11 Håndhevelse av arbeidsmiljøloven kapittel 9

11.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven er dels av privatrettslig og dels av offentligrettslig karakter. Dette innebærer blant annet at tilsynsmyndighetenes kompetanse er forskjellig alt etter hvilket område i loven man befinner seg på. Da det i 2005 ble innført nye regler om arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak på arbeidsplassen, ble det besluttet at reglene i hovedsak skulle være overlatt til privatrettslig håndheving. I ettertid er det flere som overfor departementet har hevdet at dette ikke fungerer tilfredsstillende i praksis, og derfor henstilt om at Arbeidstilsynet skal få myndighet til å fatte vedtak også på dette området.

11.2 Gjeldende rett

I arbeidsmiljøloven av 2005 ble det, i lovens kapittel 9, innført generelle regler om kontrolltiltak i arbeidslivet. Paragraf 9-1 fastsetter de alminnelige vilkår for at arbeidsgiver skal kunne iverksette kontrolltiltak overfor arbeidstakerne, § 9-2 fastsetter krav til saksbehandling og arbeidstakermedvirkning, § 9-3 setter særlige skranker for innhenting av helseopplysninger av arbeidssøkere og § 9-4 setter særlige vilkår for å kunne gjennomføre medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere.

Arbeidsmiljøloven § 18-6 første ledd angir hvilke av lovens kapitler og bestemmelser som Arbeidstilsynet/Petroleumstilsynet kan håndheve ved pålegg og andre enkeltvedtak. Arbeidsmiljølovens kapittel 9 om kontrolltiltak er ikke omfattet av oppregningen i bestemmelsen og således ikke underlagt Arbeidstilsynets «påleggskompetanse». Ettersom tvangsmulkt etter § 18-7 og stansing som tvangsmiddel etter § 18-8 første punktum er knyttet direkte til påleggskompetansen, kan heller ikke disse virkemidlene benyttes overfor brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 9. Håndheving av arbeidsmiljøloven kapittel 9 er således, på samme måte som lovens bestemmelser om oppsigelse og avskjed, av privatrettslig art; den som mener seg krenket må selv håndheve sine rettigheter, for eksempel ved å bringe en tvist inn for domstolene. Arbeidsmiljøloven kapittel 9 er imidlertid (i motsetning til oppsigelsesreglene) straffesanksjonert, jf. §§ 19-1 og 19-2. Brudd på reglene kan derfor også meldes til politiet med begjæring om strafferettslig forfølgning.

11.3 Departementets høringsforslag

I høringen foreslo departementet at reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 9 skal underlegges Arbeidstilsynets påleggskompetranse etter arbeidsmiljøloven § 18-6.

11.4 Høringsuttalelsene

LO støtter forslaget om at Arbeidstilsynet gis myndighet til å gi pålegg og andre enkeltvedtak som er nødvendig for å sikre gjennomføringen av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 9. LO påpeker at tilsvarende kompetanse bør gis til Petroleumstilsynet.

Unio støtter forslaget om at reglene om kontrolltiltak skal omfattes av Arbeidstilsynets ordinære påleggskompetanse.

YS er enig i departementets forslag om å lovfeste at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 9 skal omfattes av Arbeidstilsynets ordinære påleggskompetanse. YS påpeker at dette også vil medføre at tvangsmulkt etter § 18-7 og stansing etter § 18-8 første punktum vil kunne benyttes overfor brudd på disse bestemmelsene. For å gjøre lovteksten mer oversiktlig og lesbar, foreslår YS enkelte mindre endringer av rent pedagogisk art i § 18-6.

Også Akademikerne og øvrige arbeidstakerorganisasjoner som har uttalt seg, støtter forslaget om at lovens kapittel 9 om kontrolltiltak skal omfattes av Arbeidstilsynets ordinære påleggskompetanse.

NHO har ikke registrert noe behov for å utvide Arbeidstilsynets påleggskompetanse ved at også arbeidsmiljøloven kapittel 9 blir omfattet av lovens § 18-6. NHO vil imidlertid ikke ha innvendinger til en endring som foreslått, forutsatt at forholdet til personopplysningsloven og Datatilsynets kontrolladgang blir avklart først. NHO fremholder at Datatilsynet kan gjennomføre kontroll av virksomheter innenfor personopplysningslovens område, og at det her i praksis ofte vil være overlappende situasjoner i forhold til virkeområdet for arbeidsmiljøloven kapittel 9.

