7 Nærmere regler om gjennomføring av eierkontroll i finansinstitusjoner

7.1 Innledning

I det følgende vil det gjøres nærmere rede for de regler som vil være nødvendige for å gjennomføre et skjønnsbasert system for eierkontroll basert på EØS-direktivene for bank og forsikring. Først vil en vurdere hvilke institusjoner som bør underlegges nye regler om eierkontroll (punkt 7.2), før en går nærmere inn på hvilke former for erverv og lignende transaksjoner som skal utløse søknadsplikt (punkt 7.3 og 7.4). I punkt 7.5 drøftes hvilke opplysninger som må fremgå av søknaden, og i de påfølgende avsnitt drøftes særskilte spørsmål i tilknytning til hhv saksbehandlingstid (punkt 7.6), offentlighet av søknaden (punkt 7.7), sanksjoner ved erverv i strid med regelverket (punkt 7.8) og meldeplikt ved avhendelse av eierandeler (punkt 7.9).

7.2 Virkeområde

7.2.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at EØS-reglene om eierkontroll gjelder kredittinstitusjoner (dvs. banker og kredittforetak) og forsikringsselskaper. Arbeidsgruppen foreslår likevel (og i samsvar med gjeldende rett) at reglene bør gjelde for finansinstitusjoner generelt, og uttaler i den sammenheng (NOU 2002: 3 side 46):

«Dette vil først og fremst ha betydning for holdingselskap som er morselskap i finanskonsern, jf. finansinst.l. § 2-2 bokstav d), bl.a. for morselskapene i de største norske finansgruppene som inntar en nøkkelrolle i norsk finansnæring. Dernest vil også finansieringsselskapene bli omfattet, samt holdingselskap som er morselskap i en finansgruppe bestående av slike selskaper. Norske finansieringsselskaper har til dels forskjellig virksomhet og størrelse, og behovet for og betydningen av kontroll med eierforholdene vil derfor variere en god del. Dette kunne i og for seg tilsi at en gjorde unntak for de aller minste av finansieringsselskapene. Arbeidsgruppen vil likevel ikke foreslå dette. En legger vekt på at det lovteknisk er vanskelig å finne frem til en egnet avgrensning, og at det innenfor et system basert på eierkontroll ved enkeltvedtak vil være mulig å ta hensyn til de særlige forhold som måtte knytte seg til det enkelte selskap.»

7.2.2 Høringsinstansenes merknader

FNH og Finansieringsselskapenes forening tar til orde for at finansieringsselskaper ikke skal omfattes av regelverket, dersom arbeidsgruppens forslag om forbudssoner opprettholdes.

NOS Clearing ASA tar til orde for at eierbegrensningsreglene for oppgjørssentraler, børser og verdipapirregistre oppheves, og at eierforholdene i slike institusjoner underlegges samme reguleringsform som finansinstitusjoner. Verdipapirsentralen gir uttrykk for lignende synspunkter.

7.2.3 Departementets vurdering

I likhet med arbeidsgruppen og gjeldende rett mener departementet at reglene om eierkontroll bør gjelde finansinstitusjoner (inkludert holdingselskaper i finanskonsern) generelt. Reglene vil også få anvendelse ved erverv av grunnfondsbevis i sparebanker. Dette følger av grunnfondsbevisforskriften og krever en teknisk endring i denne. Reguleringsbehovet vil kunne variere i forhold til de ulike institusjonene, men slike eventuelle ulikheter vil kunne hensyntas i et skjønnsbasert system. Når det gjelder anførselen fra FNH og Finansieringsselskapenes Forening vises det til departementets vurdering under kapittel 5 hvor det fremgår at en ikke foreslår slike soner.

NOS og VPS foreslår at oppgjørssentraler, børser og verdipapirregistre skal underlegges samme eierkontrollregler som finansinstitusjoner. Departementet vil imidlertid ikke foreslå endringer i reguleringsregimet for disse institusjonene nå. Det vises til at regelverket for børser og verdipapirregistre nylig har vært gjenstand for revisjon 1. I Ot.prp. nr. 73 (1999-2000) om ny børslov og i Ot.prp. nr. 39 (2001-2002) (ny lov om verdipapirregistre) ble det konkludert med at det var behov for eierbegrensningsregler for slike institusjoner. I Ot.prp. nr. 39 (2001-2002) uttales følgende om behovet for eierbegrensningsregler i børser og verdipapirregistre:

«I Ot.prp. nr. 73 (1999-2000) la departementet bl.a. vekt på at et hovedhensyn ved regulering av børsvirksomhet er behovet for tillit fra markedsaktørene, og at markedsplassen fremstår som nøytral og med høy integritet. Det ble videre lagt vekt på at børs i Norge vil kunne ha en dominerende posisjon med stor samfunnsmessig betydning, samt at børsen vil være en sentral del av infrastrukturen i verdipapirmarkedet.

Etter departementets syn vil også et verdipapirregister kunne ha en dominerende posisjon med stor samfunnsmessig betydning, og kunne utgjøre en sentral og viktig rolle i infrastrukturen i verdipapirmarkedet. Markedsmessige hensyn tilsier at aktørene i verdipapirmarkedet bør kunne stole på at registrering og oppgjør av transaksjoner i verdipapirmarkedet utføres på en betryggende og tillitsvekkende måte. Aktørene bør videre kunne stole på at det ved driften av registeret legges vekt på hva som er til det beste for markedet og dets aktører og ikke eventuelle særinteresser for store eiere som også kan være brukere av registerets tjenester. Departementet er av den grunn enig med utvalgets flertall og flertallet av høringsinstansene i at det bør gjelde eierbegrensninger for verdipapirregistre.»

Finanskomitéens flertall sluttet seg til departementets forslag, og uttalte bl.a. (Innst.O. nr. 47 (2001-2002 punkt 6.2.2):

«Flertallet vil imidlertid vise til at aktørene bør kunne stole på at det ved driften av registeret legges vekt på hva som er til det beste for markedet og dets aktører, og ikke eventuelle særinteresser for store eiere som også kan være brukere av registerets tjenester.

Flertallet vil også vise til at børser er underlagt eierbegrensning på 10 %. Etter flertallets mening er det viktig og riktig at likeartet virksomhet underlegges like rammevilkår.»

Komiteens flertall viste imidlertid til at:

«spørsmålet om eierbegrensningsregler for finansinstitusjoner er under utredning og vil komme til behandling i snarlig fremtid. Flertallet mener det er mye som taler for at eierbegrensningsregelverket skal være likt for alle aktører som opptrer i samme marked.»

Departementet viser til at det bør være et generelt utgangspunkt at foretak som driver likeartet virksomhet i hovedsak bør underlegges likeartede rammevilkår, jf. tilsvarende i Ot.prp. nr. 39 (2001-2002). Finansinstitusjoner og «infrastrukturinstitusjoner» som børser, verdipapirregistre og oppgjørsinstitusjoner driver imidlertid ikke likartet virksomhet, og har få eller ingen konkurranseflater seg i mellom. Slike foretak opptrer således i ulike produktmarkeder, og hensynet til likeartet regulering bør neppe tillegges avgjørende betydning ved valg av reguleringsform. I tillegg skiller børser, verdipapirregistre mv. seg fra finansinstitusjonene ved at førstnevnte institusjoner har en meget dominerende stilling innen sine respektive markeder, og deres stilling i verdipapirkjeden tilsier at samtlige aktører har tillit til at institusjonene ikke søker å berike enkelte aktører på bekostning av andre aktører. I tillegg utøver slike institusjoner enkelte offentligrettslige funksjoner. For øvrig vises det til at endringer i disse reglene verken har vært utredet eller vært gjenstand for alminnelig høring. Departementet vil imidlertid ikke utelukke at en på et senere tidspunkt vil komme tilbake til dette spørsmålet, dersom det skulle vise seg å være hensiktsmessig.

