhandler samme forhold. Dersom lovgiver lojalt innarbeider barnekonvensjonens bestemmelser i den lovgivning de naturlig hører hjemme, vil brukerne som hovedregel kunne forholde seg til dette regelverket.