3 Nåværende organisasjonsformer utenfor kommunelovens system - gjeldende rett

3.1 Aksjeselskap

3.1.1 Allment

Aksjeselskapsformen er regulert i lov av 4. juni 1976 nr 59 (aksjeloven). Det karakteristiske ved denne selskapsformen er at deltakerne, dvs. aksjeeierne, har begrenset ansvar for selskapets forpliktelser.

Aksjeloven gjelder for samtlige aksjeselskaper med mindre annet er fastsatt i lov, jf. aksjeloven § 1-1. Loven inneholder en del unntak fra aksjeselskapsformen som har betydning for kommunale og fylkeskommunale selskaper. Spesielt viktig er unntaket i § 18-2 første ledd nr 1 som fastsetter at dersom aksjeloven skal gjelde for selskaper dannet av kommuner til fremme av økonomiske fellesinteresser (interkommunale selskaper), må selskapet i stiftelsesgrunnlaget være betegnet som aksjeselskap.

Aksjeloven av 1976 vil bli erstattet av lov om aksjeselskaper (aksjeloven) av 13 juni 1997 nr 44, og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) av 13 juni 1997 nr 45. Disse lovene er imidlertid ikke trådt i kraft ennå. Lov om allmennaksjeselskaper er særlig rettet mot selskaper som har betydelig aksjespredning og som skal ha adgang til å innhente kapital fra allmennheten gjennom aksjetegning i markedet. Lov om aksjeselskaper er i hovedsak beregnet på små og mellomstore selskaper med en lukket eierkrets. Slike selskaper skal ikke ha adgang til å innhente kapital fra allmennheten gjennom aksjetegning i markedet og aksjene skal fortsatt kunne ha begrenset omsetning.

Framstillingen i denne odelstingsproposisjonen baserer seg på aksjeloven av 1976 der ikke annet er sagt. De to nye aksjelovene nødvendiggjør etter departementets oppfatning ingen endret vurdering på de områder som blir behandlet i proposisjonen.

3.1.2 Allment om kommunal og fylkeskommunal deltakelse i aksjeselskap

Kommuner og fylkeskommuner kan delta i aksjeselskaper sammen med andre kommuner og fylkeskommuner, men de kan også delta sammen med andre offentlige rettssubjekter eller private. Det kan også etableres aksjeselskaper hvor kommunen/fylkeskommunen er eneste aksjonær.

Den generelle nærings- og reguleringslovgivningen og kommunalrettslige regler og prinsipper om hvilke kommunale oppgaver som kan overlates til andre, kan sette grenser for hva slags virksomhet et aksjeselskap med kommunal deltakelse kan utøve.

Aksjeloven gjelder for alle aksjeselskapers virksomhet, også de med kommunal deltakelse. Dette følger av aksjeloven § 1-1 sammenholdt med kommuneloven § 2. Den virksomhet som drives i regi av aksjeselskapet, er ikke kommunal virksomhet i forhold til kommuneloven § 2. Det er dermed aksjeloven som regulerer organisasjonsmessige spørsmål innenfor selskapet, hvordan kommunen utøver myndighet i selskapet og selskapets regnskaps- og revisjonsplikt. Kommunelovens økonomiregler og kommunelovens bestemmelser om låneopptak og garantier gjelder derfor ikke for aksjeselskaper, selv om de er kommunalt eide.

3.1.3 Stiftelse av aksjeselskap

Aksjeloven kapittel 2 regulerer hvordan stiftelse av et aksjeselskap skal foregå. Etter disse reglene skal det gjøres et kapitalinnskudd i selskapet i forbindelse med stiftelsen. Fra 1. januar 1996 opererer aksjeloven med to typer aksjeselskaper: Private aksjeselskaper (aksjeselskaper etter terminologien i NOU 1996: 3) og allmenne aksjeselskaper (allmennaksjeselskaper etter terminologien i NOU 1996: 3). For private aksjeselskaper skal innskuddet (aksjekapitalen) være minst 50.000 kroner, mens aksjekapitalen i allmenne aksjeselskaper skal være minst en million kroner, jf. aksjeloven § 1-1 femte ledd. Beløpet kan gjøres opp ved å skyte inn penger eller andre formuesverdier, f.eks. en eksisterende kommunal virksomhet som ønskes omdannet til et aksjeselskap. Aksjelovutvalget foreslår i NOU 1996: 3 en minste aksjekapital på 200.000 kroner for begge selskapstyper. Det er kommunelovens regler som avgjør hvilke kommunale organer som har kompetanse til å opptre på vegne av kommunen ved selskapsstiftelsen.

Investeringer skal fremgå av kommunens kapitalbudsjett. Vedtak om å etablere et aksjeselskap ved å overføre en eksisterende kommunal virksomhet til aksjeselskapet, vil som regel dessuten være en så sentral beslutning at vedtaket - uavhengig av budsjettbehandlingen - må treffes av kommunestyret. Kommunestyret kan imidlertid delegere til administrasjonen å stå for den praktiske gjennomføringen av selskapsstiftelsen.

3.1.4 Forvaltning av aksjeselskap

Aksjeloven kapittel 8 har regler om forvaltning av aksjeselskaper. Etter aksjeloven er det selskapets styre og administrerende direktør, samt i enkelte tilfeller bedriftsforsamling, som skal forvalte aksjeselskapet. Selskapets styre og administrerende direktør representerer dessuten selskapet utad. Kompetansen begrenses av selskapets formål, samt øvrige vedtektsbestemmelser og andre generalforsamlingsbeslutninger.

Disse reglene gjelder også for kommunalt eide aksjeselskaper. Kommunestyret eller andre kommunale organer har således ingen direkte innflytelse på hvordan et kommunalt aksjeselskap skal forvaltes. Det kan imidlertid vedtektsfestes at visse forvaltningssaker trenger generalforsamlingens godkjennelse.

3.1.5 Særlig om styrets erstatningsansvar

Styret og administrerende direktør leder aksjeselskapet på vegne av eierne. Etter aksjeloven § 15-1 plikter styremedlemmer og administrerende direktør å erstatte skade som de under utførelsen av sin oppgave forsettlig eller aktløst volder selskapet, aksjeeier eller andre. Dersom styret eller administrerende direktør påfører selskapet en risiko som går ut over det forretningsmessig forsvarlige, kan det medføre erstatningsplikt etter denne bestemmelsen. Styrets og administrerende direktørs aktsomhetsplikt skjerpes i situasjoner hvor selskapet er i økonomisk krise.

Ved valg av styre til kommunale aksjeselskaper forekommer det at styret blir valgt for å reflektere den politiske sammensetningen i kommunestyret, uten at det blir lagt spesiell vekt på medlemmenes faglige kvalifikasjoner. Dette vil i utgangspunktet ikke påvirke vurderingen av om styremedlemmene har opptrådt erstatningsbetingende. Politisk oppnevnte styremedlemmer vil derfor som regel ikke slippe erstatningsansvar på grunn av liten kjennskap til forretningsmessige spørsmål.

3.1.6 Kommunens styringsmuligheter - allment

I egenskap av eier styrer kommunen aksjeselskapet gjennom generalforsamlingen. En kommune kan imidlertid øve innflytelse på selskapets drift også på andre måter. Dersom selskapet mottar kommunalt tilskudd, kan kommunen stille vilkår for støtten. De fleste aksjeselskaper er dessuten avhengig av ulike kommunale tillatelser og reguleringer m.v. etter alminnelig offentligrettslig rammelovgivning. Kommunen kan i så fall øve innflytelse på selskapet i egenskap av sin rolle som offentlig myndighet. Departementet vil nedenfor konsentrere seg om hvilke muligheter kommunen har for å styre og kontrollere aksjeselskapet i egenskap av aksjeeier.

