4 Behovet for ny lovgivning

4.1 Innledning

I dette kapittelet skal det redegjøres for de mer generelle synspunkter som ligger bak departementets forslag. I kapittel 5 og 6 vil forslaget til de nye organisasjonsformene «kommunalt foretak» og «interkommunalt selskap» bli behandlet nærmere.

I 4.2 - 4.4 omhandles situasjonen der en enkelt kommune eller fylkeskommune eier virksomheten. Samarbeid mellom flere kommuner/fylkeskommuner er behandlet i kap. 4.5.

4.1.1 Om eierfunksjon og ledelse

Utvalgets vurderinger og forslag

Lovutvalget viser til at dets oppgave har vært å utrede organisasjonsformer for kommunal og interkommunal virksomhet som har et mer eller mindre forretningsmessig aspekt, og at det derfor har sett hen til selskapslovgivningen under utarbeidelsen av sine forslag. Utvalget peker på at det er et særtrekk ved disse organisasjonsformene at ledelsen er lagt til et eget styre og administrerende direktør med økonomisk og forretningsmessig handlefrihet i forhold til eierne, men likevel slik at eieren eller eierne har en overordnet kontroll med ledelsen. Utvalget har lagt disse prinsippene til grunn også ved utformingen av lovregler for kommunalt foretak og interkommunale selskaper.

Utvalget mener likevel at det på adskillige punkter er behov for modifikasjoner i forhold til det skillet mellom eiermyndighet og foretaksledelse som f eks aksjeloven legger opp til. De virksomhetstyper utvalget har vært opptatt av, er virksomheter hvor behovet for politisk og samfunnsmessig kontroll gjør seg gjeldende i større grad enn det som vanligvis er tilfelle for virksomheter som drives i aksjeselskaps form. Utvalget peker her på at virksomheter som drives av kommuner vanligvis har som overordnet målsetting å dekke et kommunalt behov.

Høringsinstansene

Høringsuttalelsene er generelt positive til utvalgets utredning. Flere gir uttrykk for at utredningen tilbyr en lenge etterlengtet beskrivelse av gjeldende rett på et uklart område, og at forslagene representerer en nødvendig opprydding.

KS uttaler bl a:

«Kommunenes sentralforbund hilser velkommen at vi nå har fått en offentlig utredning om organisering av kommunal virksomhet, med særlig vekt på organiseringen av økonomisk virksomhet og interkommunal virksomhet. Vi har erfaring for at det rår stor usikkerhet i kommunene om gjeldende rett på disse områdene. Den gjennomgang av gjeldende rett som utvalget har foretatt, er derfor av stor betydning for kommunesektoren.»

Departementets merknader

Kommuners virksomhet spenner over et vidt område. Det vil ikke være hensiktsmessig at hele spekteret av kommunale oppgaver skal være henvist til en bestemt organisasjonsform. Spørsmålet om hvordan en virksomhet skal organiseres må ses i forhold til den aktuelle virksomhetens karakter, herunder det siktemål kommunen/kommunene har med å ta på seg oppgaven.

Lovutvalget har tatt for seg spørsmålet om organisering av de deler av kommunenes virksomhet som har mer preg av forretningsmessige hensyn enn myndighetsutøvelse og forvaltningsvirksomhet vil ha. Det er det samme perspektivet som ligger til grunn for departementets lovforslag. Det er således ikke med denne proposisjonen tatt sikte på å tilby organisasjonsformer som er tilpasset offentlig myndighetsutøvelse og forvaltningsvirksomhet i snever forstand. På denne bakgrunn mener departementet at det vil være naturlig å legge selskapslovgivningens prinsipper til grunn for de organisasjonsmodeller som foreslås. Dette gjelder særlig den rollefordeling mellom eier og ledelse som selskapslovgivningen legger opp til.

Når det her bl a foreslås en ny organisasjonsform for interkommunalt samarbeid i form av et interkommunalt ansvarlig selskap (IKS) - er det med andre ord ikke interkommunalt samarbeid om sentrale samfunnsoppgaver av stor velferdsmessig betydning som har vært i fokus. Departementet har ikke vurdert om dette er en hensiktsmessig organisasjonsform for eksempel for sykehus eller skoler. Spørsmålet om å finne fram til en hensiktsmessig interkommunal organisasjonsform for denne type oppgaver, vil være preget av andre hensyn enn de som ligger til grunn for de organisasjonsformer som foreslås her. Organisering av interkommunalt samarbeid om sentrale velferdsoppgaver bør etter departementets oppfatning utredes særskilt.

Selv om selskapslovgivningens prinsipper er lagt til grunn, er det som utvalget peker på, behov for modifikasjoner av hensyn til kommunalpolitisk styring og kontroll. Dette innebærer at lovforslagene er uttrykk for en balanse mellom hensynet til frihet for foretaksledelsen og hensynet til behovet for politisk kontroll. På en rekke punkter har det vært nødvendig å lage et kompromiss mellom kryssende hensyn.

4.1.2 Organisasjonsformene som et tilbud

Utvalgets vurderinger og forslag

Som nevnt foran er de organisasjonsformene som utvalget foreslår særlig utformet med tanke på virksomheter som har egne inntekter og hvor det er et element av næringsvirksomhet. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om det bør lovfestes hvilke virksomheter som kan organiseres som kommunalt foretak eller interkommunalt selskap.

Utvalget kom imidlertid til at det ikke burde lovfestes hvilke konkrete virksomheter organisasjonsformene skal gjelde for. De foreslåtte organisasjonsformene er derfor et tilbud som kommunene i konkrete tilfeller selv må avgjøre om de vil benytte seg av.

Utvalget la ved denne vurderingen også vekt på at kommunenes virkeområde er omfattende og forskjelligartet og at ikke alle kommuner har samme siktemål med etablering av ellers lik virksomhet. Utvalget viser også til at kommunene har en stor grad av autonomi, og kan påta seg så mange typer oppgaver at det ville være vanskelig å finne en avgrensning som likevel vil være så vid at den ikke utelukker virksomhetstyper som i det konkrete tilfelle bør kunne organiseres etter utvalgets forslag.

Utvalget peker imidlertid på at de formene som foreslås, ikke er tilpasset virksomheter der innslaget av offentlig myndighetsutøvelse er utpreget. På den annen side er de heller ikke til hinder for at virksomhetens styrende organer tillegges slike oppgaver ved siden av andre, hvis dette er hensiktsmessig.

Høringsinstansene

Noen høringsinstanser har knyttet merknader til spørsmålet om hva som kan organiseres i selskaps form og hva som må drives av kommunene selv. I fylkesmennenes fellesuttalelse heter det bl a:

«Utvalget drøfter hvilken adgang kommunen har til å legge kommunal virksomhet til enheter som rettslig og økonomisk ikke er en del av kommunen. Utvalget foreslår ingen lovregler om dette. Fylkesmennene er enige i at lovregler ikke gis. Generelt bør vel for øvrig statlig myndighet gjennom lovregulering være tilbakeholden med å bestemme hvilken organsasjonsform kommunene bør velge for sin virksomhet på de ulike områder. Selv om en oppgave er lovpålagt bør en kommune selv - iallfall som hovedregel - kunne velge om oppgaven bør løses i egen regi eller legge selve oppgaveutførelsen til andre rettssubjekter. Men fylkesmennene er enige i at offentligrettslig myndighetsutøvelse som utgangspunkt bør utføres av kommunene selv (med mindre man har lovhjemmel for å legge oppgaven til andre).»

