4 Generelt om behovet for revisjon av eierbegrensningsreglene

4.1 Innledning

Etter departementets vurdering har gjeldende eierbegrensningsregler hatt viktige funksjoner i forhold til oppfyllelsen av de formål de skulle ivareta. Det vises i den anledning til arbeidsgruppens vurdering av eierbegrensningsreglenes faktiske virkninger i NOU 2002: 3 punkt 3.3 som departementet i hovedsak slutter seg til. Det vises også til den nærmere omtalen av hensynene bak eierbegrensningsreglene nedenfor under punkt 4.2.1.

Reglene har nå virket i snart 15 år, og det har i denne perioden skjedd vesentlige endringer i Norge og internasjonalt av betydning for finansinstitusjonene og finansmarkedene. Det vises i den anledning bl.a. til at EØS-avtalen nå er gjennomført i norsk rett, og at dette har endret konkurransesituasjonen for norske finansinstitusjoner i forhold til tidligere. I tillegg har det skjedd betydelige endringer i vår interne regulering av kredittforholdene. Etter departementets vurdering var det bl.a. i lys av denne utviklingen naturlig å vurdere om det bør foretas endringer i gjeldende eierbegrensningsregler. I prinsippet mener departementet det er naturlig å foreta en slik evaluering uavhengig av ulike anførsler om at de norske eierbegrensningsreglene ikke er i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Diskusjonen rundt forholdet til våre EØS-forpliktelser aktualiser imidlertid en slik evaluering. Det vises i den anledning også til arbeidsgruppens vurderinger i NOU 2002: 3 side 39 som departementet i hovedsak slutter seg til.

På denne bakgrunn finner departementet det naturlig å drøfte mer generelt hvilke hensyn regler om eierkontroll i finansinstitusjoner bør ivareta (nedenfor punkt 4.2), og deretter vil en se nærmere på hvilken reguleringsform som mest hensiktsmessig vil kunne ivareta disse hensynene i fremtiden (nedenfor punkt 4.3). En står overfor valget mellom det en kan kalle en forbudsbasert løsning (med utgangspunkt i gjeldende 10 prosent regel) eller det man kan betegne som en skjønnsbasert løsning (med utgangspunkt i EØS-direktivene for bank og forsikring).

4.2 Generelle hensyn bak regler om eierkontroll i finansinstitusjoner

4.2.1 Hensyn bak gjeldende eierbegrensningsregler

Gjeldende eierbegrensningsregler ble utformet på 1980-tallet. I NOU 1983: 52 Forsikring i Norge ble det foreslått nye regler om eierbegrensninger for forsikringsselskaper. I tillegg ble det foreslått generelle eierbegrensningsregler i NOU 1986: 5 Konkurransen på finansmarkedet. Regjeringen sluttet seg i hovedsak til forslagene i de nevnte utredningene, jf. Ot.prp. nr. 41 (1986-87). Stortinget fattet vedtak som i hovedsak var i samsvar med Regjeringens forslag, jf. Innst. O. nr. 58 (1987-88).

Når det gjelder begrunnelsen for å regulere finansinstitusjoners adgang til å eie andre finansinstitusjoner, er det i lovforarbeidene særlig lagt vekt på å sikre uavhengige finansinstitusjoner som konkurrerer effektivt med hverandre. I innstillingen til finanskomiteen heter det således (Innst. O nr. 58 (1987-88) kapittel V «Begrensning i eierandeler og stemmerettsbegrensninger»):

«Flertallet slutter seg til departementets vurderinger og viser til at begrensning av eierandelene som foreslått vil motvirke sammenveving av eierinteressene og stimulere til økt konkurranse. Uten en slik eierbegrensning vil etablerte institusjoner kunne utøve markedsmakt og virke hindrende for at nye selskaper etableres.»

Når det gjelder begrensningen på adgangen for andre enn finansinstitusjoner til å ha eierandeler i finansinstitusjoner, er dette begrunnet på følgende måte i innstillingen (Innst. O nr. 58 (1987-88) kapittel V «Begrensning i eierandeler og stemmerettsbegrensninger»):

«Hovedbegrunnelsen for å begrense private aksjonærers eierandeler i bank eller for så vidt i finansvesenet generelt har vært:

• en sammenblanding av kreditor- og eierinteresse kan anses som lite heldig da dette vil kunne føre til uheldig kredittgivning.

• en har ønsket å unngå privat bankiervirksomhet fordi finansinstitusjonene har en samfunnsmessig rolle å spille. Det vises til at de fleste bedrifter og husholdninger er brukere av banktjenester.

• en eierstruktur som ikke er spredd kan føre til en sterk maktkonsentrasjon. Dette vil gjelde spesielt for de større finansinstitusjoner.

Flertallet vil også vise til andre forhold som er viktige for vurderingen av private aksjonærers eierandeler i finansinstitusjoner:

• med dominerende eierposisjon vil en eier kunne øve innflytelse på finansinstitusjonens daglige drift og disposisjoner. Dersom eieren er en bank eller et forsikringsselskap vil Kredittilsynet ha fullt innsyn i morselskapet. Dette vil ikke være tilfelle dersom eieren (konsernspissen) er et industriforetak, eller en annen ikke-finansinstitusjon.

• en finansinstitusjon må forutsettes å føle et moralsk ansvar for å støtte opp om datterselskap dersom dette er en finansinstitusjon, for å opprettholde tilliten i markedet. Det vises her til begrunnelsen for innføringen av konsoliderte egenkapitalkrav. Dette må i mindre grad antas å være tilfelle dersom morselskapet er et industriforetak.»