KS ser at det kan være behov for å føre tilsyn med at bestemmelsene i kapittel 9 blir overholdt. Også KS savner imidlertid en vurdering av den kompetansen Arbeidstilsynet er foreslått gitt sammenholdt med den kompetansen Datatilsynet har i forhold til ulike kontrolltiltak. For KS er det noe uklart hvordan bestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 9-2 om drøfting, informasjon og evaluering av kontrolltiltak skal praktiseres i forhold til fjernsynsovervåkning og innsyn i e-post, dvs. kontrolltiltak som omfattes av personopplysningsloven.

HSH er skeptisk til å utvide tilsynets vedtakskompetanse på dette området. Tilsynet har i dag en veiledningsplikt, og slik HSH ser det er det ønskelig at tilsynet bruker de begrensede ressurser man har til å forbebygge eventuelle brudd. HSH etterlyser for øvrig en avklaring av hvordan blant annet drøftelses- og informasjonsreglene i kapittel 9 skal praktiseres i forhold til de kontrolltiltak som reguleres av personopplysningsloven. På bakgrunn av tilbakemeldinger fra sine medlemmer stiller for øvrig HSH på generelt grunnlag spørsmål ved om tilsynets ulike distriktskontorer har en tilfredsstillende enhetlig fortolkning og håndheving av regelverket, slik at det grunnleggende forvaltningsrettslige likhetsprinsippet ivaretas. HSH er også av denne grunn skeptisk til å tilføre tilsynet vedtakskompetanse på flere områder.

Spekter går imot forslaget og fremholder at Datatilsynet har en omfattende håndhevingskompetanse på alle samfunnsområder (også i arbeidslivet) i kraft av personopplysningslovens regler. Spekter mener at det er vanskelig å forestille seg tilfeller der brudd på reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 9 ikke samtidig vil innebære brudd på personopplysningslovens regler. Dersom Arbeidstilsynet skulle få utvidet vedtakskompetanse i henhold til forslaget, vil det etter Spekters oppfatning i realiteten innebære etablering av et «dobbelttilsyn». Eventuelt måtte Datatilsynets kompetanse samtidig begrenses tilsvarende.

Også Arbeidstilsynet fremholder at det på dette området er nær sammenheng mellom regelverkene Arbeidstilsynet og Datatilsynet forvalter. Arbeidstilsynet opplyser at de har årlige kontaktmøter med Datatilsynet, og at det er løpende kontakt i forbindelse med noen enkeltsaker. Arbeidstilsynet opplyser at de mottar omtrent 500 henvendelser årlig som gjelder kontrolltiltak. Arbeidstilsynet er enig i at vedtakskompetanse på dette området vil bidra til en mer effektiv håndheving og mer harmoni i regelverket. Av hensyn til utviklingstrekkene på området er det viktig med effektiv håndheving. Arbeidstilsynet slutter seg derfor til departementets forslag.

Også Petroleumstilsynet er enig i forslaget om å lovfeste at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 9 skal omfattes av den ordinære vedtakskompetanse.

11.5 Departementets vurderinger og forslag

Arbeidsmiljøloven kapittel 9 om kontrolltiltak i virksomheten er ikke omfattet av Arbeidstilsynets vedtakskompetanse. Dette innebærer at Arbeidstilsynet kun har myndighet (og plikt) til å gi veiledning om forståelsen av reglene. Den som skulle mene seg krenket ved brudd på reglene, er henvist til enten å forfølge kravet sivilrettslig og/eller å inngi politianmeldelse for eventuelt strafferettslig forfølgning.

Departementet antar at terskelen for å reise sivilrettslig søksmål etter disse reglene ofte vil være urealistisk høy. Det vil for det første ofte være vanskelig å påvise noe økonomisk tap som grunnlag for et eventuelt erstatningskrav, og rene fastsettelsessøksmål vil antakelig fremstå som lite praktisk, både av prosessøkonomiske og tidsmessige hensyn. Departementet antar at partene svært ofte snarere vil etterspørre og ha behov for en enkel og relativt rask avklaring av om en praksis eller et planlagt tiltak er lovlig eller ikke.