Flere kommuner uttaler at de savner lovregulering av dette spørsmålet.

Fiskeridepartementet har pekt på at enkelte bestemmelser i forslaget til organisasjonsformene «Kommunalt foretak» og «Interkommunalt selskap» kan vanskeliggjøre bruk av disse modellene for kommunale havner. Det gjelder bl a forholdet til bestemmelser om sammensetningen av havnestyrer, og i forhold til prinsippet om at havnekassens midler bare skal kunne brukes til havneformål.

Landbruksdepartementet har pekt på at slik organisering av skogsforvaltning kan være i strid med skogbruksloven, men antyder mulighet for endringer i skogbruksloven for å muliggjøre dette.

Departementets merknader

Når kommunal virksomhet deles inn i hovedkategorier etter dens karakter, er det vanlig å benytte betegnelsene offentlig myndighetsutøvelse, tjenesteyting og næringsvirksomhet. I praksis er det ikke klare skiller mellom kategoriene. Ulike virksomheter kan også ha elementer fra flere kategorier. For spørsmålet om hvordan virksomheten skal organiseres, vil forskjellige hensyn gjøre seg gjeldende. Behovet for kommunalpolitisk styring og kontroll vil normalt ikke være like sterkt for forretningspreget virksomhet, som for utøvelse av offentlig myndighet.

Når det i denne proposisjonen legges fram forslag om nye alternative organisasjonsformer for kommunal virksomhet, er det sentrale siktemålet å tilby et spekter av organisasjonsformer som gir kommunene mulighet til å velge en form som er tilpasset den konkrete virksomhets karakter.

Utvalget har etter departementets mening utarbeidet organisasjonsformer som gir muligheter for en hensiktsmessig balanse mellom forretningsmessig frihet og kommunalpolitisk styring og kontroll.

Departementet har vurdert spørsmålet om kommunenes adgang til å benytte seg av andre organisasjonsformer enn kommuneloven burde lovreguleres. Dette kunne f eks skje ved å ta inn en bestemmelse i kommuneloven som uttrykkelig hjemler at kommunene kan organisere deler av virksomheten i form av et selskap m v. Vi er imidlertid blitt stående ved at det ikke er nødvendig å lovregulere dette. Kommunenes hjemmel til å benytte seg av organisasjonsformer som aksjeselskaper, stiftelser m v må anses som sikker rett. (Se nærmere om dette i kap 3.) Vi har også lagt vekt på at det vil være lite opplysende å lovfeste kommunenes adgang til å benytte alternative organisasjonsformer uten å si noe om hvilke virksomheter som kan organiseres i slike former.

Det er ikke tatt sikte på å regulere spørsmålet om hvilke oppgaver som kan overlates til egne rettssubjekter. Vurderingen av hvilke deler av den kommunale virksomhet som kan overlates til andre rettssubjekter, vil i de tilfellene hvor oppgaven er lovpålagt, bero på en tolkning av den lov som legger oppgaven til kommunen.

Departementet er enig med lovutvalget i at det ville være svært vanskelig å komme fram til generelle avgrensningskriterier som er presise, samtidig som de ikke utelukker alternativ organisering av virksomheter som det vil kunne være hensiktsmessig å organisere utenfor kommunelovens ramme. Departementet er av den oppfatning at spørsmålet om hvilke virksomheter som kan organiseres utenfor kommunelovens system - eller i form av et kommunalt foretak etter departementets forslag - fortsatt bør avgjøres ved en tolkning av den aktuelle lov. Eventuell lovregulering av dette spørsmålet bør skje ved endringer i den loven som legger oppgaven til kommunen. Dette er også rettstilstanden i dag. Samtidig som det er på det rene at kommunene kan benytte seg av alternative organiseringsmåter for deler av sin virksomhet, er det ikke direkte lovregulert hvilke virksomheter som kan legges til andre rettssubjekter. Dette er også situasjonen for interkommunalt samarbeid etter kommuneloven § 27. Det vil bero på en tolkning av den enkelte særlov om en oppgave kan legges til et interkommunalt styre etter denne bestemmelsen.

Der bestemmelser i særlovgivningen eventuelt er til hinder for organisering som kommunalt foretak eller interkommunalt selskap - eller vanskeliggjør dette - bør eventuell tilpasning skje ved gjennom bestemmelser i den aktuelle særlov.

Der en kommune frivillig har tatt på seg en oppgave vil den i utgangspunktet stå fritt m h t spørsmålet om hvordan virksomheten skal organiseres. Men også her kan det gjøre seg gjeldende hensyn som gjør det betenkelig å overlate oppgavene til andre rettssubjekter enn kommunen selv.

Det er imidlertid heller ikke ønskelig å lovregulere organiseringen av oppgaver som kommunene påtar seg frivillig. Her vil det i enda større grad enn for lovpålagte oppgaver være problematisk å komme fram til hensiktsmessige avgrensningskriterier. På dette området ville det dessuten i større grad enn for lovpålagte oppgaver ha preg av et inngrep i kommunenes autonomi dersom det skulle legges bindinger på kommunenes valg av organisasjonsform.

Både når det gjelder forslaget til lov om interkommunale selskaper og forslaget til kommunalt foretak, innebærer dette at organisasjonsformen ikke reserveres for bestemte typer virksomheter. Loven er ikke til hinder for at selskapsformen benyttes til alle de typer av virksomheter som kommunen/deltakerne blir enige om å organisere på denne måten, dersom ikke kommuneloven selv eller annen lovgivning krever en annen organiseringsform.

Ved siden av at det har vært et siktemål å tilby organisasjonsformer for kommunal virksomhet som kan tilpasses virksomhetens karakter, har det vært et like viktig formål å rydde opp i en rettstilstand som på flere punkter har vært preget av uklarhet og usikkerhet. Dette gjelder både spørsmålet om hvilke organisasjonsformer som foreligger, og hvilke regler som gjelder for disse. Forslagene innebærer etter departementets oppfatning en betydelig mer oversiktlig rettstilstand.

4.2 Aksjeselskapsformen

Utvalgets vurderinger og forslag

Kommuneselskapsutvalget viser til at kommunen ved siden av den egentlige forvaltningsvirksomheten også kan drive næringsvirksomhet. For slik virksomhet vil vanligvis aksjeselskapsformen fremstå som en naturlig organisasjonsform. Utvalget mener at aksjeselskapsformen fortsatt bør stå åpen for organisering av kommunal virksomhet hvor kommunen finner dette hensiktsmessig.