Det er gjort nærmere rede for det rettspolitiske grunnlaget for eierbegrensningsreglene i NOU 2002: 3 punkt 3.2.

4.2.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen mener at «hovedpilarene i det rettspolitiske grunnlag for lovfesting av et regelverk om eierskap i finansinstitusjoner fortsatt har gyldighet». Arbeidsgruppen uttaler bl.a. (i NOU 2002: 3 side 31-32):

«Arbeidsgruppen vil generelt fremheve at en ved en rettspolitisk vurdering av regelverket om eierskap i finansinstitusjoner bør ta utgangspunkt i regelverkets viktigste virkninger i den foreliggende situasjon. Ved vurderingen må de ulemper som i enkelte sammenhenger kan knyttes til regelverket, i alle tilfelle veies opp mot de hovedhensyn som regelverket skal ivareta. Ved en slik samlet vurdering vil derfor regelverkets generelle virkninger når det gjelder å motvirke uheldig konsentrasjon av økonomisk makt i samfunnet, å sikre finansinstitusjonenes uavhengighet i forhold til andre aktører i næringslivet, og å legge forholdene til rette for effektiv konkurranse i finansmarkedet, måtte tillegges særlig vekt. Arbeidsgruppen antar at en her står overfor overordnede målsetninger som på sikt vanskelig lar seg ivareta uten gjennom ryddige og gjennomsiktige eierstrukturer innenfor finansnæringen. Hovedprinsippene i gjeldende regelverk har således fortsatt solid rettspolitisk forankring. Dette bør tas som utgangspunkt og være retningsgivende ved utformingen av lovgivningen på området.»

Arbeidsgruppens uttaler videre (i NOU 2002: 3 side 29):

«For det første, utviklingen i så vel finansnæringen som i næringslivet for øvrig har ført til at virksomheten i stadig større grad er blitt konsentrert i - etter norske forhold - store økonomiske enheter og grupperinger. Samtidig er finansnæringens rolle i forhold til annet næringsliv og for de store befolkningsgruppene økt vesentlig både i bredde og betydning. Det alminnelige krav om eierspredning i finansinstitusjonene som gjeldende lovgivning inneholder, vil under slike samfunnsforhold ha som ett av sine hovedmål å motvirke at det skjer en for sterk konsentrasjon av økonomisk makt i samfunnet som følge av konsentrasjon av eierskap i finansinstitusjonene. Kravet om eierspredning vil samtidig bidra til å sikre de enkelte finansinstitusjonenes og finansnæringens uavhengighet i forhold til de øvrige deler av næringslivet. Dette innebærer bl.a. at betydelige eiere ikke skal kunne utnytte sin eierposisjon til å oppnå kreditter eller andre fordeler til seg selv eller sine forretningsforbindelser.

For det annet, regelverket om eierskap i finansinstitusjoner og de krav til eierstrukturen i konsernforhold som dette medfører, har - til tross for utviklingen i retning av færre og større enheter - generelt sett frembrakt en ryddig eierstruktur innen finansnæringen. De store finanskonsern og andre frittstående institusjoner fremtrer i dag som kontrollert av prinsipielt og praktisk sett innbyrdes uavhengige eierstrukturer. Arbeidsgruppen mener at dette ikke minst i våre dager er en forutsetning for effektiv konkurranse i finansmarkedet mellom uavhengige leverandører av finansielle tjenester. Den konsentrasjon av finansnæringen som har funnet sted i løpet av perioden etter 1988 da regelverket ble vedtatt, gjør at hensynet til effektiv konkurranse nå må tillegges vesentlig større vekt enn tidligere.

Arbeidsgruppen vil særskilt peke på at regelverket om eierskap i finansinstitusjoner - i motsetning til hva som fra tid til annen blir hevdet - ikke har hatt og heller ikke nå har som oppgave å begrense eller motvirke strukturendringer i finansnæringen. Heller ikke generelt sett har regelverket over tid utgjort noe hinder av betydning i forhold til de vesentlige strukturendringer som har funnet sted, bl.a. med sterkere konsentrasjon som resultat. At de eierstrukturer som etableres ved oppkjøp og fusjoner, må være i samsvar med regelverket om eierskap, har riktignok i praksis fungert som et minstevilkår for konsesjon. Regelverket har likevel ikke stengt for - og har etter sitt formål heller ikke til oppgave å erstatte - en bredere konsesjonspolitisk vurdering av de ulike etapper i utviklingen, basert bl.a. på strukturpolitiske overveielser. Det er her viktig å trekke et skille mellom antatte virkninger av regelverket om eierskap og resultatene av den strukturpolitikk som til enhver tid er gjennomført innenfor rammen av konsesjonslovgivningen. Slik Arbeidsgruppen ser det, kan derfor strukturendringene i finansnæringen i løpet av de siste 10-15 år sies i hovedsak å gjenspeile den konsesjonspolitikk som har vært ført i denne perioden.»

På denne bakgrunn foreslår arbeidsgruppen å lovfeste enkelte retningslinjer for forvaltningsskjønnet. Disse retningslinjene vil omtales nærmere nedenfor under punkt 6.1.

