10 Noen henvisninger og presiseringer mv.
10.1 Kravet om «tariffavtale» i arbeidsmiljøloven § 10-12 femte ledd
10.1.1 Bakgrunn og gjeldende rett
Det heter i arbeidsmiljøloven § 10-12 femte ledd at dersom det er inngått tariffavtale etter §§ 10-5, 10-6, 10-8, 10-10, 10-11 eller 10-12 fjerde ledd og et flertall av arbeidstakerne er bundet av avtalen, kan arbeidsgiver gjøre avtalens bestemmelser gjeldende for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art som avtalen omfatter.
Paragraf 10-12 femte ledd henviser dels til bestemmelser som benytter formuleringen «tariffavtale» (§ 10-12 fjerde ledd) og dels til bestemmelser som benytter formuleringen «skriftlig avtale» mellom «arbeidsgiver og arbeidstakernes tillitsvalgte i virksomhet som er bundet av tariffavtale» (§§ 10-5, 10-6, 10-8, 10-10 og 10-11) om den avtale som etter § 10-12 femte ledd kan gjøres gjeldende for andre enn dem den direkte omfatter. For sistnevnte bestemmelser kan det spørres om ordlyden i § 10-12 femte ledd innbærer et «tilleggskrav» slik at avtalen må være inngått som formell tariffavtale for at den skal kunne gis slik utvidende anvendelse, eller om det vil være tilstrekkelig at den er inngått skriftlig mellom partene i tariffbundet virksomhet.
10.1.2 Departementets høringsforslag
Departementet foreslo å gjøre det klart i loven at det er vilkårene i den enkelte bestemmelse som § 10-12 femte ledd viser til, som skal avgjøre om en avtale skal kunne gis utvidet anvendelse.
10.1.3 Høringsuttalelsene
LO og Akademikerne mener terskelen for når arbeidsgiver skal kunne gjøre slike avtaler gjeldende ikke bør senkes og ønsker derfor å beholde dagens ordlyd.
Unio, YS, NITO og Norsk Journalistlag deler departementets oppfatning om at det ikke er grunnlag for å stille som vilkår for å kunne gi en avtale om avvikende arbeidstidsordninger anvendelse for andre enn dem den direkte gjelder, at avtalen formelt sett er å anse som en «tariffavtale».
Samtlige arbeidsgiverorganisasjoner som har uttalt seg, støtter departementets forslag. KS påpeker i sitt høringssvar at departementet i sitt forslag henviser til avtaler som er inngått etter de enkelte paragrafene, men ikke til hvilket ledd i paragrafene. Da paragrafene inneholder bestemmelser om ulike avtaletyper er det etter KS sin oppfatning viktig at § 10-12 femte ledd spesifikt viser til relevant ledd i paragrafene.
Også Arbeidstilsynet støtter høringsforslaget.
10.1.4 Departementets vurderinger og forslag
Som det fremgår ovenfor, viser arbeidsmiljøloven § 10-12 femte ledd til en rekke bestemmelser som gir arbeidsgiver og tillitsvalgte i tariffbundet virksomhet adgang til skriftlig å avtale visse «avvikende» arbeidstidsordninger. Slike avtaler vil ofte være en tariffavtale i arbeidstvistlovens forstand, men trenger ikke å være det. Ordlyden i § 10-12 femte ledd indikerer at det er et vilkår om formell tariffavtale for å kunne gi en slik avtale utvidet anvendelse.