Aksjeloven bygger på at aksjeselskaper ledes av et styre og en daglig leder med vide fullmakter når det gjelder forvaltningen av selskapet. Når en kommunal virksomhet organiseres som aksjeselskap, følger det av aksjeloven at tilknytningsforholdet mellom eieren og selskapsledelsen blir løsere enn om virksomheten organiseres som en del av en kommune. Utvalget peker på at aksjelovens ledelsesstruktur kan komme i konflikt med kommunale styringsbehov som tilsier en nærmere politisk og administrativ kontroll fra kommunens side enn den rollefordeling mellom eier og ledelse som aksjeloven legger opp til. Dette kan være tilfelle hvor selskapet har til oppgave å løse spesielle kommunale oppgaver, forvalte viktige kommunale ressurser, og hvor virksomheten ikke er økonomisk selvbærende, men basert på økonomisk støtte fra kommunen. I slike tilfeller vil ansvarsbegrensningen heller ikke innebære noen realitet fordi kommunens overordnede interesser fører til at virksomheten uansett økonomisk resultat må opprettholdes som et kommunalt ansvar. Dette tilsier at kommunen ikke kan tillate at virksomheten går konkurs.

På denne bakgrunn gir utvalget uttrykk for at kommunene i hovedsak bør reservere aksjeselskapsformen for virksomheter som kan gis en relativt selvstendig stilling i forhold til den sentrale kommunale administrasjon og hvor ansvarsbegrensningen er ment å være en realitet.

Når kommunen etter en helhetsvurdering likevel finner at en virksomhet bør organiseres som et aksjeselskap, mener utvalget at det er den alminnelige aksjeloven som bør gjelde. Aksjeselskapsformen bør etter utvalgets oppfatning beholdes mest mulig som en allmenn organisasjonsform for all virksomhet som organiseres etter aksjeloven, uavhengig av om det er private eller offentlige eiere. Utvalget foreslår derfor ikke særregler for kommunale aksjeselskaper. Det vises til at individuell tilpasning utfra spesielle kommunale behov i noen grad kan gjennomføres ved bestemmelser i selskapets vedtekter innenfor rammen av aksjelovens regler.

Når kommunale hensyn medfører at den alminnelige aksjeloven ikke passer, og individuell tilpasning heller ikke på tilfredsstillende måte kan ivaretas gjennom vedtekter, generalforsamlingsinstrukser mv., antar utvalget at kommunen bør velge en annen organisasjonsform som bedre ivaretar særlige kommunale styringsbehov.

Høringsinstansene

Høringsinstansene har få merknader til utvalgets vurdering av aksjeselskapsformen.

Administrasjonsdepartementet og Konkurransetilsynet gir utrykk for at kommuner bør anbefales å organisere sine konkurranseutsatte virksomheter som aksjeselskap.

Departementets merknader

Det er en sikker oppfatning etter norsk rett at den kommunale kompetanse er «negativt avgrenset». Dette innebærer at en kommune kan påta seg enhver oppgave, så langt det ikke strider mot lov eller ulovfestede rettsprinsipper. I dette ligger at kommuner også kan beskjeftige seg med forretningsvirksomhet og regulær næringsvirksomhet i et marked. Tilbudet av organisasjonsformer bør etter departementets mening avspeile dette. Kommunene har sedvanerettslig hjemmel til å organisere virksomhet i form av aksjeselskaper - enten alene eller sammen med andre, se kap. 3.1. I likhet med utvalget mener departementet at denne adgangen fortsatt bør stå åpen.

En del virksomheter vil være bedre egnet til å organiseres i aksjeselskapsform enn andre. Dette gjelder særlig der kommunene driver forretningsvirksomhet. Departementet slutter seg til utvalget når det peker på at kommunene i hovedsak bør reservere aksjeselskapsformen for virksomheter som kan gis en relativt selvstendig stilling i forhold til kommunen og hvor ansvarsbegrensningen er ment å være en realitet. Men i likhet med utvalget foreslår heller ikke departementet å lovregulere spørsmålet om hvilke virksomheter kommunen kan organisere i form av et aksjeselskap.

For oppgaver som er tillagt kommunen i lov, vil det bero på en tolkning av den aktuelle lov om kommunen kan organisere oppgaveløsningen i form av et aksjeselskap, se nærmere kap. 4.1.2. Oppgaver som ikke er lovpålagt står kommunen i utgangspunktet fritt til å organisere som et aksjeselskap.

Departementet vil heller ikke fremme forslag om særregler for kommunale aksjeselskaper. Der kommunen ikke finner rom for de nødvendige individuelle tilpasninger innenfor aksjelovens rammer, mener departementet at kommunen bør velge en annen organisasjonsform. Departementet kan ikke se at vurderingen her vil blir en annen når det nå er vedtatt to aksjelover, lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper.

4.3 Egen organisasjonsform med begrenset ansvar

Utvalgets vurderinger og forslag

Det fremgår av kap. 4.2. at utvalget ble stående ved ikke å fremme forslag om å ta inn særregler i aksjeloven som tar hensyn til særlige kommunale styringsbehov. Utvalget drøfter på denne bakgrunn om det bør etableres en ny organisasjonsform for kommunal virksomhet hvor kommunen har et begrenset ansvar for selskapets forpliktelser. Utvalget kom imidlertid til at det ikke kunne påvises noe særlig behov for en slik organisasjonsform ved siden av aksjeselskapsformen.

Det vises i den sammenheng til at ansvarsbegrensningen særlig har en funksjon hvor det drives næringsvirksomhet i et marked i konkurranse med andre næringsdrivende, og til at aktørene i næringslivet er fortrolige med aksjeselskapsformen. På denne bakgrunn kunne utvalget vanskelig se at det skulle være behov for en særlig organisasjonsform for kommunal næringsvirksomhet med begrenset ansvar eller at en slik organisasjonsform skulle ha mulighet til å bli noe reelt alternativ til aksjeselskapsformen.

Høringsinstansene

Høringsinstansene har få merknader til dette.

Departementets merknader

Departementet kan i likhet med kommuneselskapsutvalget ikke se at det er behov for en særlig organisasjonsform med begrenset ansvar ved siden av aksjeselskapsformen. Særlig gjelder dette når det nå er vedtatt nye aksjelover - en lov for aksjeselskaper og en lov for allmennaksjeselskaper. Lov om allmennaksjeselskaper vil være beregnet på selskaper som har betydelig aksjespredning og som skal ha adgang til å innhente kapital fra allmennheten gjennom aksjetegning i markedet. Lov om aksjeselskaper vil etter forslaget være tilpasset virksomheter med et forholdsvis lite antall aksjeeiere, og der aksjene er lite egnet for vanlig omsetning. Det vil trolig være denne loven som i praksis er mest egnet for kommunale aksjeselskaper.

4.4 Kommunal bedrift

Utvalgets vurderinger og forslag

Hvor kommunene ikke ønsker å organisere virksomheten som et aksjeselskap eller som en ordinær kommunal etat eller del av etat, åpner kommuneloven for at virksomheten kan organiseres som en kommunal bedrift etter kommuneloven § 11. Se nærmere om denne organisasjonsformen i pkt. 2.2. Etter kommuneselskapsutvalgets oppfatning dekker ikke kommunal bedrift etter kommuneloven § 11 behovet for å ha en organisasjonsform for virksomheter der et kommunalt styrings- og kontrollbehov tilsier at virksomheten ikke bør organiseres som aksjeselskap, og hvor det heller ikke vil være hensiktsmessig å organisere virksomheten som en kommunal etat eller del av en etat.