4.2.3 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene har noe ulike syn på hvilke hensyn som bør ligge til grunn for et nytt norsk regelverk. Enkelte høringsinstanser mener i samsvar med arbeidsgruppen at hovedhensynene bak gjeldende eierbegrensningsregler fortsatt bør ha gyldighet, og at en søker å benytte det «nasjonale handlingsrom» som EØS-reglene antas å gi ved utformingen av nye lovregler.

Landsorganisasjonen i Norge (LO)og Finansforbundet mener eierbegrensningsreglene bør kunne ivareta flere hensyn. LO mener at myndighetene må vurdere om eierskapet er egnet til å ivareta sunne holdninger knyttet til soliditet, langsiktighet og vilje og evne til å bidra til samarbeid med og utvikling av norsk nærings- og arbeidsliv. Finansforbundet uttaler at:

«Finansforbundet finner at det er av størst mulig viktighet at et nytt regelverk viderefører prinsippene som skal ligge til grunn for det norske regelverket slik at man også i fremtiden unngår en uheldig konsentrasjon av økonomisk makt, begrensninger av konkurransen på finansområdet og eierandeler som kan innbære en trussel mot finansforetakenes uavhengighet.

På den annen side er det for forbundet viktig at vi i Norge ikke har regler som fører til at finansforetak velger å lokalisere sin virksomhet til andre land og svekke den norske finansielle infrastrukturen slik at norsk næringsliv og privatkundene mister tilgangen til kapital og kompetanse som de norske finansforetakene i dag representerer. Det er derfor viktig at vi har konkurransedyktige rammebetingelser også for finansnæringen, men at de tilpasses de prinsippene som er nevnt over.»

Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Advokatforeningen, Finansieringsselskapenes Forening og Forbrukerrådet synes heller ikke å ha innvendinger til de hensyn arbeidsgruppen fremhever. Arbeids- og administrasjonsdepartementet peker på at krysseierskap i stor utstrekning vil svekke konkurransen mellom finansinstitusjoner og hindre effektiv konkurranse. Forbrukerrådet peker på at det er i forbrukernes interesse å sikre solide finansinstitusjoner og legge til rette for skikkelige konkurranseforhold i finansnæringen. Den Norske Advokatforening mener at regelverket fortsatt bør søke å sikre uavhengige finansinstitusjoner. Finansieringsselskapenes Forening uttaler at:

«Finansinstitusjonene antas generelt å spille en viktig rolle i samfunnet og en har derfor ønsket å regulere eierforholdene for å begrense enkeltpersoners/foretaks innflytelse, [og for å bidra til] tilfredsstillende konkurranse mellom institusjonene, oversiktlige eierstrukturer, gode kontrollmuligheter mm.»

Kredittilsynetmener det er vesentlig å legge vekt på de hensynene som arbeidsgruppen viser til, blant annet behovet for å sikre uavhengighet og konkurranse samt å motvirke krysseierskap. Kredittilsynet mener videre at gjeldende regelverk har vist svakheter, og uttaler at regelverket i noen grad har bidratt til en defensiv bevaringsstrategi, fremfor en mer offensiv og positiv utvikling av en solid norsk finansnæring. Kredittilsynet konstaterer etter dette at vektleggingen av de ulike hensyn nok har endret seg noe over tid.

Norges Bank tar til orde for at eierbegrensningsreglene skal ivareta et begrenset sett av hensyn. Norges Bank støtter at de hensyn arbeidsgruppen legger vekt på bør videreføres og legges til grunn for praktiseringen av regelverket. Etter Norges Banks syn bør likevel myndighetene i sin behandling legge hovedvekten på vurdering av eierens egnethet, samt hensynet til å sikre uavhengige finansinstitusjoner, et effektivt tilsyn og finansiell stabilitet. Norges Bank uttaler at:

«Arbeidsgruppen viser til at de sentrale hensyn bak dagens eierbegrensningsregler er å sikre uavhengige finansinstitusjoner og en uavhengig finansnæring for å motvirke for sterk konsentrasjon av økonomisk makt i samfunnet. Videre vil en slik uavhengighet sikre de enkelte finansinstitusjonenes og finansnæringens uavhengighet i forhold til de øvrige deler av næringslivet og i forhold til enkelteiere og slike eieres forretningsforbindelser. I tillegg skal regelverket legge til rette for effektiv konkurranse mellom finansinstitusjoner ved å motvirke vesentlig innbyrdes eierskap mellom dem (krysseie).

Etter Norges Banks vurdering er dette viktige hensyn som bidrar til å understøtte stabiliteten i det finansielle systemet og legge til rette for mest mulig velfungerende kapital- og kredittmarkeder.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) mener at de hensyn eierkontrollreglene skal ivareta, bør begrenses til eieres egnethet, samt andre hensyn av soliditetsmessig art. Dette begrunnes med at det vil bidra til større forutberegnelighet for aktørene, samtidig som det bør kunne virke positivt med sikte på økt tempo i saksbehandlingen. Videre mener FNH at myndighetene som et ledd i egnethetskontrollen bør påse at eierstrukturen i et foretak eller konsern er tilstrekkelig oversiktlig, bl.a. som grunnlag for et effektivt tilsyn med virksomheten.

Høringsinstansenes merknader til de mer konkrete retningslinjene for forvaltningsskjønnet blir nærmere omtalt under punkt 6.1.