Departementet antar videre at strafferettslig forfølgning, blant annet av kapasitetsmessige hensyn i politiet, i praksis vil ha liten betydning på dette feltet.

Departementet kjenner ikke til at noen sak er brakt inn for domstolene, verken straffe- eller sivilrettslig, som direkte omhandler brudd på bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel 9. Reglene brukes imidlertid fra tid til annen som tolkningsfaktor når lovligheten av en oppsigelse eller avskjed skal vurderes.

På denne bakgrunn antar departementet at arbeidsmiljøloven kapittel 9 for praktiske formål kan oppfattes som et ikke-sanksjonert regelsett. Etter departementets oppfatning kan reglene neppe fungere etter sin hensikt uten en mer effektiv sanksjonering. Departementet anser det dessuten som lite konsistent at de beslektede reglene i personopplysningsloven er underlagt omfattende administrativ håndheving av Datatilsynet, mens Arbeidstilsynet ikke har noen myndighet overfor arbeidsmiljølovens regler på dette området.

Flere høringsinstanser etterlyser en avklaring av forholdet mellom arbeidsmiljøloven og personopplysningsloven. Departementet vil i den forbindelse fremholde at lovene regulerer to prinsipielt sett forskjellige aspekter. Arbeidsmiljøloven kapittel 9 regulerer arbeidsgivers adgang til å iverksette kontrolltiltak overfor sine arbeidstakere, mens personopplysningsloven regulerer bruk av personopplysninger, for eksempel arbeidsgivers adgang til å behandle personopplysninger fremskaffet gjennom et kontrolltiltak. I arbeidsmiljøloven § 9-1 er det således presisert at personopplysningsloven gjelder for arbeidsgivers behandling av opplysninger om arbeidstakere i forbindelse med kontrolltiltak. I slike tilfeller må altså vilkårene i begge lover være ivaretatt, og eventuelt håndheves av respektive tilsynsetater. Ettersom reglene i praksis står i så nær sammenheng, eller endog kan være parallelle (visse kontrolltiltak kan i seg selv innebære behandling av personopplysninger), er det imidlertid viktig at det er god kontakt mellom tilsynsetatene på dette området. Det er allerede etablert regelmessig kontakt mellom Datatilsynet og Arbeidstilsynet, og departementet antar at samarbeidet bør styrkes ytterligere dersom arbeidsmiljøloven kapittel 9 underlegges Arbeidstilsynets vedtakskompetanse.

KS stiller spørsmål om anvendelse av arbeidsmiljøloven § 9-2 om drøfting, informasjon og evaluering av kontrolltiltak i forhold til fjernsynsovervåkning og innsyn i e-post, dvs. kontrolltiltak som omfattes av personopplysningsloven. Departementet viser til det ovenstående og er av den klare oppfatning at § 9-2 vil komme til anvendelse for eksempel ved innsyn i e-post. Som det også fremkommer av lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 49 (2004-2005 s. 314), omhandler arbeidsmiljøloven § 9-2 arbeidstakermedvirkning på «systemnivå», og ikke i forhold til gjennomføring av den enkelte kontroll. Eksempelvis vil en arbeidsgiver som ønsker å etablere retningslinjer for innsyn i e-post for sin virksomhet, på forhånd måtte drøfte retningslinjene med de tillitsvalgte slik arbeidsmiljøloven § 9-2 foreskriver. Arbeidstakers individuelle rettigheter ved det konkrete e-postinnsyn ivaretas imidlertid av prosedyrereglene i Fornyings- og administrasjonsdepartementets nylig fastsatte forskrift om innsyn i e-post.

Departementet fremmer på denne bakgrunn forslag om at arbeidsmiljøloven kapittel 9 skal omfattes av Arbeidstilsynets ordinære påleggskompetanse etter arbeidsmiljøloven § 18-6. For å øke lesbarheten av § 18-6, foreslår for øvrig YS i sitt høringssvar enkelte mindre endringer i oppbygningen av bestemmelsen. Departementet er enig i at endringsforslaget gjør bestemmelsen lettere tilgjengelig, og slutter seg til forslaget.