3.1.7 Kommunens representasjon i generalforsamlingen

I et kommunalt aksjeselskap utøver kommunen sin eierkompetanse gjennom generalforsamlingen. Det finnes ikke særskilte bestemmelser, verken i kommuneloven eller aksjeloven, om hvem som har kompetanse til å representere en kommune som aksjeeier på selskapets generalforsamling. Det følger derfor av kommuneloven § 6, jf. aksjeloven § 9-2, at kommunestyret må utstede en særskilt fullmakt til den som skal representere kommunen på generalforsamlingen.

Etter aksjeloven kan en aksjeeier i utgangspunktet kun møte med en fullmektig som representerer alle aksjeeierens aksjer på generalforsamlingen. For kommuners vedkommende vil det imidlertid kunne være ønskelig at de ulike grupperingene i kommunestyret blir representert på generalforsamlingen. Kommuneloven er ikke til hinder for at kommunestyret vedtar en slik ordning. Det vil i et aksjeselskaps vedtekter kunne vedtektsfestes at en aksjeeier skal kunne la seg representere av flere på generalforsamlingen. Den enkelte generalforsamling vil også kunne vedta at en kommune f.eks. kan være representert med samtlige av kommunestyrets medlemmer.

Når det gjelder avstemninger er utgangspunktet at en aksjeeier må stemme samlet for alle aksjene sine, selv om vedkommende aksjeeier møter med flere representanter på generalforsamlingen. Det vil således bare kunne avgis en stemme pr. aksjeeier. Stemmen vil representere hele aksjebeholdningen til vedkommende aksjeeier. Hvis det f.eks. dreier seg om et heleid kommunalt aksjeselskap hvor kommunen er representert på generalforsamlingen med samtlige av kommunestyrets medlemmer, så vil det alternativet som flertallet i kommunestyret stiller seg bak, betraktes som enstemmig vedtatt på selskapets generalforsamling.

Det er imidlertid antatt at aksjeloven ikke er til hinder for at det i selskapets vedtekter nedfelles en ordning med delt stemmerett dersom en aksjeeier møter med flere representanter. Hver representant vil da ha en stemme. Den enkelte generalforsamling vil også kunne treffe et slikt vedtak med simpelt flertall. En slik ordning vil kunne ha betydning i de tilfeller hvor aksjeloven eller vedtektene krever kvalifisert flertall, jf. aksjeloven § 9-14.

Kommunestyret vil imidlertid kunne treffe vedtak om hvordan kommunen skal stemme i en bestemt sak. Vedtaket vil være bindende for kommunens representanter på generalforsamlingen. Etter kommuneloven § 35 nr 1 kan et slikt vedtak treffes med alminnelig flertall. Dette gjelder også i saker hvor aksjeloven stiller opp krav om kvalifisert flertall på generalforsamlingen.

3.1.8 Nærmere om generalforsamlingens myndighet

I aksjeselskaper er generalforsamlingen det øverste selskapsorganet. Etter aksjeloven skal visse saker behandles i generalforsamlingen, for eksempel selskapets årsoppgjør, vedtektsendringer, endringer i aksjekapitalens størrelse m.v. Dersom selskapet ikke har bedriftsforsamling, skal generalforsamlingen også velge styret, eventuelt styrets flertall. Det følger videre av aksjeloven § 8-3 første ledd at et styremedlem kan fjernes av den som valgte ham eller henne. Det kan for øvrig fastsettes i vedtektene at også andre saker enn de som etter loven skal behandles av generalforsamlingen, trenger generalforsamlingens godkjennelse.

Generalforsamlingen har dessuten med få unntak myndighet til å ta opp til behandling en hvilken som helst sak som gjelder selskapet. Generalforsamlingens vedtak vil i så fall være bindende for selskapets øvrige organer. Dette innebærer at generalforsamlingen som en hovedregel kan instruere styret, og omgjøre styrevedtak dersom selskapet ikke alt er bundet i forhold til tredjeperson.

Ved å utnytte maksimalt de styringsmuligheter dette regelverket åpner for, vil en kommune/kommunene i stor grad kunne styre og kontrollere selskapet, også den daglige driften. En for inngående inngripen i driften av selskapet vil imidlertid ikke være i samsvar med den rollefordeling aksjeloven legger opp til mellom eierne og selskapsledelsen. Kommunen vil dessuten kunne pådra seg erstatningsansvar etter aksjelovens § 15-1 dersom den overtar den reelle styringen av selskapet. Etter reglene om ansvarsgjennombrudd ved aksjeselskapsformen, se pkt. 3.1.9, vil en slik overtakelse av den reelle styringen dessuten kunne gi tredjeperson grunnlag for å holde kommunen ansvarlig for selskapets forpliktelser.

Aksjeeierne forholder seg gjennom generalforsamlingen til styret, ikke til administrerende direktør. Styret er etter aksjeloven administrerende direktørs overordnede, og det skal i forhold til generalforsamlingen føre tilsyn med ham/henne. Ansvarsforholdene vil lett kunne bli uklare dersom aksjeeier forholder seg direkte til administrerende direktør. Når det gjelder heleide kommunale aksjeselskaper vil det imidlertid kunne være hensiktsmessig med en viss uformell kontakt mellom selskapets og kommunens administrasjon. Aksjeloven er ikke til hinder for dette. Man bør imidlertid passe på at denne type kontakt ikke blir så omfattende at det oppstår uklare ansvarsforhold. Dersom det er snakk om instrukser og andre vedtak som skal være bindende for selskapet, må de vedtas formelt på generalforsamlingen.

3.1.9 Kommunens ansvar

Aksjeeierne har ikke personlig ansvar for aksjeselskapets forpliktelser. Aksjeselskapets kreditorer kan bare rette sine krav mot selskapet. Aksjeeierne kan ikke gjøres ansvarlig for mer enn aksjeinnskuddet. Dette gjelder i utgangspunktet også for selskaper med kun en aksjeeier, herunder heleide kommunale aksjeselskaper. En kommune vil imidlertid i enkelte tilfeller kunne få et personlig og direkte ansvar for selskapsforpliktelsene til et kommunalt eid aksjeselskap.

Et grunnlag for et slikt ansvar kan være at kommunen har stilt en egen garanti overfor selskapskreditorene. Det er imidlertid ikke lenger adgang til å stille garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet, herunder næringsvirksomhet et kommunalt eid aksjeselskap utøver, jf. kommuneloven § 51. Forbudet gjelder ikke for garantier som ble stilt før den nye kommuneloven trådde i kraft. Kommunene hefter derfor fortsatt for slike garantier.

Aksjeeierne kan også bli holdt erstatningsansvarlig etter aksjeloven § 15-1, jf. pkt. 3.1.5 ovenfor. Den erstatningsbetingende handlingen kan ha sitt grunnlag i voteringen på generalforsamlingen, men kan også ha grunnlag i at en dominerende aksjeeier utenom generalforsamlingen øver avgjørende påvirkning på selskapets virksomhet.

Ansvar for aksjeeierne kan dessuten oppstå etter prinsippene om ansvarsgjennombrudd. Ansvar kan for eksempel oppstå dersom en toneangivende aksjonær, eksempelvis kommunen i et heleid kommunalt aksjeselskap, treffer betydningsfulle avgjørelser uten å følge reglene i aksjeloven, og selskapet eller kreditorene blir skadelidende som følge av beslutningen.