7.3 Erverv som utløser eierkontroll

7.3.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen uttaler bl.a.(NOU 2002: 3 side 47):

«Ved utformingen av norske regler om forhåndsmelding av erverv av kvalifiserte eierandeler må en ta standpunkt til om en skal gjøre bruk av den adgang som foreligger etter EØS/EU-direktivene til å fravike de prosentsatser når det gjelder eierandelenes størrelse som disse inneholder. Som nevnt gir EØS/EU-direktivene adgang til å fastsette strengere regler, og denne adgangen er benyttet av ganske mange EU-stater. Dette fremgår av den rapport som er behandlet av EUs Banking Advisory Committee og som er omtalt foran i avsnitt 5.3.

Et første spørsmål her gjelder størrelsen på den prosentsats bankdirektivet art. 16 gjør bruk av. Minstekravet til en kvalifisert eierandel er knyttet til 10 prosent av kapital eller stemmer i finansinstitusjonen, men vil etter en konkret vurdering også omfatte mindre eierandeler dersom de etter omstendighetene gir mulighet til å utøve betydelig innflytelse. En del EU-land benytter her 5 prosent som minstegrense. Arbeidsgruppen antar likevel at en ut fra norske forhold fortsatt bør bygge på en 10 prosent grense som hovedregel.

Et annet spørsmål gjelder terskelverdiene ved økning av en kvalifisert eierandel. Her benytter EØS/EU-direktivene grenser på henholdsvis 20, 33 eller 50 prosent. Dessuten er det inntatt en særlig regel for erverv av eierandel som innebærer at institusjonen blir datterselskap. Det følger av reglene i aksjeloven § 1-3 annet ledd at det avgjørende i praksis vil være om en eierandel på mindre enn 50 prosent vil gi «bestemmende innflytelse».

Terskelverdiene i EØS/EU-direktivene innebærer at en eier av en kvalifisert eierandel normalt kan øke sin andel - uten at ny meldeplikt inntrer og ny tillatelse kreves - innenfor prosentvise intervaller fra 10,1 til 19,9, fra 20,1 til 32,9 og fra 33,1 til 49,9. Poenget med terskelgrensene er nettopp å angi hvor meget innehaveren av en kvalifisert eierandel kan øke sin eierandel i det enkelte tilfelle uten at ny meldeplikt inntrer. En del EU-land har derfor ment at så vide intervaller som direktivene inneholder, vil gi for svak eierkontroll, og har i stedet innført 5 prosent intervaller. Den reelle begrunnelse må antas å være at så vidt vesentlige endringer i den situasjon som har vært grunnlaget for en uttrykkelig eller stilltiende myndighetsgodkjennelse av et planlagt erverv, bør utløse krav om ny melding og fornyet vurdering. Bakgrunnen er at det i praksis er ganske stor forskjell på den innflytelse en 10 prosent og 20 prosent eierandel vil gi, og tilsvarende gjelder ved endringer innenfor de øvrige intervaller.

Arbeidsgruppen mener etter dette at en fra norsk side her bør legge seg på 5 prosent intervaller på samme måte som andre viktige EU-land har gjort. Dette vil innebære at første terskelgrense vil være 15 prosent og deretter øke gradvis med 5 prosent intervaller. En slik regel er selvsagt ikke til hinder for at den som gir forhåndsmelding, i det enkelte tilfelle selv angir en annen grense for den samlede eierandel han tar sikte på å oppnå, f. eks. en eierandel på 20, 67 eller 100 prosent. Spørsmålet om tillatelse vil i så fall bli vurdert i forhold til den størrelse som er angitt i meldingen.»

7.3.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser synes å ha merknader til arbeidsgruppens forslag om at «kvalifisert eierandel» normalt skal anses å foreligge ved erverv av 10 prosent eller mer. Det er imidlertid uenighet knyttet til forslaget om at eierkontrollen skal utløses ved etterfølgende erverv i intervaller på 5 prosent.

Sparebankforeningen, Finansforbundet, Arbeids- og administrasjonsdepartementetog Konkurransetilsynet støtter forslaget om fem prosents intervaller. Finansforbundet støtter arbeidsgruppens valg av terskelverdier ved 5 prosent intervaller, og uttaler at:

«Vi finner at 10% intervaller ville være for store. Det at man samtidig uttrykkelig gir uttrykk for at det bare er behov for å søke kun en gang hvis en reelt ønsker å gå over flere terskelverdier synes også etter forbundets mening å være fornuftig.»

Arbeids- og administrasjonsdepartementet uttaler følgende:

«Krysseierskap i stor utstrekning vil svekke konkurransen mellom finansinstitusjoner og hindre effektiv konkurranse. Derfor støttes arbeidsgruppens forslag om innføring av søknadsplikt ved erverv av 10 prosent og deretter for hver 5 prosent økning utover dette.»

Konkurransetilsynet gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

NHO, Kredittilsynet, Norske Finansanalytikeres Forening, FNH, NHDog Finansieringsselskapenes Forening mener at forslaget må bringes mer i takt med «minimumskravene» i EØS-direktivene. NHD uttaler bl.a. at:

«Utkastet til regelverk har strengere krav til meldeplikt enn minstekravene i EU-direktivet; det er foreslått å utvide antallet grenseverdier for når myndighetene skal underrettes uten at det er klart for oss hva gevinsten ved dette er, og om den er stor nok til å forsvare de administrative kostnadene forbundet med en forhåndsmeldingsprosess.»

Kredittilsynet reiser spørsmål ved om det er tilstrekkelig tungtveiende grunner til å innføre grensene på 15, 20 og 90 prosent. Kredittilsynet uttaler at:

«Kredittilsynet [er] av den oppfatning at dette regelverket vil medføre et betydelig antall saker, og dette skyldes ikke minst de mange prosentgrensene som foreslås. EU-direktivene opererer som fremholdt tidligere kun med tre prosentgrenser, mot utvalgets seks. Kredittilsynet reiser spørsmål om det er tilstrekkelig tungtveiende grunner til å innføre grensene som er satt ved 15, 20 og 90 prosent. Foretaket selv og de øvrige aksjonærene vil uansett om det kreves offentlig tillatelse kunne gjøre seg kjent med et slikt forhold, og i børsnoterte foretak foreligger det også en flaggingsplikt.»

Norske Finansanalytikeres Forening foreslår å fjerne grensen på 15 prosent med den begrunnelse at det ikke oppstår noen vesentlig endring i innflytelse fra 14,99 til 19,99 prosent, og uttaler at:

«Det foreliggende forslaget synes (..) å være mer detaljert og mer rigid enn det som er nødvendig etter EU-direktivene, hvor det er krav om forhåndskontroll ved erverv som overstiger 10% [og hvor] ny kontroll skal foretas ved økning ut over 20, 33 eller 50%.»

