3 Gjeldende rett

3.1 Norsk rett

Eierbegrensningsreglene må prinsipielt holdes atskilt fra konsesjonsreglene. Konsesjonsreglene får anvendelse ved erverv av en finansinstitusjon. Reglene får også anvendelse ved fusjoner, fisjoner og overdragelse av en vesentlig del av virksomheten i finansinstitusjoner. Reglene om konsesjon er stort sett inntatt i lovgivningen for de enkelte typer av finansinstitusjoner og retter seg mot institusjonen som sådan. Ved vurderingen av om konsesjon skal gis, vil en bl.a. legge vekt på soliditets- og konkurranseforhold. Skjønnsmyndigheten må utøves i tråd med våre EØS-forpliktelser. Eierbegrensningsreglene er felles for alle finansinstitusjoner, og retter seg direkte mot de enkelte eierne i finansinstitusjonene. Eierbegrensningsreglene er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven, og forutsetter i motsetning til konsesjonsreglene i utgangspunktet ingen særskilte vedtak fra tilsynsmyndighetene. Sammenhengen mellom de to regelsettene viser seg ved at det bare kan gis konsesjon dersom ervervet er i samsvar med eierbegrensningsreglene. I det følgende vil kun eierbegrensningsreglene omtales nærmere. En vil imidlertid komme tilbake til forholdet til konsesjonsreglene i kapittel 8.

Hovedregelen om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av aksjekapitalen i en finansinstitusjon følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd. Det er gjort viktige unntak fra denne regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 annet og tredje ledd. Det følger av annet ledd nr. 1, 2, 3, 4 og 5 at 10 prosent regelen i første ledd ikke er til hinder for at finansinstitusjoner inngår i konsernforhold med andre finansinstitusjoner, forutsatt at det etableres et eierskap på 100 prosent. På grunn av reglene om tvangsutløsning i aksjelovgivningen innebærer dette i realiteten et krav om eierskap på minst 90 prosent. Det følger av annet ledd nr. 6 at kravet om 100 prosent eie ikke gjelder for utenlandske finansinstitusjoner som erverver en norsk finansinstitusjon som datterselskap, forutsatt at ervervet skjer etter tillatelse gitt av Kongen med hjemmel i særlovgivningen. Slike regler i særlovgivningen forutsetter at de øvrige aksjonærer er finansinstitusjoner. Annet ledd nr. 7, 8 og 9 gjør unntak for enkelte særskilte eierforhold, mens annet ledd nr. 10 åpner for at en norsk eller utenlandsk finansinstitusjon kan ha inntil 25 prosent av aksjene i en annen finansinstitusjon som ledd i en strategisk samarbeidsavtale. Det følger av annet ledd nr. 11 at Kongen i særlige tilfeller kan gjøre unntak fra eierbegrensningen i første ledd. Dispensasjon kan i prinsippet også gis i form av unntak fra hele finansieringsvirksomhetsloven i medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 1-3 annet ledd. Etter § 2-2 tredje ledd gjelder ikke eierbegrensningsreglene for finansstiftelser som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 avsnitt III om omdannelse av finansinstitusjoner.

Det er gjort nærmere rede for gjeldende eierbegrensningsregler i NOU 2002: 3 kapittel 2.

3.2 EØS-rett

Det følger av bank- og forsikringsdirektivene at det må være et system på plass for å sikre at større eiere av finansinstitusjoner anses som «egnet». Norske myndigheter kan altså ikke uten videre fjerne 10 prosent regelen. Direktivene krever at enhver som ønsker å erverve mer enn 10 prosent (og ved ønske om å erverve mer enn 20, 33 eller 50 prosent) må melde fra til de enkelte lands relevante myndigheter forut for ervervet. Myndighetene skal nekte ervervet innen en tre måneders periode, dersom erververen ikke anses som egnet. Egnetheten skal vurderes i forhold til behovet for å sikre «sound and prudent management of the credit institution» (sunn og forsvarlig drift av institusjonen).

Arbeidsgruppen omtaler EØS-retten bl.a. slik (NOU 2002: 3 punkt 5.1 side 40-41):

«[M]edlemsstatene skal kreve at enhver person som tar sikte på, direkte eller indirekte, å erverve en kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon (med konsesjon) skal gi melding på forhånd til konsesjonsmyndigheten. Meldingen skal inneholde opplysning om hvor stor eierandel vedkommende tar sikte på å erverve. Slik forhåndsmelding skal også gis dersom en person som allerede er innehaver av en kvalifisert eierandel, tar sikte på å øke andelen ved å erverve ytterligere andeler slik at personens samlede eierandel vil nå opp i eller overstige henholdsvis 20, 33 eller 50 prosent, eller slik at kredittinstitusjonen blir datterselskap. Også i tilfelle av økning må forhåndsmeldingen angi hvor stor økning som tilsiktes.

Den myndighet som mottar forhåndsmeldingen, kan innen en frist på tre måneder fra mottakelsen motsette seg det planlagte ervervet dersom, «in view of the need to ensure sound and prudent management of the credit institution, they are not satisfied as to the suitability» (egnethet) som eier når det gjelder avsenderen av meldingen. [Bestemmelsen sier for øvrig intet om hvilke synspunkter som skal eller kan legges til grunn ved vurderingen.] (...)

Med kvalifisert eierandel menes i EU-direktivene først og fremst en eierandel som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i institusjonen, men definisjonen omfatter også mindre eierandeler som gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse («to exercise a significant influence over the management of the undertaking»). Det dreier seg altså her om eierandeler som etter sin størrelse generelt må sies å være «strategiske» - ikke «finansielle» plasseringer. Etter omstendighetene kan altså eierandeler på mindre enn 10 prosent også ha en slik karakter.

Ved avgjørelsen av om en eierandel er en «kvalifisert eierandel», skal en ta hensyn både til aksjer/eierandeler som aksjeeieren har eiendomsrett til, og til ulike rettigheter til aksjer med stemmerett som aksjeeieren har i tillegg. Dessuten skal det tas hensyn til aksjer/rett til aksjer som vedkommende «indirekte» eier eller kontrollerer, samt, via regler om konsolidering, til aksjer/rett til aksjer som eies/kontrolleres av ulike grupper av såkalt nærstående personer.»

For det andre er det gitt viktige regler i EØS-avtalens hoveddel. Dette er regler av en annen art enn i direktivene (som krever at nasjonal rett skal inneholde visse regler), siden EØS-avtalens hoveddel forbyr enkelte regler i nasjonal lovgivning. De viktigste reglene i denne sammenheng er reglene som etter omstendighetene forbyr restriksjoner på etablering og kapitalbevegelser. I en såkalt «grunngitt uttalelse» 30. oktober 2001, stiller ESA spørsmålstegn ved om den norske eierbegrensningsregelen i realiteten er en restriksjon i strid med EØS-avtalens artikkel 40 om frie kapitalbevegelser. Norske myndigheter har ikke akseptert ESAs anførsler. I brev til ESA 22. mars 2001 og 31. januar 2002 gjøres det rede for Finansdepartementets standpunkt om at de norske eierbegrensningsreglene er i overensstemmelse med EØS-retten. Arbeidsgruppen har i samsvar med mandatet vurdert dette spørsmålet særskilt, og innehentet i den anledning en juridisk betenkning av professor Müller-Graff (Universitetet i Heidelberg). På bakgrunn av Müller-Graffs betenkning uttalte utvalget følgende (NOU 2002: 3 side 8):

«Under forutsetning av at eierbegrensningsregelen omfattes av EØS-avtalen, legges det til grunn at regelen vil utgjøre en restriksjon i forhold til EØS-avtalens art. 40 om frie kapitalbevegelser. Det vurderes videre som et åpent spørsmål om en fra norsk side vil få medhold i - eller ikke få medhold i - at eierbegrensningsregelen likevel må kunne godtas etter læren om allmenne hensyn. Müller-Graffs konklusjon er mao. at det på flere områder er et åpent spørsmål om Norge vil vinne frem eller tape i en eventuell sak for EFTA-domstolen. Arbeidsgruppen slutter seg til denne vurderingen.»

Professor dr. Müller-Graffs utredning er inntatt i sin helhet som vedlegg 1 til NOU 2002: 3. Arbeidsgruppens egen vurdering av spørsmålet fremgår av NOU 2002: 3 kapittel 4. Arbeidsgruppen fant for øvrig spørsmålet om gjeldende eierbegrensingsregler lovlighet i forhold til våre EØS-forpliktelser å være av mindre interesse, siden den uansett fant det hensiktsmessig å foreslå endringer i gjeldende regelverk.

3.3 Eierkontrollregler i Sverige og Danmark

I NOU 2002: 3 på side 44 heter det om gjennomføringen av eierkontrollregler i enkelte EU-stater bl.a. at:

«I den danske lov 14. juli 2000 nr. 706 § 7b sies det uttrykkelig at det planlagte ervervet bare kan skje i henhold til godkjennelse fra Finanstilsynet. Ervervet skal bare godkjennes dersom det ikke strider mot hensynet til å sikre forsvarlig drift av vedkommende institusjon, og bestemmelsen sier for øvrig intet om hvilke synspunkter som i tilfelle kan begrunne avslag. I tilfelle av overtakelse eller fusjon av finansinstitusjoner vil det imidlertid i tillegg til tillatelse til ervervet også bli foretatt en bredere vurdering innenfor rammen av de alminnelige konsesjonsregler. (...)

Den svenske banklov (1987:627) kap. 7 § 10 fastsetter generelt at erverv av kvalifisert eierandel «får ske bara efter tilstånd av Finansinspektionen», og legger til at tillatelsen skal være meddelt før ervervet. Etter § 11 skal tillatelse gis om det kan antas at erververen ikke kommer til å motvirke en sunn utvikling av bankens virksomhet og om erververen også ellers er egnet som utøver av en vesentlig innflytelse på ledelsen av banken. Tillatelse skal nektes dersom erververen i vesentlig grad har tilsidesatt sine plikter i næringslivsforhold eller i andre økonomiske forhold, eller har gjort seg skyldig i straffbare handlinger.»

For en omtale av gjennomføringen i enkelte andre EU-stater vises det til NOU 2002: 3 side 44 til 45.