Utvalget viser her for det første til at styrets myndighet - og dermed dets ansvar - overfor bedriften er begrenset og til dels også uklar. Styret utleder sin myndighet fra delegasjonsvedtak av kommunestyret, og myndigheten må ligge innenfor begrepet «drift og organisering». Utvalget mener at det dermed kan være uklart hvilket ansvar styret har for den forretningsmessig delen av virksomheten.

Bedriftens daglige leder er underlagt administrasjonssjefens instruksjons- og omgjøringsmyndighet. Også dette forholdet innebærer etter utvalgets oppfatning at det lett kan bli uklare ansvarsforhold når det gjelder bedriftens organisasjon og virksomhet. Det pekes videre på at regelverket for kommunal bedrift i noen sammenhenger ikke er godt nok egnet til å tilfredsstille bedriftens behov for en rasjonell og rask beslutningsprosess.

Kommuneselskapsutvalget foreslår på denne bakgrunn en ny organisasjonsform til erstatning for kommunal bedrift. Den nye organisasjonsformen skal i likhet med kommunal bedrift være en del av kommunen som juridisk person, men skal ledes av et styre med forholdsvis stor grad av selvstendig myndighet og ansvar. Den nye organisasjonsformen er gitt betegnelsen «kommunalt foretak», se nærmere om dette i kap. 5.

Høringsinstansene

Høringsuttalelsene fra kommunene er noe blandet når det gjelder forslaget om kommunale foretak. De høringsinstansene som er negative, ser gjennomgående ikke noe behov for en mellomting mellom «kommunal bedrift» etter kommuneloven § 11 og aksjeselskapsformen. Disse høringsinstansene mener at nåværende § 11 må være tilstrekkelig - eventuelt med utvidet adgang til å delegere til bedriftsstyret. Flere har også kritiske merknader til fristillingen av foretakets administrasjon fra kommunens øvrige administrasjon. Oslo kommune peker på at denne organisasjonsformen vil være problematisk i parlamentarisk styrte kommuner.

Flertallet av de kommunene som har uttalt seg, er imidlertid positive til forslaget, eller har ingen særskilte merknader. De fylkeskommunene som har uttalt seg, slutter seg til forslaget, eller har ingen særskilte merknader.

Administrasjonsdepartementet uttaler bl a:

«Kommuneselskapsutvalgets oppgave har vært å vurdere organisasjonsformer for kommunal og interkommunal virksomhet som har egne inntekter og som har et element av næringsvirksomhet. Spesielt har utvalget vært opptatt av virksomheter der behovet for politisk kontroll og styring gjør seg sterkere gjeldende enn det som normalt er tilfellet for virksomheter organisert som aksjeselskap.

For AD er dette en parallell til vurderingene av hva som er hensiktsmessige tilknytningsformer for ulike typer virksomheter innenfor statlig sektor. De viktigste alternativene innenfor denne sektoren er som kjent forvaltningsbedrift (der virksomheten er en del av statsforvaltningen) og statsaksjeselskap (der virksomheten er et eget rettssubjekt). I tillegg er det adgang til å organisere statlige virksomheter som statsforetak, som også er egne rettssubjekter, men som ikke skal kunne gå konkurs, fordi staten har et ubegrenset ansvar for deres økonomiske forpliktelser. Tanken med statsforetaksformen er at staten skal ha en større adgang til sektorpolitisk ansvar og styring enn aksjeselskapsformen gir, samtidig som en oppnår tilnærmet like stor grad av forretningsmessig handlefrihet.

For kommunesektoren ser kommuneselskapsutvalget ikke behov for andre organisasjonsformer enn aksjeselskap og kommunalt foretak. Organisasjonsformen kommunalt foretak innebærer at virksomheten formelt sett er en del av kommunen. Forutsetningen for en slik organisering er imidlertid at dette blir en mer avklart og selvstendig organisasjonsform enn den nåværende «kommunal bedrift» iht. kommuneloven § 11. Utvalget forslår derfor et eget regelverk i kommuneloven der ansvarsforholdene klargjøres, bl.a. slik at foretakets styre får definerte fullmakter. Viktig i denne sammenheng er at foretakets daglige leder bare skal være underlagt styret, ikke kommunens administrasjonssjef, og at styret skal være direkte underlagt kommunestyret.

AD ser dette forslaget om kommunalt foretak som en fornuftig avveining mellom behovet for politisk styring og kontroll på den ene side og behovet for handlefrihet og ansvarliggjøring på den andre siden. Det vil gi kommunene et klarere definert organisasjonsalternativ for virksomhet som har et element av næringsvirksomhet med egeninntjening, men som samtidig er uegnet for organisering som aksjeselskap.»

Administrasjonsdepartementet har ellers i forbindelse med organisasjonsformen kommunalt foretak pekt på muligheter for såkalt kryss-subsidiering og dermed potensiell konkurransevridning, og fremhever aksjeselskapsformen som et egnet alternativ. Disse problemstillingene er behandlet nærmere i kapitel 7, om forholdet til EØS-avtalen.

Departementets merknader

Departementet er enig med lovutvalget i at det er behov for en organisasjonsform som i forretningsmessig handlefrihet går lenger enn det som i dag gjelder for «kommunal bedrift», samtidig som virksomheten er en del av kommunen som juridisk person. Den organisasjonsformen som kommuneselskapsutvalget foreslår til erstatning for reglene om kommunal bedrift - kommunalt foretak - innebærer en balanse mellom kommunal styring og kontroll på den ene siden og frihet for foretaksledelsen på den andre. Kommunalt foretak innebærer noe større grad av selvstendighet enn kommunal bedrift.

I likhet med utvalget mener også departementet at forslaget til regler om kommunalt foretak gir klarere ansvarslinjer mellom daglig leder og styret, ettersom daglig leder er direkte underordnet styret.

Departementet har ved denne vurderingen også lagt vekt på at organisasjonsformen kommunalt foretak er et tilbud til kommunene. Det vil ikke være obligatorisk å organisere noen virksomhet på denne måten. Dersom kommunen ikke ønsker den fristilling som organisasjonsformen innebærer, vil den aktuelle virksomheten kunne organiseres som en alminnelig kommunal etat - med kommunestyret eller et fast utvalg som øverste organ og rådmannen som administrativ leder. At en del av høringsinstansene har gitt uttrykk for at den organisasjonsformen som utvalget foreslår ikke er nødvendig, eller går for langt i å fristille virksomheten fra kommunens administrasjon, bør etter departementets oppfatning ikke være til hinder for at det etableres en slik organisasjonsform som et tilbud til de kommuner som finner den hensiktsmessig. (Se også pkt 5.5.) Departementet har også lagt vekt på at flertallet av de kommuner som har uttalt seg, gir sin tilslutning til forslaget.

