7 Et eget straffebud mot tortur
7.1 Gjeldende rett
Straffelovgivningen har ikke noe eget straffebud som retter seg mot tortur. Men torturhandlinger rammes av mer generelle straffebud om blant annet legemskrenkelser, frihetsberøvelse, tvang, trusler og misbruk av offentlig myndighet. Slike straffebud ble da også brukt overfor de personer som ved rettoppgjøret etter annen verdenskrig var tiltalt for torturhandlinger i Norge. Det er vanskelig å tenke seg en torturhandling som ikke allerede er straffbar etter gjeldende rett.
Heller ikke de øvrige nordiske land har egne straffebud mot tortur.
7.2 Bør det innføres et eget straffebud mot tortur?
7.2.1 Forslaget i høringsbrevet
Norge har blitt kritisert av FNs torturkomité for ikke å ha noe eget straffebud mot tortur som bygger på en torturdefinisjon i samsvar med torturkonvensjonen artikkel 1, senest i komiteens rapport 27. mai 1998. Torturkonvensjonen artikkel 4 nr. 1 lyder:
«Each State Party shall ensure that all acts of torture are offences under its criminal law. The same shall apply to an attempt to commit torture and to an act by any person which constitutes complicity or participation in torture.»
I den norske oversettelsen er ordlyden slik:
«1. Enhver konvensjonspart skal påse at alle former for tortur er straffbare handlinger etter dens straffelovgivning. Det samme skal gjelde for forsøk på tortur og for en handling utført av enhver person, som utgjør medvirkning eller delaktighet til tortur.»
I Norge har man til nå, i likhet med de øvrige nordiske land, regnet det som tilstrekkelig i forhold til artikkel 4 at straffeloven inneholder andre straffebud som rammer tortur. Departementet understreket i høringsbrevet at dette fortsatt er en akseptabel tolkning av forpliktelsen i torturkonvensjonen og viste til at det er vanskelig å forestille seg torturhandlinger som ikke ville være straffbare etter gjeldende rett. Men departementet fremhevet at det bør tas hensyn til at FNs torturkomité konsekvent har oppfordret de enkelte landene til å ha egne straffebud mot tortur, som er i samsvar med konvensjonens definisjon av tortur i artikkel 1. Torturkomiteen har blant annet pekt på at et eget straffebud gjør det enklere å dokumentere omfanget av tortur statistisk.
Departementet ga uttrykk for at det internasjonalt vil være uheldig om Norge ikke følger torturkomiteens anbefalinger. Dette vil blant annet være et dårlig signal i forhold til land hvor behovet er mer påtrengende for at myndighetene markerer i klartekst at tortur er uakseptabelt. Departementet tok på denne bakgrunnen opp spørsmålet om et eget straffebud mot tortur bør innarbeides i den nye straffeloven.
Etter at Norge avga sin fjerde rapport til FNs torturkomité, eksaminerte komiteen Norge i mai 2002. Under eksaminasjonen opplyste den norske delegasjonen at et forslag om å innføre et eget straffebud mot tortur om kort tid ville bli sendt på høring. I komiteens konklusjoner og anbefalinger 7. mai 2002 punkt 3 heter det blant annet:
«The Committee notes with satisfaction:
...
c) The proposal to incorporate a new provision into the Penal Code that will prohibit and penalize torture, in conformity with article 1 of the Convention.»
7.2.2 Høringsinstansenes syn
Et stort flertall av høringsinstansene støtter forslaget om å innføre et eget straffebud mot tortur. Dette gjelder Helsedepartementet, Utenriksdepartementet, Agder lagmannsrett, Riksadvokaten, Asker og Bærum politidistrikt, Toll- og avgiftsdirektoratet, Den Norske Advokatforening, Den norske Dommerforening, Forsvarergruppen av 1977, Norsk Fengsels- og Friomsorgsforbund, Politiets fellesforbund, Amnesty International, Norges Røde Kors, Human-Etisk Forbund, Kirkerådet og Norsk Psykologforening. Disse instansene viser i stor grad til departementets synspunkter i høringsbrevet om at det bør tas hensyn til anbefalingene fra FNs torturkomité. Enkelte av høringsinstansene fremhever også Norges ansvar for å fremstå som et foregangsland internasjonalt når det gjelder bekjempelsen av tortur.
Asker og Bærum politidistrikt uttaler for eksempel:
«Når det gjelder spørsmålet om eget straffebud mot tortur, synes dette å være et spørsmål om hvorvidt man ønsker å etterkomme anbefalingen fra FN's torturkomite, eller ikke. Etter Departementets syn ser det ikke ut som Norge har behov for et slikt straffebud utover de straffebudene vi allerede har. En har imidlertid ikke innvendinger mot å etterkomme Torturkomiteens anbefaling, idet dette kan ha en verdi internasjonalt som et signal på at Norge anser slik atferd som uakseptabel, samtidig som det kan en positiv virkning i forhold til land hvor behovet for et slikt straffebud er mer påtrengende.»