Finansieringsselskapenes Forening, NHO og FNH går i mot en søknadsplikt ved 5 prosent intervaller og ønsker et system tilsvarende «minimumskravene» etter EU/EØS direktivene, der terskelverdier som utløser søknadsplikt går ved 10, 20, 33 og 50 prosent. FNH viser til sin vurdering av at arbeidsgruppens forbudssoner ikke bør innføres, og uttaler bl.a.:

«Med et slikt utgangspunkt har vi vanskelig for å se at det skulle være tungtveiende grunner for å fravike de terskler som følger av EØS-lovgivningen, og som også er lagt til grunn i de øvrige nordiske land. Dette betyr at tersklene etter vårt syn bør legges på 10% (kvalifisert eierandel), 20%, 33% og 50%.

Rent generelt mener vi imidlertid at utformingen av reglene på dette punkt må baseres på en avveining av ulike hensyn. Blant annet må det sees på de ulemper som kan være forbundet med en for tett skala av terskler som utløser offentlig eierkontroll. Særlig viktig vil det være hvordan behandlingsprosedyrene legges opp på myndighetenes side, ikke minst når det gjelder omfanget av de vurderinger som skal utløses på myndighetenes hånd i forbindelse med den enkelte behandlingsomgang (jfr. spørsmålet om vurderingskriterier), hvilken behandlingstid som vil bli vanlig, og hva som for øvrig vil gjelde med hensyn til prosedyrene for så vidt gjelder offentlighet m.v.. Vi antar at det på disse punkter kan være betydelige forskjeller mellom de forutsetninger som ligger til grunn fra Selvig-utvalget og de behandlingsprosedyrer som gjelder i flere av de land som utvalget refererer til.

Vi legger som nevnt betydelig vekt på at ingen av de øvrige nordiske land synes å ha sett behov for et slikt tettere nett av terskler, slik Selvig-utvalget foreslår. Flaggingsreglene burde gi myndighetene informasjon om eierposisjonen i de tilfeller hvor det vurderes å gripe inn i forbindelse med antagelse om uheldig innflytelse fra en stor eiers side.»

Finansieringsselskapenes Forening og NHO gir uttrykk for lignende synspunkter.

7.3.3 Departementets vurdering

EØS-direktivene krever at erverv av «kvalifisert eierandel» skal utløse eierkontroll. Med kvalifisert eierandel menes en eierandel som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene, eller mindre eierandeler dersom de gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse over institusjonen. I likhet med arbeidsgruppen mener departementet at norske regler om kvalifisert eierandel bør sammenfalle med regelstrukturen i EØS-direktivene på dette punktet. Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette.

Et annet spørsmål er hvilke andre erverv (dvs. ut over en kvalifisert eierandel) som også skal utløse eierkontroll. EØS-reglene krever (som minimum) at eierkontroll i hvert fall skal foretas dersom en kvalifisert eierandel (normalt 10 prosent) økes ut over hhv. 20 prosent, 33 prosent eller 50 prosent. En rekke EU-land har imidlertid lagt opp til at eierkontroll skal utløses ved andre intervaller i tillegg. Departementet viser til at spørsmålet dreier seg om hvor mye en erverver skal kunne øke en allerede kvalifisert eierandel uten å måtte underlegges ny eierkontroll. Det er ikke slik at snevre intervaller nødvendigvis vil medføre at erverver må søke oftere enn tilfellet vil være dersom en innfører vide intervaller. Erverver angir i søknaden hvor stor eierandel som skal erverves, for eksempel 20 prosent, 50 prosent eller 100 prosent, og myndighetene vil vurdere egnetheten i forhold til den omsøkte eierandelen. Det vil kunne settes tidsfrister for gjennomføringen av ervervet. Normalt vil det derfor være tilstrekkelig å søke én gang.

Ovenfor i kapittel 5 har departementet foreslått et «gradert» skjønnsmessig system, hvoretter erverver underlegges strengere eierkontroll ved erverv over 25 prosent. Ved erverv i intervallet 10 prosent (kvalifisert eierandel) til 25 prosent, vil departementet i likhet med arbeidsgruppen foreslå at eierkontroll skal utløses ved erverv av mer enn 20 prosent. Det vises til at dette er en direktivforpliktelse. Et særlig spørsmål er om det i tilegg bør kreves at eierkontroll bør utløses ved erverv av mer enn 15 prosent. På den ene siden vises til at forholdsvis små økninger av en eierandel i dette intervallet etter omstendighetene vil kunne få forholdsvis stor virkning på erververs reelle innflytelse i vedkommende finansinstitusjon. Dette gjelder i særlig grad nettopp i finansinstitusjoner, som ofte har stor spredning på eiersiden. Det vises videre til at intensiteten i egnethetsvurderingen av eier vil øke i takt med graden av innflytelse. Dersom en opererer med for vide intervaller, vil egnethetskontrollen nødvendigvis måtte ta utgangspunkt i den eierandelen erverver vil kunne erverve uten at det utløses ny egnethetskontroll. Dette vil kunne medføre at intensiteten i eierkontrollen blir strengere enn det som egentlig er nødvendig. Snevre intervaller vil således legge til rette for et mer «treffsikkert» system for eierkontroll. På den annen side vil det neppe i alminnelighet være en vesentlig forskjell på prøvelsen av egnethet i intervallet 10 prosent til 20 prosent. Etter en helhetsvurdering foreslås derfor ikke å innføre søknadsplikt dersom en kvalifisert eierandel økes til ut over 15 prosent. Det legges i den anledning vekt på at ovennevnte hensyn etter omstendighetene vil kunne ivaretas under skjønnsutøvelsen.

Ved erverv i intervallet 25 prosent til 100 prosent er det etter departementets syn neppe behov for 5 prosent intervaller. Erverver vil med slike eierandeler kunne få sterk kontroll over institusjonen, og egnethetsvurderingen vil uansett måtte bli forholdsvis intens. Det er likevel behov for enkelte terskler. For det første krever direktivene en egnethetskontroll ved 33 prosent. Ved erverv av mer enn 40 prosent, utløses tilbudsplikt dersom det gjelder et børsnotert selskap. Dette nødvendiggjør imidlertid ikke en egen terskel, jf. nærmere om forholdet til tilbudspliktreglene i punkt 8.7. For det andre bør det utløses eierkontroll ved erverv over 50 prosent av aksjene, eller ved erverv av bestemmende innflytelse. «Bestemmende innflytelse» innebærer at det etableres et konsernforhold i henhold til aksjelovgivningens definisjon av konsern (aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd). I slike tilfeller vil erverver formelt ha positiv kontroll over institusjonen. Slik bestemmende innflytelse gir for eksempel adgang til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i finansinstitusjonens styre. For øvrig bør det innføres en slik terskel av hensyn til våre EØS-forpliktelser, jf. ovenfor. Det kan reises spørsmål ved om det i tillegg bør innføres en terskel ved erverv av to tredeler eller mer av aksjene. På den ene side kan det hevdes at arten av erververs kontroll endres ved slike erverv i forhold til erverv av mer enn halvparten av aksjene siden minoritetsaksjonærer formelt sett ikke lenger vil kunne blokkere viktige selskapshendelser. Dette kan tilsi en egen terskel ved erverv av to tredeler eller mer av aksjene. På den annen side vil minoritetsaksjonærer reelt sett normalt miste slik negativ kontroll på et tidligere stadium, bl.a. avhengig av oppmøte på generalforsamlingen. Det følger av aksjelovgivningen at beslutning om å endre vedtektene treffes av generalforsamlingen. Det kreves tilslutning fra «minst to tredeler så vel av de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen», jf. aksjelovene §§ 5-18 første ledd. Dette innebærer at vedtektsflertall kan oppnås med eierandeler under to tredeler dersom ikke alle aksjonærer er representert på generalforsamlingen. Normalt er heller ikke alle aksjonærer representert. Etter departementets vurdering er det derfor naturlig å legge til grunn at erverver reelt sett vil kunne oppnå full kontroll over institusjonen ved erverv av mer 50 prosent av aksjene, og at arten av vedkommendes innflytelse ikke vil endre seg i betydelig grad ved ytterligere erverv. Departementet vil derfor ikke foreslå ytterligere terskler utover nevnte 50 prosent. Ved egnethetsvurderingen som skal foretas ved erverv over 50 prosent må det etter dette tas hensyn til at erverver vil kunne tvinge gjennom vedtektsendringer, og det legges derfor opp til en prøving med samme intensitet som ved erverv av 100 prosent av aksjene.