Kommunalt foretak er i likhet med kommunal bedrift etter dagens regler ikke et eget rettssubjekt - det er en del av kommunen som juridisk person. Det innebærer at kommunen svarer for foretakets økonomiske forpliktelser og at dets økonomi forøvrig er integrert i kommunen. Ettersom foretaket er en del av kommunen kan det ikke gå konkurs. Foretaket har ikke selv partsstilling i avtaler som det inngår - det er kommunen som er part.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke er behov for å etablere et eget rettssubjekt av hensyn til å begrense ansvaret. Dersom ansvarsbegrensning er et sentralt motiv i forbindelse med organisering av en kommunal virksomhet, vil aksjeselskapsformen være mest hensiktsmessig. Departementet ser det i likhet med utvalget også slik at aksjeselskapet vil være et dekkende tilbud dersom det er ønskelig med større forretningsmessig handlefrihet enn det som er mulig for en organisasjonsform som er en del av kommunen som juridisk person. Se nærmere om dette i kapittel 5.

Om kommunale foretak i kommuner med parlamentarisk styreform, se pkt 5.12.

4.5 Interkommunale selskaper

4.5.1 Allment

Med interkommunale selskaper menes her selskaper med bare kommuner og/eller fylkeskommuner som deltakere. I kap. 2 pkt. 2.3 og i kap. 3 er det gjort rede for de organisasjonsformer som står til rådighet når kommunalt samarbeid skal organiseres i selskapsform. Når det gjelder selskaper med begrenset ansvar er det fire alternativer. Aksjeselskap etter aksjeloven av 1976, interkommunalt selskap som unntas fra aksjeloven etter særregelen i aksjeloven § 18-2 første ledd nr. 1, og videre samvirkelag (aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2) og selskap med ideelt formål (aksjeloven § 18-2 første ledd nr 3).

Når det gjelder selskaper med ubegrenset deltakeransvar finnes det to alternativer. Med grunnlag i kommuneloven § 27 kan det etableres selskapsforhold med ubegrenset deltakeransvar som ikke omfattes av selskapsloven, jf selskapsloven § 1-1 femte ledd. Samtidig må det antas å være adgang til å etablere et ansvarlig selskap etter selskapsloven.

Utvalget viser til at de organisasjonsformene som er nevnt over, vanligvis brukes for virksomheter som i større eller mindre grad har preg av næringsvirksomhet - med unntak av samvirkelag og selskaper med ideelt formål. Utvalget peker videre på at der interkommunalt samarbeid gjelder virksomhet av mer ideell, kulturell e.l. karakter, kan virksomheten organiseres etter § 27 i kommuneloven. Utvalget har lagt til grunn at utredning av organisasjonsformer for slike virksomheter lå utenfor utvalgets mandat. Utvalget viser i den sammenheng til sitt forslag om at kommuneloven § 27 videreføres for samarbeidsformer som ikke utgjør egne rettssubjekter.

4.5.2 Interkommunale selskaper med begrenset ansvar

Utvalgets vurderinger og forslag

Som nevnt i kap. 3.2.1 forutsetter aksjeloven § 18-2 første ledd nr 1 at det kan etableres interkommunale selskaper med begrenset ansvar som ikke omfattes av aksjeloven. Det fremgår der at denne selskapsformen ikke er lovregulert. Disse selskapene går ofte under betegnelsen andelslag. Terminologien er ikke fast. Det er realiteten som er avgjørende.

Utvalget mener det er uheldig at en selskapsform med såpass stor praktisk betydning, ikke er lovregulert, selv om mye tyder på at selskapsformen har fungert relativt tilfredsstillende i det praktiske liv uten lovregulering. Utvalget ser ikke bort fra at mangel på lovregulering har åpnet for større grad av individuell tilpasning til deltakernes behov enn det som ville vært mulig innenfor en lovregulert selskapsform. Det pekes imidlertid på at større grad av interkommunalt samarbeid om tildels store virksomheter vil kunne skape et større behov for lovfesting i fremtiden. Mangel på lovregulering skaper rettsusikkerhet og stiller store krav til utformingen av samarbeidsavtalen fordi deltakerne må avtaleregulere spørsmål som med en lovregulering kan løses i loven.

Utvalget peker videre på at det ikke sjelden er tatt inn bestemmelser i vedtektene om at deltakerne garanterer for større eller mindre deler av selskapets forpliktelser. Disse garantiene er i en del tilfeller av en slik art at det kan være uklart om det er tale om et selskap med begrenset ansvar eller ikke. Dette spørsmålet vil være avgjørende for om virksomheten reguleres av kommuneloven eller ikke, og usikkerhet på dette punktet gjør at de rettslige rammene for virksomheten blir svært uklare.

Utvalget legger dessuten vekt på at et selskap med begrenset ansvar i stor utstrekning forholder seg til tredjemenn, så som kreditorer og andre medkontrahenter, de ansatte m.v. Kreditorvernet er svakt utbygd for denne organisasjonsformen, i forhold til det som gjelder i den alminnelige aksjeretten.

Utvalget viser også til den usikkerhet som gjelder om disse interkommunale selskapenes registrering i Foretaksregisteret, om representasjonsretten utad og andre forhold som er av betydning for selskaper som ønsker å drive økonomisk virksomhet.

På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det bør gis en særlov for interkommunale selskaper med begrenset ansvar, eller om kommuner som ønsker å etablere slike selskaper bør være henvist til aksjeloven.

Det tas utgangspunkt i at aksjeloven av 1976 er den alminnelige lovgivning for selskaper med begrenset ansvar. Utvalget viser til at lovens virkeområde har et vidt spenn - fra enmannsaksjeselskaper til store børsnoterte selskaper. Utvalget viser til at når det har vært mulig å ha en generell lov som dekker et såpass vidt spekter av ulike selskapsforhold, henger dette sammen med at loven i stor grad åpner for individuell tilpasning i vedtektene eller at loven kan suppleres med avtale mellom deltakerne.

Utvalget viser videre til at kommunelovens regler ikke er ment å skulle gjelde for interkommunale selskaper med begrenset ansvar. Forholdet til kommuneloven nødvendiggjør derfor ikke noen særregulering av disse selskapene utenfor aksjeloven.

Når det gjelder forholdet til tredjeperson mener utvalget at de samme hensyn gjør seg gjeldende for slike interkommunale selskaper som for aksjeselskaper i sin alminnelighet. Utvalget kan heller ikke se at forholdet mellom deltakerne skulle tilsi en særregulering. Selv om det ofte vil kunne være slik at en rekke av aksjelovens regler vil være av liten eller ingen interesse for interkommunale selskaper, så er dette noe disse selskapene har til felles med andre aksjeselskaper med få deltakere. Aksjeselskapsformen gir i stor grad rom for å ivareta kommunedeltakernes særlige behov gjennom bestemmelser i vedtektene.