Utenriksdepartementet peker på at vedtagelsen av et eget straffebud mot tortur er et viktig ledd i regjeringens arbeid med å innarbeide torturkonvensjonen i norsk lov.
Et mindretall av høringsinstansene går imot forslaget om å innføre et eget straffebud mot tortur. Dette gjelder Borgarting lagmannsrett, Hordaland politidistrikt, Oslo politidistrikt og Politidirektoratet. Disse instansene finner det avgjørende at gjeldende straffebestemmelser i tilstrekkelig grad rammer de handlinger som vil omfattes av et eget straffebud mot tortur.
Politidirektoratet uttaler for eksempel:
«Vi mener således at Norge oppfyller folkerettslige forpliktelser i forhold til torturkonvensjonen uten å innføre et spesielt straffebud mot tortur, og at det derfor ikke vil være internasjonalt uheldig om Norge ikke følger Torturkomiteens anbefaling om et særskilt straffebud.»
Politidirektoratet peker også på at innføringen av et eget straffebud mot tortur som formodentlig vil bli lite brukt, synes uheldig sett på bakgrunn av at det i det generelle arbeidet med revisjon av straffeloven legges opp til avkriminalisering og avskaffelse av straffebud som er lite anvendt.
Borgarting lagmannsrett innvender at det vil være vanskelig å utforme en lovtekst som fullt ut dekker torturkonvensjonens artikkel 1 uten at bestemmelsen blir for vanskelig tilgjengelig.
Oslo politidistrikt med støtte fra Politidirektoratet er uenige i argumentet om at et eget straffebud vil gjøre det enklere å dokumentere omfanget av tortur. Oslo politidistrikt uttaler:
«Etter Oslo politidistrikts oppfatning er dette en sterkt forenklet oppfatning om statistikkføring, som neppe vil være tjenlig for å bekjempe disse meget alvorlige handlinger. Det er liten grunn til å tro at omfanget av 'tortur' i Norge er særlig omfattende. Likeledes er det adskillig grunn til å tro at problemet i mange andre land er stort og omfattende. En plikt til å føre 'tortur' som egen statistisk gruppe vil neppe bli overholdt med særlig flid i de land hvor problemet anses for å finnes (om det overhodet finnes noe sentralt strafferegistreringssystem). Resultatet vil bli at fokus på torturbekjempelse vil bli satt på land hvor slik føring vil skje, og dermed fremstå som nasjoner med et omfattende torturproblem.»
7.2.3 Departementets vurdering
Høringen har styrket departementet i synet på at det av hensyn til anbefalingene fra FNs torturkomité bør innføres et særskilt straffebud mot tortur.
Ved utformingen av norske straffebestemmelser har man riktignok tradisjonelt lagt vekt på å unngå slike særbestemmelser som det her er tale om. I stedet har man formulert generelle straffebud som fanger opp en rekke ulike situasjoner. For eksempel rammet de generelle straffebudene om legemskrenkelser og drap etter omstendighetene både terrorhandlinger, motarbeiding av rettsvesenet og tortur. I de senere år er det imidlertid innført enkelte særskilte straffebud på områder som tidligere fullt ut eller for det vesentlige var dekket av mer generelle regler, jf. særlig straffeloven § 132 a om motarbeiding av rettsvesenet, som ble vedtatt i 2000, og § 147 a om terrorisme, som ble vedtatt i 2002. Straffelovkommisjonens forslag om å innføre særskilte straffebud mot krigsforbrytelser, folkemord og forbrytelser mot menneskeheten er andre eksempler (se utkastet til kapittel 16 i en ny straffelov i NOU 2002: 4).
Et hovedargument for å innføre slike særskilte straffebud har vært at mange andre land har egne straffebud som retter seg spesifikt mot de aktuelle handlinger og at en tilsvarende bestemmelse i Norge kan bidra til å legge bedre til rette for justis- og politisamarbeid over landegrensene, se Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) side 35.
Lovgiverne har også lagt vekt på den positive signaleffekten det kan få at loven i klartekst markerer avstand fra de aktuelle handlinger, se Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 78.
Disse hensyn gjør seg langt på vei også gjeldende i forhold til et eget straffebud mot tortur.
Departementet er ikke enig med Politidirektoratet i at innføringen av et eget straffebud mot tortur vil samsvare dårlig med Straffelovkommisjonens grunnholdning til kriteriene for kriminalisering. Det dreier seg om handlinger som det er full enighet om at bør være straffbare. Spørsmålet er om handlingene skal rammes av et eget straffebud eller reguleres av mer generelle regler, ikke om de skal avkriminaliseres. Ved så alvorlige handlinger som det her er tale om, har det da etter departementets syn begrenset betydning at tortur er en lite praktisk forbrytelse i Norge i dag.