4.2.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis understreke finansinstitusjonenes viktige rolle i samfunnsøkonomien. De særskilte lovkrav som gjelder for finansinstitusjoner i alle land med en velutviklet økonomi, må sees i lys av dette. Slik regulering skal dels ivareta forholdet til institusjonens kunder, og dels den rolle institusjonene innehar i samfunnsøkonomien mer generelt. Et særlig aspekt ved institusjonenes rolle i samfunnsøkonomien er deres rolle som forvaltere av sparemidler og kapital for øvrig. Både banker og forsikringsselskaper forvalter store verdier, og har derfor stor innflytelse i den øvrige økonomien. Slik innflytelse utøves dels gjennom institusjonenes «eiermakt», og dels gjennom deres kredittyting.

Eiermakt oppnås ved finansinstitusjoners erverv av aksjer og andre egenkapitalinstrumenter som gir rett til innflytelse i andre foretaks styrende organer. Finansinstitusjoners adgang til å oppnå eiermakt på denne måten er underlagt visse begrensinger i lovgivningen, men det kan nok likevel legges til grunn at finansinstitusjoner gjennom eierposisjoner innehar en betydelig innflytelse i annet næringsliv. Arbeidsgruppen legger til grunn at finansinstitusjonenes rolle i egenkapitalmarkedet er vesentlig styrket de senere år, jf. nærmere omtale i NOU 2002: 3 side 20.

Gjennom konsesjonsreglene er finansinstitusjoner gitt et rettslig monopol på kredittgivning. Kredittgivning kan gi stor innflytelse i det øvrige næringsliv, siden tilgang til kapital er et nødvendighetsgode for enhver næringsvirksomhet. Dette gjelder både ved vurderingen av om kreditt skal ytes i utgangspunktet, og ved eventuelle reforhandlinger hvor eksempelvis banker kan yte reell makt i forhold til de øvrige kreditorer. Hensynet til en effektiv allokering av samfunnets ressurser, tilsier at finansinstitusjoner i størst mulig grad baserer sin kredittgivning på objektive kriterier som lønnsomhet og risiko.

Samlet sett innehar derfor finansinstitusjoner betydelig innflytelse i det øvrige næringsliv. I hvilken grad enkeltinstitusjoner innehar en slik makt, beror dels på deres størrelse og dels på konkurranseforholdene i det aktuelle markedet.

Det er bl.a. på denne bakgrunn av betydning å ha visse rammer for hvem som kan ha betydelige eierandeler i finansinstitusjoner. Eierskap i en finansinstitusjon gir på samme måte som eierskap i annen næringsvirksomhet rett til å stemme på generalforsamlingen, rett til å påvirke styresammensetningen og annen indirekte innflytelse gjennom mer eller mindre formelle påvirkningsmuligheter en større eierandel gir. Det må kunne antas at slik eiermakt er betydelig dersom eierandelen overstiger 10 prosent, siden det sjelden finnes aksjonærer med tilsvarende eierposter i foretaket. Finansinstitusjoner særpreges videre ved at de har forholdsvis lite egenkapital i forhold til sin forvaltningskapital.

Etter departementets syn er det viktig å ta slike forhold knyttet til institusjonsmakt og eiermakt i betraktning ved vurderingen av hvorledes eierkontrollen i norske finansinstitusjoner bør organiseres. Det vises for øvrig til arbeidsgruppens redegjørelse i NOU 2002: 3 side 20-21 som departementet i hovedsak slutter seg til.

Bank- og forsikringsdirektivene angir en naturlig basis for vurderingen av hvilke hensyn eierkontrollreglene bør ivareta. Etter bankdirektivet artikkel 16 skal myndighetene vurdere hvorvidt erverver er egnet til å sikre en sunn og forsvarlig drift av institusjonen. En slik vurdering av egnethet bør ta utgangspunkt i erververs personlige egnethet, i lys av bl.a. vedkommendes økonomiske soliditet og tidligere handlemåte mv.

Et annet formål bak regelverket bør være å sikre et effektivt tilsyn med institusjonen. Hensynet til effektivt tilsyn vil bl.a. være relevant ved vurderingen av i hvilken grad ikke-finansielle eiere (som ikke selv er underlagt tilsyn) bør komme inn på eiersiden. Videre vil hensynet være sentralt ved vurderingen av hvilken eierandel som bør kreves der en finansinstitusjon har eierandeler i en annen finansinstitusjon. Etter departementets vurdering må det fortsatt tilstrebes klare eier- og ansvarsforhold i finanskonsern.

I tillegg mener departementet at regelverket bør sikre finansinstitusjonens uavhengighet i forhold til annet næringsliv og eiere som kunne tenkes å benytte sin innflytelse til å begunstige seg selv, sine forretningsforbindelser eller private forbindelser med gunstige lån, garantier mv. Kontroll over for eksempel et større finanskonsern gir stor innflytelse i annet næringsliv. En bør derfor fortsatt søke å unngå at ikke-finansielle eiere skal kunne oppnå uforholdsmessig stor innflytelse i øvrig næringsliv gjennom innehav av betydelige eierinteresser i norske finansinstitusjoner, siden dette vil kunne åpne for disposisjoner motivert av utenforliggende hensyn. Videre må en fortsatt søke å unngå at ikke-finansielle eiere benytter sin posisjon til å oppnå fordeler (for eksempel billig kreditt, herunder kreditt som ellers ikke ville ha blitt gitt pga. for høy risiko) til seg selv eller til sine forretningsforbindelser eller private forbindelser. Slike interessekonflikter gir også incitamenter til å stille særlig strenge vilkår for kunder som for eksempel konkurrerer med vedkommende betydelige eiers egen virksomhet. Dersom det ikke tas rene forretningsmessige hensyn, så kan dette gå ut over andre kunder i vedkommende finansinstitusjon, finansinstitusjonens lønnsomhet, og derved også gå ut over de andre eierne. I verste fall vil andre måtte gå inn med midler i finansinstitusjonen i en redningsaksjon. Det kan videre medføre samfunnsøkonomisk tap dersom kapitalen ikke tilflyter de best funderte prosjekter.

Gjeldende regler har også som formål å sikre en eierstruktur som legger til rette for en effektiv konkurranse mellom finansinstitusjoner. En rekke høringsinstanser mener at slike hensyn ikke bør være relevant ved eierkontrollen. Departementet viser imidlertid til at konkurransehensyn ivaretas i gjeldende regelverk ved at en unngår uheldig krysseie mellom finansinstitusjoner. Etter departementets syn bør dette fortsatt være et hensyn bak nye regler om eierkontroll. I den forbindelse nevnes at også de alminnelige konkurransemyndighetene etter omstendighetene vil kunne vurdere erverv av finansinstitusjoner. Det understrekes at slike vurderinger foretatt med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven ikke vil være bindende for Konkurransetilsynets tolkning og skjønnsutøvelse etter konkurranseloven. Dette har ikke medført nevneverdige problemer i praksis. Videre må det anses som en klar fordel for både myndigheter, aktører og markedet for øvrig at finansmyndighetene vurderer eventuelle konkurransehensyn, slik at en reduserer faren for motstridende vurderinger fra hhv finansmyndigheter og alminnelige konkurransehensyn. Dette tilsier at også konkurransehensyn inngår i skjønnsvurderingen. Når det gjelder forholdet til konsesjonsreglene, vises til nærmere omtale i punkt 8.5.

Etter departementets vurdering bør en på denne bakgrunn ta sikte på å videreføre de sentrale hensyn bak gjeldende eierbegrensningsregler. Disse hensynene går noe lenger enn det som kreves etter EØS-direktivene, men etter departementets syn kan ikke dette tillegges avgjørende betydning. Det vises til at en rekke andre EØS-land har lovregler som går lenger enn det som direkte følger av strukturen i direktivene, jf. nærmere omtale i NOU 2002: 3 punkt 5.4. Det vises videre til at direktivbestemmelsene er meget generelle, og at det neppe er grunnlag for å hevde på generelt grunnlag at gjennomføringen av den modell EØS-direktivene gir anvisning på vil gi et mindre restriktivt regelverk enn et regelverk som går noe lenger i angivelsen av konkrete skjønnstemaer. Resultatet vil avhenge av gjennomføring og praksis ved skjønnsutøvelsen.

Arbeidsgruppen har på enkelte punkter lagt vekt på hensynet til minoritetsaksjonærer i finansinstitusjoner. Etter departementets syn bør imidlertid ikke regelverket om eierkontroll i finansinstitusjoner særskilt ivareta slike hensyn. Regelverket i aksje- og verdipapirlovgivningen må antas å gi et hensiktsmessig vern av minoritetsaksjonærer i norske allmennaksjeselskaper, herunder minoritetsaksjonærer i finansinstitusjonene. Arbeidsgruppen har under utarbeidelsen av de enkelte retningslinjer i tillegg foreslått å regulere forhold som neppe ivaretas i gjeldende eierbegrensningsregler. Det vises i den forbindelse til forslaget om at myndighetene skal kunne vektlegge hvorvidt ervervet vil medføre en uønsket strukturutvikling i regioner med spredt bosetning eller næringsliv. Etter departementets vurdering bør ikke eierkontrollregelverket ivareta et slikt formål. Hensynet til distrikter mv. bør ivaretas av andre virkemidler enn finanslovgivningen. Det vises i den anledning til nærmere drøftelse i kapittel 6.

4.3 Nærmere om valg av reguleringsform - overgang til et skjønnsbasert system

4.3.1 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at nye regler om eierkontroll utformes med utgangspunkt i EØS-direktivene for bank og forsikring, jf. nærmere omtale ovenfor i punkt 3.2. Det sentrale elementet ved slike regler er at de forutsetter en utstrakt skjønnsmyndighet i forvaltningen. Arbeidsgruppen uttaler bl.a. følgende om behovet for reform (NOU 2002: 3 side 38-39):

«Den generelle usikkerhet som vil knytte seg til enhver vurdering på forhånd av forholdet mellom den norske eierbegrensningen på 10 prosent og EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser, gjør det naturlig å reise spørsmålet om ikke de viktigste hensyn som ligger til grunn for det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, i hovedsak bør kunne ivaretas ved norsk lovgivning utformet etter noe andre retningslinjer. Arbeidsgruppen vil minne om at Banklovkommisjonen allerede i NOU 1998: 14 foreslo ganske omfattende lovendringer på dette området.

Arbeidsgruppen viser videre til vurderingene i avsnitt 3 foran hvor en - med utgangspunkt i de vesentlige endringer i finansmarkedet fra slutten av 1980-årene til i dag - har søkt å klarlegge virkningene av regelverket om eierskap i finansinstitusjoner hensett til situasjonen i våre dager og i årene fremover, se særlig avsnitt 3.3 foran. Det fremgår der bl.a. at regelverket i en del henseender ikke nødvendigvis har de virkninger som det i den offentlige debatt ofte forutsettes å ha, og at det for øvrig kan reises spørsmål om det i andre henseender virker fullt ut tilfredsstillende.

Videre viser Arbeidsgruppen til sine vurderinger i avsnitt 3.4 foran. En har der kommet til at de sentrale elementer i det rettspolitiske grunnlag for det någjeldende regelverk i hovedsak fortsatt har gyldighet, og at vi således her finner retningslinjer for utformingen av ny lovgivning på området som også tar hensyn til svakheter ved de någjeldende lovbestemmelser. Det pekes dessuten på at regelverket har tiltrukket seg adskillig oppmerksomhet i den offentlige debatt og til dels er blitt utsatt for kritikk fra ulike hold. Det er i lengden ikke heldig at lovgivningen på et livsområde av så stor betydning i samfunnet er gjenstand for så vidt betydelig meningsforskjell.

Arbeidsgruppen er på bakgrunn av disse forhold kommet til at det ikke umiddelbart fremstår som den mest hensiktsmessige fremgangsmåte for norske myndigheter å legge opp til at spørsmålet om eierbegrensningens forhold til EØS-avtalen art. 40 blir prøvet ved EFTA-domstolen. Arbeidsgruppen antar at forholdene tilsier at en i stedet søker å utforme ny norsk lovgivning med utgangspunkt i den modell for kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner som EØS/EUs bank- og forsikringsdirektiver gjenspeiler. Arbeidsgruppen antar at det i så fall vil være mulig å finne frem til løsninger som, på den ene side, i hovedsak ivaretar de viktigste målsetninger som begrunner någjeldende regelverk og, på den annen side, i hovedsak både fjerner grunnlaget for tvil i forholdet til EØS-avtalen og tar hensyn til ulike svakheter ved regelverket som utviklingen i den siste 10-15 års perioden må antas å ha brakt for dagen.»

Arbeidsgruppens vurderinger på dette punktet er nærmere omtalt i NOU 2002: 3 punkt 3.4 og punkt 4.4.

4.3.2 Høringsinstansenes merknader

De fleste høringsinstansene er generelt sett positive til arbeidsgruppens utgangspunkt om et mer skjønnsbasert system som en tilnærming til det EØS-direktivene legger opp til. Uttalelsene er imidlertid nyanserte og spenner over et vidt spekter. Mange høringsinstanser stiller spørsmål ved om arbeidsgruppens forslag går langt nok i retning av et skjønnsbasert system.

Finansforbundetstøtter arbeidsgruppens forslag, selv om forbundet «i utgangspunktet ikke har ønsket noen endring av dagens 10 prosent regel». Det uttales videre at:

«Når man likevel har valg å gå bort fra en strengt kvantitativt system og over til et mer skjønnsmessig system i tråd med EUs regler finner forbundet det viktig å understreke betydningen av at forslagets § 2-2 annet ledd blir forvaltet restriktivt i tråd med de intensjonene som ligger til grunn for utvalgets forslag.»

En rekke høringsinstanser uttaler på generelt grunnlag støtte til mer skjønnsmessige regler og harmonisering med det som er vanlig internasjonalt. Blant disse er Sparebankforeningen, Norges Bank, Revisorforeningen, Finansieringsselskapenes Forening, NOS Clearing ASA, Advokatforeningen, Norske Finansanalytikeres Forening, Forbrukerrådet, Verdipapirsentralen, Arbeids- og administrasjonsdepartementet og Konkurransetilsynet.

Sparebankforeningen uttaler om dette at:

«Arbeidsgruppen har gitt konstruktive innspill til nye regler om kontroll med eierforholdene i norske finansinstitusjoner som hensyntar våre EØS-rettslige forpliktelser, samtidig som vesentlige rettspolitiske hensyn bak våre gjeldende regler blir videreført. Vi mener derfor at Finansdepartementet i all hovedsak med dette har et godt grunnlag for det videre lovarbeid som bør følges opp med henblikk på å unngå rettslig prøving for EFTA-domstolen.»

Norges Bank mener det er viktig å få på plass et mer skjønnsbasert system, og begrunner dette med at:

«[E]t restriktivt og rigid regelverk, som dagens eierbegrensningsregler, kan bidra til å sementere en uhensiktmessig struktur og skape unødig overkapasitet. Det kan igjen bidra til å svekke næringens inntjening og soliditet og på lang sikt kunne svekke stabiliteten i det finansielle systemet. Etter Norges Bank syn bør myndighetene gjennom utformingen og praktiseringen av regelverket være tilbakeholdne med å hindre strukturendringer og tilpasninger som næringen selv finner hensiktsmessig. En unødig innsnevring av institusjonenes handlingsrom kan bidra til å svekke deres lønnsomhet og soliditet på lang sikt. Initiativ til strukturendringer bør komme fra næringen selv.»

På dette grunnlag støtter Norges Bank arbeidsgruppens forslag til nye eierkontrollregler, og fremhever at:

«Norges Bank er enig i arbeidsgruppens vurdering om at formålene bak eierbegrensningsreglene bør kunne ivaretas godt i et nytt kvalitativt (skjønnsbasert) system. Et slikt system vil være mer fleksibelt over tid og gi mer rom for å ta spesifikke forhold i betraktning. Som svakhet kan anføres at markedsaktørene mister noe av forutsigbarheten som ligger i dagens regelbaserte system, og at mulighetene for forskjellsbehandling i enkeltsaker kan øke.»

Flere høringsinstanser legger vekt på konkurransemessige betraktninger. Særlig blir rammevilkårene for norske finansinstitusjoner i forhold til utenlandske institusjoner trukket frem. Forbrukerrådet ønsker at det legges til rette for en sunn konkurranse i finansnæringen, både nasjonalt og internasjonalt, og uttaler at med en sunn konkurranse vil de institusjoner som kan fremsette det beste tilbudet premieres, og forbrukerne vil få ta del i verdiskapningen i næringen. Forbrukerrådet støtter etter dette forslaget om at minoritetsaksjonærer ikke lenger skal kunne blokkere flertallets ønske om oppkjøp. Verdipapirsentralengir utrykk for tilsvarende synspunkter. Arbeids- og administrasjonsdepartementet og Konkurransetilsynetmener at ut i fra et konkurransemessig synspunkt bør nye norske lovregler ha utgangspunkt i den modell for kontroll av eierforholdene som EØS-direktivene anviser. AAD påpeker at:

«Like og stabile rammebetingelser for finansinstitusjonene vil kunne skjerpe konkurransen i markedet ved at aktører i det norske markedet i større grad konkurrerer med utenlandske aktører. Skjerpet konkurranse innebærer mer effektive aktører og dermed mer effektiv ressursutnyttelse i næringen.»

Andre høringsinstanser har et noe mer kritisk utgangspunkt for sine kommentarer. Blant disse er Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Utenriksdepartementet (UD), Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), Kredittilsynet og Nærings- og handelsdepartementet.

Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) ønsker i utgangspunktet utredningen velkommen, men viser til den debatt som har funnet sted om de norske eierbegrensningsreglene, samt det press fra EFTAs overvåkningsorgan som har vært i forbindelse med de norske eierbegrensningsreglene, og uttaler at:

«NHO er opptatt av at det ikke lages norske regler for finansinstitusjonene som fremstår som særnorske og vekker unødig oppmerksomhet i andre land fordi dette også vil kunne virke negativt for annet norsk næringsliv.

NHO er av den oppfatning at den norske eierbegrensning på 10 prosent innebærer en restriksjon som går lenger enn nødvendig for å ivareta de norske allmenne hensyn som utgjør begrunnelsen for bestemmelsen. Vi støtter utredningen om at disse lovformålene må kunne ivaretas ved norske lovregler som vil virke mindre restriktivt i praksis.»

Andre høringsinstanser velger å vektlegge forholdet til våre EØS-forpliktelser i sine kommentarer. Kredittilsynet støtter hovedtrekkene i arbeidsgruppens forslag til nye eierkontrollregler, men gir uttrykk for at forslaget etterlater en viss usikkerhet når det gjelder forholdet til EØS-avtalen, og uttaler at:

«Som utvalget påpeker skyldes dette den utvikling EU-domstolen i de senere årene har fremmet ved i større grad å etterprøve nasjonal lovgivning også direkte i forhold til Romatraktatens fire hovedprinsipper om fri bevegelighet. Dette betyr også at man ved tolkingen av innholdet i de enkelte direktivene i større grad ser hen til løsninger som ivaretar de overordnede prinsippene, som i dette tilfellet fri bevegelighet av kapital. Disse endringene i EU-retten forutsettes i utgangspunktet også fulgt opp av Norge, kfr EØS-avtalen art. 6, jf art. 105.

Denne utviklingen i EU-retten kan medføre at selv om det norske regelverket i dag ville blitt godkjent av EFTA-domstolen, kan det være usikkert hvordan utfallet av en tilsvarende rettssak vil bli noen år frem i tid.»

UD og HSH og Nærings- og handelsdepartementet (NHD) har lignende synspunkter. NHD uttaler at:

«Vi legger til grunn at utformingen av eierbegrensingsreglene vektlegger hensynet til verdiskapingen i finanssektoren og konkurranseevnen til norske finansinstitusjoner, i tillegg til stabiliteten og soliditeten i finanssektoren. En harmonisering med EU-direktivene vil bidra til at disse hensynene blir ivaretatt.

Utredningen argumenterer med at det er rom for tolkning av hva som kreves for å tilpasse seg EU-direktivene. Det foreliggende forslaget kan framstå som om det i realiteten er en oppmyket versjon av dagens norske regelverk, framfor en faktisk tilpasning til EU-direktivene. Det er også uklart hvilken begrunnelse innskjerpinger og unntak fra EU-direktivene har, og om de er i tråd med det EØS-rettslige proporsjonalitetsprinsippet. Det er flere elementer i det foreslåtte regelverket som kan være problematiske ut fra hensynet til verdiskaping, forutsigbarhet og konkurranseevne.»

Finansieringsselskapenes Forening, Oslo Børs og Finansnæringens Hovedorganisasjon gir også kritiske merknader. Felles for de innvendinger som anføres er at forslaget i realiteten ikke går langt nok i retning av en harmonisering med det skjønnsbaserte system som EU direktivene gir anvisning på. Finansieringsselskapenes Forening mener forslaget er et skritt i riktig retning av internasjonal tilpasning, men at det ikke går langt nok. Oslo Børs fremhever at hensynet til aksjers frie omsettelighet og den betydning dette har for finansinstitusjoners mulighet til å reise egenkapital er viktig, og uttaler at:

«Hensyn som tilsier begrensninger av fri omsettelighet må derfor veies mot den kostnad dette utgjør. Begrensningene bør også være i tråd med hensyn som praktiseres i kapitalmarkeder som konkurrerer med våre.

Oslo Børs er derfor positiv til en opphevelse av eierbegrensningsreglene og en tilnærming til reglene som gjelder innen EØS. Dog er de foreslåtte reglene på enkelte områder vesentlig strengere enn det som følger av direktiv 2000/12/EC. Videre er det innført nye regler om oppkjøpsplikt som er uten forankring i direktivet. Det kan stilles spørsmål ved om disse strengere særregler er i overensstemmelse med EØS-avtalens regler om fri kapitalbevegelse og etableringsrett.»

Finansnæringens Hovedorganisasjon mener at forslaget ikke er tilstrekkelig tilpasset dagens situasjon og de fremtidige behov, og uttaler at:

«FNH mener at dagens norske eierbegrensningsregler bør erstattes med et skjønnsbasert system for kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner i samsvar med EU-/EØS-direktivene på finansområdet. Dette har også vært hovedintensjonen fra Selvig-utvalget, slik det fremgår av sammendraget (s. 7) i deres rapport. Spørsmålet er likevel om utvalgets intensjoner i så hensende samsvarer fullt ut med de konkrete forslag som fremmes. Vår analyse av lovforslagene med tilhørende motiver er at de reelt sett bygger mer på gjeldende norsk regelverk og praksis (og de endringsforslag som tidligere er fremmet av Banklovkommisjonen i 1998) enn på de aktuelle EØS-rettsaktene. Dette gjør at forslagene etter vårt syn ikke er tilstrekkelig tilpasset dagens situasjon og de fremtidige behov.

Rent generelt mener FNH at når man nå først endrer lovgivningen som ledd i en EØS-tilpasning, bør man sørge for å gjennomføre endringene så vidt konsekvent at man definitivt bringer det norske regelverket ut av et grenseland for hva EØS-retten aksepterer.»

FNH fremhever deretter nærmere angitte punkter hvor organisasjonen mener det er behov for justeringer i arbeidsgruppens forslag.

4.3.3 Departementets vurdering

Departementet vil understreke det alminnelige utgangspunktet at våre EØS-forpliktelser krever at det foreligger regler om eierkontroll. Det er derfor ikke et alternativ å oppheve gjeldende regelverk uten å erstatte det med nye regler. I realiteten står en derfor overfor to alternative reguleringsformer mht eierkontroll. På den ene side kan en velge å opprettholde hovedstrukturen i dagens forbudsbaserte system for eierkontroll, der erverv over en nærmere angitt grense i utgangspunktet er forbudt, men likevel kan tillates for visse eiere under gitte vilkår. På den annen side kan det velges et system basert på skjønnsmessige vurderinger fra sak til sak. EØS-reglene i bank- og forsikringsdirektivene kan sies å bygge på et slikt skjønnsbasert system. Fordelen med et forbudsbasert system er at det gir forutsigbarhet for markedsaktørene. Videre begrenser eksplisitte lovregler forvaltningens kompetanse til å utøve skjønn. I Norge har en slik begrensning av skjønnet tradisjonelt blitt sett på som en fordel. Ulempen med et slikt system er at lovreglene etter omstendighetene vil kunne få anvendelse på situasjoner som det etter en vurdering av lovformålene neppe er behov for å regulere. I gjeldende eierbegrensningsregler har dette bl.a. blitt søkt avhjulpet ved å innføre lovbestemte unntak og en generell adgang til å gjøre unntak i «særlige tilfelle», jf. nærmere omtale under punkt 3.1. En slik reguleringsform kan imidlertid bli oppfattet som lite fleksibel.

Et skjønnsbasert system grunnet på EØS-direktivene for bank og forsikring vil trolig kunne innrettes noe mer fleksibelt, og en vil kunne legge bedre til rette for at reglene ikke går lenger enn det hensynene bak regelverket til enhver tid skulle tilsi. Det vises i den anledning til at flere av de hensyn som ligger bak gjeldende eierbegrensningsregler vil kunne ha ulik vekt i ulike situasjoner. Dette gjelder bl.a. vurderingen av konkurranseforhold og vektleggingen av institusjonenes uavhengighet. I et skjønnsbasert system vil slike forhold kunne reflekteres på en bedre måte enn i et forbudsbasert system. Etter departementets syn er det en fordel at et skjønnsmessig system vil ligge nærmere det system som gjelder i de fleste andre EØS-land, og at en derfor i mindre grad vil ha grunnlag for å hevde at det norske regelverket ikke er i samsvar med EØS-reglene. Ulempene knyttet til et slikt system, eksempelvis redusert forutberegnlighet, vil til en viss grad kunne avhjelpes ved å lovfeste de sentrale retningslinjer forvaltningsmyndigheten skal kunne vektlegge, jf. nærmere om dette nedenfor under kapittel 6. For at et skjønnsbasert system skal fungere, er det også en forutsetning at de ansvarlige myndigheter faktisk vil utøve skjønn - og er villig til å ta belastningen ved å gi avslag - i en konkret situasjon, for eksempel ved å forby et oppkjøp som ikke er i samsvar med retningslinjene for skjønnet.

Etter departementets syn ligger forholdene godt til rette for å erstatte dagens forbudsbaserte eierbegrensningsregler med et mer skjønnsbasert system som kan ta utgangspunkt i EØS-direktivene for bank og forsikring. Det vises i den anledning til arbeidsgruppens vurdering i NOU 2002: 3 side 38-39 som departementet i hovedsak slutter seg til. De sentrale elementene i et slikt skjønnsbasert system vil drøftes nærmere nedenfor.