Utvalget peker også på at aksjeselskapsformen har klare fordeler fremfor en eventuell særlov, i alle fall når det gjelder selskaper som driver utadrettet virksomhet, ved at selskapsformen er velkjent innen næringslivet og at aktørene er fortrolige med den. Det er lite trolig at en særlig organisasjonsform for interkommunale selskaper vil få den samme gjennomslagskraft som aksjeselskapsformen.

Utvalget konkluderer med at det ikke er behov for noen særskilt organisasjonsform for interkommunale selskaper med begrenset ansvar utenom aksjeloven. Utvalget foreslår på bakgrunn av dette å oppheve bestemmelsen i aksjeloven § 18-2 nr. 1 som gir hjemmel til å etablere interkommunale selskaper med begrenset ansvar utenfor aksjeloven.

Når det gjelder kommunenes og fylkeskommunenes adgang til å etablere og delta i samvirkelag etter aksjeloven § 18-2 første ledd nr 2, fremmer ikke utvalget forslag om endringer i forhold til gjeldende rett. Det samme gjelder den allmenne adgang til å etablere selskaper med ideelt formål uten at aksjeloven gjelder (aksjeloven § 18-2 første ledd nr 3).

På tilsvarende måte som for kommunale aksjeselskaper eid av en enkelt kommune/fylkeskommune, jf pkt. 4.2.1, vurderte utvalget behov for særregler i aksjeloven for interkommunale aksjeselskaper. Utvalget tar også her utgangspunkt i betydningen av å opprettholde aksjeloven som en mest mulig allmenn lov uten særregler for spesielle virksomhetstyper eller eierforhold. Som for aksjeselskaper eid av en enkelt kommune/fylkeskommune kom utvalget til at det heller ikke for interkommunale aksjeselskaper gjør seg gjeldende slike særlige hensyn at det gir grunnlag for spesialregulering.

Utvalget gir uttrykk for at dersom den alminnelige aksjeselskapsformen - eventuelt med særlig tilpassede vedtekter - ikke tilfredsstiller deltakerkommunenes behov for styring og kontroll med virksomheten, er dette forhold som tilsier at deltakeren/deltakerne heller bør velge en annen organisasjonsform, så som utvalgets forslag til interkommunalt selskap. Utvalget mener at dette også henger sammen med at utstrakt styring og kontroll med selskapet tilsier at deltakerne også bør ha økonomisk ansvar for virksomheten.

Høringsinstansene

Forslaget om å oppheve aksjeloven § 18-2 nr. 1 har ikke møtt motstand i høringsrunden. Heller ikke utvalgets vurderinger om samvirkelagsformen har fått kommentarer av betydning. Dette gjelder også spørsmålet om å ta inn eventuelle særregler i aksjeloven.

Departementets merknader

Kommunale selskaper med begrenset ansvar utenfor aksjeloven - ofte kalt andelslag - er ikke lovregulert. Departementet mener i likhet med utvalget at det er uheldig at denne selskapsformen ikke er lovregulert. Dette stiller svært store krav til utformingen av samarbeidsavtalen. Der samarbeidsavtalen er ufullstendig, skaper det usikkerhet om hvilke regler som gjelder. Den eventuelle gevinsten ved mulighet for stor grad av individuell tilpasning gjennom samarbeidsavtalen, står etter departementets mening ikke i forhold til ulempene ved den rettsusikkerhet som knytter seg til denne selskapsformen. Problemstillingen blir på denne bakgrunn om det bør vedtas en egen lov for kommunale selskaper med begrenset ansvar.

Departementet kan imidlertid ikke se at det skulle være behov for en slik lov ved siden av aksjeloven. Aksjeloven gir rom for den nødvendige tilpasning til kommunale behov. Det foreslås derfor å oppheve bestemmelsen i aksjeloven § 18-2 nr. 1. Dette medfører at kommunene må bruke aksjeselskapsformen (eller allmennaksjeselskap) dersom det er ønskelig å etablere et selskap med begrenset deltakeransvar.

På samme måte som for aksjeselskaper der kommunen er ene-eier - se pkt. 4.2.1 - mener departementet at det heller ikke er hensiktsmessig å ta inn spesialregler i aksjeselskapslovgivningen for aksjeselskaper med flere kommuner som deltakere.

4.5.3 Interkommunale selskaper med ubegrenset deltakeransvar

Utvalgets vurderinger og forslag

Når det gjelder spørsmålet om lovregulering av interkommunale selskap med ubegrenset deltakeransvar drøfter utvalget om deltakerne bør ha frihet til å velge mellom selskap med ubegrenset solidaransvar og delt deltakeransvar (pro rata ansvar). Utvalget peker her på at interkommunale selskaper som oftest stiftes som selskaper med delt deltakeransvar (pro rata), hvor ansvaret vanligvis svarer til deltakernes eierandel og økonomiske interesse i selskapet. På denne bakgrunn ser ikke utvalget noe stort behov for å åpne for interkommunale selskap med solidaransvar. Det vises videre til at solidaransvar i realiteten innebærer at den enkelte deltaker overfor selskapskreditorene garanterer for de øvrige deltakernes forpliktelser, og at dette harmonerer dårlig med garantibestemmelsene i kommuneloven § 51.

Utvalget drøfter dernest om kommunene bør ha frihet til å velge mellom hvorvidt et interkommunalt selskap med ubegrenset deltakeransvar skal organiseres etter selskapsloven eller etter de særregler som utvalget foreslår til avløsning av § 27 i kommuneloven.

Grunnlaget for vurderingen er at når deltakerkommunene ikke finner det hensiktsmessig å organisere virksomhet etter aksjeloven, så vil det ha sammenheng med at dette ikke anses nødvendig av hensyn til det marked selskapet skal drive i, og med at det vil være ønskelig med en nærmere tilknytning til deltakerne enn det aksjeloven gir.

Utvalget peker på at kommuneloven § 27 inneholder enkelte regler av selskapsrettslig karakter, men at disse er ufullstendige, og etterlater betydelig usikkerhet i spørsmål som må løses bl a gjennom alminnelig selskapsrettslig bakgrunnslovgivning. Utvalget viser til at ansvarsforholdet mellom det interkommunale styre og de deltakende kommuner er lite avklart. Det samme gjelder til en viss grad forholdet til deltakernes økonomiforvaltning.

Utvalget ble stående ved at uklarhetene ikke på en hensiktsmessig måte kunne løses innenfor rammen av selskapsloven. Utvalget foreslår derfor en egen lov om interkommunale selskaper. Formelt vil loven erstatte kommuneloven § 27 forsåvidt gjelder interkommunale selskaper (virksomheter som er egne rettssubjekter), og vil innebære en betydelig utvidelse av den selskapsrettslige regulering i forhold til § 27 slik den lyder i dag.

Videre antar utvalget at når det foreslår en særlov for interkommunale selskaper hvor deltakerne har ubegrenset gjeldsansvar - pro rata, bør dette være den obligatoriske organisasjonsform for slike selskaper. Utvalget kan ikke se at det gjør seg gjeldende noe tungtveiende behov for alternativt å organisere interkommunale selskaper etter selskapsloven. Etter utvalgets forslag vil følgelig interkommunalt samarbeid i form av et ansvarlig selskap måtte organiseres etter den foreslåtte lov om interkommunale selskaper.