I arbeidsmiljøloven av 1977 var adgangen til å kunne gi en «arbeidstidsavtale» utvidende anvendelse gjengitt i alle relevante paragrafer. For eksempel fastsatte § 43 nr. 1 første ledd både vilkårene for at arbeidsgiveren og tillitsvalgte ved virksomhet som var bundet av tariffavtale kunne inngå skriftlig avtale om nattarbeid, og at en slik avtale kunne gis utvidet anvendelse når et flertall av arbeidstakerne var bundet. Tilsvarende fastsatte § 45 nr. 1 både at partene i tariffbundet virksomhet kunne inngå avtale om søndagsarbeid og at avtalen kunne gis utvidet anvendelse osv. Av merknadene i lovproposisjonen (Ot. prp. nr. 49 (2004-2005)) synes det klart at formålet bak regelen i § 10-12 femte ledd først og fremst var å samle de forskjellige bestemmelser om adgangen til å gi en avtale utvidet anvendelse på ett sted. Det fremkommer ikke noe i forarbeidene som indikerer at det var meningen å fastsette et krav om at avtalen dessuten måtte foreligge som tariffavtale (utover at virksomheten må være tariffbundet), for at den skulle kunne gjøres gjeldende for andre enn dem den direkte gjelder. Departementet har dessuten vanskelig for å se at det foreligger noe saklig behov for å stille et slikt skjerpet krav. Departementet mener på denne bakgrunn at det bør klargjøres i lovteksten at det er vilkårene i den enkelte bestemmelse som § 10-12 femte ledd viser til, som også skal avgjøre om avtalen skal kunne gis utvidet anvendelse. Departementet foreslår at dette gjøres ved at begrepet «tariffavtale» i § 10-12 femte ledd erstattes med «avtale som nevnt i §§...», slik at både tariffavtale (etter § 10-12 fjerde ledd) og avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte i tariffbundet virksomhet (de øvrige bestemmelser det vises til) omfattes. Departementet er for øvrig enig med KS i at det vil være hensiktsmessig også å spesifisere de relevante ledd i de lovbestemmelser det henvises til. Strengt tatt vil det gi seg selv hvilke ledd som i denne sammenheng er relevante, men hensynet til brukervennlighet taler uansett for en slik spesifisering.
10.2 Henvisning til lov om trudomssamfunn og ymist anna
10.2.1 Bakgrunn og gjeldende rett
Arbeidsmiljøloven kapittel 12 regulerer arbeidstakers rett til permisjon. Av dette kapitlet følger at arbeidstaker har rett til fri fra arbeidet for eksempel i forbindelse med svangerskapskontroll, fødsel, omsorg for barn, amming, barns sykdom, pleie av pårørende, utdanning, militærtjeneste og utøvelse av offentlige verv.
En særhjemmel for arbeidstakers rett til fri fra arbeidet finnes i lov 13. juni 1969 nr. 25 om trudomssamfunn og ymist anna § 27a. Bestemmelsen gir personer som ikke er medlemmer av Den norske kirke rett til fri fra arbeid, skolegang, tjenesteplikt og liknende i opp til to dager i forbindelse med religiøse høytider etter vedkommendes religion. Arbeidsgiver kan kreve at disse fridagene blir opparbeidet, og kan etter drøftelser med den ansatte fastsette når slik opparbeiding skal skje. Opparbeiding av slike fridager blir ikke regnet som overtid selv om arbeidstiden overstiger timetall fastsatt i arbeidsmiljøloven §§ 10-4 og 10-5.
Bestemmelsen ble inntatt i loven ved endringslov av 13. juni 1980 nr. 39, men spørsmålet om rett til fri ved religiøse høytider hadde da allerede vært drøftet i flere år. Det kan nevnes at det hver høst siden 1975 i forståelse med LO, NAF (nå NHO) og Handelens Arbeidsgiverforening (nå HSH) ble rettet en henstilling til berørte arbeidsgivere og fagforeninger om å medvirke til at muslimske arbeidstakere som ønsket det, så langt det var praktisk mulig måtte få en fridag i forbindelse med avslutning av ramadan, mot at dagen ble opparbeidet.
Flere alternativer ble vurdert for plassering av lovbestemmelsen, blant annet om den skulle plasseres i arbeidsmiljøloven. Det ble imidlertid lagt vekt på at bestemmelsen om rett til fri i forbindelse med religiøse høytider ikke bare gjelder for arbeidstakere, men også for skoleelever, tjenestepliktige osv.
Arbeidsmiljølovens regler om rett til permisjon inneholder i dag ingen referanse til reglene om rett til fri i forbindelse med religiøse høytider som finnes i lov om trudomssamfunn og ymist anna.
10.2.2 Departementets høringsforslag
I høringsbrevet foreslo departementet en ny bestemmelse i kapittel 12, som synliggjør bestemmelsen i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a, gjennom en henvisning.
10.2.3 Høringsuttalelsene
Høringsinstansene er gjennomgående positive til at det innføres en ny § 12-15 i arbeidsmiljøloven som viser til lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a om rett til fri ved religiøse høytider.
Bedriftsforbundet mener det er svært viktig at de sentrale regler samles i arbeidsmiljøloven, og ønsker at bestemmelsen i lov om trudomssamfunn m.v. § 27a flyttes til arbeidsmiljøloven.
NAVmener det bør vurderes om retten til fri ved religiøse høytider bør utvides med flere dager.
10.2.4 Departementets vurderinger og forslag
Departementet har vurdert om bestemmelsen om rett til fri fra arbeidet i forbindelse med religiøse høytidsdager i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a bør flyttes til arbeidsmiljøloven kapittel 12 om rett til permisjon. Et argument for en slik løsning er at det fra et brukersynspunkt er uheldig at lovgivningen rundt arbeidstakers rett til fri fra arbeidet er fragmentert. Ettersom arbeidsmiljøloven, som alminnelig arbeidervernlov, har et generelt kapittel om permisjonsrettigheter, kan det være nærliggende for brukerne å gå ut fra at arbeidsmiljøloven kapittel 12 gir en uttømmende regulering av arbeidstakers lovfestede permisjonsrettigheter. Samtidig er det klart at permisjonsbestemmelsen i lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a har meget stor praktisk betydning.
Imidlertid har de vurderinger som ble foretatt i forbindelse med innføringen av bestemmelsen fortsatt gyldighet. Det vil si at bestemmelsen også retter seg mot andre enn arbeidstakere. Arbeidsmiljøloven har lang tradisjon for hovedsakelig å regulere forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Dette taler for at bestemmelsen beholdes i lov om trudomssamfunn og ymist anna. Departementet mener derfor at det er tilstrekkelig og hensiktsmessig å beholde bestemmelsen slik den står i dag, men synliggjøre den gjennom en henvisning i arbeidsmiljøloven. Departementet foreslår å innta en ny bestemmelse § 12-15 i arbeidsmiljøloven som viser til lov om trudomssamfunn og ymist anna § 27a. I og med at dette kun vil være en henvisning og ikke hjemmelen for rett til permisjon, vil en slik bestemmelse ikke være omfattet av tvistenemndas kompetanse etter § 17-2, jf. § 12-14.
10.3 Fortrinnsrett for arbeidstakere med redusert arbeidstid - avklaring av prioritet
10.3.1 Bakgrunn og gjeldende rett
Arbeidsmiljøloven inneholder flere bestemmelser om fortrinnsrett og prioritetsregler mellom de forskjellige fortrinnsretter. Arbeidsmiljøloven § 14-3 tredje ledd fastsetter at alminnelig fortrinnsrett til ny ansettelse ved overtallighet (§ 14-2) går foran fortrinnsrett for deltidsansatte (§ 14-3), men at deltidsansatte har prioritet foran midlertidig ansatte med fortrinnsrett. Videre har arbeidstaker som utøver reservasjonsrett i forbindelse med virksomhetsoverdragelse fortrinnsrett til ny ansettelse hos sin tidligere arbeidsgiver, prioritet etter nevnte fortrinnsrettsregler, jf. § 16-3 tredje ledd siste punktum.
I arbeidsmiljøloven er prioritetsrekkefølgen mellom alle lovens fortrinnsrettsregler regulert, med unntak av fortrinnsrett for arbeidstaker som har redusert arbeidstid etter reglene i § 10-2 fjerde ledd. Arbeidstaker som har fått avtale om redusert arbeidstid, har fortrinnsrett til å øke sin stillingsandel i avtaleperioden, dersom han/hun av en eller annen grunn ønsker det. Forholdet mellom denne og de øvrige fortrinnsrettigheter i arbeidsmiljøloven er ikke regulert i loven i dag.
10.3.2 Departementets høringsforslag
I høringsbrevet foreslo departementet at loven bør avklare prioritetsspørsmålet også for utøvelse av fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd. Departementet foreslo å lovfeste at denne fortrinnsretten skal være «subsidiær» i forhold til fortrinnsrett for henholdsvis oppsagte arbeidstakere, deltidsansatte og midlertidig ansatte som ikke får fortsatt ansettelse, men at den skal gå foran fortrinnsrett ved virksomhetsoverdragelse.
10.3.3 Høringsuttalelsene
Høringsinstansene er gjennomgående positive til departementets forslag om å avklare prioritetsrekkefølgen for samtlige fortrinnsrettsregler i arbeidsmiljøloven. Flertallet støtter også departementets forslag til prioritet mellom fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd og de øvrige av lovens fortrinnsretter.
LO, Unio, Akademikerne, Norges Ingenør- og Teknologiorganisasjon (NITO) og Norsk Journalistlagstøtter departementets forslag til prioritetsinnplassering av fortrinnsretten etter § 10-2 fjerde ledd.
YS mener i likhet med departementet at prioriteten for fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd bør avklares i loven, men mener at denne bør ha lik prioritet som deltidsansatte.
NHO, KS, Spekter og Norges Rederiforbunder enig i at det er nødvendig å avklare prioriteringsspørsmålet mellom alle fortrinnsretter i arbeidsmiljøloven, men støtter ikke departementets forslag til prioritetsrekkefølge. NHO mener at fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd bør gis prioritet foran både deltidsansatte og midlertidig ansatte. KS mener at fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd bør gis prioritet foran deltidsansatte, og Norges Rederiforbund mener at den bør ha prioritet foran midlertidig ansatte.
HSH, Landsbrukets Arbeidsgiverforening, Arbeidsgiverforeningen for Samvirkeforetak (SAMFO), Finansnæringens Arbeidsgiverforening og Bedriftsforbundetstøtter departementets forslag.
10.3.4 Departementets vurderinger og forslag
Departementet viser til at det er bred enighet blant høringsinstansene om behovet for en avklaring i loven av prioritetsspørsmålet for arbeidstakere som benytter seg av fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd. Departementet anser det som mest rimelig å la fortrinnsretten etter § 10-2 fjerde ledd være «subsidiær» i forhold til både fortrinnsrett for deltidsansatte og midlertidig ansatte. Det legges vekt på at arbeidstakere som har søkt om og fått innvilget redusert arbeidetid står i en noe annen situasjon enn andre fortrinnsberettigede. Disse arbeidstakerne har etter eget ønske valgt å gå inn på en avtale om redusert arbeidstid, og er uansett sikret å få tilbake sin tidligere arbeidstid etter utløpet av avtaleperioden, jf. § 10-2 fjerde ledd annet punktum. Samtidig mener departementet at fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd bør gå foran fortrinnsrett til ansettelse hos tidligere arbeidsgiver i forbindelse med virksomhetsoverdragelse etter § 16-3.
Enkelte av arbeidsgiverorganisasjonene har anført at arbeidstaker med fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd bør gis prioritet foran deltidsansatte og/eller midlertidig ansatte fordi det vil virke urimelig at arbeidstakere som ikke lenger har behov for redusert arbeidstid skal bli tvunget til å ha redusert arbeidstid tiden ut i og med at deltidsansatte har fortrinnsrett. Det er også anført at dersom fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd gis prioritet etter deltidsansatte og midlertidig ansatte, vil det kunne skape store praktiske problemer for enkelte arbeidsgivere. NHO viser i denne sammenheng til at
«Det vil være uheldig om denne (den reduserte stillingsandelen) i en kort periode er 'besatt' av en deltidsansatt, som så igjen må redusere sin stilling for at den fortrinnsberettigede skal kunne gå tilbake til sin egentlige stillingsbrøk.»
Departementet er ikke enig i dette. En arbeidstaker med redusert arbeidstid etter § 10-2 vil ha en opprinnelig og høyere stillingsandel å falle tilbake på etter avtalens utløp, i motsetning til en deltidsansatt. Etter departementets syn er det derfor ikke urimelig at den deltidsansatte gis prioritet dersom det «underveis» blir ledig arbeid i virksomheten.
En arbeidstaker som er ansatt i for eksempel en hel stilling og som etter § 10-2 får avtale om å jobbe redusert arbeidstid tilsvarende en halv stilling, er fortsatt formelt ansatt i hel stilling. Dersom arbeidsgiver velger å la den ledige stillingsandelen stå ubesatt, legger departementet til grunn at et ønske fra arbeidstakeren om å komme tilbake forut for den avtalte periode, ikke utløser fortrinnsrett for deltidsansatte. På denne bakgrunn er det ikke grunnlag for å anta at en regel om at fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd skal ha prioritet etter midlertidige ansatte og deltidsansatte, vil påføre arbeidsgiver vesentlige problemer. Det understrekes samtidig at den situasjonen at arbeidstaker med avtale om redusert arbeidstid ønsker å øke stillingsandelen før avtaleperiodens utløp i praksis neppe vil være spesielt hyppig forekommende.
Departementet foreslår derfor en regel om at fortrinnsrett etter § 10-2 fjerde ledd gis prioritet etter den alminnelige fortrinnsrett for oppsagte arbeidstakere, deltidsansatte og midlertidig ansatte som ikke får fortsatt ansettelse. Ut over dette foreslås ingen endringer i gjeldende prioritetsrekkefølge mellom fortrinnsrettsreglene i arbeidsmiljøloven. Forslaget innebærer følgende prioritetsrekkefølge mellom fortrinnsberettigede:
Fast ansatte som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, samt de som har valgt redusert stilling framfor oppsigelse (§ 14-2)
Deltidsansatte (§ 14-3)
Midlertidig ansatte som på grunn av virksomhetens forhold ikke får fortsatt ansettelse (§ 14-2 annet ledd første punktum)
Ansatte som har redusert arbeidstid (§ 10-2 fjerde ledd)
Ansatte som utøver reservasjonsrett etter reglene om virksomhetsoverdragelse (§ 16-3 tredje ledd)
Departementet har vurdert om det bør utarbeides en egen bestemmelse om prioritet ved fortrinnsrett, men har ut fra lovtekniske hensyn kommet til at forslaget enklest kan gjennomføres ved å ta inn en presisering i gjeldende prioritetsbestemmelser i § 10-2 fjerde ledd siste punktum og i § 16-3 tredje ledd.
10.4 Unntak fra behandling i forliksrådet
10.4.1 Bakgrunn og gjeldende rett
Av arbeidsmiljøloven § 17-1 annet ledd fremgår det at retten i forbindelse med søksmål om rettigheter eller plikter etter arbeidsmiljøloven også kan behandle krav om oppgjør av lønn og feriepenger eller andre krav som står i sammenheng med eller kommer i stedet for krav om rettigheter eller plikter etter loven, dersom det ikke vil være til vesentlig ulempe for behandlingen av saken.
I følge § 17-1 tredje ledd er saker som er omfattet av § 17-3 (stillingsvernssaker) eller saker som har vært behandlet i tvisteløsningsnemnda etter § 17-2, unntatt fra forliksrådsbehandling. Forliksrådsbehandling anses som unødvendig i tillegg til forhandlinger eller behandling i tvisteløsningsnemnda.
I arbeidsmiljøloven av 1977 var det i § 61 A tredje ledd en bestemmelse hvor det fremgikk at forliksrådsbehandling verken skulle finne sted for hovedkravet eller «andre krav som behandles sammen med dette». Tilsvarende regel, som også unntar andre krav enn hovedkravet fra forliksrådsbehandling, er ikke kommet til uttrykk i arbeidsmiljøloven av 2005.
10.4.2 Departementets høringsforslag
Departementet foreslo at det vurderes å klargjøre loven på dette punkt, slik at også krav om oppgjør av lønn og feriepenger eller andre krav som retten etter § 17-1 annet ledd kan behandle i forbindelse med søksmål som nevnt i § 17-1 første ledd, eksplisitt unntas fra forliksrådsbehandling. En slik presisering vil innebære en rettslig situasjon lik den som gjaldt etter 1977-loven.
10.4.3 Høringsuttalelsene
De høringsinstanser som har uttalt seg om forslaget støtter departementets forslag.
10.4.4 Departementets vurderinger og forslag
Det fremgår ikke av merknadene til § 17-1 i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) at man tok sikte på å endre loven på dette punkt. Det fremgår eksplisitt at kumulasjonsreglene som sådan videreføres. Dersom ett av kravene er unntatt fra forliksrådsbehandling mens et annet må behandles i forliksrådet, vil en samlet rettslig behandling av kravene (kumulasjon) slik § 17-1 annet ledd åpner for, være lite praktisk. Departementet kjenner ikke til hvordan denne problemstillingen løses i dag eller hvorvidt antall saker med kumulerte krav er redusert med ny lov. Det er imidlertid naturlig at denne typen krav tas opp under forhandlingsmøte etter § 17-3 første ledd. Under enhver omstendighet antar departementet at gode prosessøkonomiske grunner taler for at rettstilstanden etter tidligere lov videreføres, slik at prosessreglene ikke er til hinder for en hensiktsmessig behandling av krav med sterk sammenheng, dersom dette ikke er til vesentlig ulempe for behandling av saken. Da alle høringsinstanser som har uttalt seg støtter forslaget, vil departementet fremme forslaget som foreslått i høringsrunden.
Det foreslås at § 17-1 tredje ledd endres slik at mekling i forliksråd ikke finner sted for krav som er gjenstand for forhandlinger etter § 17-3, krav som nevnt i § 17-1 annet ledd eller krav som har vært prøvet for tvisteløsningsnemnd etter § 17-2.
10.5 Drøftingsplikten ved oppsigelse
10.5.1 Bakgrunn og gjeldende rett
Arbeidsmiljøloven § 15-1 fastsetter at arbeidsgiver, før det fattes beslutning om oppsigelse, så langt det er praktisk mulig skal drøfte spørsmålet med arbeidstaker og med arbeidstakers tillitsvalgte, med mindre arbeidstaker selv ikke ønsker det.
Departementet har fått henvendelser om at det bør presiseres i loven at drøftingsplikten etter § 15-1 også omfatter utvelgelsen i situasjoner der en oppsigelse skyldes arbeidsgivers eller virksomhetens forhold (og ikke bare grunnlaget for oppsigelsen). Overfor departementet blir det fremholdt at en slik presisering er nødvendig ettersom Datatilsynet visstnok skal legge til grunn at personopplysningsloven, i mangel av en klar lovhjemmel, er til hinder for at arbeidsgiver går inn på den konkrete utvelgelsen i drøftingsmøte etter arbeidsmiljøloven § 15-1.
10.5.2 Departementets høringsforslag
Departementet fremholdt i høringsbrevet at dersom drøftingsplikten etter § 15-1 skal fylle sitt formål, må utvelgelsen, og ikke bare grunnlaget for oppsigelsen omfattes av drøftingsplikten. Departementet ga imidlertid også uttrykk for at en naturlig forståelse av ordlyden i arbeidsmiljøloven § 15-1 tilsier at både grunnlaget for en eventuell oppsigelse og valget mht. hvem som skal sies opp er dekket av bestemmelsen. Departementet var derfor skeptisk til om det er behov for en klargjøring av loven på dette punkt, men fant det hensiktsmessig å forelegge spørsmålet for høringsinstansene.
10.5.3 Høringsuttalelsene
LO deler departementets oppfatning om at dagens regel også omfatter utvelgelsen av hvilke arbeidstakere som vurderes sagt opp. LO opplever at en uttalelse av 06.07.05 fra Datatilsynet i praksis er til hinder for at tillitsvalgte får nødvendig informasjon, slik at det blir en reell drøftelse av utvelgelse. Det er helt urealistisk å skulle innhente samtykke fra alle aktuelle personer som skal inngå i sammenligningsgrunnlaget. LO ber derfor om at det presiseres i lovbestemmelsen at drøftingsplikten også omfatter utvelgelsen i slike situasjoner.
Unio er enig med departementet i at hvis drøftingsplikten skal fylle sitt formål, må både grunnlaget for oppsigelse og utvelgelse være drøftingsgjenstand. Unio har erfaring med at mange arbeidsgivere ikke tolker arbeidsmiljøloven § 15-1 slik at den angir både grunnlaget for en eventuell oppsigelse og valget av hvem som skal sies opp. Unios erfaring er at arbeidsgiver praktiserer bestemmelsen slik at det i drøftingsmøter blir redegjort kun for bakgrunnen for nedbemanningen og for de konkrete utvelgelseskriteriene. Det opplyses ikke hvem som er sammenlignet og hva som har vært utslagsgivende for valget av arbeidstakere til oppsigelse.
YS anser det lite hensiktsmessig å presisere i loven at den konkrete utvelgelseskretsen kan inngå i drøfting etter § 15-1. Etter YS sin mening dekker en naturlig forståelse av ordlyden både grunnlaget for en eventuell oppsigelse og valget med hensyn til hvem som skal sies opp i de tilfeller der det har blitt foretatt en saklighetsvurdering mellom de ansatte. Imidlertid fremhever YS at en forutsetning for å gå inn på den konkrete utvelgelsen er samtykke fra den opplysningen gjelder. Videre må opplysningene begrenses til å gjelde den eller de ansatte som den aktuelle arbeidstakeren vurderes mot. Det vises i denne forbindelse til uttalelse fra Datatilsynet i brev av 6. juni 2005. Etter YS sin mening kan en presisering i lovteksten signalisere en for vid drøftelsesadgang, og medvirke til manglende overholdelse av personopplysningsloven.
Akademikerne slutter seg til den klargjøring og vurdering departementet gjør mht. at ordlyden i arbeidsmiljølovens § 15-1 dekker både grunnlaget for oppsigelsen og utvelgelsen av hvem som sies opp.
NHO er enig med departementet i at det ikke er nødvendig å presisere i arbeidsmiljøloven § 15-1 at bestemmelsen gjelder både grunnlaget for en eventuell oppsigelse, og utvelgelsen i tilfelle oppsigelsen skyldes arbeidsgivers forhold. Det er NHOs erfaring at i praksis vil begge spørsmål bli drøftet der det er nødvendig.
KS er enig i departementets resonnement om at en naturlig forståelse av bestemmelsen tilsier at den dekker drøftelser om grunnlaget for en eventuell oppsigelse og valget med henhold til hvem som skal sies opp. KS mener at det ikke er behov for å utdype bestemmelsen ytterligere.
Spekter har ikke opplevd noe behov for å spesifisere hvilke spørsmål drøftingsplikten skal omfatte og slutter seg derfor til departementets forslag om å ikke foreta endringer i ordlyden.
HSH fremholder at de er enig med departementet i at det ikke er nødvendig med ytterligere presiseringer om drøftingsplikten. Ved oppsigelse som skyldes arbeidsgiver eller virksomhetens forhold er det naturlig å trekke opp grunnlaget for oppsigelsen samt resultatet av den konkrete utvelgelse i drøftelsesmøtet. Lovens ordlyd er etter HSHs syn dekkende. Det er etter HSH sin mening ikke uklarheter om forståelse av innholdet av drøftelsesplikten i arbeidsmiljøloven § 15-1. HSH kan derfor ikke se behov for endring av bestemmelsen.
Arbeidstilsynet opplever at det hersker usikkerhet omkring ordlydens rekkevidde slik den er i dag. Arbeidstilsynets svartjeneste har mange henvendelser på dette området. Verken arbeidsgivere eller arbeidstakere som kontakter Arbeidstilsynet, oppfatter at det er en selvfølge at drøftingsplikten etter § 15-1 også omfatter utvelgelsen i situasjoner der en oppsigelse skyldes arbeidsgiver eller virksomhetens forhold. Henvendelsene til Arbeidstilsynet gjelder både konkrete spørsmål fra arbeidsgivere, arbeidstakere, advokater og lignende som spør om utvelgelsen omfattes. Henvendelsene kommer imidlertid også fra arbeidstakere som opplever at de ikke får reelle drøftinger idet den konkrete utvelgelsen ikke legges til grunn i drøftingene. Arbeidstilsynet er derfor av den oppfatning at det er behov for en presisering i loven, slik at det fremgår av ordlyden at den konkrete utvelgelsen også omfattes av hva som skal drøftes etter § 15-1. Arbeidstilsynet ber derfor departementet vurdere dette på nytt.
10.5.4 Departementets vurderinger og forslag
Departementet er, i likhet med et klart flertall av høringsinstansene som har uttalt seg til spørsmålet, av den oppfatning at dersom drøfting etter § 15-1 skal fylle sin hensikt, bør også den konkrete utvelgelsen blant de ansatte inngå i drøftingen. Formålet med slik drøfting er blant annet å sikre at saken er så godt opplyst som mulig før det fattes beslutning om oppsigelse. I nedbemanningssituasjoner hvor det skal velges mellom flere ansatte, vil det kunne være vanskelig for en arbeidstaker å legge frem alle relevante opplysninger som kan tale «sin» sak, med mindre arbeidsgiver også gjør rede for hvilke vurderinger og fakta som legges til grunn ved utvelgelsen. Det synes også å være den rådende oppfatning at gjeldende bestemmelse også rommer utvelgelsesaspektet. Også dette synet slutter departementet seg til. Når det gjelder behovet for eventuelt å klargjøre rettstilstanden, er det imidlertid betydelig uenighet. Arbeidsgiversiden er overveiende av den oppfatning at det ikke foreligger noe behov for presisering av loven på dette punkt. LO fremholder at Datatilsynets uttalelse i brev av 06.07.05 i praksis brukes til hinder for at tillitsvalgte får nødvendig informasjon, slik at det ikke blir en reell drøftelse av utvelgelse. I denne uttalelsen fremholder Datatilsynet blant annet følgende:
«......Nærmere detaljert informasjon kan ikke Datatilsynet se er nødvendig eller relevant, før utvelgelsen har kommet så langt at det skal gjennomføres drøftelser i samsvar med arbeidsmiljøloven § [15-1]. I denne fasen skjer den endelige kartleggingen, og det må antas at de ansatte oppgir mer spesifikk informasjon i den hensikt at dette skal vektlegges. Dersom det er nødvendig å foreta en saklighetsvurdering mellom de ansatte på dette stadiet, vil innsyn i mer spesifikke opplysninger være relevant og nødvendig. At den tillitsvalgte, som er underlagt taushetsplikt, får innsyn i denne sammenhengen uavhengig av organisasjonstilhørighet anses å være i samsvar med personopplysningsloven.»
Etter departementets oppfatning er det vanskelig å ta Datatilsynets uttalelse til innekt for at personopplysningsloven skal være til hinder for at utvelgelsen inngår i drøftelse etter § 15-1. Departementet finner imidlertid grunn til å legge betydelig vekt på Arbeidstilsynets høringsuttalelse som klart indikerer at det er et behov for en oppklaring i loven. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå at det tas inn en presisering i arbeidsmiljøloven § 15-1 som klargjør at også den konkrete utvelgelsen av hvem som skal sies opp skal omfattes av drøftingsplikten.
Dette vil bety at både kriteriene som legges til grunn for nedbemanningsprosessen, hvordan disse er anvendt overfor «drøftingsmotparten» og resultatet av utvelgelsesprosessen, vil være tema i drøftingsmøtet. Det er imidlertid ikke meningen at bruken av kriteriene for utvelgelse skal kobles til andre arbeidstakere på en slik måte at personlige opplysninger om disse fremkommer. Etter omstendighetene vil det eksempelvis være legalt å ta sosiale hensyn i utvelgelsesprosessen. I drøftingsmøte etter § 15-1 skal det således ikke redegjøres for konkrete opplysninger om for eksempel sykdom, familieforhold, gjeldssituasjon osv. som det eventuelt måtte være lagt vekt på ved utvelgelsen i forhold til andre arbeidstakere.