Til uttalelsen fra Borgarting lagmannsrett om at det vil være vanskelig å utforme en lovtekst som fullt ut dekker torturkonvensjonens artikkel 1, uten at bestemmelsen blir for vanskelig tilgjengelig, vil departementet bemerke: Straffebestemmelser bør formuleres slik at man i størst mulig grad sikrer forutberegnelighet og hindrer tolkningstvil. Særlig viktig er det at grensene mellom det straffbare og det straffrie kommer klart til uttrykk. På det aktuelle området er det imidlertid allerede i dag en rekke straffebestemmelser som kan ramme tortur. Departementet har foran gitt uttrykk for at det vanskelig kan tenkes torturhandlinger som ikke rammes av gjeldende norsk straffelovgivning. Ved tvil om tolkningen av et straffebud mot tortur vil det derfor svært sjelden være spørsmål om handlingen er straffbar eller ikke, men bare om hvilket straffebud handlingen rammes av. De mothensyn Borgarting lagmannsrett nevner, overstiger derfor etter departementets syn ikke de hensyn som taler for å innføre et eget straffebud mot tortur.
Departementet fremmer på denne bakgrunnen forslag om at det innføres et straffebud mot tortur. Av hensyn til de gjentatte anbefalingene fra torturkomiteen mener departementet at straffebudet bør tas inn i dagens straffelov; man bør ikke vente til det vedtas en ny straffelov. Arbeidet med ny straffelov er omfattende, og det vil gå flere år før en ny lov er vedtatt og kan settes i kraft.
7.3 Nærmere om utformingen av et straffebud mot tortur
7.3.1 Torturkonvensjonen artikkel 1
Torturkonvensjonen artikkel 1 lyder:
«1. For the purposes of this Convention, the term 'torture' means any act by which sever pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.
2. This article is without prejudice to any international instrument or national legislation which does or may contain provisions of wider application.»
Artikkel 1 lyder i norsk oversettelse:
«1. I denne konvensjon skal uttrykket 'tortur' bety enhver handling hvorved alvorlig smerte eller lidelse, enten fysisk eller psykisk, bevisst blir tilføyet en person i den hensikt å oppnå fra vedkommende eller en tredje person opplysninger eller en tilståelse, straffe vedkommende for en handling som denne person eller en tredje person har begått eller mistenkes for å ha begått, eller true eller tvinge vedkommende eller en tredje person, eller av hvilken som helst årsak basert på diskriminering av noen art, når slik smerte eller lidelse påføres av eller på tilskyndelse av eller med samtykke eller aksept fra en offentlig tjenestemann eller annen person som opptrer i embets medfør. Det omfatter ikke smerte eller lidelse som alene stammer fra, er forbundet med eller følger av lovlige straffereaksjoner.
2. Denne artikkel skal ikke begrense anvendelsen av noe internasjonalt dokument eller nasjonal lovgivning som inneholder eller kan inneholde bestemmelser med videre anvendelsesområde.»
Av artikkel 1 nr. 2 følger det at et straffebud mot tortur kan ha et videre nedslagsfelt enn den definisjonen som er gitt i nr. 1.
7.3.2 Forslaget i høringsbrevet
Departementet ga i høringsbrevet uttrykk for at et eget straffebud mot tortur bør utformes slik at det dekker torturkonvensjonen artikkel 1.
På side 8-11 i høringsbrevet uttalte departementet dette om den nærmere utformingen av straffebudet:
«Av hensyn til brukervennligheten bør trolig lovteksten i et straffebud mot tortur forenkles noe språklig sett i forhold til definisjonen i art. 1 nr. 1. 'Sever pain or suffering, wether physical or mental' kan uttrykkes som 'alvorlig fysisk eller psykisk smerte'. Den offisielle oversettelsen nevner 'lidelse' ('suffering') i tillegg til smerte ('pain'), men med tillegget 'fysisk eller psykisk' betyr disse ordene praktisk talt det samme.
Det ligger i den gjengitte definisjonen at et særtrekk ved tortur er at handlingen vanligvis må være utført av en offentlig tjenestemann. Straffelovkommisjonen foreslo i delutredning V (NOU 1992: 23) en definisjon av offentlig tjenestemann som lyder slik: 'Med offentlig tjenestemann menes ... enhver som utøver offentlig myndighet på vegne av stat eller kommune.' Definisjonen fikk bred tilslutning i høringsrunden, jf. NOU 2002: 4 punkt 7.7.1.
Kommisjonen har likevel nå kommet til at det ikke er behov for en egen legaldefinisjon i straffelovens alminnelige del, men at definisjonen av offentlig tjenestemann i stedet bør innarbeides i de aktuelle straffebudene, § 19-1 om vold og trusler mot en offentlig tjenestemann og § 19-2 om forulemping og hindring av en offentlig tjenestemann. Dette standpunktet er lagt til grunn ved den foreslåtte utformingen av et straffebud mot tortur nedenfor.
Gode grunner kan tale for å ta utgangspunkt i Straffelovkommisjonens forslag til definisjon. Spørsmålet er imidlertid om den rekker vidt nok til å dekke definisjonen i torturkonvensjonen art. 1, som også retter seg mot 'other person acting in an official capacity'. Sikter denne formuleringen bare til personer som utøver offentlig myndighet? Eller omfatter den også personer som utfører tjeneste eller arbeid for et statlig eller kommunalt organ, men som ikke selv utøver offentlig myndighet, for eksempel en offentlig oppnevnt forsvarer eller bistandsadvokat?