3.1.10 Regnskap

Etter aksjeloven kapittel 11 skal et aksjeselskap avgi eget årsoppgjør. Kommuneregnskapet skal ikke omfatte regnskapet til selskapet, men dette kan legges frem som et vedlegg til kommuneregnskapet. Selskapets årsoppgjør skal behandles i selskapets generalforsamling, som etter aksjeloven § 9-5 annet ledd nr 1 skal fastsette selskapets resultatregnskap og balanse.

3.1.11 Revisjon

Det er generalforsamlingen som etter forslag fra bedriftsforsamlingen skal velge revisor, jf. aksjeloven § 10-1 første ledd. Etter aksjeloven § 10-2 første ledd skal revisor være registrert eller statsautorisert. Et tilsvarende krav gjelder ikke for kommunerevisor. Finansdepartementet har imidlertid med hjemmel i aksjeloven § 10-2 annet ledd gitt dispensasjon for revisjon av kommunale/fylkeskommunale aksjeselskaper ved den kommunale/fylkeskommunale revisjon. Dispensasjonen gjelder alle aksjeselskaper der en eller flere kommuner/fylkeskommuner har mer enn 50 prosent av stemmene. Kommune-/fylkesrevisjonen skal da følge revisorlovgivningens bestemmelser. Om dette uttaler Finansdepartementet bl.a. følgende i brev av 25 april 1991 til Kommunal- og arbeidsdepartementet og Kredittilsynet:

«Dette innebærer at revisor (kommune- eller fylkesrevisjonen) får taushetsplikt etter revisorloven av 1964 § 17. Utenom revisors pliktmessige opplysningsplikt til å uttale seg om regnskapet i revisjonsberetningen og på generalforsamlingen kan revisor ikke gi videre opplysninger om selskapet til selskapets aksjonærer og/eller kommunens/fylkeskommunens administrasjon. For at hensynet til kommunalt/fylkeskommunalt innsyn skal bli ivaretatt på forsvarlig måte, vil Finansdepartementet sette som vilkår at det i kommunale/fylkeskommunale aksjeselskaper som velger den kommunale/fylkeskommunale revisjon som revisor, skal det av selskapets vedtekter, eventuelt av beslutning truffet på selskapets generalforsamling, fremgå at selskapet fritar den valgte revisor for taushetsplikt etter revisorlovgivningen overfor kommunale og fylkeskommunale organer.»

Hjemmelen til å gjøre unntak fra plikten til å ha registrert eller statsautorisert revisor i aksjeselskaper med kommunalt eierskap er opprettholdt i Ot prp nr 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) for så vidt gjelder aksjeselskaper, se s. 216 i ot prp nr 23.

3.1.12 Særlig om kommunelovens regler om tilsyn og kontroll

Kommunestyret har det øverste tilsyn med den kommunale forvaltning. Kontrollutvalget utøver tilsyn med kommunens forvaltning på vegne av kommunestyret, jf. kommuneloven § 60 nr 2.

Kommunestyret skal imidlertid bare føre tilsyn med kommunen som juridisk person. Kommunestyret vil derfor ikke ha noen myndighet over et kommunalt eid aksjeselskap i egenskap av kommunestyre. Da kontrollutvalget avleder sin myndighet fra kommunestyret, vil heller ikke det ha noen rett eller plikt til å utøve kontroll med selskapet i egenskap av kommunens kontrollutvalg. Kontrollutvalget er ikke et selskapsorgan. Kommunestyret kan derfor heller ikke i egenskap av generalforsamling gi kontrollutvalget i kommunen myndighet til eller pålegg om å utøve kontroll med selskapet. Generalforsamlingen, eventuelt bedriftsforsamlingen, kan imidlertid med hjemmel i aksjeloven opprette en kontrollkomité for selskapet. Denne kontrollkomiteen kan gjøres personidentisk med kommunens kontrollutvalg. Kontrollutvalget vil da opptre som organ for aksjeselskapet, og dets virksomhet vil ikke bli regulert av kommuneloven med tilhørende forskrifter. Det kan dessuten fastsettes i vedtektene at selskapet skal ha en kontrollkomité.

3.1.13 De ansattes stilling

Etter bestemmelsene i aksjeloven § 8-17 flg, har de ansatte representasjonsrett i selskapets øverste organer. Kommuneloven §§ 25 og 26 om partssammensatte utvalg - administrasjonsutvalg og møterett for ansattes representanter i nemnder kommer ikke til anvendelse i kommunalt eide aksjeselskaper.

Etter kommuneloven § 28 kan en kommune vedta å overdra myndighet til å inngå tariffavtaler til en sammenslutning av kommuner (og fylkeskommuner). En slik overdragelse av myndighet vil ikke gjelde for kommunalt eide aksjeselskaper. Et slikt aksjeselskap kan på den annen side bli assosiert medlem av Kommunenes Sentralforbund, slik at forbundet også kan forhandle på vegne av kommunale aksjeselskaper.

3.1.14 Rådigheten over selskapsformuen

Etter aksjeloven kan ikke selskapets eiere fritt disponere over selskapets inntekter og formue. Aksjeloven regulerer på hvilken måte aksjeeierne kan ta ut midler av selskapet. Midler kan bare tas ut av selskapet etter reglene om utdeling av utbytte, nedsettelse av aksjekapitalen eller oppløsning av selskapet. Disse reglene må følges uansett om det disponeres over kontanter eller andre formuesgjenstander.

Det er generalforsamlingen som må treffe beslutning om utbetaling av utbytte, og det kan kun gjøres dersom selskapets nettoformue er større enn selskapets aksjekapital og reservefond. Et slikt krav gjelder også for utdeling av selskapsformuen ved kapitalnedsettelse.

Dersom selskapet betaler ut midler til aksjeeierne i strid med reglene i aksjeloven, skal midlene tilbakeføres til selskapet.

3.1.15 Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven

Aksjeselskaper er egne rettssubjekter og ikke en del av den sentrale kommunale forvaltningen. Forvaltningsloven og offentlighetsloven gjelder derfor i utgangspunktet ikke for kommunalt eide aksjeselskaper. Dersom et kommunalt eid aksjeselskap på vegne av stat eller kommune treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift, vil forvaltningsloven og offentlighetsloven likevel gjelde for denne delen av selskapets virksomhet, jf. forvaltningsloven § 1 tredje punktum og offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum.

3.1.16 Statlig kontroll

Kommuneloven gir staten visse kontrollmuligheter overfor kommunene. Disse gjelder imidlertid ikke overfor aksjeselskaper selv om de helt eller delvis er eid av en kommune. Dette innebærer at selskapet kan ta opp lån og stille garantier uavhengig av kommunelovens regler om kommunale lån og garantier. Kommuneloven § 59 om lovlighetskontroll og plikt for kommunen til å gi departementet de opplysninger det ønsker om kommunens virksomhet, kommer heller ikke til anvendelse på kommunalt eide aksjeselskaper.

3.2 Sammenslutninger med begrenset ansvar utenfor aksjeloven

3.2.1 Interkommunale selskaper med begrenset ansvar

3.2.1.1 Innledning

Det følger av aksjeloven § 1-1 første ledd at sammenslutninger med begrenset ansvar skal opprettes og organiseres etter bestemmelsene i aksjeloven dersom ikke aksjeloven selv eller annen lov gir hjemmel for annet.

Etter aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 kommer ikke aksjeloven til anvendelse på selskaper med begrenset ansvar dersom selskapet er dannet av kommuner til fremme av økonomiske fellesinteresser (interkommunale selskaper). Aksjeloven vil likevel gjelde for et slikt selskap hvis selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som et aksjeselskap.

Reglene i aksjeloven gjelder i utgangspunktet heller ikke for samvirkelag og sammenslutninger som ikke har økonomisk formål, jf. aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 og 3.