7.4 Nærmere om hvilke disposisjoner som skal likestilles med eierskap

7.4.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at enhver som tar sikte på å erverve en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon skal før det inngås avtale eller foretas disposisjoner for å gjennomføre ervervet, gi melding til departementet som angir størrelsen på den eierandel det tas sikte på å erverve. Om hvilket tidspunkt slik melding skal gis, uttaler arbeidsgruppen at(NOU 2002: 3 punkt 5.5 s 46):

«Hovedregelen vil således være at enhver som tar sikte på å erverve en kvalifisert eierandel, skal ha meldeplikt før det treffes noen disposisjoner med henblikk på å gjennomføre det planlagte ervervet. Realiteten i dette vil være at det ikke skal være adgang til å treffe disposisjoner eller inngå avtaler vedrørende det planlagte ervervet før spørsmålet om tillatelse er avgjort eller fristen for å avgjøre spørsmålet om tillatelse er utløpt. Arbeidsgruppen mener at en så vidt viktig regel bør fremgå uttrykkelig av selve lovteksten.»

Om hvilke former for rettigheter til aksjer som etter forslaget skal omfattes, uttaler arbeidsgruppen bl.a. (NOU 2002: 3 side 46):

«Definisjonen av «kvalifisert eierandel» er en del av minstekravene i EØS/EU-direktivene, og må derfor legges til grunn av medlemsstatene ved gjennomføringen av den modell for eierkontroll som der omhandles. I forhold til det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner er en forskjell at andeler på mindre enn 10 prosent etter omstendighetene kan anses som kvalifisert andel. Den viktigste ulikheten er imidlertid at også rett til aksjer som ikke bygger på eiendomsrett skal tas med ved beregningen av om det foreligger en kvalifisert eierandel eller ikke. Dette gjelder:

• aksjer som vedkommende ikke eier, men som vedkommende likevel etter avtale har rett til å utøve stemmeretten for, og

• aksjer som vedkommende på eget initiativ kan erverve i henhold til avtale, f.eks. i henhold til kjøpsrett, opsjon eller lignende rett. Dette antas også å omfatte betingede rettigheter, f.eks. rett til å erverve aksjer i henhold til forhåndsaksept av overtakstilbud selv om det er knyttet vilkår til aksepten.

Disse utvidelsene av begrepet «eierandel» vil avklare en del vanskelige spørsmål som i løpet av de senere år er oppstått ved anvendelsen av det norske regelverket, se Banklovkommisjonens utredning NOU 1998: 14 s. 105-107 og Banklovkommisjonens forslag i utk. § 6-2 hvoretter erverv av kjøpsrett skal likestilles med erverv av eiendomsrett til eierandelene.»

7.4.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser går i mot forslaget om at opsjoner mv. skal inngå ved beregningen av eierandel.

En rekke høringsinstanser mener imidlertid at eierkontrollen ikke bør utløses av avtaler om erverv som er betinget av at det gis tillatelse til ervervet. Dette gjelder særlig Norske Finansanalytikeres Forening, Finansieringsselskapenes Forening, FNH, Kredittilsynet, Oslo Børs og Sparebankforeningen.

Norske Finansanalytikeres Forening er ikke kjent med at forhåndsgodkjenning praktiseres på denne måten i andre markeder, og uttaler at:

«Praksis er tvert imot at det fremsettes tilbud med forbehold om at nødvendige myndighetstillatelser vil bli gitt, og at selve gjennomføringen utstår til slike tillatelser foreligger. Dette bør etter NFFs vurdering være en tilfredsstillende prosedyre for forhåndsgodkjennelse også i Norge. Arbeidsgruppens forslag vil medføre at gjennomføringsrisikoen knyttet til oppkjøp blir større i Norge enn i andre land. NFF anbefaler derfor at arbeidsgruppens forslag endres slik at prosedyren for forhåndsgodkjennelse harmoniseres med internasjonal praksis.»

Finansieringsselskapenes Foreninglegger til grunn at melding til myndighetene om aksjeerverv kan fremmes parallelt med kjøpstilbud til aksjonærene, og uttaler at:

«Dette bør presiseres. Det er viktig at det ikke legges opp til prosedyreregler som sammen med regler om offentlighet i forvaltningen, virker prisdrivende i markedet.»

FNH mener formuleringen vil kunne bli oppfattet slik at det må sendes melding også forut for fremsettelse av betinget kjøpstilbud på fastsatt kurs (tilbud hvor det stilles betingelse om nødvendig tillatelse fra myndighetene), og uttaler at:

«Det er imidlertid vanskelig å forstå at dette kan ha vært meningen. En slik regelsituasjon ville skape uoverstigelige problemer i praksis når man også ser hen til Selvig-utvalgets forutsetninger om det vil gjelde offentlighet i disse saker (utredningen s. 49). (..) Den foreslåtte regel vil innebære at budet er offentlig lang tid før det vil være anledning til å slutte avtale om avhendelse av aksjene ved at aksjonærene aksepterer et bud. I den mellomliggende periode vil markedet reagere med å sende kursen opp i påvente av et bud. Dette kan i seg selv føre til at den potensielle byder trekker seg. (..) Den foreslåtte ordning vil gjøre det svært vanskelig å oppnå en budkonkurranse. (..) Det sentrale i forhold til de aktuelle EU-direktivene er at melding til myndighetene skal sendes før ervervet skjer. (..) FNH mener at det i slike situasjoner [særlig for så vidt gjelder omfattende oppkjøp] må være fullt forsvarlig at melding til myndighetene fremmes parallelt med kjøpstilbud til aksjonærene.»

Kredittilsynet skriver at endringen synes å hindre dagens praksis med forhåndsaksepter og lignende av planlagte oppkjøpstilbud, selv om disse uansett må flagges når avtalene er inngått. Kredittilsynet forstår utvalgets formuleringer slik at alle former for betingede intensjonsavtaler og lignende er utelukket, og uttaler at:

«Sammen med reglene om offentlighet i forvaltningen (..) vil dette kunne medføre komplikasjoner for mulige strukturendringer. At markedet har kjennskap til oppkjøpsplaner før de på noen måte kan gjennomføres kan ha betydelig innvirkning på prisdannelsen på de aktuelle verdipapirer og dette kan medføre uønskede kostnader både for institusjonene selv og investorer, samt uheldig påvirkning av markedet i tilfelle hvor det blir avslag på søknadene eller kjøpet ellers ikke blir gjennomført. (..) Kredittilsynet stiller således spørsmålstegn ved realismen i å kunne gjennomføre et erverv opp til tre måneder etter at planene har blitt kjent i markedet.