Departementet legger til grunn at meningen er å ramme alle som opptrer på vegne av det offentlige - uavhengig av om de selv utøver offentlig myndighet eller ikke. Straffelovkommisjonens forslag til definisjon er i tilfelle for snever i denne sammenhengen.
Derimot kan gjeldende straffelov § 121 første ledd om taushetsplikt være et mønster. Den rammer brudd på regler som 'følger av hans tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ'. En 'offentlig tjenestemann' kan da defineres som 'enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et statlig eller kommunalt organ'. I forarbeidene bør det understrekes at bestemmelsen bare skal være anvendelig når den aktuelle handlingen skjer i tilknytning til arbeidet eller tjenesten. En offentlig tjenestemann som for eksempel på fritiden påfører en annen person alvorlig fysisk smerte som hevn for noe den andre har gjort mot ham som privatperson, bør normalt ikke straffes for tortur.
Selv om bestemmelsen etter det ovenstående ikke bør kreve at gjerningspersonen selv utøver offentlig myndighet, kan det innvendes at begrepet 'tortur' likevel forutsetter en viss tilknytning til slik myndighetsutøvelse. Det vil for eksempel virke lite naturlig å benytte torturbegrepet på vold utøvd av en kommunal veiarbeider, selv om volden har skjedd i arbeidstiden og har tilknytning til vedkommendes arbeidsoppgaver. På denne bakgrunn er det vanskelig å definere på en helt ut presis måte hvilken personkrets som skal omfattes av straffebudet.
Endelig retter konvensjonsbestemmelsen seg også mot den som handler 'at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official'. Departementet legger til grunn at disse alternativene vil dekkes av et tillegg om at bestemmelsen også rammer den som handler på oppfordring eller etter uttrykkelig eller underforstått samtykke fra en offentlig tjenestemann.
Etter konvensjonen art. 1 må handlingen være begått i den hensikt å oppnå fra den fornærmede eller en tredjeperson opplysninger eller en tilståelse, avstraffe vedkommende eller true eller tvinge vedkommende eller en tredjeperson, eller av hvilken som helst årsak basert på diskriminering av noen art. Konvensjonens krav om hensikt bør trolig erstattes med et krav om forsett, for på dette punktet å bringe lovteksten i samsvar med Straffelovkommisjonens øvrige forslag, jf. punkt 7.5 i kommisjonens utredning.
Det er neppe nødvendig i lovteksten å trekke opp et skille mellom den fornærmede og en tredjeperson i forhold til alternativene om å oppnå opplysninger eller en tilståelse, avstraffe, true eller tvinge. Handlingen bør regnes som tortur uavhengig av om den som skal gi opplysninger, bli avstraffet osv., er den fornærmede eller en tredjeperson.
Ordet avstraffe er valgt i stedet for 'straffe', som er brukt i den offisielle oversettelsen. Ordet straffe kan være uheldig, da det kan lede tanken inn på lovlige straffereaksjoner. Det synes unødvendig å nevne i lovteksten at avstraffelsen må knytte seg til en handling som den fornærmede eller en tredjeperson har begått eller mistenkes for å ha begått, jf. torturkonvensjonen art. 1.
Formuleringen 'av hvilken som helst årsak basert på diskriminering av noen art' er komplisert, og ordet 'diskriminering' har i seg selv en uklar rekkevidde. På denne bakgrunn bør bestemmelsen trolig heller utformes omtrent som straffeloven § 135 a første ledd første punktum. I tillegg til alternativene trosbekjennelse, rase, hudfarge og nasjonal eller etnisk opprinnelse, bør torturbestemmelsen også nevne kjønn og seksuell legning. Andre former for diskriminering kan også være aktuelle, men vil antakelig lett omfattes av alternativet om å avstraffe. Dette vil for eksempel vanligvis gjelde når gjerningspersonen utsetter noen for alvorlig fysisk eller psykisk smerte på grunn av deres politiske overbevisning.
Konvensjonen art. 1 unntar 'pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions' fra definisjonen av tortur. Det synes tvilsomt om det er behov for å ta inn et slikt unntak i lovteksten. Unntaket vil uansett følge av den alminnelige rettsstridsreservasjonen. Dessuten vil lovlig strafforfølgning sjelden påføre noen alvorlig fysisk smerte. Alvorlig psykisk smerte er mer praktisk. En straffedømt person får for eksempel en alvorlig psykisk lidelse som følge av et langvarig fengselsopphold. Et uttrykkelig unntak i loven kan feilaktig gi inntrykk av at det er langt mer praktisk at lovlig strafforfølgning kan føre til alvorlig fysisk eller psykisk smerte. Unntaket er likevel innarbeidet i lovforslaget nedenfor.