Andelslagbegrepet blir ofte brukt om interkommunale selskaper med begrenset ansvar. Begrepet anvendes imidlertid både for selskapsformer med begrenset og ubegrenset ansvar. Det benyttes dessuten om samvirkelag. Hva sammenslutningen kaller seg har ingen betydning for om aksjeloven kommer til anvendelse på selskapet eller ikke. Det avgjørende er om sammenslutningen blir betegnet som aksjeselskap i stiftelsesgrunnlaget og for øvrig innehar et aksjeselskaps kjennetegn.

3.2.1.2 Deltakere

Etter ordlyden i aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 omfatter unntaket kun kommuner, ikke fylkeskommuner. Det er derfor usikkert om fylkeskommuner kan delta i samarbeid med begrenset ansvar uten at reglene i aksjeloven kommer til anvendelse. Skåre/Knudsen «Lov om aksjeselskaper med kommentarer» (1988) s. 368 og Marthinussen/Arbakke «Aksjeloven med kommentarer» (1991) s. 560 gir begge utrykk for at bestemmelsen også omfatter fylkeskommuner uten å begrunne dette nærmere.

Dersom andre enn kommuner ønsker å inngå samarbeid med begrenset ansvar, må dette skje som samvirkelag eller selskap som ikke har økonomisk formål, jf, aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 og 3.

3.2.1.3 Rettslige rammer

Forarbeidene til aksjeloven gir ikke noen veiledning om hvordan interkommunale selskaper med begrenset ansvar skal reguleres utenfor aksjeloven, eller hva som er hjemmelen for å opprette slike selskaper. Aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 gir ikke hjemmel for å etablere interkommunalt samarbeid med begrenset ansvar. Det følger imidlertid forutsetningsvis av bestemmelsen at et slikt samarbeid kan inngås. Heller ikke den gamle kommuneloven § 27 ga hjemmel for å etablere denne type samarbeid. Administrativ praksis til tidligere kommunelover har imidlertid lagt til grunn at kommuner kan inngå samarbeid med begrenset ansvar både i aksjeselskaps og i annen form. Forarbeidene til den nye kommuneloven gir ikke grunnlag for å hevde at gjeldende rett er forandret på dette punktet.

Etter kommuneloven av 1954 § 65 gjaldt lovens økonomibestemmelser, §§ 51 - 57, for interkommunalt samarbeid hvor deltakerne hadde ansvar for gjelden. Bestemmelsen ga grunnlag for å slutte motsetningsvis at kommunelovens økonomibestemmelser ikke gjaldt for interkommunale selskaper hvor deltakerne ikke hadde ansvar for gjelden. Denne regelen ble tatt inn i loven fordi man antok at sammenslutninger som var egne rettssubjekter ikke ble omfattet av kommunelovens bestemmelser.

Etter ordlyden differensierer ikke § 27 i gjeldende kommunelov etter hva slags ansvarsform som gjelder for det interkommunale samarbeidet. Reglene om rett til uttreden og utløsning, passer likevel bare for samarbeid hvor deltakerne har ansvar for gjelden, jf. § 27 nr 3.

Den nye kommuneloven inneholder ingen tilsvarende bestemmelse som den som fantes i § 65 i kommuneloven av 1954, uten at begrunnelsen fremgår av forarbeidene. Forarbeidene sier ikke noe om kommunelovens bestemmelser helt eller delvis skal gjelde for interkommunale selskaper med begrenset ansvar utenfor aksjeloven. Spørsmålet om man i den nye kommuneloven som i den gamle kommuneloven opererer med et skille mellom sammenslutninger som er egne rettssubjekter eller ikke, berøres heller ikke i forarbeidene. Kommunelovens ordlyd og forarbeidene gir således ikke noe klart svar på hvilke organisasjonsformer § 27 omhandler.

Departementet påpeker i brev av 28. juni 1994 til Landssamanslutninga av Vasskraftkommunar at lovgiver nok ikke har ment å forandre gjeldende rett på dette området. Denne tolkningen innebærer at den nye kommuneloven ikke gjelder for sammenslutninger som er egne rettssubjekter. I og med at den nye kommuneloven ikke viderefører bestemmelsen i den gamle kommuneloven § 65, kan det tolkes som at dette også gjelder for interkommunale sammenslutninger hvor deltakerne har ansvar for sammenslutningens forpliktelser. Departementet har imidlertid antatt at kommunelovens økonomiregler fortsatt gjelder for denne type sammenslutninger, jf. kapitlet om ansvarlige selskaper.

Forvaltningsloven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer, jf. § 1. Etter loven regnes «et hvert organ for stat eller kommune» som forvaltningsorgan. Det følger av offentlighetsloven § 1 at offentlighetsloven har samme virkeområde.

Et interkommunalt selskap med begrenset ansvar er å anse som et eget rettssubjekt. Det kan derfor stilles spørsmålstegn ved om et slikt selskap kan regnes som «organ for stat eller kommune». Selskaper som driver vanlig næringsvirksomhet vil i utgangspunktet ikke falle inn under lovens virkeområde. Dette spørsmålet må imidlertid besvares på grunnlag av en konkret vurdering av det enkelte selskap, jf. Eckhoff: «Forvaltningsrett» (1994) s. 399:

«En bedrift eller institusjon kan imidlertid bli ansett som «organ for stat eller kommune» selv om den er eget rettssubjekt og driver forretningsvirksomhet eller tjenesteydelse. Ved bedømmelsen av dette spørsmålet må det legges vekt på virksomhetens art, særlig om den er kombinert med en viss myndighetsutøvelse, på hvor sterk organisatorisk tilknytning den har til stat eller kommune, om den har monopol og om den tjener som redskap for den offentlige politikk.»

Alle næringsdrivende selskaper skal registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 første ledd. Loven gjør ikke unntak for kommunalt eide selskaper. Selskaper med begrenset ansvar bør også av notoritetshensyn være registreringspliktige. Et næringsdrivende interkommunalt selskap med begrenset ansvar skal således etter lovens ordlyd registreres i registeret.

Dersom et interkommunalt selskap med begrenset ansvar ikke kaller seg et aksjeselskap, vil det verken bli regulert av aksjeloven, annen lovfestet selskapsrett eller kommuneloven. Deltakerne kan derfor selv avgjøre hvordan selskapet skal organiseres. Hvis det dukker opp et spørsmål som ikke er behandlet i selskapets vedtekter eller stiftelsesgrunnlag, må det løses ved hjelp av alminnelige tolkningsprinsipper som partenes forutsetninger for samarbeidet m.v. Da det her er tale om selskaper med begrenset ansvar, vil det dessuten være naturlig å bruke aksjelovens regler tilsvarende så langt de passer.

3.2.1.4 Ansvar for selskapets forpliktelser

Deltakernes økonomiske ansvar overfor hverandre og overfor selskapet reguleres av selskapsavtalen, stiftelsesgrunnlaget, vedtektene eller annen avtale mellom deltakerne. I utgangspunktet gjelder det et ubegrenset ansvar med mindre annet er avtalt. En avtale om å fravike dette må være tydelig. Selv om det ikke fremgår av avtalens ordlyd, vil det imidlertid kunne foreligge omstendigheter som taler for at det er avtalt et annet ansvar enn fullt solidarisk. Dersom avtalen inneholder bestemmelser om å stille garanti for bestemte, avgrensede forpliktelser, om innskuddsplikt i konkrete tilfeller m.v., vil dette være momenter som kan indikere at deltakerne har ment å avtale et begrenset ansvar seg imellom og overfor selskapet.