En annen side ved bestemmelsen om at tillatelse skal foreligge på forhånd, er problematikken rundt konsolidering, fusjon, oppkjøp m.m. Slike endringer kan medføre at et foretak eller en konsolidert gruppe kommer over de satte grenseterskler. Det synes urealistisk at man i slike tilfelle må søke om tillatelse til å eie før, for eksempel, en fusjonsavtale inngås eller foreslås av et styre. Slike situasjoner kan ikke sees vurdert av utvalget. Regelverket bør åpne for at man i slike tilfelle søker i etterhånd og da eventuelt må selge seg ned hvis tillatelse ikke gis.»

Oslo Børs savner en presisering av hva som nærmere ligger i begrepet «foretas disposisjoner». Hvilke disposisjoner som omfattes bør derfor utdypes og klargjøres. Børsen uttaler videre at:

«En vid tolkning av begrepet vil kunne inkludere disposisjoner som er nødvendige for å kunne erverve aksjer, men som ikke bør kreve forhåndsmelding. Typisk vil samtaler med finansinstitusjoner om finansiering av ervervet, styrevedtak i erververen, kontakt med rådgivere osv, kunne være omfattet av lovteksten, men vil neppe være disposisjoner som bør kreve forhåndsklarering. Videre kan det ved større erverv også være påkrevet å kontakte potensielle selgere for overhodet å vurdere om et erverv kan være aktuelt. I «vennligsinnede» oppkjøp vil det ofte være en forutsetning at erververen kan forhandle med selskapet forut for et eventuelt formelt tilbud. Etter børsens oppfatning bør slike disposisjoner ikke være omfattet av meldingsplikten.

(..)

Under enhver omstendighet må det presiseres hvilke disposisjoner som omfattes dersom ikke den foreslåtte lovtekst endres.

Børsen mener også at det bør være mulig å fremsette et tilbud til samtlige aksjonærer om kjøp av aksjene parallelt med innsendelse av melding etter finl. Det vil begrense varigheten av oppkjøpsperioden, herunder usikkerheten som et varslet oppkjøp skaper både for de ansatte, aksjonærer, finansinstitusjonen og markedet.»

Sparebankforeningen mener kravet om forhåndsmelding har fått en uklar og uheldig utforming, og uttaler at:

«Det fremgår at enhver som tar sikte på å erverve en kvalifisert eierandel, skal gi melding til Finansdepartementet «før det inngås avtale eller foretas disposisjoner for å gjennomføre ervervet». Vi er usikre på hva som ligger i siste del av formuleringen. Vi legger til grunn at det må være tillatt å ha ulike typer kontakter og foreta forhandlinger mv. med henblikk på en mulig avtale. Vi antar for vår del at skjæringspunktet for plikten til å inngi forhåndsmelding først bør inntre når betinget avtale er inngått. Vi tilrår at lovteksten klargjøres på dette punkt.»

7.4.3 Departementets vurdering

EØS-reglene krever at det skal skje en forhåndskontroll av de aktuelle erverv. Dette følger av direktiv 2000/12/EF (bankdirektivet) artikkel 16 nr. 1. Et viktig spørsmål blir etter dette å avgjøre hva som skal likestilles med «erverv» av aksjer. Det følger av nevnte artikkel 16 nr. 6 at stemmerettigheter mv. som nevnt i artikkel 7 i direktiv 88/627/EØF (flaggedirektivet) skal likestilles med erverv av aksjer. De viktigste gruppetilfellene som omfattes av bestemmelsen er:

• vedkommende har bruksrett til aksjene, eller etter avtale mot vederlag har fått rett til å bruke stemmeretten,

• vedkommende på eget initiativ kan erverve aksjene i henhold til avtale, for eksempel ved utøvelse av kjøpsrett, opsjon, konverteringsrett knyttet til obligasjoner mv.,

• vedkommende har mottatt aksjene i pant/depot mv. med adgang til å benytte stemmeretten etter eget skjønn, i mangel av instruks fra eieren.

I tråd med dette har arbeidsgruppen foreslått at avtale som gir rett til å utøve stemmerett for aksjer skal likestilles med erverv av aksjene. Videre skal erverv av rettigheter som gir vedkommende rett til å erverve aksjer på eget initiativ, også likestilles med erverv av aksjene. Denne gruppen vil omfatte opsjoner mv.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at EØS-direktivene tilsier at opsjoner mv. likestilles med aksjer ved beregningen av om terskelverdiene er nådd. Det vises dessuten til at likestilling mellom opsjoner og aksjer vil avhjelpe enkelte tolkingsproblemer skillet har reist i praksis, jf. nærmere omtale i NOU 1998: 14 s 109 flg (Banklovkommisjonens fjerde utredning). Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag om å likestille opsjoner med aksjer i forhold til reglene om eierkontroll. Forslaget er for øvrig i samsvar med forslaget fra flertallet i Banklovkommisjonen NOU 1998: 14 Finansforetak mv.

Etter departementets vurdering krever imidlertid neppe direktivene at innhentelse av rene forhåndsaksepter må likestilles med erverv av aksjer. Det følger av flaggedirektivet (direktiv 88/627/EF) artikkel 7 at erverv av rettigheter til aksjer skal likestilles med erverv av aksjer når rettigheten kan benyttes på erververs eget initiativ («on his initative alone»). En slik rettighet vil typisk foreligge ved erverv av opsjoner mv. Ved innhentelse av forhåndsaksepter vil imidlertid ervervet være gjort betinget av bl.a. at myndighetene gir sitt samtykke. Det vil således bero på forhold utenfor erververs kontroll om ervervet vil kunne gjennomføres eller ikke. Departementet legger derfor til grunn at våre EØS-forpliktelser ikke krever at inngåelse av slike avtaler skal måtte likestilles med aksjer.

Etter departementets vurdering er det imidlertid behov for å regulere adgangen til å benytte forhåndsaksepter særskilt. Det vises i den anledning til at Banklovkommisjonen i NOU 1998: 14 foreslo nærmere vilkår for innhenting av slike forhåndsaksepter. Etter forslaget skal det ikke kunne innhentes forhåndsaksept dersom eierne har rett til vederlag på mer enn 5 prosent av markedsverdien av aksjene som omfattes av tilbudet på tilbudstidspunktet. Banklovkommisjonen la bl.a. vekt på at et såpass lavt vederlag vil medføre at «...presset på konsesjonsmyndigheten til å fatte en beslutning i samsvar med oppkjøpers ønske blir mindre enn tidligere.» Videre skal ikke forhåndsaksept gi eierne rett til lån fra tilbyderen, slik at kapital bundet til verdipapirene helt eller delvis frigjøres. For det tredje foreslås at tilbyderen ikke skal få fullmakt eller andre rettigheter vedrørende stemmeretten knyttet til verdipapirene. Kommisjonens forslag er nærmere omtalt i NOU 1998: 14 side 110-111. Det fremkom ingen vesentlige innvendinger mot Banklovkommisjonens forslag på dette punktet under høringsrunden.