En konsekvens av utvalgets forslag er at kommuneloven § 27 ikke lenger vil gjelde for interkommunale selskaper. Bestemmelsen videreføres imidlertid for såvidt gjelder samarbeidsformer som ikke er egne rettssubjekter.

Høringsinstansenes merknader

Forslaget om å etablere en egen lov om interkommunale selskaper (IKS) har fått stor tilslutning. Flere av høringsinstansene har imidlertid merknader til enkeltbestemmelser i forslaget til denne loven. Se nærmere om dette i kap. 6.

Noen få kommuner ønsker fortsatt adgang til å etablere ansvarlige selskaper etter selskapsloven av 1985. Dette gjelder bl a Trondheim kommune, der det i høringsuttalelsen heter følgende:

«Formannskapet stiller seg tvilende til fordelen med å få en egen lov for interkommunale selskaper i tråd med utvalgets forslag, framfor å la kommunene fortsatt få anledning til å etablere interkommunalt samarbeid basert på selskapslovens bestemmelser, med et eventuelt forbud mot å delta i et slikt selskap med solidaransvar. Dersom departementet går inn for en slik egen lov, har formannskapet ingen vesentlige innvendinger til de prinsipper og bestemmelser som lovutkastet bygger på.»

KS gir utrykk for at forslaget om at adgangen til å organisere kommunal virksomhet i form av ansvarlig selskap kanskje er noe snaut grunngitt, men mener samtidig at kommunene neppe vil ha behov for å nytte formen ansvarlig selskap dersom forslaget til lov om interkommunalt selskap blir vedtatt.

Departementets merknader

Det er et åpenbart behov for at kommuner kan delta i ansvarlige selskaper sammen med andre kommuner. Departementet kan imidlertid ikke se behov for at kommuner deltar i ansvarlige sammenslutninger med andre kommuner med solidarisk ansvar. Delt ansvar (pro rata) synes å være den vanlige ansvarsform der kommuner danner ansvarlige selskaper. Som lovutvalget peker på, vil solidaransvar også passe dårlig med kommunelovens regler om garantistillelser, selv om deltakelse i slike ansvarlige sammenslutninger neppe rammes direkte av kommuneloven § 51 (se nærmere om dette i kap. 3.3.)

Kommunene har i dag frihet til å velge mellom selskapsloven av 1985 og kommuneloven § 27 når slike selskaper skal etableres. Kommuneloven § 27 er for ufullstendig til å utgjøre et godt alternativ for kommunal selskapsdannelse. Dette kunne tenkes løst gjennom å bygge ut reglene i selskapsloven av 1985, slik at særlige hensyn som gjør seg gjeldende for kommunale selskaper kunne ivaretas. Departementet er imidlertid i likhet med lovutvalget kommet til at det ikke vil være hensiktsmessig å ta inn spesialregler i selskapsloven for kommunale selskaper. Utvalgets forslag om en egen lov for kommunale selskaper med ubegrenset ansvar gir en bedre og mer helhetlig løsning.

Med en egen lov om interkommunale selskaper kan departementet ikke se behov for at kommunene fortsatt skal kunne organisere interkommunalt samarbeid etter selskapsloven av 1985. Utvalgets forslag til lov om interkommunale selskaper (IKS) gir etter departementets mening et fullgodt tilbud til organisering av interkommunalt samarbeid i form av ansvarlig selskap. Denne loven bør derfor bli den obligatoriske form for slikt samarbeid.

Dette innebærer at kommuner som ønsker å etablere interkommunalt samarbeid i form av et eget rettssubjekt, må bruke denne loven. Kommuneloven § 27 blir stående, men vil kun gjelde for samarbeidstiltak som ikke er egne rettssubjekter. Adgangen til å etablere interkommunale ansvarlige selskaper etter selskapsloven av 1985 oppheves.

4.6 Virksomheter drevet i samarbeid mellom kommuner og/eller fylkeskommuner og private

Utvalgets vurderinger og forslag

Kommuneselskapsutvalget ser ikke særlige problemer ved at en kommune deltar i aksjeselskap sammen med private. Derimot foreslås det å stenge muligheten for kommuner og fylkeskommuner til å gå sammen med private og etablere et ansvarlig selskap etter selskapsloven, jf forslag til tilføyelse i selskapsloven § 1-1. Bakgrunnen for dette er at en kommune eller fylkeskommune som deltar i et ansvarlig selskap med solidaransvar i realiteten garanterer for de private deltakernes forpliktelser i selskapsforholdet, noe utvalget mener harmonerer dårlig med garantiforbudet i kommuneloven § 51 nr. 1.

Hensynet til garantiforbudet gjør seg ikke gjeldende med samme styrke når deltakerne i et ansvarlig selskap har avtalt delt deltakeransvar. Også slike selskapsforhold innebærer imidlertid at det overlates til selskapets organer å pådra deltakerne økonomiske forpliktelser uten at forholdet til reglene om låneopptak og garantiforpliktelser i kommuneloven §§ 50 og 51 er tilfredsstillende ivaretatt. (Se nærmere om dette i kap. 3.3.)

Etter utvalgets oppfatning gjør det seg ikke gjeldende noe stort behov for kommunal deltakelse i ansvarlig selskap, og utvalget valgte derfor å avskjære muligheten for kommunal deltakelse i ansvarlig selskap sammen med private framfor å foreslå særregler i selskapsloven som ivaretar hensynet til kontroll med låneopptak og garantiforpliktelser i selskapsforhold med kommunal deltakelse. En konsekvens av utvalgets forslag på dette punktet er at en kommune eller fylkeskommune heller ikke kan delta i kommandittselskap.

Høringsinstansene

Trondheim kommune gir uttrykk for at adgangen til å delta i ansvarlig selskap etter selskapsloven sammen med private bør opprettholdes, under forutsetning av at det kun er tale om pro-rata ansvar for kommunedeltakere. Forslaget om å oppheve adgangen for kommuner til å delta i ansvarlige selskaper etter selskapsloven har ellers møtt liten motstand i høringsrunden.

Departementets merknader

Som lovutvalget peker på vil deltakelse i ansvarlige selskaper sammen med private kunne stå i et vanskelig forhold til garantibestemmelsene i kommuneloven. Dette gjelder først og fremst der det er tale om et selskap med solidaransvar og selskapet driver næringsvirksomhet. I et selskap med delt deltakeransvar (pro rata) er ikke betenkelighetene like store, men også i et slikt tilfelle vil selskapet kunne pådra en kommunal deltaker økonomiske forpliktelser uten at forholdet til de regler i kommuneloven som begrenser kommunenes handlefrihet i økonomiske saker er løst på en tilfredsstillende måte. (Se nærmere om dette i kap. 3.3.) Kommuneloven krever bl a at låneopptak og garantier som en kommune stiller skal godkjennes av statlig myndighet. Dersom kommuner deltar i ansvarlige selskaper sammen med private, vil det innebære at kommunen vil kunne bli ansvarlig for slike forpliktelser uten at dette er godkjent av statlig myndighet - ettersom det ikke er hjemmel for å kreve godkjenning av slike disposisjoner som gjøres av et selskap med privat deltakelse. Av hensyn til å beskytte kommunenes økonomi ville det for å muliggjøre kommunal deltakelse i slike selskaper måtte tas inn spesialregler i selskapsloven.