Den offisielle oversettelsen bruker uttrykksmåten 'smerte eller lidelse som alene stammer fra, er forbundet med eller følger av lovlige straffereaksjoner'. 'Lidelse' er også her overflødig i tillegg til 'smerte', jf. foran. Uttrykket 'er forbundet med' dekker trolig 'stammer fra ... eller følger av'. Også smerte som er forbundet med lovlig pågripelse, må trolig uttrykkelig unntas fra definisjonen hvis strafforfølgning skal unntas.»
Departementet tok i høringsbrevet opp at straffebudet kan by på avgrensningsproblemer i forhold til såkalt politivold mv. Etter departementets syn er det imidlertid ikke naturlig å anse mer tilfeldige, affektpregede overreaksjoner fra polititjenestemenn i forbindelse med pågripelse som tortur. Slike handlinger vil sjelden oppfylle kravet om «alvorlig» smerte eller lidelse. Dermed vil de vanligvis måtte bedømmes etter de alminnelige bestemmelsene om legemskrenkelser og misbruk av offentlig myndighet.
Om strafferammen uttalte departementet dette:
«Et straffebud mot tortur bør ha en strafferamme tilsvarende straffebudet mot forsettlig betydelig legemsskade, jf. § 27-4 andre ledd i kommisjonens lovutkast. Derfor er det i denne omgangen foreslått en strafferamme på fengsel i 15 år, jf. punkt 9.13.3 i utredningen. Det er imidlertid ikke tatt stilling til om 15 år er riktig lengstestraff for betydelig legemsskade, og formålet har i første rekke vært å foreslå en strafferamme som er tilpasset Straffelovkommisjonens forslag.»
Departementet foreslo en slik ordlyd i et straffebud mot tortur:
«Den som begår tortur, straffes med fengsel i inntil 15 år.
Med tortur menes at en offentlig tjenestemann utsetter en annen person for alvorlig fysisk eller psykisk smerte,
med forsett om å oppnå opplysninger eller en tilståelse,
med forsett om å avstraffe, true, eller tvinge noen, eller
på grunn av personens trosbekjennelse, rase, hudfarge, kjønn, seksuelle legning eller nasjonale eller etniske opprinnelse.
Med offentlig tjenestemann menes i denne bestemmelsen enhver som utfører tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ. Det regnes også som tortur at handlinger som nevnt i andre ledd, begås av en person som handler etter oppfordring eller med uttrykkelig eller underforstått samtykke fra en offentlig tjenestemann.
Som tortur regnes ikke smerte som utelukkende er forbundet med lovlig pågripelse eller gjennomføring av straff.»
Også spørsmålet om hvor det nye straffebudet bør plasseres i en ny straffelov ble tatt opp:
«Straffebudet mot tortur vil gjelde handlinger som ellers ville blitt bedømt etter bestemmelser i blant annet det foreslåtte kapittel 22 om vern av tillit, jf. NOU 2002: 4 punkt 9.8, kapittel 27 om vern av liv og legeme, jf. punkt 9.13, og kapittel 26 om vern av den personlige frihet og fred, jf. punkt 9.12. Ingen av de nevnte kapitlene vil være noe fullt ut treffende sted å plassere det foreslåtte straffebudet mot tortur. Straffebudets formål om å avverge maktmisbruk fra myndighetspersoner tilsier at bestemmelsen i stedet plasseres i det foreslåtte kapitlet om vern av tillit.»
7.3.3 Høringsinstansenes syn
Flere av høringsinstansene som støtter forslaget om å innføre et eget straffebud mot tortur, har synspunkter på den nærmere utformingen av et slikt straffebud. Også noen av de instansene som prinsipalt går imot forslaget, har merknader til innholdet av en eventuell bestemmelse.
Ingen av høringsinstansene har bemerkninger til departementets forslag om at definisjonen i torturkonvensjonen artikkel 1: «Sever pain or suffering, wether physical or mental», språklig sett forenkles noe og uttrykkes i lovteksten som «alvorlig fysisk eller psykisk smerte». Forsvarergruppen av 1977 mener imidlertid at det må klargjøres bedre at det er snakk om et skadedelikt og uttaler:
«Formuleringen i utkastet - «utsetter en annen person.....» - kan oppfattes slik at det er tilstrekkelig at det har oppstått fare for offeret. Vi mener at lovteksten bør få frem at det er tale om et skadedelikt og ikke et faredelikt ved at man erstatter yttrykket «utsetter» med noe annet - for eksempel 'forvolder'.»
Flere av høringsinstansene har synspunkter på den delen av torturdefinisjonen som knytter seg til begrepet offentlig tjenestemann.