Etter departementets syn er det viktig å begrense de økonomiske bindinger mellom erverver og potensielle avhendere forut for myndighetenes eventuelle samtykke. I motsatt fall vil det kunne oppstå et uheldig press mot konsesjonsmyndighetene i retning av å vektlegge slike utenforliggende forhold i konsesjonsbehandlingen. Videre er det viktig at stemmerettighetene til de aktuelle aksjene kan benyttes av en potensiell avhender på fritt grunnlag frem til eventuelt samtykke gis. Departementet slutter seg derfor i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag til regulering av forhåndsaksepter. Etter Banklovkommisjonens forslag ville en imidlertid bare avskjære den som fremsetter oppkjøpstilbudet fra selv å overta stemmerettighetene. Etter departementets syn bør den som fremsetter oppkjøpstilbudet heller ikke ha anledning til å avskjære avhender fra selv å utøve stemmerettigheter forut for myndighetenes eventuelle samtykke. Slik passivisering av stemmerettigheter vil etter omstendighetene kunne gi erverver uforholdsmessig stor innflytelse på institusjonen i perioden forut for at eventuelt samtykke gis. Departementet vil derfor foreslå å lovfeste at oppkjøpstilbudet ikke på noen måte skal begrense utøvelsen av stemmerettigheter knyttet til aksjen.

Innhentelse av forhåndsaksepter vil etter omstendighetene også reguleres av verdipapirhandellovens regler om frivillige tilbud. Dette vil drøftes nærmere under punkt 8.7.

Det presiseres at ovennevnte problemstilling knytter seg til det tidspunkt det senest må sendes en søknad til relevante myndigheter. Det sentrale skjæringspunktet går ved erverv eller disposisjoner som likestilles med erverv. Departementet foreslår å kutte ut «disposisjoner» forut for ervervet som alternativt skjæringspunkt, jf. arbeidsgruppens forslag om dette. Departementet kan ikke se at direktivet krever en slik regel, og forslaget reiser også en rekke tolkingsproblemer, jf. også høringsinstansenes merknader på dette punktet. Et annet spørsmål knytter seg til hvor tidlig i prosessen det kan søkes om erverv av kvalifisert eierandel mv. Etter gjeldende praksis i tilknytning til konsesjonssøknader, kreves normalt at det er oppstått en tilstrekkelig aktuell situasjon for at myndighetene skal vurdere en søknad, for eksempel ved at det er fremsatt et betinget tilbud til aksjonærene i målselskapet. Etter departementets syn bør det også i forhold til søknad etter reglene om eierkontroll bero på en konkret vurdering av om det i en enkelt sak foreligger en tilstrekkelig aktuell situasjon for at myndighetene skal ta søknaden til behandling, jf. for øvrig nærmere om forholdet mellom de ulike konsesjonsreglene i kapittel 8.

Likt med ervervs eierandeler bør regnes erverv foretatt av nærstående til erverver, jf. også arbeidsgruppens forslag om dette. Definisjonen av «nærstående» følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-6.

7.5 Krav til opplysninger i søknaden

7.5.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen viser til at EØS-direktivene ikke inneholder nærmere regler om hva «meldingen» (dvs. søknaden) til myndighetene skal inneholde. Arbeidsgruppen foreslår at de nærmere regler om søknadens innhold bør gis i forskrift, og uttaler i den sammenheng bl.a. (NOU 2002: 3 side 48):

«Det sier seg selv at konsesjonsmyndigheten ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis eller ikke, vil ha behov for opplysninger om ulike forhold, bl.a. vedrørende erververen og den finansinstitusjon det gjelder. Lovgivningen i en del EU-land gir i varierende grad anvisning på hvilke momenter det skal legges vekt på ved vurderingen fra myndighetenes side. Et hovedpoeng med forhåndsmeldingen er da at innholdet blir tilpasset det informasjonsbehov som foreligger på myndighetssiden.

Arbeidsgruppen antar at det av hensyn til aktørene bør gis nærmere regler i forskrift om hvilke opplysninger som en melding skal inneholde, og at nødvendig forskriftshjemmel bør lovfestes. Kravene til opplysninger må tilpasses de momenter som konsesjonsmyndigheten, etter de lovregler som for øvrig foreslås, skal ta i betraktning ved vurderingen av spørsmålet om tillatelse.

Behovet for regler om hvilke opplysninger som er påkrevet, må også sees i sammenheng med den frist for saksbehandlingen på tre måneder fra mottakelsen av forhåndsmeldingen som EØS/EU-direktivene fastsetter. Skal denne forholdsvis korte fristen kunne overholdes, f.eks. ved vurdering av adgang til å fremsette oppkjøpstilbud, vil det være en forutsetning at meldingen selv inneholder de opplysninger konsesjonsmyndigheten vil ha behov for. Erfaringen fra konsesjonsbehandlingen i senere år er imidlertid at konsesjonssøknadene ofte er ufullstendige, og at det under konsesjonsbehandlingen er nødvendig med så å si løpende kontakt mellom søkeren og myndighetene med henblikk på å fremskaffe nødvendige opplysninger.

Arbeidsgruppen mener at dette understreker behovet for utfyllende regler om innholdet av forhåndsmeldinger.»

7.5.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har merknader på dette punktet. Kredittilsynet uttaler imidlertid at forskriften som skal utarbeides, må sette detaljerte krav til meldingen, hvilke opplysninger som skal gis om søker, søkers næringsvirksomhet, øvrige eierinteresser, hvilke andre innehavere av aksjen som skal konsolideres med søker, begrunnelsen for søknaden mv.

7.5.3 Departementets vurdering

I likhet med arbeidsgruppen foreslår departementet at nærmere regler om søknadens innhold skal kunne gis i forskrift. Departementet viser for øvrig til Kredittilsynets uttalelse med hensyn til behovet for å fastsette tilstrekkelig detaljerte krav til meldingen.

7.6 Saksbehandlingstid

7.6.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med regelstrukturen i EØS-direktivene at søknaden skal avgjøres innen tre måneder. Arbeidsgruppen drøfter særlig hvorvidt fristen bør forlenges i de tilfeller søknaden ikke er fullstendig, eller om mangelfulle søknader i stedet bør medføre avslag. Arbeidsgruppen foreslår sistnevnte løsning, og uttaler i den forbindelse bl.a. (NOU 2002: 3 side 48-49):

«EØS/EU-direktivene inneholder en bestemmelse om at tillatelse skal anses gitt dersom fristen for saksbehandlingen oversittes uten at konsesjonsmyndigheten har tatt standpunkt i saken. Arbeidsgruppen antar at bestemmelsen i direktivene i alle tilfelle må leses slik at dette også må være hovedregelen. Det kan likevel reises spørsmål om det ikke bør være adgang til å forlenge fristen dersom en melding ikke inneholder opplysninger som kreves etter fastsatte regler. Alternativet vil være at konsesjonsmyndigheten får adgang til å nekte å gi tillatelse til ervervet dersom nødvendige opplysninger mangler. Dette vil i så fall innebære at det må gis ny forhåndsmelding når nødvendige opplysninger er fremskaffet. I og for seg kan en slik løsning synes å være unødvendig formalistisk. Arbeidsgruppen er likevel blitt stående ved å fremme forslag om en slik regel. En fast frist må generelt sett antas å føre til at de opplysninger som er påkrevet, blir fremskaffet før melding sendes, og således til at saksbehandlingen i de fleste tilfelle vil la seg gjennomføre innenfor det fastsatte tidsrom. En legger også vekt på at et planlagt erverv ofte vil gjelde en finansinstitusjon med børsnoterte finansielle instrumenter, og at det derfor ofte kan knytte seg usikkerhet til kursdannelsen så lenge spørsmålet om tillatelse ikke er avgjort. Av hensyn både til den som har gitt meldingen og til øvrige aktører i verdipapirmarkedet bør en slik periode med usikkerhet ikke kunne strekke seg over lengre tid.»