Departementet er imidlertid enig med utvalget i at det ikke gjør seg gjeldende noe avgjørende behov for kommunal deltakelse i ansvarlig selskap sammen med private, og har valgt å avskjære slik deltakelse framfor å foreslå særregler i selskapsloven. Når det foreslås å sperre adgangen til å delta i selskaper etter selskapsloven av 1985 innebærer det også at kommunen vil være avskåret fra å delta i kommandittselskaper.

Departementets forslag innebærer at der kommuner ønsker å samarbeide med private i form av et selskap, vil man være henvist til å bruke aksjeloven.

Det kan være aktuelt for kommuner å samarbeide med private rettssubjekter uten at sammenslutningen har karakter av et eget selskap. Departementets forslag er ikke til hinder for dette. En kommune kan delta i en forening sammen med private rettssubjekter. (Se nærmere om foreninger i kap. 3.5.) En forening er på samme måte som selskaper, en sammenslutning som går ut på å drive en virksomhet i fellesskap, og utgjør en egen juridisk person. Men en forening adskiller seg i prinsippet fra et selskap ved at den som utgangspunkt ikke drives for medlemmenes regning og risiko. Medlemmene har heller ikke eiendomsrett til foreningens formue.

Innenfor EØS-lovgivningen er det opprettet en særskilt foretaksform for å lette muligheten for virksomheter hjemmehørende i ulike EØS-land til å etablere samarbeid på tvers av landegrensene. Foretaksformen kalles europeiske økonomiske foretaksgruppe (EØFG), og er regulert i EØFG-loven av 22. desember 1995 nr 85. Deltakerne i en foretaksgruppe har ubegrenset økonomisk ansvar for foretakets forpliktelser - jf artikkel 24 nr 1 i EØS-avtalens vedlegg XXII nr 10 rådsforordning (EØF) nr 2137/85 av 25. juli 1985.

EØFG vil muligens kunne være en tjenlig foretaksform dersom det er aktuelt med samarbeid mellom lokale myndigheter på tvers av landegrensene for å skape en mest mulig effektiv løsning av en kommunal oppgave. Oppgaver som medfører et stort økonomisk engasjement vil trolig være mest aktuelle for en slik samarbeidsform. Det har etter det departementet vet ikke til nå blitt etablert noe slikt samarbeid. Det eksisterer dessuten alternative former å organisere denne typen samarbeid i. Departementet legger imidlertid avgjørende vekt på de hensyn som begrunner forslaget om å ikke tillate kommuner eller fylkeskommuner å være deltakere i ansvarlige selskap etter selskapsloven. Disse taler klart for at det ikke bør være adgang til å delta i en EØFG. Departementet legger til grunn at slik deltakelse vil være forbudt, ettersom EØFG-loven § 2 viser til selskapsloven kap 1. Av selskapsloven § 1-1 femte ledd fremgår etter departementets forslag at deltakelse i ansvarlig selskap vil være avskåret.

4.7 Statlig kontroll av overføring av oppgaver til privateide sammenslutninger

Utvalgets vurderinger og forslag

Kommuneselskapsutvalget var i mandatet bedt om å vurdere spørsmålet om «overlating av oppgaver til helt ut privateide sammenslutninger bør underlegges statlig kontroll i form av f eks bestemmelse om krav om konsesjon.» Utvalget kom til at det ikke gjør seg gjeldende et avgjørende behov for en alminnelig ordning med statlig kontroll med overføring av oppgaver til private. Utvalget viser til sin redegjørelse for de rettslige rammer som gjelder for adgangen til å overlate oppgaver til selskaper m v utenfor kommunen. Innenfor de rammer som trekkes opp i denne redegjørelsen mener utvalget at det må være kommunenes ansvar å organisere virksomheten på en hensiktsmessig måte.

Utvalget peker videre på departementets mulighet til å gripe inn med lovlighetskontroll dersom kommunen i strid med lov overlater oppgaver til private. Ved siden av legalitetskontrollen ser ikke utvalget noe behov for en godkjenningsordning. Utvalget viser også til at det generelt bør vises varsomhet med å begrense kommunenes autonomi.

Når det gjelder hensynet til kommunenes økonomi antar utvalget at dette allerede er tilstrekkelig ivaretatt gjennom den nåværende kommunelovs økonomibestemmelser, og utvalgets forslag til regler om kommunenes adgang til å delta i selskaper sammen med private.

Utvalget ville imidlertid ikke utelukke at det for enkelte oppgaver som særlovgivningen pålegger kommunene, kan være behov for en godkjenningsordning hvis oppgaven ønskes lagt ut til private. Utvalget mener imidlertid at spørsmålet om slike kontrollordninger bør vurderes konkret i forhold til den enkelte særlov, og peker på at det ville ligge utenfor utvalgets mandat å foreta en slik gjennomgang av særlovgivningen.

Høringsinstansene

Noen av høringsinstansene savner regler som trekker opp grenser for hva som kan skilles ut i hel- eller deleide kommunale selskaper og hva som må drives av kommunen selv. Spørsmålet om hvilke oppgaver som kan overlates til helt ut privateide sammenslutninger er berørt av noen få av høringsinstansene.

Departementets merknader

Spørsmålet om hvilke oppgaver som kan legges ut til helt ut privateide rettssubjekter - eller privatiseres på annen måte - beror på en tolkning av den lov som legger oppgaven til kommunen. En godkjenningsordning e l ville kunne sikre statlig kontroll med at kommunal virksomhet ikke blir overlatt til private i uforsvarlig stor grad, og kunne avklare spørsmålet der det er tvil om loven gir adgang til privatisering eller ikke.

Departementet mener imidlertid i likhet med utvalget at kommunene selv må vurdere hensiktsmessigheten av å overlate oppgaver til private, der den aktuelle lov gir adgang til det. Som utvalget peker på vil den nødvendige avklaring av de rettslige rammene for hvilke oppgaver som kan overlates til private kunne skje ved lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59. Denne bestemmelsen gir hjemmel for at tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget kan bringe en avgjørelse truffet av et kommunalt/fylkeskommunalt organ inn for departementet til lovlighetskontroll. Klagen går til det departement som forvalter den aktuelle lov. Bestemmelsen gir også hjemmel for at det aktuelle departement selv kan ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll av eget tiltak. Myndigheten til å utøve lovlighetskontroll er i stor grad delegert til fylkesmannen og andre regionale statsetater.

Etablering av en godkjenningsordning e l vil ikke passe med prinsippet om kommunal frihet ved oppgaveløsningen som er lagt til grunn i kommuneloven av 1992. Departementet er enig i at spørsmålet om å etablere slike ordninger eventuelt bør vurderes konkret for hver enkelt særlov.