3.2.1.5 Regnskap og revisjon

Etter regnskapsloven § 1 første ledd har enhver som driver næringsvirksomhet, herunder interkommunale selskaper med begrenset ansvar, regnskapsplikt for virksomheten. Kongen kan imidlertid ved forskrift eller enkeltvedtak bestemme om og i tilfelle i hvilken utstrekning loven skal gjelde for næringsvirksomhet som drives av stat eller kommune.

Det følger av revisjonsloven § 1 første ledd at selskaper som er regnskapspliktige etter regnskapsloven, har revisjonsplikt etter revisjonsloven. Etter § 2 gjelder bestemmelsen imidlertid ikke for virksomheter som drives av flere kommuner i fellesskap. Næringsdrivende interkommunale selskaper vil således ikke være revisjonspliktige etter revisjonsloven.

3.2.1.6 Ansattes rettigheter

Ansatte i aksjeselskaper og ansvarlige selskaper har visse lovfestede rettigheter. Når det gjelder ansatte i interkommunale selskaper med begrenset ansvar, har disse ikke tilsvarende lovbestemte rettigheter. De vanlige reglene i arbeidslivet gjelder imidlertid også for interkommunale selskaper med begrenset ansvar.

3.2.2 Samvirkelag

Etter aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2 vil loven bare komme til anvendelse på samvirkelag dersom det i stiftelsesgrunnlaget blir betegnet som aksjeselskap. Samvirkelag defineres i aksjeloven som

«selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller som har til formål å skaffe medlemmene arbeidsplasser.»

Justisdepartementet har i forhold til tilsvarende bestemmelse i aksjeloven av 1957, uttalt at det ved anvendelsen av bestemmelsen må tas utgangspunkt i de tradisjonelt bestemte kjennetegn på kooperative sammenslutninger slik de er oppstilt i bl.a. juridisk teori.

To slike kjennetegn er at laget har vekslende medlemstall og vekslende kapital. Disse momentene har vært betraktet som svært vesentlige ved vurderingen av hva slags selskapsform en står overfor, jf. Ot.prp. nr 4 (1957). I Ot.prp. nr 19 (1974-1975) uttales det at «det som karakteriserer et samvirkelag i motsetning til et vanlig aksjeselskap, er at selskapet yter medlemmene varer eller tjenester, og at medlemmenes økonomiske interesser i selskapet i det vesentlige er knyttet til disse ytelsene. En rekke selskaper som tilfredsstiller disse vilkår, driver virksomhet som medfører at muligheten for å ta opp nye medlemmer faktisk er begrenset.» Det er således ikke noe absolutt vilkår for å kunne betraktes som et samvirkelag at laget har vekslende medlemstall og vekslende kapital.

Andre tradisjonelle kjennetegn er at lagets midler ikke skal kunne deles ut til lagets medlemmer på grunnlag av kapitalandel i laget. Stemmeretten skal være knyttet til person, ikke til kapitalandel. Et samvirkelag skal dessuten handle med sine medlemmer.

Ved avgjørelsen av om vi står overfor et samvirkelag eller ikke, må det foretas en helhetsvurdering hvor det legges vekt på om sammenslutningen oppfyller det vesentlige i de kooperative prinsippene.

Det er adgang for både fysiske og juridiske personer til å være medlemmer i et samvirkelag. En sammenslutning som består av bare juridiske personer, vil imidlertid også kunne være et samvirkelag. Kommuner eller fylkeskommuner kan således gå sammen i et samvirkelag, med formål for eksempel å kjøpe inn forbruksvarer de trenger til driften av kommunen/fylkeskommunen.

Dersom det ikke er kommunene selv (medlemmene), men innbyggerne i kommunene som nyter godt av lagets tjenester, kan det stilles spørsmål ved om vi da har å gjøre med et samvirkelag. Dette fordi aksjeloven med samvirkelag mener selskaper som har til hensikt å fremme medlemmenes interesser. Det har i praksis forekommet at sammenslutninger er blitt ansett som samvirkelag til tross for at det ikke var medlemmene selv, men medlemmenes kunder/medlemmer som nyttiggjorde seg av lagets virksomhet, se Jan Skåre: «Lov og rett» (1976) s. 397. I samtlige tilfeller Skåre henviser til, var imidlertid medlemmene av samvirkelaget selv kooperativer eller sammenslutninger som selv formodentlig tilfredsstilte de kooperative prinsippene. Kommunens innbyggere vil imidlertid befinne seg i en annen situasjon overfor kommunen som medlem av sammenslutningen. Det er således tvilsomt om en slik sammenslutning vil være et samvirkelag.

3.2.3 Selskap som ikke har økonomisk formål

For at et selskap som ikke har økonomisk formål skal omfattes av aksjeloven, må det betegnes som aksjeselskap i stiftelsesgrunnlaget, jf. aksjeloven § 18-2 første ledd nr 3.

Det spiller ingen rolle om virksomheten drives uten sikte på overskudd eller at overskuddet etter vedtektene skal gå til veldedige formål. Avgjørende for om selskapet faller utenfor aksjeloven er om virksomheten har en egenverdi. Det vil si at det må gjelde en virksomhet som ikke primært er egnet som et middel til å gi deltakerne økonomisk overskudd. Dersom selskapet er involvert i en eller annen form for næringsvirksomhet, vil virksomheten etter aksjeloven ha et økonomisk innhold.

Interkommunalt samarbeid vil ofte ikke ha noe økonomisk formål. Et slikt samarbeid om for eksempel bibliotektjenester, pp-tjeneste o.l., vil derfor trolig omfattes av dette unntaket selv om sammenslutningens ansvar er begrenset. Det må imidlertid vurderes konkret i det enkelte tilfelle om virksomheten har et økonomisk formål eller ikke.

Aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 gjør unntak for sammenslutninger hvor det bare er kommuner som er medlemmer. § 18-2 første ledd nr 3 får derfor først selvstendig betydning hvor det er tale om å inngå samarbeid med andre enn kommuner.

3.3 Ansvarlige selskaper etter selskapsloven

3.3.1 Allment om ansvarlige selskaper etter selskapsloven

Selskapsformen er regulert i lov av 21. juni 1985 nr 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven). Den kjennetegnes ved at deltakerne har et ubegrenset ansvar for selskapsgjelden.

Hovedregelen er at selskapsdeltakerne svarer en for alle og alle for en (solidarisk) for selskapets forpliktelser, selskapsloven § 2-4 første ledd. Et annet hovedalternativ i selskapsloven er at den enkelte deltaker har et ubegrenset ansvar for en bestemt del (brøk) av selskapsgjelden. Delene må til sammen utgjøre selskapets samlede forpliktelser, jf selskapsloven § 1-1 første ledd siste punktum. Denne type ansvarlig selskap omtales ofte som ansvarlig selskap med delt ansvar (forkortet DA) eller pro-rata selskap.

Selskapsloven regulerer også kommandittselskaper. Departementet er ikke kjent med at denne selskapsformen en noen aktuell selskapsform for kommuner eller fylkeskommuner, og vil derfor ikke gå nærmere inn på denne selskapsformen.

3.3.2 Selskapets ledelse og selskapsmøte

Selskapets eneste obligatoriske organ er selskapsmøtet. Dette har myndighet til å behandle og fatte vedtak i alle saker som vedrører selskapet. Etter selskapsloven skal samtlige deltakere i selskapet være medlemmer av selskapsmøtet. Det er bare deltakerne som har stemmerett på selskapsmøtet, og som utgangspunkt må samtlige deltakere ha stemt for et forslag for at det skal bli vedtatt. Det kan avtales andre stemmerettsregler i selskapsavtalen, og avgjørelsesmyndigheten kan legges til et flertall av møtedeltakerne.