7.6.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser går i mot at myndighetene pålegges en tre måneders frist. Kredittilsynet mener det er viktig i denne sammenheng at regelverket slår fast at fristen løper fra den tid myndighetene har mottatt en fullstendig søknad. NHO, HSH, FNH, Sparebankforeningen, Finansforbundet og Norske Finansanalytikeres Foreninggir uttrykkelig støtte til en 3 måneders frist. HSH uttaler at regelverket bør utformes slik at det motiverer søker til å gi fullstendig informasjon og konsesjonsmyndighetene til å starte sin saksbehandling relativt raskt. FNH støtter arbeidsgruppens forslag. I tillegg ønsker FNH at det i loven kommer til uttrykk en lovgiverintensjon om raskest mulig saksbehandling. FNH mener videre at myndighetene bør få en frist på tre til fire uker på å påvise eventuelle mangler ved søknaden som gir grunnlag for ytterligere forskyvning av tre måneders fristen. Sparebankforeningen understreker sterkt betydningen av at denne fristregelen blir effektiv, og at den ikke reelt sett forlenges som følge av myndighetenes mer eller mindre velbegrunnede krav om tilleggsinformasjon sent i saksbehandlingsprosessen eller lignende, og uttaler at:

«Tvert imot, loven bør på dette punkt følges opp med merknader i motivene om at tre måneder utgjør maksimal saksbehandlingstid. Det bør kunne forutsettes at saksbehandlingsrutinene legges opp slik at de kurante sakene kan behandles raskere enn tre måneder.»

Finansforbundet gir uttrykk for tilsvarende synspunkter.

7.6.3 Departementets vurdering

I samsvar med EØS-direktivene og arbeidsgruppens forslag vil departementet foreslå at det lovfestes en saksbehandlingsfrist på tre måneder. Saksbehandlingsfristen vil gjelde samlet tidsbruk i departementet og Kredittilsynet i saker hvor myndigheten ikke er delegert til Kredittilsynet, jf. også ovenfor punkt 6.2 om konsesjonsmyndigheten. Dette vil være en maksimalfrist, og vil ikke være til hinder for en raskere behandlingstid. Det vises for øvrig til at søknader skal avgjøres uten ugrunnet opphold, jf. forvaltningsloven § 11a.

Rask saksbehandling forutsetter at søknaden er fullstendig. I samsvar med Kredittilsynets høringsuttalelse, vil departementet foreslå at fristen begynner å løpe når søknaden er fullstendig. Etter departementets syn er det lite hensiktsmessig å lovfeste en plikt for myndighetene til å avslå søknader som er ufullstendige, jf. arbeidsgruppens forslag om dette.

7.7 Særlig om offentlighet

7.7.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen drøfter om søknader om erverv av kvalifisert eierandel mv. bør kunne unntas fra offentlighet etter de reglene som gjelder for offentlighet i forvaltningen, og uttaler (NOU 2002: 3 side 49):

«Dette regelverket blir normalt praktisert slik at selve det forhold at det er søkt om konsesjon, ikke unntas fra offentlighet, men at opplysninger om forretningsmessige forhold mv. som søknaden inneholder, normalt vil være unntatt fra offentlighet.

Arbeidsgruppen mener at tilsvarende praksis bør legges til grunn ved håndteringen av forhåndsmeldinger om erverv av kvalifiserte eierandeler. En viser til at meldingen som regel vil inneholde opplysninger om størrelsen av et planlagt erverv av børsnoterte finansielle instrumenter utstedt av en finansinstitusjon. Dette vil normalt være kurssensitiv informasjon av en type som det i praksis har vist seg svært vanskelig å holde fortrolig under en så vidt lang periode som inntil tre måneder. Skal en oppnå at kursdannelsen og handelen i denne perioden skjer på realistisk grunnlag tilgjengelig i markedet, og dessuten fjerne risikoen for ulovlig innsidehandel, kan en derfor vanskelig unnta forhåndsmeldingen og opplysning om størrelsen av det planlagte ervervet fra offentlighet. Dette synspunkt har særlig vekt i tilfelle av oppkjøpsforsøk og fusjon hvor erfaringen er at viktige disposisjoner ofte er truffet i forkant av offentliggjøring i markedet.»

7.7.2 Høringsinstansenes merknader

Kredittilsynet reiser spørsmål ved arbeidsgruppens drøftelse, og uttaler:

«Utvalget kan ikke sees å ha vurdert om ikke selve søknaden vil kunne være av en slik art at den er taushetsbelagt med hjemmel i disse reglene. Kredittilsynet kan vanskelig se at faren for at det kan bli begått straffbare handlinger eller for potensielle lekkasjer fra myndighetene, bør begrunne en generell regel om offentliggjøring av søknaden. Det er på den annen side verken ønskelig eller realistisk å regne med at en fullstendig behandling av en søknad kan gjennomføres uten en stor grad av offentlighet. Kredittilsynet mener departementet bør utrede disse forhold nærmere. Spørsmålet om offentlighet må ses i sammenheng med regelverket for bruk av opsjoner mv. før tillatelse eventuelt foreligger.»

FNH går også i mot offentlighet i slike situasjoner, og uttaler:

«Valg av tidspunkt for fremsettelse av bud vil bero på en sammensatt vurdering der ikke minst børskursen spiller en sentral rolle. Den foreslåtte regel vil innebære at budet er offentlig lang tid før det vil være anledning til å slutte avtale om avhendelse av aksjene ved at aksjonærene aksepterer et bud. I den mellomliggende periode vil markedet reagere med å sende kursen opp i påvente av et bud. Dette kan i seg selv føre til at den potensielle byder trekker seg.

Meldingen vil ikke innebære noen forpliktelse til å fremsette et bud. Markedsmessige forhold - eller andre forhold - kan føre til at den som har sendt meldingen ikke legger inn noe bud. I så fall har man fått et markant løft i kursen som det ikke var kommersielt grunnlag for, hvilket kan invitere til manipulasjon.

Den foreslåtte ordning vil gjøre det svært vanskelig å oppnå budkonkurranse. Eventuelle konkurrerende bydere måtte i så fall skynde seg å gi melding straks de ser at noen har sendt en melding. Dette vil kunne medføre at det sendes meldinger på sviktende grunnlag, eller rett og slett for å få opp prisen i det tilbud som forventes gitt i henhold til en melding. Ingen av delene fremstår som spesielt heldig.»

Oslo Børs gir uttrykk for tilsvarende synspunkter, og uttaler:

«Taushetsplikten i forvaltningsloven gjelder blant annet for «drifts- eller forretningsforhold». Hensikten med taushetsplikten er å hindre spredning av opplysninger som kan føre til tap for et foretak. Å gi offentligheten tilgang til opplysninger om at et selskap eller en person har til hensikt å legge inn bud på en finansinstitusjon, kan medføre tap for erververen ved at kursen på aksjene stiger som følge av opplysningen. Når så budet fremmes forventer aksjeeierne ytterligere oppkjøpspremie. Selve oppkjøpet blir dermed dyrere, men det kan også vanskeliggjøre øvrige planer og strategier erververen eventuelt måtte ha. I sum vil dette kunne vanskeliggjøre forretningsmessige og strukturpolitisk fornuftige endringer i næringen. I mange tilfeller vil kostnaden bli så høy at aktørene ser seg bedre tjent med å unnlate å initiere velbegrunnede strukturendringer. Over tid vil dette kunne redusere den norske finansnæringens konkurranseevne i forhold til utenlandske foretak. Forslaget innfører således en informasjonsplikt som er strengere enn det som gjelder for børsnoterte selskaper for øvrig etter børsforskriften § 5-2 første ledd eller for investorer i vphl. § 3-2, uten at hensynet til offentlighetens informasjonsbehov og investorenes handlefrihet er avveiet. Det er heller ikke vanlig å informere markedet om slike planer på et så tidlig tidspunkt som det kan se ut til at forslag til ny regel fastsetter.