Politiets fellesforbund mener at departementets forslag til definisjon burde vært noe videre og uttaler:
«Etter vår oppfatning bør innholdet i bestemmelsen, både det språklige og meningsinnholdet, være mest mulig likt det som fastsettes i torturkonvensjonen artikkel 1. Man bør legge til grunn en vid definisjon av begrepet 'offentlig tjenestemann', slik at dette omfatter alle som: a.) opptrer på vegne av det offentlige, og/eller b.) utfører oppgaver for det offentlige. Etter departementets forslag til lovtekst synes ikke alternativ a.) være gitt tilstrekkelig oppmerksomhet. Vi ser ikke bort fra at man kan finne tilfeller der en person opptrer på vegne av stat eller kommune uten å utføre tjeneste eller arbeid for dem.»
Politiets fellesforbund er videre av den oppfatning at det bør gå frem av lovteksten at en handling for å omfattes av torturdefinisjonen, må finne sted i tilknytning til utførelsen av tjenestehandlinger og fortrinnsvis da i arbeidstiden.
Riksadvokaten tar opp spørsmål om et eget straffebud mot tortur også bør rette seg mot andre aktører enn myndighetspersoner og uttaler:
«For øvrig nevnes at utviklingen i folkeretten vel går i retning av at også andre enn myndighetspersoner kan gjøres ansvarlig for alvorlige krigsforbrytelser, herunder tortur. Da kan det spørres om ikke et straffebud mot tortur også burde gjøres gjeldende overfor andre aktører.»
Agder lagmannsrett og Kriminalpolitisentralen er kritiske til departementets utforming av tredje ledd annet punktum, om at også den som handler på oppfordring eller etter uttrykkelig eller underforstått samtykke fra en offentlig tjenestemann, vil rammes av bestemmelsen. Begge instanser peker på at en generell medvirkningsbestemmelse vil gjøre dette tillegget overflødig. Agder lagmannsrett anfører videre at begrepet «underforstått samtykke» uansett ikke er noe godt kriterium i en lovtekst.
Forsvarergruppen av 1977 er negative til departementets forslag om å erstatte konvensjonens krav om hensikt med et krav om forsett:
«Det virker kunstig å operere med et vanlig forsettskrav i forhold til hva gjerningsmannen ønsker å oppnå ved torturhandlinger. Å ha en egen straffebestemmelse om tortur har først og fremst sin berettigelse ved handlinger hvor gjerningsmannen har nærmere angitte tanker om hva han ønsker å oppnå ved handlingen og som for eksempel å fremtvinge opplysninger, tilståelser osv. Dette tilsier krav om hensikt.»
Flere av høringsinstansene mener at det er behov for å klargjøre hvilke myndighetshandlinger som ikke er ment å skulle rammes av en bestemmelse om tortur.
Kriminalpolitisentralen med støtte fra Politidirektoratet uttaler for eksempel:
«I departementets forslag til straffebud mot tortur lyder siste ledd: 'Som tortur regnes ikke smerte som utelukkende er forbundet med lovlig pågripelse eller gjennomføring av straff'. Man er usikker på om dette er et heldig ordvalg, da man fra tid til annen vil ha det man kan kalle en uhjemlet pågripelse, hvor vurderingen foretatt etter straffeprosessloven kapittel 14 ikke er riktig. Man kan da møte problemstillingen om hvorvidt dette er en ulovlig pågripelse, i forhold til det foreslåtte straffebudet. Det kan vanskelig ses at dette er ett forhold som bør rammes av et slikt straffebud, selv om ordlyden taler for at straffebudet rammer, og dette bør avklares av departementet.»
Riksadvokaten er av den oppfatning at bestemmelsen i siste ledd er både overflødig og forvirrende, og mener at et slikt unntak kan skape en inkonsistens i lovverket. Riksadvokaten tilrår derfor at forslag til siste ledd går ut.
Departementet pekte i høringsbrevet på at et straffebud mot tortur særlig kan by på avgrensningsproblemer i forhold til såkalt politivold. Oslo politidistrikt med støtte fra Politidirektoratet uttaler:
«Oslo politidistrikt vil se det som svært negativt dersom tjenestemenn regelmessig skal konfronteres med påstander om at de har brutt en alvorlig torturbestemmelse, eller påtalemyndigheten ved varetektsfengsling og isolasjon mv.»
Advokatforeningen er enig med departementets synspunkter i høringsbrevet om at dette avgrensingsproblemet trolig vil bli løst ved at politiets handlinger sjelden vil oppfylle kravet om alvorlig fysisk eller psykisk smerte og vil således ikke at de omfattes av en bestemmelse om tortur.
Agder lagmannsrett og Dommerforeningen er negative til departementets forslag om at et nytt straffebud mot tortur plasseres i kapittel 22 om vern av tillit, mens Advokatforeningen støtter denne delen av forslaget. Amnesty International foreslår at bestemmelsen plasseres i kapittel 16.
Ingen av høringsinstansene har kommentert departementets forslag til strafferamme.
7.3.4 Departementets syn
Forsvarergruppen av 1977 fremhever at straffebudet bør omformuleres for å få det klarere frem at det dreier seg om et skadedelikt, ikke et faredelikt. Departementet slutter seg til dette. I utkastet er derfor formuleringen «påføre en annen person alvorlig fysisk eller psykisk smerte» brukt i stedet for «utsetter en annen person for ...».
Konvensjonen retter seg mot påføring av alvorlig fysisk eller psykisk smerte. Vanligvis vil den som blir skadet, også få alvorlig smerte, men dette vil ikke alltid være tilfelle. Torturisten gjør for eksempel sitt offer blind ved bruk av laser. Det er noe uklart om konvensjonens begrep smerte også omfatter en slik situasjon.
Etter departementets syn kan formålet bak en torturbestemmelse tilsi at påføring av skade bør omfattes uavhengig av om den fornærmede samtidig blir påført alvorlig smerte eller ikke, og uavhengig av om skaden er alvorlig eller ikke. Departementet legger blant annet vekt på at skader oftere enn smerter vil være livsvarige eller langvarige. Påføring av skade kan ha den samme effekt som virkemiddel for å presse frem en tilståelse eller opplysninger, avstraffe osv, og handlingen kan være like straffverdig som påføring av alvorlig smerte. Legemsfornærmelser som ikke medfører alvorlig smerte, er derimot ikke alvorlige nok til å omfattes av et straffebud mot tortur.
Konvensjonen artikkel 1 nr. 2 åpner for at et straffebud mot tortur kan ha videre nedslagsfelt enn den definisjonen som er gitt i nr. 1. Departementet foreslår på denne bakgrunnen at «skade» føyes til som et selvstendig alternativ ved siden av «alvorlig fysisk eller psykisk smerte».
I høringsbrevet ga departementet uttrykk for at det ville være for snevert å definere offentlig tjenestemann som en person som utfører offentlig myndighet på vegne av stat eller kommune, som er Straffelovkommisjonens definisjon av begrepet. Også personer som utfører arbeid eller tjeneste for et offentlig organ, men som selv ikke utøver offentlig myndighet, måtte etter departementets mening omfattes for å tilfredsstille definisjonen i torturkonvensjonen artikkel 1. Offentlig oppnevnte forsvarere og bistandsadvokater ble nevnt som eksempel. En bobestyrer er et annet.
Samtidig fremhevet departementet at det er vanskelig å definere på en helt ut presis måte hvilken personkrets som skal anses som offentlig tjenestemann. Selv om bestemmelsen ikke bør kreve at gjerningspersonen selv utøver offentlig myndighet, mente departementet at begrepet «tortur» likevel forutsetter en viss tilknytning til slik myndighetsutøvelse. Det vil for eksempel virke lite naturlig å benytte torturbegrepet på vold utøvd av en kommunal veiarbeider, selv om volden har skjedd i arbeidstiden og har tilknytning til vedkommendes arbeidsoppgaver.
Etter å ha vurdert spørsmålet på nytt, har departementet kommet til at det beste likevel vil være å ta utgangspunkt i Straffelovkommisjonens definisjon. Men i tillegg bør det tas inn et alternativ som retter seg mot den som utfører tjeneste eller arbeid som stat eller kommune i medhold av lov eller forskrift skal oppnevne noen for å utføre eller helt eller delvis skal betale for. Etter departementets syn vil dette tillegget oppfylle alternativet i konvensjonen som retter seg mot «other person acting in an official capacity». Departementet tilføyer at den norske oversettelsen på dette punktet («eller annen person som opptrer i embets medfør») ikke synes å være helt dekkende.
Departementet holder fast ved at det er tilstrekkelig å nevne i motivene at handlingen, for å omfattes av torturdefinisjonen, må skje i tilknytning til arbeidet eller tjenesten, jf. uttalelsen fra Politiets fellesforbund. Hvorvidt handlingen skjer innenfor ordinær arbeidstid eller ikke, bør derimot ikke være avgjørende.
Riksadvokaten uttaler at det bør vurderes om et straffebud mot tortur også bør rette seg mot andre personer enn myndighetspersoner. Departementet er enig i det. Spørsmålet bør imidlertid ses i sammenheng med Straffelovkommisjonens forslag om å innføre egne straffebud om krigsforbrytelser mv. og bør derfor vurderes i forbindelse med arbeidet med ny spesiell del i straffeloven. Departementet går ikke nærmere inn på spørsmålet i proposisjonen her.
Departementet er ikke enig med de høringsinstanser som mener at en generell medvirkningsbestemmelse vil gjøre overflødig tillegget om at også den som handler på oppfordring eller etter uttrykkelig eller underforstått samtykke fra en offentlig tjenestemann, rammes av bestemmelsen. Ved en slik konstruksjon vil både den offentlige tjenestemannen og den som påfører smerten, være medvirkere, og ingen vil være hovedovertreder. Det vil lett kunne skape usikkerhet om rekkevidden av straffansvaret, og slik usikkerhet bør en unngå.
Høringsbrevets utkast til annet ledd nr. 1 om tortur pga. en persons trosbekjennelse, rase osv. beskytter i utgangspunktet de samme grupper av personer som straffeloven § 135 a om rasistiske ytringer mv. Men mens § 135 a bruker formuleringen homofil legning, leveform eller orientering, bruker utkastet formuleringen seksuelle legning. Departementet har kommet til at de beste grunner taler for å avgrense de to bestemmelsene likt på dette punktet. Seksuell legning vil bl.a. også omfatte legninger det vil være ulovlig å leve ut, som pedofili. Det er ikke naturlig at et diskrimineringsvern likestiller denne typen av legninger med homofili. En annen sak er at påføring av alvorlig fysisk eller psykisk smerte pga. pedofili, oftest vil skje for å avstraffe den pedofile. Handlingen vil i tilfelle omfattes av dette alternativet i utkastet. - Alternativene homofil legning, leveform eller orientering overlapper hverandre i stor grad, men er ikke nødvendigvis sammenfallende. Departementet ser ikke sterke grunner for å ha ulik språkbruk i § 135 a og et straffebud mot tortur på dette punktet. Hensynet til konsekvens tilsier derfor at den samme formulering brukes i de to bestemmelsene.
I høringsbrevet foreslo departementet å straffebelegge alle former for forsett og ikke bare hensikt, som er en kvalifisert form for forsett. Begrunnelsen var at dette er best i samsvar med Straffelovkommisjonens øvrige forslag. Når endringen nå foreslås i den gjeldende straffelov, har ikke dette argumentet den samme styrken. Etter departementets syn taler likevel de beste grunner for å straffebelegge alle former for forsett; ikke bare hensikt. Hensikt kan ofte være vanskeligere å bevise enn andre former for forsett. Samtidig vil de aktuelle handlinger begått med alminnelig forsett gjennomgående være så straffverdige at det rettferdiggjør straffansvar for alle former for forsett. Forsvarergruppen av 1977 uttaler i sin høringsuttalelse at det sentrale bør være hvilke tanker gjerningspersonen gjør seg om hva han ønsker å oppnå ved handlingen. Etter departementets syn er det også sentralt hvilke tanker han gjør seg om hvilke konsekvenser handlingen rent faktisk vil få. Utover de tilfeller hvor en forsettsregel vil fange opp skjult hensikt, vil den praktiske forskjellen mellom hensikt og alminnelig forsett uansett neppe være stor. Departementet viderefører derfor forslaget om at skyldkravet bør være forsett.
Departementet ga videre uttrykk for tvil om hvorvidt det er grunn til å ta inn regelen i utkastets fjerde ledd om at smerte som utelukkende er forbundet med lovlig pågripelse eller gjennomføring av straff, ikke skal regnes som tortur. Departementet viste til at bestemmelsen strengt tatt er overflødig og at den kan lede til misforståelse. Riksadvokaten har under høringen gitt uttrykk for det samme.
Norge og en del andre vestlige land ga under forhandlinger om torturkonvensjonen uttrykk for at man hadde foretrukket at den aktuelle reservasjonen ble strøket. Bestemmelsen ble imidlertid ansett nødvendig som en kompromissløsning for å vinne mer global tilslutning til konvensjonen.
Departementet har etter dette kommet til at utkastets fjerde ledd bør strykes.
Straffelovkommisjonen foreslår at en ny straffelov skal ha en generell medvirkningsbestemmelse, jf. utkastet § 23. Utkastet i høringsbrevet til straffebud om tortur hadde derfor ikke noe eget medvirkningstillegg. Når departementet nå foreslår å ta straffebudet inn i den gjeldende straffeloven, som ikke har noen generell bestemmelse om medvirkning, bør straffebudet mot tortur derimot ha et eget medvirkningstillegg.
Departementet foreslo i høringsbrevet at strafferammen skulle være den samme som foreslått i Straffelovkommisjonens utkast til straffebud mot forsettlig betydelig legemsskade, nemlig fengsel i 15 år. Ingen av høringsinstansene har hatt innvendinger. Gjeldende straffelov § 231 om grov legemsbeskadigelse har også en lengstestraff på fengsel i 15 år. Men straffen heves til 21 år dersom den skyldige har handlet med overlegg og forbrytelsen har hatt døden til følge. Strafferammen på 21 år har imidlertid ikke vært brukt i nyere tid, jf. NOU 2002: 4 side 360. Departementet mener derfor at lengstestraffen bør settes til 15 år også nå som straffebudet foreslås tatt inn i den gjeldende straffeloven.
Straffebudet om tortur bør plasseres i straffeloven kapittel 11 om forbrytelser i den offentlige tjeneste som § 117 a. En slik plassering vil gjøre at norske domstoler kan dømme for tortur selv om handlingen er begått i utlandet - uavhengig av om gjerningspersonen er norsk statsborger eller ikke. Dette vil oppfylle torturkonvensjonen artikkel 5, som krever at statene skal kunne pådømme torturhandlinger begått i utlandet av utlendinger dersom utlendingen senere oppholder seg i Norge og Norge ikke utleverer vedkommende til en annen stat.
Departementet viser for øvrig til de siterte uttalelsene fra høringsbrevet om den nærmere utformingen av straffebudet mot tortur.