Det kan avtales at et ansvarlig selskap skal ha styre og/eller daglig leder. Selskapsmøtet vil ha instruksjonsrett og omgjøringsrett overfor alle vedtak som treffes av styret og/eller daglig leder. Har et ansvarlig selskap opprettet et styre, må dette overlates den alminnelige forvaltningen av selskapet. Styret vil ha den samme myndighet som styret i et aksjeselskap.

Er det avtalt at selskapet skal ha daglig leder, skal denne forestå den daglige ledelse av selskapet. Daglig leder er underlagt styret, men ansettes av selskapsmøtet.

De ansatte har representasjonsrett i ansvarlig selskaps styrende organer tilsvarende som for aksjeselskap, men i selskapsmøtet kun med møte-, tale- og forslagsrett, jf selskapsloven § 2-12 (1).

3.3.3 Allment om forholdet mellom interkommunale selskaper med ubegrenset deltakeransvar og selskapsloven

Bestemmelser om sammenslutninger mellom kommuner med ubegrenset ansvar for deltakerne (interkommunale selskaper) kom inn i kommunelovgivningen ved kommunelovene av 1921. Før dette tidspunktet var ikke interkommunale selskaper særskilt lovhjemlet.

Mange av de eksisterende interkommunale sammenslutningene faller inn under selskapslovens definisjon av et ansvarlig selskap, ved at de driver «en økonomisk virksomhet» i selskapslovens forstand, jf selskapsloven § 1-1 første ledd. Interkommunale selskaper er særskilt unntatt fra selskapsloven med mindre det er avtalt at den skal gjelde, jf selskapsloven § 1-1 femte ledd. Selskapsforholdet i interkommunale selskaper vil være regulert av kommuneloven § 27 og selskapsavtalen, samt ulovfestet selskapsrett og analogisk bruk av selskapsloven.

Unntaket i selskapsloven § 1-1 femte ledd blir i forarbeidene til selskapsloven begrunnet med at man verken fant det påkrevd eller hensiktsmessig å la selskapsloven regulere interkommunale selskaper, jf Ot.prp. nr 52 (1985-86) s. 2. Det vises til at selskapsformen allerede var regulert i kommune- og fylkeskommuneloven, og at kommunelovens budsjettregler og fylkesmannens kontrollfunksjon kunne bli vanskelige å praktisere dersom selskapslovens regler skulle gjelde for interkommunale selskaper. I proposisjonen vises det forøvrig til at et tilsvarende unntak eksisterer i lov om aksjeselskaper.

Unntaket i selskapsloven § 1-1 femte ledd innebærer at kommuner/fylkeskommuner som stifter et ansvarlig selskap kan velge mellom to selskapsformer. En forutsetning for at selskapet skal kunne opprettes etter selskapsloven er at det skal drive «økonomisk virksomhet», jf selskapsloven § 1-1 første ledd. For interkommunalt samarbeid som ikke har karakter av «økonomisk virksomhet» er derfor samarbeid etter kommuneloven § 27 det eneste alternativ.

Dersom selskapet er opprettet med hjemmel i kommuneloven § 27, er det etter gjeldende rett også visse begrensninger i hvor langt man kan gå i å avtale at selskapslovens regler skal gjelde. Enkelte av bestemmelsene i kommuneloven vil være ufravikelige. Et eksempel er bestemmelsene i kommuneloven § 27 nr. 3 andre punktum som regulerer utløsningssummen dersom en deltaker trer ut av samarbeidet. Interkommunalt selskap kan ikke benytte selskapslovens regler for økonomisk oppgjør ved uttreden, jf sak KAD 94/0045 og lovavdelingens uttalelse, JD 95/04007.

3.3.4 Forholdet til kommuneloven § 51 om kommunalt garantiansvar

Kommuneloven § 51 gir et generelt forbud mot at kommuner stiller garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til andres næringsvirksomhet. Selskapsformen ansvarlig selskap med solidaransvar har mye til felles med en garantiforpliktelse hvor den enkelte deltaker overfor selskapskreditorene garanterer for selskapets og de øvrige selskapsdeltakernes forpliktelser i selskapsforholdet. I et ansvarlig selskap kan en selskapskreditor som ikke får oppfyllelse av selskapet ved forfall, gjøre deltakerne ansvarlig for selskapets forpliktelse etter selskapsloven § 2-4 andre ledd. Har selskapet solidaransvar, kan kreditor gjøre den enkelte deltaker ansvarlig for hele selskapsgjelden, også den delen som etter selskapsforholdet skal bæres av de øvrige selskapsdeltakerne. Er det avtalt delt ansvar (pro-rata selskap) kan kreditor bare gjøre den enkelte deltaker ansvarlig for vedkommendes del av selskapsgjelden.

Kommunal deltakelse i ansvarlig selskap med solidaransvar reiser derfor spørsmålet om forholdet til garantiforbudet i kommuneloven § 51. Dette spørsmålet er verken drøftet i forarbeidene til de aktuelle lovbestemmelsene eller i juridisk teori.

Departementet fremmer i denne proposisjonen forslag om å oppheve kommunenes og fylkeskommunenes adgang til å delta i ansvarlige selskaper etter selskapsloven. Det er derfor ikke behov for å ta stilling til dette spørsmålet.

3.3.5 Forholdet mellom selskapsloven og kommuneloven

Dersom to eller flere kommuner danner et ansvarlig selskap etter selskapsloven, vil selskapslovens bestemmelser om selskapsforholdet gå foran tilsvarende regler i kommuneloven, se selskapsloven § 1-1 første ledd. Denne rollefordelingen harmonerer også med kommuneloven § 2 som fastsetter at kommuneloven gjelder for kommuners og fylkeskommuners virksomhet.

Kommunelovgivningen hadde tidligere en bestemmelse som uttrykkelig gjorde enkelte av kommunelovens bestemmelser gjeldende også for interkommunale sammenslutninger som var egne rettssubjekt. I kommuneloven av 1954 hadde denne bestemmelsen følgende ordlyd i lovens § 65:

«Bestemmelsene i denne lovs §§ 51 - 57 gjelder tilsvarende for selskaper og andre sammenslutninger når det bare er kommuner som er deltakere, og deltakerne har ansvar for gjelden.»

Bestemmelsene i kommuneloven av 1954 §§ 51 - 57 omhandlet blant annet låneopptak, garantistillelser, og at en kommune ikke kan tas under konkursbehandling. På denne måten var kommunene avskåret fra å eksponere seg for økonomisk risiko gjennom selskapsdeltakelse, ut over det kommunen selv hadde anledning til direkte.

Kommuneloven av 1992 har ingen tilsvarende bestemmelse som § 65 i 1954-loven. Noen begrunnelse for hvorfor bestemmelsen ikke ble tatt inn i den nye loven, fremgår verken av NOU 1990:13 eller Ot.prp. nr 42 (1991-92). Det er derfor vanskelig å fastslå hva som var bakgrunnen for at bestemmelsen ble fjernet fra kommunallovgivningen. En nærliggende konsekvens av endringen synes å være at ingen av kommunelovens regler gjelder for ansvarlig selskap etter selskapsloven, slik at det nå er adgang til å la selskapets egne organ ta opp lån uavhengig av kommunelovens bestemmelser. Det kan diskuteres om dette er en heldig løsning, særlig i ansvarlige selskaper med solidaransvar. I det ubegrensede solidaransvaret ligger det en mulighet for økonomisk ansvar for deltakerkommunene som økonomibestemmelsene i kommuneloven kap. 9 har til formål å verne mot, se ellers pkt 3.3.4 om forholdet til kommuneloven § 51.

Kommuneselskapsutvalget drøftet om de begrensninger som kommuneloven setter for den kommunale handlefriheten i økonomiske spørsmål også gjelder for kommunen som selskapsdeltaker, selv om det interkommunale ansvarlige selskapet i seg selv ikke omfattes av kommunelovens regler. På bakgrunn av at selskapsloven § 1-1 femte ledd åpenbart forutsetter at det skal være adgang for kommuner til å delta i ansvarlige selskaper, fant lovutvalget det tvilsomt om kommunen som deltaker ville være bundet av kommunelovens begrensninger mht økonomiske disposisjoner. Dette fordi det ble antatt å innebære en sterk begrensning av den praktiske muligheten for slik deltakelse. Utvalget fant det imidlertid ikke nødvendig å trekke noen klar konklusjon.

Bestemmelsen i selskapsloven § 1-1 femte ledd ble gitt på et tidspunkt da daværende kommunelov uttrykkelig gjorde bestemmelsene om økonomiske disposisjoner direkte gjeldende for slike selskaper (§ 65 i kommuneloven av 1954). Etter departementets oppfatning er det derfor vanskelig å se at disse praktiske problemene utgjør noe tungtveiende argument. Departementet finner i likhet med utvalget at det ikke er nødvendig ta stilling til spørsmålet i denne sammenheng.

3.3.6 Særlig om deltakelse i ansvarlig selskap sammen med private

I den grad kommuners deltakelse i ansvarlige selskaper etter selskapsloven har vært drøftet, har det hovedsakelig dreid seg om sammenslutninger med utelukkende kommuner som deltakere. Spørsmålet om kommunal deltakelse i ansvarlige selskaper sammen med private er svært sparsomt berørt.

Departementet antar at det etter gjeldende rett ikke er noe absolutt hinder for at kommuner kan delta i ansvarlige selskap sammen med private, jf Ot.prp. nr 42 (1991-92) s. 115. Justisdepartementets lovavdeling bygger på den samme oppfatning i sak 701/81 886/81. Forholdet mellom en beslutning om å tre inn som deltaker sammen med private og kommunelovens bestemmelser om lån og garanti (etter da gjeldende lov av 1954) vurderte lovavdelingen slik:

«Slik beslutning vil også kunne medføre låneopptak eller garantistillelse som bare kan skje innen rammen av kommunestyreloven §§ 51 og 52. Det kan forøvrig reises spørsmål om det at kommunen blir ansvarlig for selskapets gjeldsforpliktelser i sin helhet også utover den andel den skal svare for etter sameieavtalen, kan sies å innebære en garantistillelse etter kommunestyreloven §§ 52, jf 59 nr 1 annet alternativ. Tilsvarende spørsmål har vært reist i forhold til aksjeloven § 12-10 .(...)

På bakgrunn av den forholdsvis vide formuleringen i § 52 nr 1 har spørsmålet ikke stor praktisk betydning, og uten nærmere holdepunkter finner ikke departementet grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet i denne omgang.»

Utvalget antok at spørsmålet om låne- og garantibestemmelsene ved deltakelse i ansvarlig selskap sammen med private ikke stiller seg vesentlig annerledes enn tilsvarende spørsmål når bare kommuner er deltakere. Departementet er enig i dette, men vil påpeke at kommunens adgang til å benytte deltakelse med ubegrenset ansvar som støtteform i de fleste tilfeller vil stå i strid med EØS-avtalens regler om offentlig støtte, se kap 7.4.3.

3.4 Stiftelser

3.4.1 Innledning

Stiftelser er egne rettssubjekter som kjennetegnes ved at en formuesverdi er stilt til disposisjon for å fremme et bestemt formål. Formålet kan være enten av ideell eller økonomisk art, eller en kombinasjon. De kjennetegnes videre ved at de er selveiende, slik at ingen utenforstående eier formuen, svarer for gjelden eller i kraft av eierposisjon kan utøve styringsrett over stiftelsen eller ha rett til andel i stiftelsens overskudd.

Stiftelser er regulert i lov av 23. mai 1980 nr 11 om stiftelser m.m. (stiftelsesloven).

En stiftelse dannes ved at en eller flere stiftere stiller en formuesverdi til rådighet for et nærmere bestemt formål, stiftelsesloven § 2. En kommune kan være stifter. Stiftelsesloven § 3 første ledd gir imidlertid Justisdepartementet myndighet til i det enkelte tilfelle å bestemme at stiftelsesloven ikke skal gjelde for stiftelser som helt eller delvis er opprettet av et offentlig organ.

Utenfor stiftelsesloven faller etter lovens § 3 annet ledd «... fond som offentlig organ har avsatt til bestemt formål ved bevilgning eller avgiftspålegg», dersom ikke vedkommende organ bestemmer at stiftelsesloven helt eller delvis skal gjelde. Bestemmelsen er utformet slik at det som oftest ikke er nødvendig å ta stilling til om innretningen er en stiftelse etter loven.

Skillet i stiftelsesloven mellom offentlig og privat stiftelse er knyttet til om det er gitt offentlig stadfestelse av stiftelsen, lovens § 14, og ikke til hvem som har opprettet den. Den viktigste rettsvirkningen av en slik stadfestelse er at det offentlige etter § 17 utøver tilsyn med stiftelsen. Justisdepartementet har fastsatt nærmere regler for tilsynet i forskrift.

Stadfestelse gis bare til stiftelser som tilgodeser almenne formål, dvs ut over en snever krets eller familie, og som har en kapital som står i forhold til formålet og er over en viss minimumstørrelse (for tiden 50 000 kroner). Det stilles også krav til formuesforvaltningen.

De private stiftelser står også under et visst tilsyn av det offentlige. Fylkesmannen har adgang til å iverksette gransking for å bringe på det rene om stiftelsen forvaltes i samsvar med lov, forskrifter og stiftelsens vedtekter, stiftelsesloven § 22.

3.4.2 Næringsdrivende og ikke-næringsdrivende stiftelser

I stiftelser som driver næringsvirksomhet er styret og forretningsfører underlagt de regler som gjelder for styre og administrerende direktør i aksjeselskaper, jf lovens § 28. Næringsdrivende stiftelser er også pålagt revisjon etter reglene i aksjeloven. Disse bestemmelsene gjelder ikke for stiftelser som ikke driver næringsvirksomhet.

3.4.3 Særlig om stiftelser med kommunal tilknytning

Et sentralt element i dannelsen av en stiftelse er at stiftelsen blir tilført en grunnkapital. Når en kommune er stifter og skal tilføre grunnkapitalen, må dette ha grunnlag i et budsjettvedtak. Er det en bestående kommunal virksomhet som skal overføres til stiftelsen, må det uavhengig av budsjettvedtaket fattes særskilt vedtak av kommunestyret selv om slik overføring. Dette er tilsvarende som ved overføring av kommunal virksomhet til et aksjeselskap.

Selve gjennomføringen av etableringen av stiftelsen og myndighet til å representere kommunen i denne forbindelse, kan imidlertid delegeres til kommunens administrasjon.

3.4.4.1 Styring av stiftelser

Stiftelser kjennetegnes blant annet av at de er selveiende institusjoner. Det innebærer at en kommune som har skutt inn grunnkapital ikke i kraft av eiendomsrett kan utøve styring over stiftelsens virksomhet. Etter stiftelsesloven § 5 skal enhver stiftelse ha et styre, og etter § 6 skal stiftelsens vedtekter alltid angi hvordan styret dannes. Vedtektene kan utformes slik at kommunen sikres innflytelse over styresammensetningen, for eksempel ved at den etter vedtektene skal oppnevne alle eller noen av styremedlemmene.

En kommune kan stille vilkår dersom den gir støtte til en stiftelse. Slike vilkår kan også gjelde styresammensetning eller bruk av stiftelsens midler, men må ligge innenfor rammen av stiftelsens vedtekter. Dersom stiftelsen har organer utenom styret, f.eks. råd eller representantskap, kan kommunen i vedtektene gis oppnevningsrett mv. til slike organ.

3.4.4.2 Forvaltningen av stiftelsens midler

Dersom kommunen utfører administrative oppgaver for en stiftelse, er det et krav at stiftelsens midler holdes atskilt fra kommunens midler, se stiftelsesloven § 12 første ledd. Forvalter kommunen midler for flere stiftelser, kan fylkesmannen gi tillatelse til å legge dem under felles forvaltning, lovens § 12 første ledd annet punktum. Felles forvaltning kan medføre praktiske fordeler når kommunen administrerer flere stiftelser med kommunal tilknytning.

Alle stiftelser skal føre regnskap etter regnskapsloven og sende årsoppgjør og revisjonsberetning til fylkesmannen, se stiftelsesloven § 10. Det er adgang til å velge kommunal eller fylkeskommunal revisjonsenhet som revisor for en stiftelse dersom en eller flere kommuner eller fylkeskommuner har betydelig styringsfunksjon i forhold til stiftelsen, stiftelsesloven § 11 nest siste ledd. Styringsfunksjonen kan bestå i rett til å oppnevne styret eller et flertall i styret, eller at stiftelsens virksomhet i vesentlig grad er basert på kommunalt eller fylkeskommunalt tilskudd.

3.4.4.3 Inhabilitet

En kommunal tjenestemann er inhabil i forvaltningssaker hvor en stiftelse er part, og han eller hun har ledende stilling i eller er medlem av styret i stiftelsen, se forvaltningslovens § 6 første ledd bokstav e).

Motsatsen i stiftelsesloven er § 7 for styremedlemmer og forretningsfører. Ved behandling av saker i stiftelsen er disse inhabile dersom de har «stilling eller tillitsverv i en privat eller offentlig institusjon, organisasjon eller et foretak som har økonomisk eller annen interesse i saken, eller når han i slik egenskap tidligere har deltatt i behandling i saken». I bestemmelsens siste punktum er det imidlertid gjort unntak fra dette dersom saken i det vesentlige gjelder bruk av midler fra det offentlige. Siste punktum tar blant annet sikte på situasjoner hvor driften av en institusjon bekostes av det offentlige. I slike situasjoner vil det ofte være hensiktsmessig at offentlig tjenestemann får plass i styret i institusjonen (stiftelsen) for å samordne institusjonens (stiftelsens) og det offentliges interesser. Unntaksbestemmelsen sikrer at det offentliges styrerepresentant ikke blir inhabil i saker som i det vesentlige gjelder bruken av midler som kommer fra det offentlige.

I andre typer saker, for eksempel utbyggingssaker og lokaliseringssaker, kan det tenkes at tjenestemannen vil kunne bli inhabil både i den kommunale saksbehandlingen og under behandlingen i stiftelsens styre.

3.4.4.4 Forholdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven

Virkeområdet til forvaltningsloven og offentlighetsloven er «organ for stat eller kommune, jf forvaltningsloven § 1 annet punktum og offentlighetsloven § 1 første ledd annet punktum. Som hovedregel vil egne rettssubjekt som stiftelser ligge utenfor dette virkeområdet.

Om forvaltningslovens og offentlighetslovens anvendelse på stiftelser og legater heter det bl a følgende i Lovavdelingens uttalelse 2 april 1991 (jnr 3315/90 E), inntatt i Matheson og Woxholt: «Lovavdelingens uttalelser» supplementsutgave (1988 -1991) på side 146:

«Hvis en stiftelse er opprettet av det offentlige, må det konkret vurderes om vedkommende stiftelse er et «organ for stat eller kommune».»

At det er tale om et selvstendig rettsubjekt, medfører altså ikke automatisk at det ikke regnes som et «organ for stat eller kommune». Det må foretas en helhetsvurdering hvor man - foruten på stiftelsesformen - legger vekt på bl a bakgrunnen for stiftelsens opprettelse, arten av og formålet med den virksomhet som drives, og stiftelsens selvstendighet ved styring og finansiering i forhold til den alminnelige offentlige forvaltning. Hvis stiftelsen er opprettet for direkte å ivareta offentlige formål, må den anses som et «organ for stat eller kommune».

3.4.4.5 Rådighet over stiftelsens midler

Stiftelser er selveiende selvstendige rettssubjekter. Selv om en stiftelse er finansiert med offentlige midler eller kommunalforvaltningen utfører administrative oppgaver for stiftelsen, gir dette likevel ikke kommunen grunnlag til å råde over stiftelsens midler. En stiftelses midler skal brukes til å fremme formålet for stiftelsen. Stiftelsens midler kan derfor ikke benyttes til å fremme kommunale tiltak som ikke er omfattet av stiftelsens formål.

Eierne av et aksjeselskap kan etter nærmere regler i aksjeloven oppløse selskapet og overføre selskapets midler til eierne. Siden en stiftelse ikke har eiere, er det ingen som i kraft av eierskap kan oppløse en stiftelse og overføre midlene til seg selv. Ønsker man å anvende stiftelsens midler til tiltak som ikke faller innenfor det eksisterende formålet etter vedtektene, må stiftelsen først omdannes etter reglene i stiftelsesloven kap. VI.

3.5 Foreninger

En forening er på samme måte som selskaper, en sammenslutning som går ut på å drive en virksomhet i fellesskap, og utgjør en egen juridisk person. Men en forening adskiller seg i prinsippet fra et selskap ved at den som utgangspunkt ikke drives for medlemmenes regning og risiko. Medlemmene har heller ikke eiendomsrett til foreningens formue.

Foreninger deles gjerne inn i to kategorier, økonomiske foreninger og ikke-økonomiske foreninger. Dersom sammenslutningen arbeider for å fremme medlemmenes økonomiske interesser ved selv å drive økonomisk virksomhet, er det en økonomisk forening (f.eks. et forbrukersamvirkelag). Dette skiller dem fra de ikke-økonomiske foreninger, som også kan arbeide for å fremme medlemmenes økonomiske interesser, men ikke ved å drive økonomisk virksomhet (f.eks. en fagforening). Til kategorien ikke-økonomiske foreninger hører også de som ikke har noe økonomisk formål (f.eks. en idrettsforening).

Det er ingen klar grense mellom de to typer foreninger. Det er heller ingen klar grense mellom økonomiske foreninger og selskaper. Flere av de økonomiske foreningene faller i prinsippet inn under aksjeloven. Dette gjelder der medlemmene har økonomiske rettigheter i foreningen, f.eks. rett til andel i overskudd. Aksjeloven § 18-2 nr 2 bestemmer imidlertid at en viktig gruppe av disse foreningene, nemlig samvirkelagene, faller utenfor aksjeloven.

Enkelte økonomiske foreninger er regulert ved særlover. Dette gjelder boligsamvirket, jf boligbyggelagsloven av 4. februar 1960 nr 1 og borettslagsloven av 4. februar 1960 nr 2. Der foreningen ikke er regulert i særlov, og heller ikke faller inn under aksjeloven, må rettsspørsmål løses utfra ulovfestet foreningsrett.

Enkelte interkommunale sammenslutninger faller antakelig inn under kategorien foreninger. En kommune/fylkeskommune kan også være deltaker i en forening sammen med private rettssubjekter. En kommune kan f.eks. være andelseier i et boligbyggelag, jf boligbyggelagsloven § 10 fjerde ledd, men i utgangspunktet ikke i et borettslag, jf borettslagsloven § 13 første ledd bokstav a.