Kjennskap til planer om erverv av aksjer i en børsnotert finansinstitusjon, vil kunne være kurssensitiv informasjon. Det forhold at det er vanskelig å holde slik informasjon «hemmelig» i en periode på opptil tre måneder kan selvfølgelig være et problem. Problemer med å bevare taushet om slike planer er imidlertid ikke et argument for at opplysningene bør være offentlige. Erfaring tilsier at en ved å begrense kretsen av innsidere vil gjøre det enklere å bevare informasjonen konfidensiell. Videre vil det være et incitament til å sørge for en meget rask avklaring av om ervervet skal godtas eller ikke. Også i dag er det ikke uvanlig å orientere myndighetene muntlig i forkant av større transaksjoner, uten at det gjøres offentlig.

En offentliggjøring av at det er søkt om tillatelse om å erverv aksjer i et finansforetak, vil også kunne gi markedet usikre signaler. Jo tidligere i prosessen det er krav om at melding sendes, jo større usikkerhet er det mht. om det faktisk er mulig å gjennomføre ervervet. Det kan da være andre forhold enn tillatelsen som kan hindre ervervet, som finansiering, aksept fra aksjonærer osv. Til en viss grad kan det også virke hemmende for virksomheten i det foretak hvor oppkjøpet finner sted. I tillegg kan erververen risikere at ervervet etter at tillatelse er gitt er blitt for dyrt, finansieringen går ikke i orden eller at ledelsen i finansforetaket har motarbeidet oppkjøpet i en slik grad at det er blitt uinteressant.

En offentliggjøring av intensjoner om å erverve aksjer i en finansinstitusjon vil dessuten åpne muligheten for å manipulere kursen. Reglen om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13 andre ledd nr. 2) bør således gjelde også for det forhold at det er sendt melding om erverv av kvalifisert eierandel eller passering av en eller flere av de lovbestemte terskler i medhold av forslag til finl. § 2-2.

Børsen er av den oppfatning at myndighetene ikke bør praktisere offentlighet for det forhold at melding er sendt i samsvar med finl. § 2-2, med mindre opplysningene er gjort offentlig av melderen eller på annen måte.»

7.7.3 Departementets vurdering

Departementet viser til at spørsmål knyttet til konsekvenser av offentliggjøring av en eventuell søknad og innholdet av en eventuell søknad, henger nært sammen med tidspunktet for når en søknad skal måtte sendes. Som det fremgår ovenfor under punkt 7.4.3, foreslår departementet enkelte endringer i forhold til arbeidsgruppens forslag på dette punktet. Etter departementets forslag vil bl.a. innhentelse av forhåndsaksepter ikke alene utløse søknadsplikt.

Departementet kan ikke se at det er behov for særskilte regler om offentliggjøring, ut over de alminnelige reglene som følger av forvaltningsloven og offentlighetsloven. Etter forvaltningsloven § 13 har forvaltningen taushetsplikt om bl.a. forhold av konkurransemessig betydning. Dette vil etter omstendighetene både kunne gjelde at en søknad er sendt, og nærmere opplysninger i en konkret søknad. Slike vurderinger vil måtte foretas på konkret grunnlag.

Det presiseres at en slik løsning ikke vil innebære en informasjons plikt, slik børsen synes å forutsette i sin høringsuttalelse.

7.8 Sanksjoner

7.8.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår sanksjoner for tilfelle av erverv i strid med regelverket, og uttaler i den forbindelse (NOU 2002: 3 side 46):

«Arbeidsgruppen antar at det, for å sikre at regelverket vil bli overholdt, bør fastsettes at erverv som er gjennomført før tillatelse er meddelt eller må anses gitt, vil være ugyldig, og at eierandelen vil kunne kreves tvangssolgt etter ellers gjeldende regler. En har merket seg at bankdirektivet art. 16 nr. 5 som eksempler på sanksjoner nevner ulike selskapsrettslige reaksjoner, f. eks. tap av stemmerett, ugyldighet av stemmegivning mv. Felles for slike sanksjoner er at de i praksis normalt forutsettes gjort gjeldende etter initiativ fra andre aksjeeiere, og at de dessuten kan skape uklarhet med hensyn til stemmegivning på generalforsamlingen og gyldigheten av de vedtak som der måtte være truffet. Arbeidsgruppen viser til at regelverket om kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner er begrunnet i allmenne hensyn, og at det tilligger tilsynsmyndighetene å gjøre slike sanksjoner gjeldende. En mener derfor at sanksjonene bør rettes direkte mot det ulovlige ervervet. Ugyldighet eller tvungen avhendelse vil da være de mest egnede sanksjoner.»

7.8.2 Høringsinstansenes merknader

Oslo Børs støtter forslaget om tvangssalg. Børsen peker imidlertid på at det i lovteksten heter at ervervet er ugyldig. Det uttales i den forbindelse:

«Dette kan misforstås slik at selve rettshandelen er privatrettslig ugyldig og derfor uten virkning for partene. Dette har neppe vært meningen, og det bør således presiseres at erverv i strid med bestemmelsen vil kunne medføre tvangssalg med mindre salg foretas innen en bestemt frist etter mønster av verdipapirhandelloven § 4-20. Ettersom et tvangssalg vil ta noe tid, bør det også presiseres at stemmerett ikke kan utøves for aksjer som overstiger den terskel hvor det ikke er gitt tillatelse til ervervet».

Kredittilsynet, FNH og Sparebankforeningen gir uttrykk for lignende synspunkter.

7.8.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår at aksjer som erverves i strid med eierkontrollreglene, skal måtte avhendes, jf. også departementets forslag til endring i finansieringsvirksomhetsloven § 5-2 annet ledd. I samsvar med EØS-direktivene foreslås i tillegg at stemmerettighetene knyttet til slike aksjer ikke skal kunne anvendes. Det synes å være lite praktisk å lovfeste en privatrettslig ugyldighet i slike tilfeller, siden dette vil kunne volde problemer ved handler slutter over børs hvor en ikke kjenner motpartens identitet. Departementet går etter dette inn for at forslaget til lovtekst utformes i samsvar med EØS-reglene som svarer til direktiv 2000/12/EF artikkel 16 nr. 5. Departementet bør videre kunne tilbakekalle en tillatelse dersom det har grunn til å anta at innehaveren av en kvalifisert eierandel har utvist slik handlemåte at forutsetningene for tillatelse ikke lenger er til stede.

7.9 Særlig om avhendelse

7.9.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at ved avhendelse av kvalifisert eierandel, eller reduksjoner som innebærer at en av de øvrige terskelverdiene passeres, skal det gis melding om dette til Kredittilsynet.

7.9.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til arbeidsgruppens forslag på dette punktet.

7.9.3 Departementets vurdering

Departementet viser til at det etter EØS-direktivene kreves at salg av aksjer som innebærer at terskelverdiene passeres, skal måtte meldes til tilsynsmyndighetene. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag.