5 Saksbehandlingen i fylkesnemnda

5.1 Innledning

Som nevnt innledningsvis foreslår departementet at saksbehandlingsreglene for fylkesnemnda skal reguleres i barnevernloven kapittel 7. I pkt. 5.2 til og med pkt. 5.24 redegjøres det for forslag til de enkeltbestemmelser som skal inngå i lovens kapittel 7. For oversiktens skyld er det som vedlegg inntatt et lovspeil som viser sammenhengen mellom utvalgets og departementets forslag til bestemmelser.

Saksbehandlingsreglene for tvangssaker utenfor barnevernet er omhandlet i proposisjonens kapittel 7.

5.2 Fylkesnemndas stedlige virkeområde

5.2.1 Gjeldende rett

Det fremgår av sosialtjenesteloven § 9-1 at det i hvert fylke skal være en nemnd, fylkesnemnda for sosiale saker. I følge sosialtjenesteloven § 9-2 fjerde ledd kan departementet bestemme at flere fylker skal ha felles nemnd. Det finnes ingen regler i dag som angir fylkesnemndas stedlige virkeområde nærmere. Det er imidlertid lagt til grunn at fylkesnemnda avgjør saker som reises av kommunene i henhold til barnevernloven § 8-4, i det fylket nemnda omfatter.

5.2.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget har avgrenset sitt mandat mot organisatoriske forhold og har ikke foreslått en bestemmelse som regulerer fylkesnemndas stedlige virkeområde.

5.2.3 Høringen

Ingen av høringsinstansene har direkte omtalt behovet for en regel som uttrykkelig angir fylkesnemndas stedlige virkeområde.

5.2.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at det er hensiktsmessig å ta inn en egen bestemmelse i loven som angir fylkesnemndas stedlige virkeområde. Det foreslås at det fremgår av bestemmelsen at det i hvert fylke skal være en nemnd, fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker, og at departementet kan bestemme at flere fylker skal ha felles nemnd.

Departementet foreslår videre, i tråd med gjeldende praksis, at fylkesnemnda avgjør saker som reises av kommunene i henhold til § 8-4, i det fylket nemnda omfatter. Det foreslås også at når hensynet til en hensiktsmessig saksavvikling tilsier det, kan departementet bestemme at saker som reises i en eller flere kommuner skal avgjøres i en annen nemnd. En slik regel vil etter departementets oppfatning bidra til å sikre en god ressursutnyttelse i nemndene. Det legges til grunn at adgangen til å overføre saker til en annen nemnd skal kunne anvendes i perioder der for eksempel saksmengde eller andre kapasitetsmessige hensyn gjør dette hensiktsmessig. Departementet forutsetter videre at overføring av saker kun skal skje mellom nemnder som geografisk grenser til hverandre, og at det derfor vil være like praktisk for den aktuelle kommunen å fremme saker i nabonemnda. Det forutsettes at en slik ordning skal benyttes rent unntaksvis og gjelde for en avgrenset periode.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som regulerer fylkesnemndas stedlige virkeområde, jf. utkast til § 7-l.

5.3 Fylkesnemndas saklige virkeområde

5.3.1 Gjeldende rett

Fylkesnemndas myndighetsområde i barnevernsaker fremkommer i dag av barnevernloven § 7-2. Det følger av bestemmelsen at fylkesnemnda bl.a. skal behandle saker som gjelder omsorgsovertakelse, tvangsplassering av ungdom med alvorlige atferdsvansker, samværsordninger og spørsmål om tilbakeføring av barn til sine foreldre. Det legges til grunn at bestemmelsen angir en uttømmende opplisting av de sakstyper fylkesnemnda skal avgjøre.

5.3.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget foreslår å videreføre gjeldende regler i barnevernloven § 7-2, jf. s. 114 i utredningen og utvalgets utkast til § 2 første ledd.

5.3.3 Høringen

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag til regulering av fylkesnemndas saklige myndighetsområde i barnevernsaker.

5.3.4 Departementets vurdering

Som det fremgår ovenfor foreslår departementet at saksbehandlingsreglene for fylkesnemndene tas inn i lovens kapittel 7. Departementet har derfor kommet til at det ikke er nødvendig med en egen bestemmelse som angir fylkesnemndas saklige myndighetsområde. Fylkesnemndas avgjørelsesmyndighet etter barnevernloven fremkommer av de enkelte bestemmelsene i loven som gir grunnlag for tiltaket.

5.4 Fylkesnemndas sammensetning

5.4.1 Gjeldende rett

Sosialtjenesteloven § 9-2 om fylkesnemndas sammensetning ble endret ved lov 17. juni 2005 nr. 65 og trådte i kraft 1. januar 2006. Det ble kun foretatt enkelte presiseringer i forhold til ordlyden i bestemmelsen og i forhold til organiseringen av det fagkyndige og alminnelige medlemsutvalget.

Det følger av § 9-2 at hver fylkesnemnd skal bestå av en eller flere ledere med juridisk utdanning og erfaring, samt to utvalg som oppnevnes av departementet, ett bestående av fagkyndige medlemmer og ett bestående av alminnelige medlemmer. Når det gjelder det alminnelige medlemsutvalget kan departementet bestemme at utvalget skal deles i underutvalg som dekker ulike deler av fylkesnemndas geografiske virkeområde. Medlemmene til dette utvalget skal tas fra utvalget for meddommere som velges i henhold til domstolloven § 64. Departementet kan gi forskrifter om hvilke krav som skal stilles til medlemmene i de to utvalgene.

5.4.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget omhandler nemndenes sammensetning i utredningens kapittel 9.

Fylkesnemndsutvalget viser bl.a. til at utgifter til de fagkyndige og lege nemndsmedlemmer utgjør den vesentligste del av saksutgiftene for fylkesnemndene. Utvalget uttaler i pkt. 9.1:

«I 2003 ble det regnskapsført saksutgifter på mer enn 36 millioner kroner. Til sammenligning utgjorde driftsutgifter – lønnskostnader til nemndledere og andre, husleie osv – ca 46 millioner kroner. Samlete direkte utgifter til godtgjørelse for nemndmedlemmer utgjorde ca 25 millioner kroner. Av dette gikk ca 5,4 millioner kroner til alminnelige medlemmer. Det gikk ca 8,1 millioner kroner til sakkyndige med lav sats og ca 11,5 millioner kroner til sakkyndige med høy sats (selvstendig næringsdrivende). I disse tallene inngår ikke arbeidsgiveravgift eller utgifter til reise og diett for nemndmedlemmene. Sistnevnte beløpet seg samlet til ca 5,1 millioner kroner.

Sammensetningen av nemndene i den enkelte sak medfører videre at viktig fagpersonell disponeres til dette arbeidet, til fortrengsel for andre oppgaver hvor grensenytten gjerne ville være større om man ser ressursbruken i et samfunnsmessig perspektiv. Stor etterspørsel etter sakkyndige gjør det dessuten vanskelig å finne tilstrekkelig høy og relevant kompetanse.

Bekymringen for overforbruk av sakkyndige er ikke ny. Det vises til Ot prp 44 (1991-1992) hvor Barne- og familiedepartementet ga uttrykk for usikkerhet omkring fylkesnemndordningen i så måte, og til St meld 40 (2001-2002) hvor departementet gir uttrykk for at en ønsker vurdert en reduksjon i antall sakkyndige i nemndene.»

Utvalget drøfter på generelt grunnlag behovet for fagkyndige og lege medlemmer i nemnda, jf. pkt 9.3 i utredningen. Etter utvalgets oppfatning ligger fylkesnemndenes egenart bl.a. i at de fagkyndige deltar i de enkelte avgjørelser, og ikke begrenser seg til å være premissleverandør for andre beslutningstakere. Slik utvalget ser det, bør en slik modell opprettholdes. Utvalget uttaler:

«Alternativet – med oppnevnte sakkyndige som avgir skriftlig og eller muntlig redegjørelse for nemnda - har klart nok enkelte fortrinn, i hvert fall om man ser nemndas virke fra en mer tradisjonell domstolssynsvinkel. Når en slik ordning likevel ikke på noen måte kan erstatte et system med sakkyndige medlemmer, skyldes dette dels at sakkyndige i beslutningsposisjon bidrar til å heve kvaliteten på nemndenes arbeid og avgjørelser. Til dette kommer at om nemnda skulle få tilført sakkyndig innsikt i den enkelte sak ved hjelp av oppnevnte sakkyndige, ville saksbehandlingstiden meget lett øke betraktelig. Fylkesnemndsutvalget legger derfor opp til at det bare mer unntaksvis skal oppnevnes sakkyndige. …

Fylkesnemndsutvalget fremhever at selv om de vedtak som treffes i nemndene gjennomgående er slik at sakkyndighet er påkrevd eller sterkt ønskelig, så er det også saker hvor det er lite behov for dette. En modell hvor det etter behov ble oppnevnt sakkyndige som skulle avgi sin forklaring for nemnda, ville lettere kunne fange opp dette. Slik Fylkesnemndsutvalget ser det, bør imidlertid disse innvendinger heller imøtekommes ved at det i større grad enn i dag åpnes for at avgjørelse treffes med et mer begrenset innslag av sakkyndig medvirkning, eller sågar helt uten.»

Det er Fylkesnemndsutvalgets oppfatning at det kan være behov for ulike typer spesialistkompetanse i nemnda. Utvalget uttaler i denne forbindelse:

« De sakkyndiges kunnskap og kompetanse er utfyllende heller enn overlappende. Psykologen/barnepsykiateren har særlige forutsetninger for å vurdere barns utviklings- og behandlingsbehov, samt foreldrenes forutsetninger for å ivareta barnets behov, med eller uten hjelpetiltak fra barnevern og den psykiske helsetjenesten. I tillegg har den helsefaglige sakkyndige særlige forutsetninger for å vurdere kvaliteten av den sakkyndige uttalelsen som eventuelt foreligger, både hva angår omfang og arbeidsmetoder. Den barnevernfaglige sakkyndige har særlige forutsetninger for å vurdere hensiktsmessigheten i de tiltak som barnevernet allerede har prøvet ut, og realismen i de tiltak som eventuelt blir foreslått for at det skal bli trygt for barnet å være hos foreldrene.

Sakkyndighet i disse sakene er ikke alltid presis og konstaterbar i den forstand at det gis et riktig svar. Det har derfor en egenverdi at både utvalgene og sammensetningen i den enkelte sak representerer en bredde. De sakkyndige har fagkunnskap, men den praktiske anvendelsen og vurderingene kan i stor grad være preget av ulike ideologier og kulturer som farger synet på for eksempel vektleggingen av det biologiske prinsipp. Kvaliteten og nyansene sikres gjennom samarbeidet de sakkyndige i nemnda har med hverandre. Nemndleder kan på sin side gjennom sin praksis og erfaring fange opp og påpeke disse ulikhetene, og derved bringe nyansene inn ved diskusjonen i den enkelte sak.»

Fylkesnemndsutvalget viser til at deres vurdering av behovet for fagkyndige bygger på den selvsagte forutsetning at de fagkyndige som deltar i nemndas arbeid har de påkrevde kvalifikasjoner og nevner understrekningen av dette i NOU 2000: 12 Barnevernet i Norge.

Etter utvalgets oppfatning har også de alminnelige medlemmene i fylkesnemndene en viktig rolle. Utvalget uttaler:

«Sosiallovutvalget mente at det var viktig at også de ikke-sakkyndige var med i beslutningsprosessen, fordi «man har med konflikter å gjøre som reiser vanskelige verdispørsmål av allmennmenneskelig karakter», jf NOU 1985: 18 side 298. Dette kan etter Fylkesnemndsutvalgets syn begrunnes i flere hensyn, dels knyttet til sakenes alvor i et samfunnsperspektiv, arten av de vurderinger nemndas vedtak forutsetter, behovet for balanse i forhold til nemndleder og sakkyndige, og ønsket om en tillitsvekkende prosess. Det vises her også til NOU 2001: 32 Rett på sak kapittel 19.2.4.4 hvor det i relasjon til rettens sammensetning i saker om rettslig prøving av blant annet fylkesnemndas vedtak heter:

«Tvangssakenes tema er dessuten svært ofte knyttet opp til sammensatte vurderinger og avveininger både av faglig og allmennmenneskelig art, og hvor meddommere - fagkyndige og lege - hver på sin måte, vil kunne yte vesentlige bidrag. I relasjon til det siste, er det grunn til å peke på at retten har full kompetanse i disse sakene. Dette innebærer blant annet at retten skal prøve den faglige skjønnsutøvelsen som ligger til grunn for det omtvistete vedtaket, og eventuelt også selv treffe nytt vedtak. Tvistemålsutvalget antar også at bruk av meddommere i tvangssaker vil bidra til å styrke avgjørelsens legitimitet, både overfor den som rammes, og i samfunnet for øvrig.» »

Fylkesnemndsutvalget konkluderer etter dette med at det normalt skal være både fagkyndige og lege medlemmer med ved avgjørelsen i nemndene, og at de forhold som er fremhevet ovenfor tilsier at forholdstallet mellom fagkyndige og alminnelige medlemmer er 1:1.

Fylkesnemndsutvalget foreslår en bestemmelse som i hovedsak bygger på sosialtjenesteloven § 9-2 slik den lyder etter 1. januar 2006, jf. utvalgets utkast til § 5. Når det gjelder kravet om at fylkesnemndas leder skal ha «juridisk utdanning og erfaring», foreslår imidlertid utvalget at dette erstattes med «som fyller kravene til dommere». Dette kriteriet henter utvalget fra bestemmelsen om utlendingsnemndas sammensetning i utlendingsloven § 38a. Det vises også til at et tilsvarende kriterium er brukt i lov om psykisk helsevern § 6-2 når det gjelder kontrollkommisjonene. Utvalgets forslag bygger således på at det skal skje en harmonisering i forhold til annet lovverk.

Utvalget foreslår også en forskriftshjemmel for fastsettelse av godtgjørelse til fagkyndige og alminnelige medlemmer. Videre foreslås det at i stedet for ett alminnelig utvalg skal være to alminnelige utvalg, ett for menn og ett for kvinner, jf. domstolloven § 71. Det vises til at fylkesnemndas medlemmer i dag tas fra disse to utvalgene.

5.4.3 Høringen

Det er i alt 8 instanser som har uttalt seg til utvalgets forslag til bestemmelse om leder og medlemmer i fylkesnemnda. 6 instanser gir sin tilslutning til forslaget. De resterende instansene har ingen klar konklusjon, men har enkelte merknader til dagens praktisering av sosialtjenesteloven § 9-2.

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus gir sin tilslutning til forslaget om at loven bør endres slik at det ved rekruttering av fylkesnemndsledere ansettes personer «som fyller kravene til dommere».

NOVA er enig i Fylkesnemndsutvalgets ønske om å beholde ordningen med fagkyndige nemndsmedlemmer som deltar i avgjørelser. I uttalelsen antas det også at det i økende grad vil bli knyttet psykologer til de større barnevernkontorene, som gir et bredere faglig team for utredninger og faglige vurderinger. Det legges imidlertid til grunn at barnevernets saksbehandlere har spesiell erfaring med hvilke tiltak som er realistiske og mulig å få iverksatt, og som de skal samarbeide med foreldrene om.

NOVA uttaler også:

«Barnevernets saksbehandlere og psykologer bør supplere hverandre. Et eksempel er vurdering av foreldrenes omsorgsevne. Fra flere saksbehandlere har vi hørt at de er blitt stoppet når de i nemnda vil uttale seg om foreldrenes omsorgsevne, idet dette er «tema for den sakkyndige psykologen». Dette er uheldig. Vi ville forventet at nemnda fant det viktig å få belyst så sentrale spørsmål som omsorgsevnen ved de to ulike, supplerende perspektiv: Saksbehandlernes ofte mer praktiske erfaring med hva foreldrene makter å ta i mot og handle etter av råd og hjelpetiltak, og den sakkyndige psykologs mer teoretiske vinkling av forholdet med vekt på generell kunnskap om barns utvikling og betydningen av foreldre-barn relasjoner.»

5.4.4 Departementets vurdering

Departementet viser til at utvalgets forslag til bestemmelse om leder og medlemmer i fylkesnemnda, i all hovedsak er en videreføring av sosialtjenesteloven § 9-2, og at denne bestemmelsen nylig er endret ved endringslov 17. juli 2005 nr. 65.

Departementet slutter seg til Fylkesnemndsutvalgets vurderinger og konklusjon om at det normalt skal være både fagkyndige og lege medlemmer med ved avgjørelsen i nemndene, og at forholdstallet mellom fagkyndige og alminnelige medlemmer er 1:1. Når det i departementets lovutkast benyttes begrepet «fagkyndig» og ikke «sakkyndig» som i sosialtjenesteloven § 9-2, vil departementet vise til at den nye tvisteloven i denne sammenheng bruker benevnelsen fagkyndig i stedet for sakkyndig. Benevnelsen sakkyndig benyttes når det er snakk om å utrede den enkelte sak. Departementet legger etter dette til grunn at hver nemnd i tillegg til leder består av ett fagkyndig utvalg og ett alminnelig medlemsutvalg. Når det gjelder de alminnelige medlemmene legges det videre til grunn at disse tas fra de to utvalgene som er opprettet, ett for kvinner og ett for menn i medhold av domstolloven § 71.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at hver fylkesnemnd skal bestå av en eller flere ledere som fyller kravene til dommere. Av gjeldende ordlyd følger det at fylkesnemndsledere skal ha «juridisk utdanning og erfaring». Departementet er enig med utvalget i at det skaper bedre sammenheng mellom de enkelte regelverk at det benyttes tilsvarende kriterier som i utlendingsloven og lov om psykisk helsevern.

Departementet har kommet til at det ikke er nødvendig å ta inn en forskriftshjemmel for fastsettelse av godtgjørelse til fagkyndige og alminnelige medlemmer slik utvalget foreslår. Det vises i denne forbindelse til at vervet som fagkyndig og alminnelig medlem i fylkesnemnda er basert på frivillighet. Godtgjøringen for nemndas fagkyndige og alminnelige medlemmer er i dag regulert i egne retningslinjer fastsatt av departementet.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som regulerer fylkesnemndenes sammensetning som i noen grad avviker fra utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-2.

5.5 Hovedprinsippene for saksbehandlingen

5.5.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er lovreguleringen av fylkesnemndene fragmentarisk og spredt i bl.a. barnevernloven og sosialtjenesteloven. Gjeldende rett inneholder ingen lovbestemmelse som direkte angir hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemnda. Det er imidlertid klart forutsatt i forarbeidene til loven at prosessen i fylkesnemnda skal følge de grunnregler for saksbehandling som gjelder for domstolene. I NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester mv som legger grunnlaget for fylkesnemndsordningen heter det bl.a. at saksbehandlingen bør være en partsprosess, at domstollovens regler om vitneplikt bør gjelde, og at vedtak skal begrunnes som dommer.

5.5.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Utvalget foreslår å lovfeste de viktigste prinsippene for fylkesnemndenes saksbehandling. Det gis i denne forbindelse uttrykk for at utvalget ikke mener å foreslå kvalitativt andre grunnprinsipper for nemndene enn for domstolene. Utvalget behandler nærmere de overordnede krav til saksbehandlingen i utredningen kapittel 8.

Utvalget trekker særlig frem to elementer som ligger i kravet om at nemndene skal treffe sine vedtak basert på en saksbehandling i tråd med grunnreglene for god saksbehandling ved domstolene:

• fylkesnemndene skal forholde seg til de samme overordnete målsetninger og kvalitetskrav som gjelder for domstolenes arbeid og avgjørelser

• fylkesnemndene skal være basert på de samme grunnleggende prinsipper for saksbehandling som i domstolene.

Utvalget slutter seg videre til de overordnede mål som ligger nedfelt i tvisteloven § 1-1 første ledd og mener disse utrykker krav det i utgangspunktet er naturlig å stille til nemndene. I denne bestemmelsen heter det:

«Loven skal legge til rette for en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler. Loven skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister og samfunnets behov for å få respektert og avklart rettsreglene.»

Utvalgets forslag til bestemmelse som angir hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemnda er således i noen grad bygget opp etter mønster fra tvisteloven § 1-1, men med de tilpasninger som utvalget har ansett som nødvendige.

Som grunnleggende mål for saksbehandlingen og avgjørelsene i nemndene fremhever Fylkesnemndsutvalget følgende, jf. utredningen pkt. 8.2:

« a) Saksbehandlingen må være betryggende.

Et naturlig og viktig utgangspunkt må være at saksbehandlingen alt i alt er betryggende, og da særlig med sikte på å oppnå forsvarlige, velfunderte og adekvate avgjørelser. At saksbehandlingen er betryggende har betydning for alle ledd i saksbehandlingen, herunder for avgjørelsesgrunnlaget i saken. Det må også være en forutsetning at barne- og sosialnemnda i den enkelte sak er sammensatt slik at den har nødvendig kompetanse, jf også kapittel 9 Barne- og sosialnemndenes sammensetning.

I fordringen om en betryggende saksbehandling ligger også at man må finne frem til en forsvarlig balansering av de kryssende hensyn og motstridende interesser som ofte gjør seg gjeldende i sakene, for eksempel i forholdet mellom barnets behov for hjelp på den ene siden, og foreldrenes eller andre involverte voksenpersoners ønske om å kunne påvirke utfallet i saken på den andre. ... …

b) Sakene må behandles og avgjøres raskt

Rask behandling og avgjørelse av sakene er sentralt for barne- og sosialnemndenes arbeid. Det ligger normalt allerede i sakenes natur at tidsaspektet er kritisk. Av barnevernloven § 1-1 følger det da også at lovens formål er å sikre at barn får nødvendig hjelp til rett tid. Det er Fylkesnemndsutvalgets syn at dette formål bare kan oppnås med et høyt tempo i barne- og sosialnemndenes saksbehandling. I denne forbindelse nevner utvalget at behovet for å følge sakene raskt opp også gjør seg sterkt gjeldende for barneverntjenesten. Da man i sin tid valgte å etablere fylkesnemndene var hensynet til rask saksbehandling et av de helt sentrale argumenter, blant annet fordi man antok at det ville være vanskeligere å etterleve strenge krav til tempo i saksbehandlingen ved domstolene enn ved fylkesnemndene, jf blant annet NOU 1985: 18 Lov om sosiale tjenester mv side 295 og Ot prp 29 (1990-1991) Om lov om sosiale tjenester punkt 9.2.

Fylkesnemndsutvalget viser også til at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) stiller krav om avgjørelse innen rimelig tid. Av Den europeiske menneskerettighetsdomstolens praksis knyttet til denne bestemmelsen følger det at kravet er særlig strengt i saker som involverer barn, herunder barnevernsaker, jf ovenfor i kapittel 6 Menneskerettslig perspektiv. Selv om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) om rettferdig rettergang ikke gjelder direkte for barne- og sosialnemndene, er det naturlig å basere seg på at kravet om avgjørelse innen rimelig tid etterleves. Det vises videre til at beskyttelsen av privat- og familielivet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 også innebærer at spørsmål om inngrep skal behandles og avgjøres raskt, og at denne fordring også omfatter barne- og sosialnemndene. ... …

c) Forenlighet med barnevernlovgivningens verdier og grunnleggende hensyn

Saksbehandlingsregler skal bidra til å realisere den materielle retten. Dette er selvsagt tydeligst i den konkrete sak, hvor et vesentlig mål må være at den saksbehandling som følges legger forholdene til rette for et best mulig resultat.

Hensynet til den materielle retten kommer imidlertid også til syne på et mer allment plan: Det bør være et mål at reglene for vedtak i barnevernsaker mer generelt er forenlige med – helst også egnet til å støtte opp under – de bærende verdier barnevernlovgivningen skal ivareta, og på forsvarlig vis iaktta barnevernrettens grunnleggende hensyn. …

Barnevernrettens verdier og grunnleggende hensyn er i og for seg mangfoldige og komplekse. Utvalget viser her til NOU 2000: 12 kapittel 5 som gir en gjennomgang av sentrale verdier i barnevernet og innenfor barnevernretten.

Etter utvalgets syn er imidlertid hensynet til barnets beste helt grunnleggende. Det må være et mål at dette hensynet virker styrende, ikke bare i forhold til det materielle resultat, men også i forhold til saksbehandlingsreglene i vid forstand. ... …

d) Tillit

I tillegg til de hensyn som er nevnt, er det meget viktig at prosessreglene er egnet til å skape og opprettholde allmennhetens og de direkte berørtes tillit. Ivaretas de hensynene som er skissert foran vil det i seg selv være egnet til å gi tillit til barne- og sosialnemndene. Men det er likevel grunn til å ha tillit for øye som eget formål, og ikke bare som en avledet virkning av regler som kan være utformet ut fra andre hensyn.

At partene har tillit til barne- og sosialnemndene kan være en positiv faktor i relasjon til antallet saker som kreves prøvd ved domstolene. Slik sett har tillit også en ressursmessig side, om ikke direkte for barne- og sosialnemndene, så for den samlede samfunnsmessige innsats i saken. Utvalget peker imidlertid på at man kan ikke i saker som dette – og hvor det etter dagens system er meget vidtrekkende muligheter for overprøving eller ny sak på det offentliges regning – gjøre seg store forhåpninger om moderasjon fra de private parters side, utelukkende basert på tillit til at barne- og sosialnemndas avgjørelse nok er riktig. Viktigere i så henseende er kanskje at avgjørelsene og de overveielser disse bygger på, formidles til de involverte på en forståelig og klar måte.

Utvalget legger til grunn at allmennhetens tillit til barne- og sosialnemndene ­– innenfor de rammene som etter mandatet forutsettes å gjelde – må bygges på nemndenes faglige tyngde, kvaliteten i saksbehandlingen og at det treffes godt funderte avgjørelser.»

Utvalget understreker for øvrig at man også innenfor barnevernet må bort fra en tenkning hvor ethvert inngrep utløser ubegrensede «rettssikkerhetsgarantier», uten at man konkret vurderer behovet og også spør seg om ressursbruken kan forsvares.

Når det gjelder grunnregler for god saksbehandling for domstolene tar utvalget utgangspunkt i de prinsippene som det er vanlig å nevne i denne forbindelse: partsoffentlighet, kontradiksjon, muntlighet og umiddelbarhet. Utvalget uttaler i pkt. 8.3 i utredningen:

«Skal saksbehandlingen ved domstolene tjene som forbilde for barne- og sosialnemndene, må perspektivet utvides til også å omfatte andre grunnprinsipper enn de nevnte. Det er i tillegg nødvendig å sette prinsippene i både en innbyrdes og en overordnet sammenheng, slik at prinsippenes begrunnelse og begrensning kommer til syne.

Fylkesnemndsutvalget mener at et slikt noe bredere perspektiv bør bygge på prinsippene for rettferdig rettergang i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Det er rett nok ikke noe konvensjonskrav at behandlingen ved barne- og sosialnemndene isolert sett tilfredsstiller nevnte bestemmelse, i det den private part i alle tilfeller har adgang til rettslig prøving av barne- og sosialnemndas vedtak i tråd med en saksbehandling ved domstolene som er i samsvar med retten til en rettferdig rettergang etter nevnte bestemmelse, jf også ovenfor i kapittel 8 Menneskerettslig perspektiv. Fylkesnemndsutvalget mener at de idealer for rettferdig saksbehandling som kommer til uttrykk i artikkel 6 (1) likevel gir uttrykk for grunnleggende krav som er rimelige å ta som utgangspunkt for saksbehandlingen ved barne- og sosialnemndene.

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon stiller krav i flere retninger. Det er ovenfor i kapittel 6 Menneskerettslig perspektiv gitt en oversikt over de menneskerettslige aspekt ved de tema utvalget skal utrede, og det er herunder redegjort for betydningen av retten til en rettferdig rettergang etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). Her holder det derfor å peke på følgende hovedpunkter:

• Barne- og sosialnemndas leder, sakkyndige og alminnelige medlemmer må være upartiske.

• Behandlingen må gi de involverte en reell mulighet for å bli hørt i saken. Dette innebærer at det ikke skal treffes avgjørelse i saken uten at partene har fått rimelig anledning til å legge frem bevismateriale og argumentasjon om faktum og jus. Det må normalt være rom for muntlige forhandlinger.

• Behandlingen må være basert på kontradiksjon: Partene må få anledning til å gjøre seg kjent med og eventuelt også imøtegå alt prosessmateriale som inngår i avgjørelsesgrunnlaget.

• Behandlingen må innebære likebehandling av partene: Partene må få samme muligheter til å påvirke utfallet i saken – «equality of arms». Dette impliserer rett til å eksaminere motpartens vitner og ellers bli stillet likt med hensyn til å føre bevis for et gitt tema, til å få tilgang til bevis og til å få argumentere for sin sak.

Det må foretas en reell og forsvarlig vurdering av prosessmaterialet: Vilkårlige avgjørelser, eller avgjørelser truffet med klart mangelfull kunnskap om vesentlige forhold i saken, er ikke forenlig med retten til «fair hearing».

Avgjørelsen i saken må begrunnes: Omstendigheter som ville kunne være avgjørende for sakens utfall, må omtales. Den begrunnelse som gis må være rasjonell – være egnet til å forklare den løsning som er valgt.»

Fylkesnemndsutvalget ser det videre slik at behandlingen også må baseres på følgende hevdvunne saksbehandlingsprinsipper for domstolsbehandling i saker som dette:

• nemndsleder skal gi veiledning i forhold til saksbehandlingsregler og gi mulighet for å rette opp feil,

• bevisvurderingen er fri,

• fylkesnemndene er ikke bundet av partenes prosessopplegg,

• fylkesnemndene skal ha det overordnete ansvar for sakens opplysning.

Fylkesnemndsutvalget fremhever videre at det er nødvendig at den moderniseringsprosess som finner sted ved domstolene hva gjelder saksbehandlingsprinsipper også finner veien til nemndene. Utvalget mener derfor at saksbehandlingen også i fylkesnemndene bør være basert på følgende:

«- Proporsjonalitet mellom hva det er som skal avgjøres og de ressurser som settes inn. Dette vil innebære at oversiktlige saker som reiser spørsmål av begrenset betydning kan behandles relativt enklere, mens saker med stor vanskelighetsgrad eller alvor forutsetter en relativt grundigere saksbehandling. Det er vesentlig at ressursene settes inn der de kan komme til nytte, og at man har et bevisst og kritisk blikk på ressursbruken. Dette gjelder dels på lovgivningsplan, i forhold til å avgjøre hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde for barne- og sosialnemndene. Like viktig er det at de rammer om saksbehandlingen som gis gjennom lovgivningen inviterer til at også nemndleder i den enkelte sak har et våkent blikk på ressursbruken.

- Konsentrasjon i saksforberedelse, forhandlingsmøte og avgjørelse. Det er viktig at behandlingen i det vesentlige konsentreres om å gjelde de sentrale spørsmål i saken, og det av de sentrale spørsmål som er omtvistet. Dette er av stor betydning for å oppnå en rasjonell behandling. Det vil igjen ha betydning for den tiden som brukes, men også i høy grad for den totale bruken av ressurser. Om behandlingen i stor utstrekning konsentreres om de sentrale og omtvistete deler av sakene, vil dette øke sannsynligheten for materielt riktige avgjørelser.

- Aktiv saksstyring fra nemndleder under saksforberedelse og i forhandlingsmøtet. Ikke minst hensynene til konsentrasjon og hurtighet, men også andre hensyn som for eksempel proporsjonalitet, gjør det nødvendig med aktiv saksstyring. Nemndlederen må komme sentralt inn og ha det avgjørende ord ved struktureringen av saksforberedelsen og forhandlingsmøtet for å bevirke at saken konsentreres om de sentrale og omtvistete spørsmål, og at behandlingen tilpasses betydningen av tvisten. Erfaring tilsier at dersom nemndleder ikke inntar en slik aktiv rolle vil hensynene til proporsjonalitet, konsentrasjon og hurtighet i mange saker bli dårligere ivaretatt. En forutsetning om aktiv saksstyring fra nemndleder er i tråd med de krav som i økende grad stilles til dommere, og som det er naturlig å stille også til nemndledere.»

Fylkesnemndsutvalget understreker videre at hensynet til forholdsmessighet mellom saken og ressursinnsatsen – proporsjonalitetsprinsippet – ikke bare har en side mot saksbehandlingen i den enkelte sak. Utvalget ser det også slik at man ved vurderingen av effektivitetsfremmende og kostnadsbesparende tiltak nettopp bør differensiere mer mellom de ulike vedtakstyper enn gjeldende lovgivning og praksis gjør. Det vises til at gjeldende regler i for stor grad er basert på én type behandlingsform, uten at det er foretatt – eller forutsettes å skulle foretas – en reell vurdering av hvilken saksbehandling som konkret er forsvarlig og hensiktsmessig. Utvalget ser det som helt avgjørende at saksbehandlingsreglene for fylkesnemndene blir mer sakstilpasset og fleksible.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått en bestemmelse som angir de grunnleggende kvalitetskrav for nemndenes saksbehandling, jf. utvalgets utkast til § 3. Etter forslaget skal saksbehandlingen for det første være betryggende, rask og tillitskapende. Videre skal den være tilpasset tiltaket og sakens art, omfang og vanskelighetsgrad, samtidig som den skal støtte opp under de grunnleggende hensyn i den aktuelle hjemmelslov. For barnevernsakenes del peker dette særlig på hensynet til barnets beste.

For det andre omhandler forslaget til bestemmelse det mest sentrale i den konkrete saksbehandlingen ved at:

• nemndene skal sørge for at bevisførselen gir et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag,

• partene i saken blir hørt, normalt ved muntlige forklaringer umiddelbart for nemndene,

• det legges til rette for kontradiksjon,

• partene i saken er likestilte og får den nødvendige veiledning,

• nemndene foretar en selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget,

• avgjørelser om tiltak og andre viktige avgjørelser begrunnes.

For det tredje fremheves i forslaget til bestemmelse at det er nemndsleder som har ansvaret for at saksbehandlingen skjer i samsvar med ovennevnte og som skal planlegge og lede saksforberedelse, forhandlingsmøter og rådslagning, og påse at saksbehandlingen står i forhold til det som skal avgjøres.

5.5.3 Høringen

10 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget om hovedprinsippene for saksbehandlingen. 5 høringsinstanser støtter forslaget, herunder Barne- ungdoms og familiedirektoratet, Barne-, ungdoms- og familieetaten, region øst, KS, Sandefjord kommune og Skien kommune. De resterende høringsinstansene har ingen klar konklusjon. Enkelte mener at bestemmelsen bør utformes i samsvar med tilsvarende bestemmelse i tvisteloven.

KS uttaler:

«KS er enig i de overordnede krav til saksbehandling i nemndene som stilles opp av utredningsutvalget: at nemndene skal arbeide i tråd med prinsippene for god saksbehandling ved domstolene, og særlig legge vekt på at saksbehandlingen skal være betryggende, rask, forenlig med barnevernrettens grunnverdier og gi tillit og legitimitet.»

Advokatforeningen gir utrykk for at de overordnede målene for saksbehandlingen i nemndene i og for seg angis godt i utvalgets forslag til bestemmelse. Det uttales likevel videre:

«I hovedsak samsvarer dette med prinsippene i den vedtatte nye tvisteloven. Det vises imidlertid til de innledende bemerkninger hvor det er gitt utrykk for at foreningens grunnleggende syn er at den nye tvistelovens regler bør legges til grunn også for nemndenes saksbehandling, med mindre det foreligger særlige grunner for å gjøre unntak. Dette bør derfor fremgå av selve lovteksten. Begrunnelsen for dette standpunkt er at fylkesnemndas avgjørelser er så inngripende, at de samme prosessuelle rettssikkerhetsgarantier som tvisteloven gir, også bør gjelde for de saker fylkesnemnda behandler.»

Fylkesnemndenes arbeidsutvalg og Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane viser i sin uttalelse til at de generelle saksbehandlingsprinsippene må utformes slik at de blir i samsvar med tvisteloven § 1-1.

5.5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Fylkesnemndsutvalget i at det bør innføres en bestemmelse som angir de overordnede prinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemndene. Dette vil bidra til å øke bevisstheten om de helt sentrale hensyn som skal ivaretas gjennom fylkesnemndenes saksbehandling. Departementet finner det imidlertid naturlig at en slik bestemmelse må avvike noe fra den formålsbestemmelse som ligger til grunn for tvisteloven. Fylkesnemnda er et høyt spesialisert avgjørelsesorgan, og har i motsetning til domstolene avgjørelsesmyndighet i en relativt ensartet type saker. Etter departementets oppfatning bør derfor en overordnet bestemmelse om grunnleggende saksbehandlingsprinsipper innrettes mer spesifikt mot saksbehandlingen av denne type tvangssaker og de særlige rettssikkerhetsmessige hensyn som her gjør seg gjeldende.

Departementet slutter seg på denne bakgrunn til de hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemnda som fremkommer av utvalgets forslag til bestemmelse. Departementet er enig med utvalget i at saksbehandlingen i fylkesnemnda skal være betryggende, rask og tillitskapende, jf. utkastet til § 7-3 første ledd første punktum. Departementet er videre enig med utvalget i at saksbehandlingen i fylkesnemndene skal være basert på de grunnleggende saksbehandlingsprinsippene som er lagt til grunn i den nye tvisteloven. Dette innebærer at også fylkesnemndenes saksbehandling skal være basert på proporsjonalitet mellom hva som skal avgjøres og de ressurser som settes inn, konsentrasjon i saksforberedelse, forhandlingsmøte og avgjørelse, og aktiv saksstyring fra nemndsleders side. Disse prinsippene er nedfelt i utkastet til § 7-3 og er også konkretisert gjennom de enkelte saksbehandlingsregler i departementets forslag. Selv om departementets forslag til saksbehandlingsregler avviker fra utvalgets på enkelte områder, legger departementet til grunn at departementets forslag til regler ligger innenfor de grunnprinsipper som utvalget har nedfelt i sitt forslag. Selv om departementet bl.a. har inntatt et noe annet utgangspunkt enn utvalget når det gjelder nemndas sammensetning i den enkelte sak, legges det fortsatt opp til at sammensetningen skal være sakstilpasset og differensiert, jf. pkt. 5.7.

Barnevernsakene er unntatt partenes frie rådighet, og fylkesnemnda vil derfor ha det overordnede ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst til at vedtak kan treffes. Dette innebærer at dersom det avgjørelsesgrunnlaget partene legger frem er mangelfullt, må fylkesnemnda påse at den nødvendige supplering legges frem eller innhentes. Departementet er enig med utvalget i at det bør fremgå uttrykkelig av bestemmelsen at fylkesnemnda har ansvaret for at bevisførselen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og at nemnda skal foreta en selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget, jf. henholdsvis annet ledd bokstav a og e.

Når det gjelder hva som skal inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag i saker som skal behandles etter forhandlingsmøte, har departementet ikke fulgt opp utvalgets forslag om at sakens dokumenter skal kunne inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Dette er ett av forslagene til utvalget som har møtt sterkest motstand fra høringsinstansene, jf. pkt. 5.19.

Departementet er enig med utvalget i at det bør fremgå av bestemmelsen at det skal legges til rette for at sakens parter gis en reell mulighet til å bli hørt, og at dette normalt skal skje muntlig og umiddelbart for nemndene, jf. annet ledd bokstav b. Dette er i samsvar med utkastet til § 7-14 der det fremgår at hovedregelen er at vedtak skal treffes etter at det er holdt forhandlingsmøte.

Departementet er videre enig i at det bør fremgå av bestemmelsen at saksbehandlingen skal tilrettelegge for kontradiksjon, og at partene i saken likebehandles i den forstand at de får samme mulighet til å påvirke utfallet av saken, jf. henholdsvis annet ledd bokstav c og d.

Departementet foreslår, i likhet med utvalget, at det skal fremgå av annet ledd bokstav f at avgjørelser om tiltak og andre viktige avgjørelser skal begrunnes. Det vises i denne forbindelse bl.a. til utkast til § 7-19 tredje ledd om at vedtak skal begrunnes som dommer.

Departementet er enig med utvalget i viktigheten av aktiv saksstyring fra nemndsleders side. En slik aktiv rolle er nødvendig for at viktige mål for fylkesnemndenes saksbehandling kan nås, herunder hurtighet, konsentrasjon om de sentrale og omtvistede spørsmål, og tilpasning av saksbehandlingens omfang til sakens betydning (proporsjonalitet). Departementet er enig i at dette dels bør komme til uttrykk i den generelle bestemmelsen om hovedprinsippene for saksbehandlingen, jf. utkastet til § 7-3 tredje ledd, samt nedfelles i de enkelte lovbestemmelser som omhandler de ulike faser i saksbehandlingen, jf. bl.a. utkastet til §§ 7-12 og 7-15.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om hovedprinsippene i saksbehandlingen i fylkesnemnda som i det alt vesentligste samsvarer med utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-3.

5.6 Dokumentinnsyn

5.6.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett reguleres partenes innsynsrett i sakens dokumenter av reglene i henholdsvis sosialtjenesteloven, barnevernloven og forvaltningsloven. Den private part har, så langt vedkommende er part i den aktuelle del av saken, rett til gjøre seg kjent med den offentlige parts saksfremlegg og de dokumenter som er vedlagt saksfremlegget, jf. sosialtjenesteloven § 9-5 og barnevernloven § 7-1 bokstav d. Offentlighetens innsynsrett er utelukket, jf. forvaltningslovens regler om taushetsplikt og offentlighetsloven § 5a.

Etter sosialtjenesteloven § 9-5 gjelder forvaltningslovens regler om rett til dokumentinnsyn. Innsynsbegrensningene i forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav c og annet ledd gjelder imidlertid ikke. Etter § 19 første ledd bokstav c gjelder retten til dokumentinnsyn ikke de dokumenter «som det av hensyn til hans helse eller hans forhold til personer som står ham nær må anses utilrådelig at han får kjennskap til». Etter § 19 annet ledd har parten ikke krav på innsyn i opplysninger som gjelder «en annens persons helseforhold» eller «andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre» med mindre det er «av vesentlig betydning» for parten.

5.6.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalgets forslag vedrørende dokumentinnsyn i saker for fylkesnemnda er omhandlet i pkt. 15.2 i utredningen.

Fylkesnemndsutvalget har vurdert den reguleringsmodell som gjelder for domstolene i tvisteloven § 14-1 ved reguleringen av spørsmålet om dokumentinnsyn for partene i fylkesnemnda, men finner det enklest og mest hensiktsmessig å videreføre gjeldende regel i sosialtjenesteloven § 9-5. Utvalget uttaler at denne regelen har fungert godt i praksis og voldt liten tvil. Utvalget foreslår å omformulere regelen noe uten at realitetsendringer tilsiktes.

Utvalget har vurdert om det bør gjelde begrensninger i retten til dokumentinnsyn eller i retten til å være til stede under forhandlingene etter modell av tvisteloven § 36-6 tredje ledd. Etter denne bestemmelsen kan retten i saker om administrative tvangsvedtak nekte en part dokumentinnsyn eller å være til stede under forhandlingen «i den utstrekning partens helsetilstand eller lave alder gjør dette påkrevd». Utvalget har imidlertid konkludert med at en slik regel verken bør gjelde for spørsmålet om dokumentinnsyn eller tilstedeværelse under forhandlingsmøtet for fylkesnemnda. I denne forbindelse vises det til at regelen i tvisteloven antakelig først og fremst er myntet på saker om psykisk helsevern, mens det i saker etter barnevernloven først og fremst vil være barn som etter en slik regel ville kunne nektes dokumentinnsyn eller utelukkes fra forhandlingsmøtet. Om dette uttaler utvalget:

«En slik beslutning vil imidlertid bygge på de samme hensyn som vurderingen av hvorvidt vedkommende barn skal gis partsrettigheter, jf barnevernloven § 6-3 annet ledd. ... Avveiningene bak denne bestemmelsen bygger på overveielser om i hvilken grad barn skal beskyttes ut fra sin lave alder eller modenhetsnivå. Det er derfor ikke naturlig å angi begrensninger i retten til dokumentinnsyn eller til å være til stede under forhandlingene motivert av de samme hensyn. Når et barn er gitt partsrettigheter, bør det ikke gjøres innhugg i disse gjennom andre regler.»

Fylkesnemndsutvalgets forslag til regulering av retten til dokumentinnsyn er begrenset til dokumenter i saken for fylkesnemnda. For andre dokumenter i saken som en privat part ønsker innsyn i, vil forvaltningslovens dokumentinnsynsbegrensninger gjelde fullt ut. Utvalget viser til at begjæring om innsyn i slike tilfeller vil måtte rettes til barneverntjenesten. I de tilfeller fylkesnemnda begjærer ytterligere dokumenter fremlagt, gjelder den utvidede innsynsretten tilsvarende også for disse dokumentene. Fylkesnemndsutvalget finner det riktig, som etter gjeldende rett, å skille mellom innsynsrett i de dokumenter som er med i saken for fylkesnemnda og de dokumenter som barneverntjenesten har i sin besittelse, men har valgt å ikke ta med i saken.

5.6.3 Høringen

Kun tre høringsinstanser, Barne-, ungdoms- og familieetaten, region øst, Kommuneadvokaten i Oslo og Fylkesnemnda i Oslo og Akershus , har uttalt seg spesielt til dette forslaget. Ingen av disse synes å ha innvendinger mot forslaget. De to førstnevnte omtaler forslaget først og fremst i tilknytning til spørsmålet om forening av saker, jf. nærmere om dette under pkt. 5.9.

5.6.4 Departementets vurdering

Utvalgets forslag innebærer en presisering og videreføring av gjeldende rett. Departementet slutter seg til utvalgets vurderinger og forslag og fremmer på denne bakgrunn et forslag til bestemmelse i samsvar med utvalgets, jf. utkast til § 7-4.

5.7 Sammensetning i den enkelte sak

5.7.1 Gjeldende rett

Som hovedregel settes fylkesnemnda i den enkelte sak med leder, to alminnelige og to fagkyndige medlemmer, til sammen fem medlemmer, jf. sosialtjenesteloven § 9-6. Det heter i § 9-6 at det er nemndsleder som utpeker medlemmer fra det fagkyndige og alminnelige utvalg. Videre er det i henhold til bestemmelsen gitt adgang til å fravike regelen om fagkyndig representasjon i nemnda i den enkelte sak. Dersom partene samtykker kan fylkesnemndsleder beslutte at det ikke skal delta fagkyndige medlemmer slik at nemnda begrenses til tre medlemmer. Fylkesnemndsleder har ingen alminnelig myndighet til å realitetsavgjøre saker alene. Når man ser bort i fra vedtak om foreløpig godkjennelse av akuttvedtak, foreligger slik kompetanse bare for saker som allerede er behandlet, og hvor det ikke er lagt frem nye opplysninger av betydning, jf. sosialtjenesteloven § 9-11. Begrunnelsen for gjeldende sammensetning på fem medlemmer er først og fremst å gi nemnda og dens avgjørelser tyngde. Sammensetningen forener både rettssikkerhetstenkning, fagkyndighet innenfor de relevante fagdisipliner og det alminnelige folkelige skjønn.

5.7.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget foreslår en annen sammensetning av fylkesnemnda i den enkelte sak enn det som følger av dagens ordning. Utvalget redegjør nærmere for sitt syn i kapittel 9 i utredningen.

Utvalgets utgangspunkt er at nemndene også i fremtiden skal bestå av både fagkyndige og alminnelige medlemmer i tillegg til nemndsleder, og at balansen mellom de fagkyndige og alminnelige medlemmer opprettholdes. Utvalget foreslår imidlertid at nemndas sammensetning i den enkelte sak i større grad enn i dag skal tilpasses de konkrete behov.

Fylkesnemndsutvalget viser i utredningen pkt. 9.4 bl.a. til at selv om det er en rekke argumenter som taler for å beholde dagens ordning, er praksis så langt at det nærmest er automatikk i bruken av full nemnd i alle saker som behandles med forhandlingsmøte. Utgangspunktet må etter utvalgets syn være at fagkyndige ressurser ikke trekkes inn i større grad enn det som må anses som rimelig og nødvendig ut fra sakens art og de skjønnstemaer som skal belyses. Utvalget trekker frem noen sentrale kriterier for å peke ut sakstyper eller saker der det bør åpnes for en annen sammensetning enn dagens:

« Vedtakets art er det første kriteriet Fylkesnemndsutvalget vil peke på. De mest inngripende tiltak vil naturlig fordre en bredere sammensetning av nemnda. Dette vil i første rekke gjelde saker om omsorgsovertakelse (§§ 4-8 annet ledd og 4-12), saker om fratakelse av foreldreansvar med sikte på adopsjon (§ 4-20), og i hvert fall en del saker om tilbakeføring (§ 4-21).

Disse mest alvorlige sakene står da i motsetning til for eksempel saker om samværsrett som behandles separat og uten tilknytning til en sak om omsorgsovertakelse. I en mellomstilling kommer gjerne saker om plassering av ungdom med atferdsvansker på institusjon (§ 4-24). Det er her tale om inngripende tiltak, jf kapittel 20 Tvangsplassering av barn og unge med atferdsproblemer, men med begrenset varighet.

Til sist kommer endringssaker som ofte har vært gjengangere i domstol og fylkesnemnd med krav om mindre justeringer, for eksempel av samværsordninger.

Sakens sentrale tema er et annet viktig kriterium. En sak om omsorgsovertakelse kan for eksempel inneholde vidt forskjellig grunnlag og tematikk, blant annet knyttet til rusmiddelmisbruk, psykiatriske lidelser eller alvorlig svikt i alminnelige foreldrefunksjoner. Vurderingen av hva som faktisk har funnet sted av rusepisoder volder sjelden problemer – ei heller vurderingen av virkningen for barnet i et slikt tilfelle. Behovet for sakkyndighet i slike tilfeller er ofte helt begrenset. Vanskeligere er vurderingen av psykiatriske tema og personlige egenskaper hos omsorgsgiveren, og deres betydning for omsorgen for et barn. I slike tifeller vil behovet for sakkyndighet være større.

Vedtakets tidshorisont og varighet er et tredje kriterium. Det taler for en lettere sammensetning av nemnda når det er tale om kortvarige midlertidige vedtak, enn når det er tale om omsorgsovertakelse eller fratakelse av foreldreansvaret med sikte på adopsjon. Sistnevnte tiltak har en varig virkning og er i så henseende det mest inngripende tiltak barnevernloven gir myndighet til å fatte. I en mellomstilling kommer plassering av ungdom med atferdsvansker (§ 4-24). Vel er det slik at tvangsinngrepene har en kortere varighet enn en rekke andre tiltak etter barnevernloven (ett år), men slektskapet med straff gjør at det er gode grunner for å anse denne type saker som meget inngripende.

Om saken gjelder førstegangsbehandling eller ny prøving, er et fjerde kriterium som anses helt sentralt. Det taler for at saker om omsorgsovertakelse (§ 4-12) behandles med tyngst sammensetning av nemnda, mens for eksempel ny prøving av samværsspørsmålet (§ 4-19) behandles med en lettere sammensetning. I en mellomstilling står saker om tilbakeføring (§ 4-21). Det vil i disse sakene være forskjell på om saken fremmes basert på partenes pretensjon om at det har skjedd vesentlige endringer siden nemnda eller domstolene behandlet omsorgssaken - eller om den fremmes uten at det pretenderes endringer eller fremlegges nye opplysninger.»

Fylkesnemndsutvalgets forslag innebærer på denne bakgrunn at i de mest krevende sakene – i første rekke saker om omsorgsovertakelse, om tilbakeføring, og om tvangstiltak overfor ungdom med alvorlige atferdsvansker – skal sammensetningen følge dagens ordning med fem medlemmer. Fylkesnemndsutvalget omtaler en slik sammensetning av nemnda som «stor nemnd». Utvalget legger videre til grunn at i de fleste andre tilfeller, for eksempel i saker om samvær, vil antall medlemmer i nemnda kunne begrenses til tre, såkalt «vanlig nemnd» – leder med tillegg av ett fagkyndig og ett alminnelig medlem. Utvalget legger imidlertid til grunn at hensynet til proporsjonalitet tilsier at det for begge hovedgrupper av saker åpnes for en tilpasset sammensetning. Dette innebærer at for saker som normalt behandles i stor nemnd vil behandling i vanlig nemnd være mulig på grunnlag av en konkret vurdering. For saker som normalt skal behandles i vanlig nemnd foreslås behandling i stor nemnd som en mulighet der forholdene i saken samlet sett tilsier dette.

Videre foreslås det at nemndsleder i enkelte tilfeller også bør kunne avgjøre saker på egen hånd; liten nemnd. Ved behandlingen av klagesaker over akuttvedtak har utvalget for eksempel foreslått at nemndsleder alene alltid skal kunne treffe vedtak, jf. utredningen kapittel 18. Utvalget foreslår ikke en så vidtgående regel på generell basis for andre vedtakstyper, men åpner for en mer alminnelig adgang for nemndsleder til å treffe vedtak alene i saker hvor dette fremstår som ubetenkelig. I følge forslaget skal en slik vurdering bero på en samlet avveining av en rekke forhold, herunder vedtakets art, sakens tema og vanskelighetsgrad, behovet for fagkyndighet og hensynet til en forsvarlig saksbehandling. I praksis vil dette særlig være aktuelt for saker som etter gjeldende rett behandles forenklet.

Forslaget forutsetter videre at partene ikke skal kunne kreve at nemnda settes sammen på en bestemt måte i den konkrete saken. Det hører etter utvalgets syn under nemndsleders ansvarsområde under saksforberedelsen å sikre en adekvat og forsvarlig sammensetning av nemnda, innenfor de rammer som følger av utvalgets forslag til regulering. Hva partene mener om dette er et moment ved vurderingen, men kan etter utvalgets syn ikke være avgjørende.

Fylkesnemndsutvalget foreslår på denne bakgrunn at det bør innføres regler som sikrer en mer fleksibel og sakstilpasset sammensetning av nemnda enn det dagens ordning gir rom for, jf. utvalgets utkast til § 6.

5.7.3 Høringen

23 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. 9 instanser støtter forslaget, mens 7 går direkte i mot. De resterende har ingen klar konklusjon.

Bærum kommune støtter utvalgets forslag om forenkling av nemndenes sammensetning avhengig av sakstype og kompleksitet. Det er etter kommunens oppfatning slik at enkelte av sakene etter dagens ordning vidløftiggjøres unødig. Dette anses som uheldig både av prosessøkonomiske hensyn, men også av hensyn til den belastningen barna/ungdommene opplever ved en stor og omfattende prosess. Også Barnejuridisk Forum støtter utvalgets forslag.

Flere av de instansene som har uttalt seg, drøfter fordeler og ulemper med forslaget. Norsk Fosterhjemsforening uttaler:

«Norsk Fosterhjemsforening er enig i Fylkesnemndsutvalgets grunnsyn og alminnelige utgangspunkt at det normalt skal være med både sakkyndige og lege medlemmer i barne- og sosialnemndene. Vi ser fordeler ved at nemnda av og til kan reduseres til vanlig nemnd og liten nemnd (kun nemndleder), men er litt bekymret for hva dette vil innebære.»

NOVA ser at det kan være rimelig å begrense saksbehandling med stor nemnd og mener at en vanlig nemnd med 3 medlemmer må være tilstrekkelig i en rekke saker. NOVA slutter seg også til at fagkyndige ressurser ikke trekkes inn i større grad enn det som anses som rimelig og nødvendig ut fra sakens art og de skjønnstemaer som skal belyses. Samtidig gis det i uttalelsen uttrykk for betenkeligheter med at en person skal avgjøre mange saker alene, og at et minstekrav ved aleneavgjørelser bør være en mer omfattende skriftlig begrunnelse for nemndsleders avgjørelse og vurdering.

Norsk Barnevernsamband er i prinsippet enig i at nemndene sammensettes ut i fra hva som anses som rimelig og nødvendig ut fra sakens art og de skjønnstemaer som skal belyses. Det vises bl.a. til at nemndsleder gis stor avgjørelsesmyndighet når det gjelder hva som er de skjønnsmessige temaene i sakene. I de fleste saker vil dette være uproblematisk, men det kan også innebære at en person får urimelig stor innflytelse.

Fylkesnemndsledernes arbeidsutvalg er enig i at det bør være en åpning for å benytte færre medlemmer i nemnda i visse saker, og at det kan være riktig å gradere sakene ut fra kompleksitet og alvorlighetsgrad, type inngrep, varighet og forholdsmessighet. Arbeidsutvalget er imidlertid uenig i at sammensetningen av nemnda i den enkelte sak skal kunne avgjøres av nemndsleder alene. Arbeidsutvalget mener at det kan åpnes for at nemnda kan settes sammen annerledes dersom partene er enige om det. En motsatt løsning, at nemndsleder har det avgjørende ordet, vil etter Arbeidsutvalgets oppfatning frata partene styring med saken og svekke deres rettsstilling. Det vil føre til en uensartet behandling av sakene, ved at den enkelte nemndsleder vil vurdere spørsmålene forskjellig. Dette vil etter Arbeidsutvalgets syn svekke tilliten til fylkesnemnda som avgjørelsesorgan.

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus viser til at de mange valgmulighetene kan føre til større rettsulikhet mellom fylkesnemndene. Det foreslås derfor at alternativene for nemndas sammensetning enten begrenses eller at kriteriene for valg av sammensetning utformes mer konkret.

Advokatforeningen er også i hovedsak uenig i utvalgets forslag. Det uttales bl.a.:

«Advokatforeningen er imidlertid av den mening at beslutninger om annen sammensetning av nemnda enn det som er hovedregelen ikke bør finne sted uten samtykke fra privat part(er) og den offentlige part. Uten slikt samtykke, vil nemndas legitimitet svekkes, med fare for en økning i saker som bringes inn for retten. Under enhver omstendighet må slikt samtykke fordres i alle saker hvor nemndslederen skal treffe avgjørelser alene.

Som et alternativ til krav om samtykke som nevnt, kan det innføres en lovfestet overprøvingsmulighet for nemndsleders beslutning om behandlingsform. Det antas imidlertid at en overprøvingsmulighet vil kunne medføre en tidsbruk som ikke er forenlig med den grunnleggende målsetning om rask og effektiv saksgang.

Når det gjelder nemndsleder alene som beslutningstaker vil foreningen minne om et perspektiv som i liten grad er berørt i utredningen i denne sammenheng. Nemndleder har til forskjell fra en dommer i de ordinære domstoler et høyst homogent sakstilfang, og liten variasjon og bredde i sakstyper og hjemmelslover. Dette er kommentert generelt i utredningen, i tilknytning til rekruttering av nemndledere med mer. Imidlertid vil dette forhold kunne innebære et øket behov for innslag av lek- eller sakkyndige medlemmer, slik at faren for at nemndleders avgjørelser kan bli for rutinemessig motvirkes.»

Flere fylkesnemnder reagerer på at betegnelsen «vanlig nemnd» benyttes i motsetning til «stor nemnd». Det foreslås at «vanlig nemnd» i stedet kalles «begrenset nemnd» som oppfattes som en mer nøytral betegnelse.

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus viser til at de sakstypene som skal behandles i full nemnd utgjør hovedvekten av de barnevernsakene som behandles av fylkesnemnda, og mener derfor det er naturlig å kalle denne nemndsammensetningen for vanlig nemnd.

Når det gjelder hvilke saker som bør behandles i stor nemnd foreslår Norsk Barnevernsamband også at saker etter § 4-19, der det innstilles på at det ikke skal være samvær mellom barn og foreldre, innlemmes i opplistingen.

Når det gjelder saker etter § 4-21 om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, understreker Fosterhjemsforeningen betydningen av at dette er saker som alltid bør behandles i stor nemnd.

5.7.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Fylkesnemndsutvalget i at hensynet til proporsjonalitet tilsier at det bør legges opp til en mer differensiert og sakstilpasset ordning når det gjelder nemndas sammensetning i den enkelte sak. Hovedformålet må i så fall være å tilpasse nemndas sammensetning til de reelle behov i saken uten at partenes rettssikkerhet svekkes. Et slikt utgangspunkt støttes av flertallet av høringsinstansene, selv om flere av instansene har gitt uttrykk for at de er uenige i utvalgets konkrete forslag til bestemmelse.

Departementet ser også nødvendigheten av at både fagkyndighet og det alminnelige folkelige skjønn som hovedregel inngår når en barnevernsak skal avgjøres av nemnda. Det er grunn til å anta at dette vil gjelde i flertallet av sakene.

Som nærmere redegjort for under pkt. 5.7.2 mener utvalget at de mest inngripende barnevernsakene som hovedregel skal behandles i «stor nemnd» (fem medlemmer), men med mulighet for behandling i «vanlig nemnd» (tre medlemmer) når forholdene tilsier det. Likedan forutsetter utvalget at de mindre inngripende sakene, for eksempel saker om samvær, som hovedregel skal behandles i vanlig nemnd, men med mulighet for å utvide nemnda til fem medlemmer når dette anses påkrevd.

En bestemmelse om sammensetning som tar utgangspunkt i en klassifisering av alvorlighetsgraden i sakstypene fremstår etter departementets vurdering som problematisk. For eksempel vil en omsorgsovertakelse etter § 4-12 alltid være et omfattende inngrep i forhold til partene i saken. Den vil imidlertid ikke alltid reise vanskelige spørsmål av faglig karakter. Motsatt vil et spørsmål om samvær kunne fortone seg som ikke særlig inngripende for dem saken gjelder, men likevel reise vanskelige spørsmål av barnevernfaglig karakter. Departementet har kommet til at det er mest hensiktsmessig å ikke ta utgangspunkt i en klassifisering av sakstypene, men derimot i en konkret vurdering av behovet for en tyngre sammensetning av nemnda i den enkelte sak.

Etter departementets oppfatning bør det innføres en generell hovedregel som angir nemndas sammensetning nærmere. Departementet mener at nemnda i utgangspunktet bør bestå av tre medlemmer; i tillegg til leder, ett medlem fra det fagkyndige utvalget og ett medlem fra det alminnelige utvalget. Nemndsleder må imidlertid etter en konkret vurdering gis en mulighet til å kunne utvide nemnda til fem medlemmer når sakens vanskelighetsgrad og forholdene for øvrig gjør dette nødvendig. Det kan for eksempel være særlige forhold knyttet til tema i den enkelte sak eller det kan gjøre seg gjeldende et særlig behov for fagkyndighet, slik at hensynet til en forsvarlig saksbehandling tilsier en utvidelse av nemnda.

En regel utformet etter disse linjer vil etter departementets oppfatning gi en klarere og tydeligere regulering med hensyn til hva som er normalordningen (vanlig nemnd), samtidig som den ivaretar de hensyn utvalget har lagt vekt på når det gjelder å sikre en fleksibel og sakstilpasset sammensetning. Departementet viser også til at en sammensetning av nemnda på tre medlemmer stemmer godt overens med det antall medlemmer tingretten skal ha ved rettslig overprøving av nemndas vedtak. Ved endringslov 17. juni 2005 nr. 65 (i kraft 1. januar 2006) ble det foretatt endringer som innebærer at rettslig overprøving av nemndas vedtak fortsatt skal skje for tingretten, samtidig som anke til lagmannsretten bare kan skje unntaksvis etter en streng silingsregel. Tingretten skal settes med to meddommere, hvorav en lek og en fagkyndig. I særlige tilfeller kan tingretten settes med to fagdommere og tre meddommere, hvorav en eller to skal være fagkyndige.

Departementet finner videre at nemndsleder alene bør kunne beslutte om sammensetningen av nemnda i den enkelte sak skal fravike hovedregelen og få en utvidet sammensetning på fem medlemmer. Departementets forslag forutsetter således at partene i denne sammenheng ikke skal kunne kreve at nemnda settes sammen på en bestemt måte.

Når det gjelder utvalgets forslag om at nemndsleder alene skal kunne realitetsbehandle saken selv om partene motsetter seg det, viser departementet til at dette forslaget har møtt stor motstand blant høringsinstansene. Departementet er enig med de instanser som sier at utvalget her har gått svært langt i å gi nemndsleder alene myndighet til å bestemme sammensetningen. Selv om det er grunn til å anta at bestemmelsen først og fremst ville blitt benyttet der sakens parter er enige, gis nemndsleder likevel etter departementets oppfatning for stor myndighet. Etter departementets oppfatning bør det fremgå av bestemmelsen at partenes samtykke er et nødvendig vilkår for at nemndsleder alene skal kunne avgjøre saken. Departementet foreslår at det i tillegg skal være et vilkår at hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for dette. Det vises for øvrig til utkastet til § 7-14 annet ledd bokstav a, der forhandlingsmøte kan unnlates på de samme vilkår.

Departementet foreslår videre at nemndsleder i saker som gjelder krav om endring i et tidligere vedtak kan avgjøre saken alene dersom dette er ubetenkelig hensett til sakens tema, vanskelighetsgrad, behovet for fagkyndighet, og hensynet til en forsvarlig behandling. Forslaget må ses i sammenheng med departementets forslag om at det skal kunne treffes vedtak uten forhandlingsmøte når saken gjelder krav om endring i et tidligere vedtak, jf. utkast til § 7-14 annet ledd bokstav b. De foreslåtte vilkårene for at nemndsleder skal kunne avgjøre saken alene er de samme som vilkårene for å unnlate forhandlingsmøte. Sett i sammenheng innebærer derfor forslaget at endringssaker kan avgjøres av nemndsleder alene uten forhandlingsmøte, når de nevnte tilleggsvilkår er oppfylt.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som regulerer nemndas sammensetning i den enkelte sak som avviker fra utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-5.

5.8 Habilitet

5.8.1 Gjeldende rett

Etter sosialtjenesteloven § 9-7 gis domstolloven kapittel 6 om habilitet tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene. Det stilles således de samme krav til habilitet for nemndsleder og medlemmer som det ellers blir gjort i forbindelse med myndighetsutøvelse av denne art, jf. forvaltningsloven § 6, domstolloven §§ 106 – 108 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 6 (1). Reglene sikrer at den enkelte sak kan behandles uten at det foreligger omstendigheter som trekker avgjørelsesorganets upartiskhet i tvil.

Domstolloven § 106 nevner som inhabilitetsgrunn nært slektskap eller svogerskap med en part eller hans advokat. Etter domstolloven § 108 kan en person heller ikke være dommer eller lagrettmann, når det foreligger andre særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til hans uhildethet.

5.8.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget behandler spørsmål om habilitet under pkt. 9.5 i utredningen. Det fremgår at utvalget ikke ser grunn til å foreta noen bredere gjennomgang av inhabilitetsproblematikken og foreslår gjeldende rett videreført, jf. utvalgets utkast til § 7. Utvalget peker imidlertid på ett forhold som har direkte forbindelse med spørsmålet om kostnadsbesparende og effektivitetsfremmende tiltak og uttaler i denne forbindelse:

«I mange tilfeller treffes det flere vedtak som involverer de samme parter eller som inngår i samme sakskompleks. Slik tidligere befatning med partene eller sakskomplekset medfører etter alminnelig lære ikke inhabilitet for nemndleder eller medlemmer. Utvalget understreker at en annen normalløsning for disse tilfellene også ville være lite heldig, ikke minst fordi man kan komme til å gi slipp på åpenbare besparelser som ligger i at en og samme nemnd eller nemndleder behandler flere saker i samme sakskompleks. Det er grunn til å mene at god kjennskap til historien og forholdene i en bestemt familie vil kunne være en styrke for kvaliteten i barne- og sosialnemndenes arbeid og avgjørelser, og skape en ønskelig kontinuitet i avgjørelsesbildet. ...»

Fylkesnemndsutvalget viser også til at de er kjent med at inhabilitetsreglene praktiseres noe ulikt fra nemnd til nemnd, og at det gjør seg gjeldende en viss usikkerhet med hensyn til hvor langt det alminnelige utgangspunktet om habilitet rekker. Utvalget forslår derfor å ta inn en presisering i loven om at tidligere befatning med samme sakskompleks som sådan ikke virker inhabiliserende. Utvalgets forslag innebærer imidlertid at inhabilitet likevel etter en konkret vurdering kan inntre også i slike tilfeller. Ifølge utvalget vil dette for eksempel kunne gjelde der vedkommende leder eller medlem har stilt seg bak en uttalelse i tidligere vedtak som gir reell grunn til å tvile på om han eller hun makter å møte den etterfølgende saken og partene med et åpent sinn med hensyn til de tema som står sentralt.

5.8.3 Høringen

Tre instanser har uttalt seg til utvalgets forslag; Advokatforeningen, Sandefjord kommune og Fylkesnemnda i Oslo og Akershus. Ingen av instansene har gitt uttrykk for at de er uenige i forslaget.

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen stiller seg bak forslaget om at domstolslovens regler skal gjelde også for nemndene når det gjelder kravene til inhabilitet. Hvilken betydning tidligere befatning med saker med samme parter eller i samme sakskompleks skal ha for habiliteten, bør følge samme prinsipper og samme rettsutvikling som for domstolene. Det foreligger ikke tungtveiende grunner for å lage særregler for nemndene.»

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus foreslår i sin uttalelse at utvalgets utkast til lovtekst presiseres slik at det fremgår at det er deltakelse ved tidligere behandling av saker eller sakskompleks i fylkesnemnda, som ikke automatisk medfører inhabilitet.

5.8.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Fylkesnemndsutvalget i at det tas inn en bestemmelse om inhabilitet i loven som viderefører gjeldende rett ved å vise til domstollovens regler i kapittel 6. Kravet om et upartisk avgjørelsesorgan må også gjelde i barnevernsaker. Departementet legger til grunn at hvilken betydning tidligere befatning med saker med samme parter eller i samme sakskompleks skal ha for habiliteten, bør følge samme prinsipper og samme rettsutvikling som for domstolene. Departementet finner også at det i utkast til lovbestemmelse bør presiseres at det er deltakelse ved tidligere behandling av saker eller samme sakskompleks i fylkesnemnda som ikke i seg selv medfører inhabilitet.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om habilitet som innholdsmessig er i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-6.

5.9 Partene

5.9.1 Gjeldende rett

Saksbehandlingen i fylkesnemnda skjer i en partsprosess. Partene er på den ene siden offentlig part, kommunen, som fremmer forslaget til tiltak, og på den annen side en eller flere private parter som forslaget gjelder.

Etter gjeldende rett bestemmes partsstatus for private parter i fylkesnemnda av forvaltningslovens partsbegrep, i tillegg til særregler for barns partsrettigheter i barnevernloven § 6-3 annet ledd. Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e anses som part «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder».

Det er etter gjeldende rett ikke gitt særregler om innkalling av partene til forhandlingsmøtet utover en regel om at partene skal innkalles, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 annet ledd jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g. Forvaltningsloven § 16 gir visse retningslinjer for varslingen ved at det i tredje ledd angis kriterier for når varsling kan unnlates, men denne regelen sier ikke noe om hvordan varslingen kan skje.

De private parter har ikke forklaringsplikt i fylkesnemnda etter gjeldende rett, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 annet ledd jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g hvor det heter at den private part skal «gis anledning» til å uttale seg. Det er heller ikke henvist til tvistemålslovens regler om forklaringsplikt. For vitner gjelder det i dag, som for domstolene, regler om forklaringsplikt, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 tredje ledd jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g.

5.9.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Utvalget gir i kapittel 10 en fremstilling av ulike spørsmål knyttet til parter og partsforhold i fylkesnemnda.

Offentlig part

I kap.10.2 omhandles offentlig part. Utvalget uttaler bl.a.:

«Barneverntjenesten er et forvaltningsorgan organisert gjennom lov, og det er barneverntjenesten som har forslagsrett for barne- og sosialnemnda. Av dette følger som nevnt en forutsetning om at det er barneverntjenesten som opptrer for kommunen i barnevernsaker for fylkesnemnda. Spørsmålet om hvem som kan opptre på barneverntjenestens vegne må avgjøres ut fra stillingsfullmakten til barnevernsjefen, samt alminnelige regler om delegasjon. Det samme må for så vidt gjelde for sosialtjenesten, men kommunen står her fritt med hensyn til organiseringen av tjenesten innenfor kommunens ordinære delegasjonssystem.

Det er i praksis barneverntjenesten og sosialtjenesten som har de beste forutsetninger for å vurdere hvorvidt påstanden skal endres og hele eller deler av saken frafalles med videre. Det må dermed kunne legges til grunn at det ligger i stillingsfullmakten til barnevernsjefen, og leder av sosialtjenesten, å fatte slike avgjørelser i saker for barne- og sosialnemnda, og at det er forsvarlig at denne kompetansen delegeres til den eller de saksbehandlere som møter i nemnda i saken. En må normalt kunne legge til grunn at den eller de som møter for kommunen i en sak for barne- og sosialnemnda har de nødvendige fullmakter.»

Partsstatus for privatpersoner – forening av saker

Utvalget drøfter partsstatus for privatpersoner i kap. 10.3. Utvalget legger til grunn at hvem som skal gis partsstatus i den enkelte sak, må vurderes konkret. Utvalget uttaler videre:

«Partsbegrepet i forvaltningsloven § 2 bokstav e er fleksibelt og dynamisk, og må ikke utelukkende vurderes ut fra faste formelle kriterier så som sakstype eller den aktuelle persons rettslige posisjon i forhold til barnet. Det sentrale vurderingstema er hvorvidt den aktuelle person har tilstrekkelig grad av tilknytning til saken, og i denne sammenheng er personens tilknytning til barnet det sentrale, hva enten det gjelder en rettslig eller faktisk tilknytning. Den som har del i foreldreansvaret vil som et utgangspunkt alltid ha partsstatus i relasjon til alle spørsmål, uavhengig av vedkommendes faktiske tilknytning til barnet. Dette skyldes at et tvangsvedtak etter barnevernloven alltid vil gripe inn i foreldreansvaret. Foreldreansvar vil derfor normalt være et tilstrekkelig vilkår for partsstatus, men ikke et nødvendig vilkår. Personer med del i foreldreansvaret vil dermed normalt automatisk få partsstatus, mens andre ofte vil måtte gjøre krav om partsstatus særskilt gjeldende. Det kreves en del for at en utelukkende faktisk tilknytning til barnet skal kvalifisere for partsrettigheter. Etablering av partsrettigheter på slikt grunnlag kan i enkelte tilfeller være aktuelt i samværssaker, ...»

Utvalget går deretter over til å drøfte spørsmål om hvem som kan ha partsstatus i relasjon til ulike tiltakshjemler. Utvalget understreker at de synspunkter som gis er utgangspunkter, og at de konkrete forhold i den enkelte sak kan lede til andre konklusjoner. Når det gjelder saker om omsorgsovertakelse uttaler utvalget bl.a. at det har vært oppstilt som et utgangspunkt at i saker om omsorgsovertakelse vil det normalt bare være foreldre med del i foreldreansvaret som har partsstatus, men at det kan tenkes unntak der vedkommende forelder har hatt et regelmessig og ikke uvesentlig samvær over tid. Utvalget legger videre til grunn at fosterforeldre ikke har partsrettigheter i saker om rettslig prøving eller oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse.

Partsstatus i relasjon til saker om samvær er viet stor plass i utredningen. Utvalget viser til at partsproblematikken på dette området har stor betydning for organisering av sakene. Utvalget uttaler bl.a. at praksis gjennom mange år har vært at foreldre uten del i foreldreansvaret har fått sine avgjørelser om samvær behandlet særskilt, men slik at den som har foreldreansvaret alltid regnes som part. Utvalget viser til at barnevernloven § 4-19 tredje ledd åpner for at andre enn barnets foreldre kan ha rett til samvær, og at dette har betydning for hvem som kan ha partsstatus i samværssaker. I denne forbindelse vises til en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg, inntatt i Rt. 2001 s. 835, som må forstås dit hen at et krav om samvær bare kan avvises under henvisning til manglende partsstatus når tilknytningen til barnet er så fjern at det åpenbart ikke er rettslig adgang til å gi vedkommende samværsrett. Utvalget legger til grunn at dette innebærer at loven ikke setter noen klare begrensninger for så vidt gjelder kretsen av personer som i prinsippet kan tilkjennes samværsrett, og at en vid krets av personer dermed kan ha partsrettigheter i samværssaker. Utvalget uttaler at denne forståelsen får betydning for organiseringen av de enkeltspørsmål nemnda skal behandle og viser til at Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt. 2004 s. 1300 innebærer at i saker om rettslig prøving av fylkesnemndas vedtak om samværsrett, skal alles samværsrett tas opp til en samlet vurdering når en eller flere reiser sak. Alle berørte får da partsrettigheter, uavhengig av om de har anlagt sak. Utvalget uttaler videre:

«Dette innebærer at en i prinsippet nokså vid krets kan få innsyn i til dels svært sensitive opplysninger om hverandre og barnets foreldre, gjennom både forhandlingene og reglene om dokumentinnsyn.

Det ligger utenfor Fylkesnemndsutvalgets mandat å vurdere hvorvidt det skal gjøres endringer i barnevernloven § 4-19 tredje ledd, da dette er en materiell regel. Fylkesnemndsutvalget finner imidlertid grunn til å bemerke at kjennelsen synes å bygge på en forutsetning om at barnet har en maksimal tålegrense for samvær, slik at samværsretten må fordeles mellom de aktuelle samværsberettigede. Dersom situasjonen ligger slik an, tilsier dette en samlet behandling av alle samværsspørsmålene. I mange tilfeller er ikke dette noen aktuell problemstilling. Ofte står man overfor en vurdering av om en bestemt person kan ha et begrenset samvær med barnet, og uten at barnets tålegrense for samvær blir satt på spissen eller andres samværsrett har konkret betydning.

Utvalget finner at avgjørelsen i Rt. 2004 s. 1300 ikke nødvendigvis har den konsekvens at alle spørsmål om samvær i en sak alltid skal behandles samlet i barne- og sosialnemnda. Slik Fylkesnemndsutvalget tolker avgjørelsen, er hovedessensen i denne at det er adgang til – og etter omstendighetene også plikt til – å trekke inn alle med samværsrett som parter ved rettslig prøving av barne- og sosialnemndvedtak om samvær, selv om de ikke var parter i saken for barne- og sosialnemnda.

Etter Fylkesnemndsutvalgets syn er det derfor adgang til å avgjøre spørsmålet om samvær for foreldrene sammen med en hovedsak om omsorgsovertakelse, selv om også andre reiser krav om samvær. Andres krav om samvær kan deretter behandles i en egen sak.»

I saker om pålegg om hjelpetiltak , som tilsyn i hjemmet og plass i barnehage etter barnevernloven § 4-4 fjerde ledd, er det lagt til grunn at slike tiltak kun retter seg mot den av foreldrene som har den daglige omsorgen for barnet, og at bare denne derfor har partsrettigheter. Fylkesnemndsutvalget mener imidlertid at foreldreansvar normalt må gi partsstatus også i slike saker. Utvalgets begrunnelse er at dette gir en teknisk enklere løsning, og at også den som ikke har del i den daglige omsorgen vil kunne ha saklig interesse i utfallet av en sak om pålegg om tilsyn eller barnehage. Utvalget viser til at slike avgjørelser innebærer en vurdering av om tiltakene er nødvendige fordi omsorgen for barnet er utilstrekkelig.

Når det gjelder spørsmålet om partsstatus i klager over flyttevedtak , jf. barnevernloven § 4-17, og i saker som gjelder samtykke til adopsjon , jf. barnevernloven § 4-20, synes utvalget å mene at dagens rettstilstand er tilfredsstillende. Det vises til pkt. 10.3 d og e i utredningen.

Utvalget behandler barns partsrettigheter og ordningen med talsperson for barnet i henholdsvis pkt. 10.5 og 10.6 i utredningen. Barnets partsrettigheter er etter gjeldende rett regulert i barnevernloven § 6-3, mens talspersonordningen er regulert i barnevernloven § 7-4. Som følge av at utvalget har foreslått en egen lov om fylkesnemndene, har utvalget foreslått at disse bestemmelsene tas ut av barnevernloven, og at det i stedet gis en felles bestemmelse, jf. utvalgets utkast til § 10. Bortsett fra en slik teknisk endring, har utvalget ikke foreslått endringer i forhold til gjeldende rett.

Utvalget drøfter spørsmålet om forening av saker i pkt. 10.4 i utredningen. Utvalget viser til at alle tvangstiltak etter barnevernloven og sosialtjenesteloven er selvstendige enkeltvedtak, og at forslag til tiltak derfor ofte vil bestå av forslag om flere enkeltvedtak overfor en eller flere parter. Forening av flere saker til felles behandling vil etter utvalgets mening være praktisk hvor bevisførselen, rettsanvendelsen eller begge deler i større eller mindre grad er felles for sakene. Utvalget legger til grunn at dette vil kunne være besparende både med hensyn til tid og penger, og at det vil være til barnets beste at alle spørsmål som gjelder barnet ses under ett. Utvalget mener at det ikke er tvilsomt at fylkesnemndene også etter gjeldende rett kan forene forslag om flere enkeltvedtak til felles behandling i en og samme sak, når forslagene gjelder samme saksforhold og berører de samme parter. Dette vil for eksempel gjelde når det fremmes forslag om omsorgsovertakelse og fastsettelse av samvær overfor to foreldre som begge har del i foreldreansvaret. Fylkesnemndsutvalget mener at sakene bør forenes også når den ene forelderen ikke er part i omsorgssaken. Utvalget begrunner dette med at dette vil være viktig for å få i stand en samværsordning som støtter opp under hensynene med plasseringen.

Utvalget foreslår en bestemmelse der det fremgår at forening av saker skal skje der dette kan skje uten tilsidesettelse av lovbestemt taushetsplikt:

«Fylkesnemndsutvalget finner det riktig at disse forholdene fortsatt tjener som begrensninger i adgangen til forening. Utvalget finner det imidlertid hensiktsmessig å gi en bestemmelse om forening for derigjennom å fremheve ønskeligheten av at saker i samme sakskompleks behandles samlet.

Utvalget vil fremheve at siden forvaltningslovens partsbegrep er nokså fleksibelt, og siden avgjørelsen av hvem som er parter i en sak i ikke uvesentlig grad vil bero på omstendighetene i den konkrete saken, vil partsbegrepet oftest åpne for forening.»

Innkalling av partene

Innkalling av partene og uteblivelse er omhandlet i pkt. 10.8 i utredningen. Fylkesnemndsutvalget mener det bør gis klarere og tilpassede regler om innkalling til forhandlingsmøtet i nemnda. Utvalget uttaler at det i praksis har vist seg å være et behov for klare og entydige regler om hvordan man skal gå frem både i forbindelse med varsling om sak og innkalling til forhandlingsmøte. Utvalget viser til at innkalling til forhandlingsmøtet har vist seg vanskelig i saker der den private part har ukjent adresse eller ikke svarer på henvendelser, og at disse problemene i enkelte saker fører til at det går uforholdsmessig lang tid før forhandlingsmøtet blir holdt. Etter utvalgets mening tilsier lovens frister for beramming av forhandlingsmøtet klare regler som ikke fører til unødig forsinkelse av sakene.

For fylkesnemnda er det ingen personlig møteplikt, og en hovedregel om personlig forkynning - som i tvisteloven - vil kunne forsinke saken vesentlig. Fylkesnemndsutvalget foreslår i stedet en regel om at innkalling om nødvendig skal skje ved forkynning, og som hovedregel etter reglene om postforkynning i domstolloven § 163a. Når innkalling skal skje ved slik forkynning sendes den i brev med mottakskvittering eller i rekommandert brev. Utvalget uttaler videre:

«I noen tilfeller vil postforkynning ikke være tilstrekkelig til å nå parten, og Fylkesnemndsutvalget foreslår derfor en unntaksregel om at dersom hensynet til en forsvarlig forkynning gjør det nødvendig kan man i stedet bruke forkynning ved stevnevitne etter domstollovens regler om dette. For øvrig bør domstollovens regler om forkynning gjelde tilsvarende. Dette innebærer blant annet at det gjelder nærmere regler for hva man skal gjøre når stevnevitne ikke lykkes i få tak i parten. Reglene om forkynning blir dermed i stor grad de samme som Fylkesnemndsutvalget foreslår for forkynning av vedtak, og reguleringen kan derfor mest hensiktsmessig skje ved en henvisning til de relevante regler om forkynning av vedtak.»

Utvalget uttaler at dersom domstollovens regler om forkynning skal gjelde uavkortet ved innkalling der forkynning er nødvendig, vil det i enkelte tilfeller oppstå problemer med å få tak i en privat part. Utvalget foreslår derfor at forkynning av innkallingen kan unnlates på de vilkår som følger av forvaltningsloven § 16 tredje ledd. Etter denne bestemmelsen kan forhåndsvarsling bl.a. unnlates dersom slik varsling ikke er praktisk mulig eller vil medføre fare for at vedtaket ikke kan gjennomføres. Forhåndsvarsling kan også unnlates dersom parten ikke har kjent adresse, og ettersporing vil kreve mer tid eller arbeid enn rimelig i forhold til partens interesser og til betydningen av varslet.

Etter gjeldende rett kan sak for fylkesnemnda fremmes selv om den private part uteblir etter innkalling, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g. Fylkesnemndsutvalget foreslår at denne regelen videreføres og begrunner dette på følgende måte:

«Det er barnets beste som er det viktigste hensyn, og da blir det uheldig at behandling og avgjørelse av saken skal kunne forsinkes ved at de private parter uteblir. Siden sakene er utenfor partenes frie rådighet får ikke uteblivelsen noen formelle virkninger. Forhandlingene vil forløpe på vanlig måte med vitneførsel og annen bevisførsel.»

Forklaringsplikt og forsikring

Fylkesnemndsutvalget mener at det av flere grunner ikke bør gjelde forklaringsplikt for de private parter i fylkesnemnda, selv om det gjelder en slik regel for vitner. Utvalget uttaler:

«En sak vil normalt innebære en betydelig belastning for de private parter, og det må da være adgang for dem til å velge om de vil være til stede og om de vil forklare seg. De private parter har etter gjeldende rett og etter Fylkesnemndsutvalgets forslag ingen plikt til å bidra til sakens opplysning.»

Utvalget foreslår av denne grunn at tvisteloven § 21-4 om partenes sannhets- og opplysningsplikt ikke skal gis tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene. Utvalget understreker imidlertid at dersom en privat part velger å forklare seg, har han eller hun plikt til å forklare seg sannferdig og at falsk forklaring kan medføre straffansvar.

Når det gjelder avleggelse av forsikring for partene i nemnda, viser utvalget til at det mangler regler om dette etter gjeldende rett. Dette har betydning for hvilke regler som gjelder ved falsk forklaring. Fylkesnemndsutvalget foreslår videreført reglene om avleggelse av forsikring for vitner, jf. pkt. 5.18. Fylkesnemndsutvalget mener at det ikke bør gjelde regler om forsikring for partene.

5.9.3 Høringen

Offentlig part

Kun to høringsinstanser, Sandefjord kommune og NOVA , har uttalt seg til spørsmålet om offentlig part. NOVA mener at barneverntjenestens faglige kompetanse til dels underkjennes eller ikke utnyttes fullt ut ved nemndenes saksbehandling. Sandefjord kommune uttaler:

«I Sandefjord kommune har man lagt til grunn at barnevernlovens §§ 2-1 og 7-3 er å forstå slik at den instruksjonsmyndighet rådmannen har etter kommuneloven § 23 over samtlige ansatte i kommunen ikke gjelder for den myndighet som er gitt barnevernets leder til å fremme saker for fylkesnemnda. Foranlediget av en del oppslag i pressen om at rådmenn av økonomiske grunner ber barneverntjenesten om ikke å fremme saker for nemnda, er det viktig at dette spørsmålet avklares. ... For øvrig har kommunen forstått pkt. 10.2 dit hen at man ikke skal endre den praksisen man nå har om at det er den barnevernets leder utpeker som er kommunens representant i nemnda, og at det ikke kreves fremlagt fullmakt. Dersom saken kommer til retten, er det den vanlige prosedyren med at ordføreren må gi fullmakt, som gjelder.»

Partsstatus for private parter – forening av saker

11 høringsinstanser har uttalt seg spesielt til spørsmålet om partsstatus for private parter. De fleste av disse har uttalt seg om partsspørsmål i forbindelse med samværssaker og da særlig i tilknytning til spørsmålet om forening av saker.

Likestillingsombudet har avgitt en generell uttalelse der det bl.a. heter:

«Foreldreansvar er ikke først og fremst en rett, men en plikt av hensyn til barnet, og saker behandlet i Fylkesnemnda for sosiale saker vil som regel være av en slik karakter at partsstatus vil være nødvendig for å kunne vareta foreldreansvaret. Ved å gi begge foreldre partsstatus, vil man også sende et signal om at begge foreldre forventes å ta ansvar for barnet. Fylkesnemndsutvalget er mer forbeholdne angående foreldres partsstatus for foreldre som ikke har foreldreansvar for barna. Det er naturlig at det skal mer til før en som ikke har foreldreansvar bør få partsstatus, men Likestillingsombudet mener at skillet ikke bør overvurderes. Det er mange ulike grunner til at en forelder ikke har foreldreansvar. ...»

Kommuneadvokaten i Oslo og Advokatforeningen har uttalt seg om partsrettigheter for biologiske foreldre i forbindelse med saker om omsorgsovertakelse. Kommuneadvokaten stiller bl.a. spørsmål ved om ikke foreldre generelt, og uavhengig av spørsmålet om foreldreansvar og daglig omsorg etter barnevernloven, bør ha partsstatus i saker om omsorgsovertakelse fordi en omsorgsovertakelse normalt vil påvirke samværsretten til begge foreldrene. Advokatforeningen mener det bør fremgå at fylkesnemnda kan gi fulle partsrettigheter i en hovedsak om omsorgsovertakelse til en forelder uten foreldreansvar, slik utvalget legger til grunn at det må være mulighet til.

Flere av de høringsinstansene som har uttalt seg til spørsmålet om partsstatus i samværssaker, mener at gjeldende rett – på grunnlag av Høyesteretts avgjørelser i Rt. 2001 s. 835 og Rt. 2004 s. 1300 – er uklar og lite tilfredsstillende. Kommuneadvokaten i Oslo foreslår at barnevernloven § 4-19 endres slik at personkretsen som kan kreve samvær innsnevres i forhold til situasjonen i dag. Sandefjord kommune mener at hovedregelen bør være at samværsrett for andre enn foreldrene bare bør kunne fastsettes når foreldrene ikke gis samværsrett.

Mange av de høringsinstansene som har uttalt seg, herunder Advokatforeningen, Oslo kommune og flere fylkesnemnder, mener det er behov for nærmere presiseringer hva gjelder mulighetene for forening av saker. Oslo kommune peker på de ulike hensyn som gjør seg gjeldende:

«På den ene side foreligger hensynet til taushetsplikt og personvern. På den annen side veier retten til innsyn og kontradiksjon, og behovet for en helhetlig vurdering og utmåling av et totalsamvær til beste for barnet.»

Advokatforeningen mener at en avveining av de relevante hensyn tilsier at en eventuell forening bør skje fullstendig, og slik at hensynet til den taushetsberettigede må stå tilbake for hensynet til sakens fulle opplysning og en forsvarlig saksbehandling for alle de impliserte. Advokatforeningen uttaler bl.a.:

«De siste årenes rettspraksis fra Høyesterett har medført, slik utvalget også beskriver, at to parter som nevnt over vil måtte behandles som parter i samme sak der det for eksempel skal utmåles samvær for dem begge i tingretten. Slik praksis har utviklet seg, vil den minst sentrale private parten kunne utløse mulighet for innsyn i saken i sin fulle bredde ved krav om overprøving av fylkesnemndas fastsettelse av hans eller hennes samvær, og det fremstår da som lite hensiktsmessig at vedkommende ikke skal ha den samme adgangen i fylkesnemnda.

Dersom lovgiver ikke avklarer spørsmålene som her er reist, vil barneverntjenestene i kommunene, og fylkesnemndene, måtte ta avgjørelser som vil kunne møtes med berettigede påstander om at det tilrettelegges for straffbare brudd på taushetsplikten, med mindre man anser forvaltningsorganets rett til etter en skjønnsmessig vurdering å definere partsstatus som en absolutt og ansvarsfriende myndighet til å frita for taushetsplikt. En slik synsvinkel bør i så fall legitimeres av lovgiver, og det bør fremgå at man legger til grunn at fylkesnemnda kan velge å gi fulle partsrettigheter i en hovedsak om omsorgsovertakelse til en forelder uten foreldreansvar, slik utvalget legger til grunn at det må være mulighet til...

...Advokatforeningen mener at dersom man ikke gjennomfører en full forening, og de private parter ikke samtykker, må en egen samværssak for en av partene føres for en nemnd som ikke har tilgang på annen informasjon i saken enn den som parten har fullt innsyn i.»

Også fylkesnemndene mener det er behov for klargjøring. Fylkesnemnda i Oppland og Hedmark uttaler:

«Her er det etter diverse avgjørelser av Høyesterett og andre domstoler skapt betydelig uklarhet og antakelig også uenighet om hvordan sakene må/bør behandles i fylkesnemnda. Jeg er enig med Fylkesnemndsutvalget i at nemnda kan avskjære øvrige samværsinteressenter i å få sine krav behandlet sammen med omsorgsspørsmålet. Nemndenes praksis har vært å behandle samværsspørsmålet fra biologiske foreldre uten foreldreansvar i egen etterfølgende sak, men med samme nemnd. Bakgrunnen er primært at vedkommende forelder ikke har innsynsrett i den annens personlige forhold. Samme begrunnelse må også gjelde for andre enn foreldrene. Krav om samvær fra andre enn foreldrene bør behandles i separat sak. ...»

Også Fylkesnemnda i Oslo og Akershus er enig i utvalgets forslag om at forening av saker bare skal kunne skje der dette kan gjennomføres uten krenkelse av lovbestemt taushetsplikt. Når det gjelder forening av saker om samvær, uttales det:

«Det er ikke nødvendigvis skånsomt mot partene, ei heller kostnadsbesparende, å trekke inn begge foreldrene, eventuelt samtlige samværsberettigede, hver gang det foreslås endringer i samværet til en samværsberettiget. Og viktigst av alt, dette er heller ikke nødvendig for å ivareta hensynet til barnets beste.»

Fylkesnemndenes Arbeidsutvalg peker på at det er flere grunner til at foreldre ikke har felles foreldreansvar, og stiller spørsmål ved om disse sakene burde behandles slik at sak om omsorgsovertakelse først behandles separat mens sak om samvær for begge foreldrene deretter behandles samlet.

Kommuneadvokaten i Oslo og Universitetet i Bergen har uttalt seg til spørsmålet om fosterforeldres partsrettigheter. Kommuneadvokaten i Oslo mener at fosterforeldre aldri bør ha partsstatus i slike saker. Det vises til at fosterforeldrenes formelle tilknytning til barnet er en kontrakt med kommunen, samt at partsstatus for fosterforeldre vil innebære at disse vil få innsyn i personsensitive opplysninger som vil kunne øke konfliktnivået mellom fosterforeldrene og barnets biologiske foreldre. Universitetet i Bergen mener det er rimelig å legge til grunn at de fleste fosterforeldre har sterk tilknytning til barnet og derfor bør være involvert og konsultert:

«Om de skal ha alle rettigheter som følge av å være juridisk part kan diskuteres, men det fremstår imperativt også sett fra barnets ståsted at de bidrar inn i saken.»

Når det gjelder spørsmålet om barnets partsrettigheter, mener Kommuneadvokaten i Oslo at det bør etableres et tilsvarende apparat for oppnevning av talsperson også for domstolene. Universitetet i Bergen mener at det bør etableres en støttepersonordning på et tidligere tidspunkt enn ved nemndsbehandlingen. Redd Barna mener at talspersonene mangler kompetanse i å snakke med barn, og at mange barn ikke får reell anledning til å påvirke sin sak i tilstrekkelig grad.

Innkalling av partene. Uteblivelse

Kun tre høringsinstanser, Fylkesnemnda i Oslo og Akershus, Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane ogBarnejuridisk Forum , har uttalt seg. Fylkesnemnda i Oslo og Akershus og Barnejuridisk Forum støtter forslaget. Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane foreslår at bestemmelsen om at en sak kan behandles selv om den private part uteblir endres, slik at en sak kan kreves utsatt dersom den private part har gyldig forfall.

Forklaringsplikt og forsikring for de private parter

Ingen av høringsinstansene synes å ha innvendinger mot utvalgets forslag på dette punkt.

5.9.4 Departementets vurdering

Offentlig part

Når det gjelder spørsmålet om offentlig part, er barnevernadministrasjonens leder barneverntjenestens øverste myndighet i barnevernfaglige spørsmål der myndigheten ikke er lagt til et folkevalgt organ, jf. barnevernloven §§ 2-1 og 7-3. Departementet har ut fra dette lagt til grunn at barnevernadministrasjonens leder ikke kan instrueres i barnevernfaglige spørsmål av rådmannen eller andre administrativt overordnede i kommunen. Departementet mener det følger av dette at barnevernadministrasjonens leder heller ikke kan instrueres når det gjelder spørsmålet om å fremme sak for fylkesnemnda.

Departementet er enig med utvalget i at kommuneloven § 9 og domstolloven § 191 om at ordføreren er kommunens rettslige representant ikke får direkte betydning i saker for fylkesnemnda. Det er barneverntjenesten som etter loven har forslagsrett for fylkesnemnda, og det følger av dette at det derfor også er barneverntjenesten som opptrer for kommunen i saker for nemnda. Departementet slutter seg for øvrig til utvalgets vurderinger i pkt. 10.2 i utredningen og finner ikke grunn til ytterligere lovregulering av spørsmålet om hvem som er offentlig part eller kan opptre på kommunens vegne.

Partsstatus for private parter – forening av saker

Fylkesnemndsutvalget har ikke foreslått endringer i forhold til gjeldende rett når det gjelder reguleringen av partsstatus for private parter i saker for fylkesnemndene. Departementet er enig med utvalget i at hvem som skal anses som part i saker etter barnevernloven fortsatt bør reguleres av forvaltningsloven, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav e. Dette innebærer at hvem som skal gis partsstatus i den enkelte sak må vurderes konkret. Departementet er enig med utvalget i at det sentrale vurderingstema er hvorvidt den aktuelle personen har tilstrekkelig grad av tilknytning til saken, og at i denne sammenheng er personens tilknytning til barnet det sentrale. Departementet er videre enig med utvalget i at foreldre med del i foreldreansvaret som hovedregel vil ha partsstatus i relasjon til alle spørsmål som hører under fylkesnemndas myndighetsområde fordi fylkesnemndas vedtak normalt griper inn i vedkommendes foreldreansvar.

Når det gjelder spørsmålet om partsstatus i saker om omsorgsovertakelse , er departementet enig med utvalget i at hovedregelen er at foreldre som har del i foreldreansvaret skal anses som parter. Foreldre uten del i foreldreansvaret kan, slik departementet ser det, gis partsstatus dersom vedkommende har en så sterk faktisk tilknytning til barnet at fylkesnemndas vedtak kan sies å «rette seg mot» eller «direkte gjelde» vedkommende. Eksempler på situasjoner der det kan være aktuelt å gi foreldre uten del i foreldreansvar partsstatus kan være at vedkommende far eller mor har bodd sammen med barnet eller dersom vedkommende har hatt en regelmessig og omfattende samværsordning med barnet over tid.

Foreldre som etter dette ikke vil kunne gis partsstatus i sak om omsorgsovertakelse, vil likevel alltid ha rett til at fylkesnemnda tar stilling til om vedkommende skal ha rett til samvær med barnet og til omfanget av samværsretten, se nærmere om partsstatus i saker om samvær nedenfor. Han eller hun vil således ha krav på å bli varslet om sak om omsorgsovertakelse. Dette gir vedkommende far eller mor en mulighet til å ta de nødvendige skritt i forhold til å få del i foreldreansvaret for barnet eller til å få foreldreansvaret overført til seg. I påvente av en avklaring av spørsmålet om foreldreansvaret, vil barnet kunne fosterhjemsplasseres hos den andre av foreldrene – forutsatt at en slik løsning er til barnets beste.

Etter departementets oppfatning vil unntaksvis også personer som ikke er barnets biologiske foreldre kunne gis partsstatus i sak om omsorgsovertakelse. Dette vil først og fremst kunne være aktuelt i forhold til utenlandske barn som er kommet til landet uten foreldre og som bor i Norge sammen med andre, for eksempel slektninger, som er i foreldrenes sted. Er det vanskelig å oppspore barnets biologiske foreldre har det vært lagt til grunn at vedtak om omsorgsovertakelse kan rettes mot barnets omsorgspersoner i Norge, og i så fall vil disse være å anse som parter i saken.

Når det gjelder spørsmålet om partsstatus i saker om samvær , er departementet enig med utvalget og flere av høringsinstansene i at personkretsen i forhold til hvem som skal kunne kreve samvær, og derigjennom gis partsrettigheter, bør innsnevres i forhold til gjeldende rett, jf. Rt. 2001 s. 835. Kjennelsen innebærer at en begjæring om samværsrett bare kan avvises under henvisning til manglende partsstatus når tilknytningen til barnet er så fjern at det åpenbart ikke er rettslig adgang til å gi vedkommende samværsrett. Kjennelsen i Rt. 2004 s. 1300 har som konsekvens at ved rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak om samværsrett, skal alles samværsrett tas opp til en samlet vurdering når en eller flere reiser sak, og alle berørte får da partsrettigheter uavhengig av om de selv har reist sak. Dette har igjen som konsekvens at en forholdsvis vid krets av personer kan få innsyn i til dels svært sensitive opplysninger om hverandre og barnets foreldre. Etter departementets oppfatning er en slik rettstilstand uheldig. Departementet er enig med utvalget i at kjennelsen synes å bygge på en forutsetning om at barnet har en maksimal tålegrense for samvær, slik at samværsretten må fordeles mellom de aktuelle samværsberettigede. Departementet mener, i likhet med utvalget og flere av høringsinstansene, at situasjonen i de fleste samværssaker etter barnevernloven imidlertid er slik at vurderingen for fylkesnemnda og retten er om det vil være til barnets beste å ha samvær med en bestemt person, uten at barnets «tålegrense» for samvær blir satt på spissen eller andres samværsrett har konkret betydning.

Etter departementets syn er det i alle tilfeller svært uheldig dersom andre enn de biologiske foreldre tilkjennes samværsrett med barnet på bekostning av de biologiske foreldrene. Etter en omsorgsovertakelse er det først og fremst foreldrene det er viktig at barnet har samvær med. Samvær med øvrig familie eller andre nærstående kan skje i forbindelse med foreldrenes samvær og kan også praktiseres uten at det er fastsatt en særskilt rett til samvær ved vedtak eller dom. Dette kommer både til uttrykk i forarbeidene til § 4-19, jf. Ot.prp. nr. 44 (1991-92) s. 52 og er også lagt til grunn i flere høyesterettsavgjørelser.

Departementet vil på denne bakgrunn foreslå en endring i barnevernloven § 4-19 som innebærer at andre enn foreldrene bare skal kunne kreve at det tas stilling til samværsspørsmålet dersom foreldrene er døde, er nektet samvær eller bare skal ha et svært begrenset samvær med barnet. Dette er utgangspunktet også etter barnelovens regler, jf. barneloven § 45. Etter barneloven § 45 første ledd kan, når den ene eller begge foreldrene er døde, slektningene til barnet eller andre med nær tilknytning til barnet kreve at retten fastsetter om de skal ha rett til samvær med barnet og hvilket omfang samværsretten eventuelt skal ha. Etter barneloven § 45 annet ledd kan en forelder som blir nektet samvær med barnet kreve at avgjørelsesorganet fastsetter om hans eller hennes foreldre skal ha rett til samvær.

Situasjonen for barn hvis samvær reguleres av, og skal fastsettes med hjemmel i, barnevernloven skiller seg fra situasjonen til de barn som det skal fastsettes samvær for med hjemmel i barneloven. De sistnevnte bor sammen med en av sine foreldre, hvilket ikke er tilfellet for barn som omfattes av barnevernloven § 4-19. Det store flertallet barn som det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse for bor i fosterhjem og har i tillegg til behov for samvær med begge sine biologiske foreldre, også behov for tilhørighet til fosterfamilien og miljøet der det bor. Dette kan tale for at kretsen av samværsberettigede bør være mer begrenset. På den annen side har barn som det er truffet vedtak om omsorgsovertakelse for, ofte et forholdsvis begrenset samvær med sine biologiske foreldre - noe som i en del tilfeller kan tale for at barnet kan ha et større behov for et mer formalisert samvær med andre slektninger. Selv om det er naturlig å ta utgangspunkt i reglene om samvær etter barneloven, må reglene om samvær for andre etter barnevernloven derfor avspeile disse forskjellene.

Når det treffes vedtak om omsorgsovertakelse for et barn, har barnet i en del tilfeller bodd sammen med andre enn foreldrene i en periode forut for omsorgsovertakelsen. Barnet kan for eksempel ha bodd sammen med en steforelder eller kan ha vært privat eller frivillig plassert hos besteforeldre eller andre slektninger. Barnet kan i slike tilfeller ha like sterk eller sterkere tilknytning til disse personene enn til sine biologiske foreldre. Av denne grunn mener departementet at det også bør kunne fastsettes en samværsrett for andre barnet har bodd sammen med forut for omsorgsovertakelsen når disse har fungert som barnets omsorgspersoner over tid, jf. utkastet til § 4-19 tredje ledd.

Når det gjelder andre enn barnets tidligere omsorgspersoner, mener departementet, som nevnt ovenfor, at adgangen til å kreve at fylkesnemnda skal ta stilling til krav om samværsrett bør være begrenset til de tilfeller hvor foreldrene er døde eller blir nektet samvær med barnet, slik reglene også er etter barneloven. Departementet mener imidlertid at det i barnevernsaker er naturlig å likestille de situasjoner der foreldrene ikke skal ha samvær med barnet overhodet og de situasjoner foreldrene skal ha et svært begrenset samvær med barnet, for eksempel kun et par ganger i året. I begge typer situasjoner vil foreldrene være avskåret fra å være bindeleddet mellom barnet og andre personer barnet har tilknytning til.

Etter gjeldende rett kan en begjæring om samværsrett fra andre enn foreldrene kun avvises under henvisning til manglende partsstatus når tilknytningen til barnet er så fjern at det åpenbart ikke er rettslig adgang til å gi vedkommende samværsrett. Etter departementets oppfatning bør utgangspunktet være det motsatte; bare personer som kan dokumentere en nær tilknytning til barnet skal kunne kreve at fylkesnemnda tar stilling til spørsmålet om samvær. En bestemmelse utformet i samsvar med dette, vil sikre at barnet kan opprettholde allerede etablerte relasjoner til personer som står barnet nær gjennom en formalisert samværsordning. Dette kan være personer som barnet står i et slektskapsforhold til, som for eksempel besteforeldre, men det bør også være adgang til å fastsette samværsrett for andre personer barnet er nært knyttet til. Både for barnets slektninger og andre bør det være barnets tilknytning til vedkommende som skal være avgjørende ved vurderingen av om vedkommende skal ha rett til å få samværsspørsmålet behandlet.

Når det gjelder den konkrete og skjønnsmessige vurderingen av om det skal fastsettes samværsrett og eventuelt omfanget av denne, vil hensynet til barnets beste være avgjørende, jf. barnevernloven § 4-1.

Departementet vil etter dette foreslå at § 4-19 endres i samsvar med ovennevnte, jf. utkastet til § 4-19 fjerde ledd. Det vises også til pkt. 6.1 der det foreslås å innføre en sperrefrist på 12 måneder for å kunne reise endringssak i forhold til et tidligere fastsatt samværsvedtak, jf. utkastet til § 4-19 siste ledd.

Når det gjelder partsstatus i saker om pålegg om hjelpetiltak , er departementet enig i utvalgets vurderinger, jf. pkt. 10.3 c) i utvalgets utredning.

Departementet slutter seg til utvalgets vurdering når det gjelder spørsmålet om partsstatus for fosterforeldre . Dette innebærer at fosterforeldre unntaksvis kan tilkjennes partsrettigheter i saker om samvær og ved klager over flyttevedtak etter en konkret vurdering av i hvilken grad fosterforeldrene er direkte berørt av det aktuelle vedtaket.

Når det gjelder spørsmålet om forening av saker , ser departementet de hensyn som taler for at forening av saker skal kunne skje i større grad enn det som praktiseres i fylkesnemndene i dag. Departementet mener imidlertid at hensynet til taushetsplikt og personvern her må veie tyngst. Departementet er derfor enig med utvalget i at hvorvidt saker skal kunne forenes i fylkesnemnda vil måtte bero på partsforholdene i saken og hensiktsmessighetshensyn, og at reglene om taushetsplikt skal sette grensen for når sakene kan forenes. Når det gjelder forening av saker om samvær, vil samværsrett for andre enn foreldrene – etter departementets forslag – først og fremst være aktuelt der foreldrene enten er døde eller er nektet samvær med barnet. Departementets forslag vil derfor innebære at en eventuell tålegrense for barnets samvær svært sjelden vil bli satt på spissen, og som en følge av dette vil det derfor heller ikke være behov for en samlet behandling av alle spørsmål om samvær. Departementet legger i alle tilfeller til grunn at foreldrenes samvær behandles uavhengig av samvær for eventuelle andre samværsberettigede.

Departementet vil ut fra dette foreslå en bestemmelse om forening av saker som innholdsmessig er i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-12 fjerde ledd.

Når det gjelder talspersonordningen, vil departementet vise til at denne for tiden er under evaluering i departementet. Departementet vil av denne grunn ikke foreslå endringer i talspersonordningen i denne omgang. Utvalget har foreslått en egen bestemmelse om barnets stilling og barnets talsperson. Dette henger sammen med utvalgets forslag om en egen lov for fylkesnemndene. Utvalget har ikke foreslått innholdsmessige endringer i disse bestemmelsene. Som nærmere redegjort for under pkt. 4.4., foreslår departementet at reglene om saksbehandlingen i fylkesnemndene tas inn i barnevernlovens kapittel 7. Departementet foreslår at reglene om barnets partsrettigheter beholdes i lovens § 6-3, og at bestemmelsen om barnets talsperson tas inn i kapittel 7, jf. utkastet til § 7-9.

Innkalling av partene. Uteblivelse

Ingen av høringsinstansene har innvendinger mot utvalgets forslag til regel om innkalling til forhandlingsmøtet, og departementet foreslår på denne bakgrunn en bestemmelse som innholdsmessig er i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-7 første ledd. Når det gjelder uteblivelse, er departementet enig med utvalget i at hensynet til barnets beste er det viktigste hensyn. Hensynet til barnet vil i mange tilfeller tilsi at vedtaket bør treffes så raskt som mulig. Departementet mener at hensynet til barnet i slike tilfeller bør gå foran hensynet til foreldrene, og at dette i utgangspunktet må gjelde uavhengig av foreldrenes grunn til uteblivelse. Ligger saken slik an at utsettelse kan skje uten at dette har negative konsekvenser for barnet, kan saken utsettes dersom foreldrene har gyldig grunn til uteblivelse. Departementet finner det imidlertid ikke nødvendig å foreslå at dette tas inn i bestemmelsen. Departementet vil etter dette foreslå en bestemmelse i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-7 annet ledd.

5.10 Advokater

5.10.1 Gjeldende rett

Både de private parter og den offentlige part representeres normalt av advokat i nemnda.

Etter sosialtjenesteloven § 9-4 «skal» den offentlige part «som regel» være representert av advokat under saken. Barnevernloven § 7-3 bruker formuleringen «bør» i stedet for «skal som regel». I praksis innebærer dette ingen realitetsforskjell.

Videre følger det av sosialtjenesteloven § 9-5 første punktum at dersom den private part ikke allerede har engasjert advokat, «skal fylkesnemndas leder eller sekretariat sørge for at det blir utpekt advokat for parten». Denne bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse for barnevernsaker som skal behandles av fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav d. Den private part har rett til fri sakførsel uten behovsprøving i slike saker, jf. rettshjelpsloven § 17 tredje ledd nr. 1 og 2.

5.10.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Når det gjelder den private parts rett til advokat foreslår Fylkesnemndsutvalget en regel som i realiteten er en videreføring av gjeldende rett, jf. pkt. 10.7 i utredningen og utvalgets utkast til § 9 første punktum. Utvalget finner imidlertid at det må fremgå av ordlyden at nemnda formelt skal oppnevne advokat for privat part, uavhengig av om parten har advokat fra før av. Det legges til grunn at dersom parten allerede har advokat, er det i de fleste tilfeller denne som vil bli oppnevnt. Utvalget viser videre til at hvem som kan oppnevnes som advokat vil bero på reglene i lov om fri rettshjelp. Det følger av rettshjelpsloven § 21 at ved oppnevning av advokat «skal partens ønske være avgjørende». Det legges imidlertid til grunn at det som klar hovedregel er en forutsetning at advokaten kan møte innen lovens frister, og at fylkesnemnda også må ha adgang til å nekte å oppnevne en bestemt advokat dersom denne anses som uegnet.

Utvalget foreslår også en hjemmel for departementet til å gi nærmere bestemmelser om advokatutvalg til bruk ved oppnevning av advokat for privat part i saker som gjelder prøving av akuttvedtak. Det forutsettes at privat part har rett til fri sakførsel i saker om etterprøving av akuttvedtak med muntlige forhandlinger. Etter utvalgets oppfatning må det sørges for at det er advokater i utvalgene som kan møte på kort varsel i slike saker.

Utvalget foreslår videre en bestemmelse om at den offentlige part som regel skal være representert av advokat, jf. utvalgets utkast til § 9 annet ledd. Regelen er en videreføring av gjeldende rett.

5.10.3 Høringen

I alt seks instanser har uttalt seg til utvalgets forslag. De aller fleste uttalelsene er knyttet til partenes frie advokatvalg.

Sandefjord kommune mener at det bør vurderes om det bør gis regler som i visse tilfeller innskrenker det frie valget av advokat for de private parter dersom partens advokatvalg fører til at saken ikke kan berammes innen en rimelig frist.

Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane finner det oppsiktsvekkende at det er tatt inn en bestemmelse i forslaget om at departementet skal kunne gi nærmere bestemmelser om utvalg av advokater som kan oppnevnes for den private part. Det vises til at siden fristene er korte i denne type saker, burde det i stedet ha vært tatt inn en bestemmelse om at advokatene som blir oppnevnt er forpliktet til å medvirke til at fristene overholdes, om nødvendig må vedkommende advokat akseptere advokatskifte.

Barnejuridisk forum uttaler bl.a.:

«Barnevernsakene har stor velferdsmessig betydning og berører ømtålige emner for de som berøres. Det er derfor av stor viktighet at de private parter har tillit til den advokat som representerer dem. Det forutsettes derfor at den private part alltid forespørres om de har et spesielt advokatønske, og at denne advokaten oppnevnes hvis han/hun er villig til å påta seg oppdraget.

En er inneforstått med at den private part i enkelte tilfeller vil måtte akseptere å bytte advokat fordi den ønskede advokat ikke kan møte innenfor lovens frister. Et slikt bytte skjer imidlertid best i dialog med den ønskede advokat og den private part. ...»

Barnejuridisk forum gir videre uttrykk for at det vil være meningsløst om den private part skal tvinges til å la seg representere av en advokat vedkommende ikke ønsker for å overholde en frist som er satt av hensyn til den private part. Det tas videre sterk avstand fra utvalgets uttalelse om at fylkesnemnda skal kunne nekte å oppnevne en advokat dersom denne anses uegnet. Det forutsettes at bestemmelser om utvalg av advokater som kan oppnevnes for private parter sendes på høring.

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus mener at det i kommentarene til bestemmelsen må tydeliggjøres en forutsetning om at det frie advokatvalg i saker for fylkesnemnda må avgrenses mot lovens frister. Det uttales videre:

«I tillegg til at nemndslederkapasiteten i perioder har vært for liten, har advokater som ikke kan møte raskt, vært et problem som har bidratt til å forsinke saksbehandlingen. Fristene må imidlertid være realistiske. Etter forslaget skal tilsvarsfristen være en uke. Det skal deretter avholdes et saksforberedende møte. Samtidig skal selve forhandlingsmøtet avholdes innen fire uker etter at saken er mottatt, slik forslaget lyder for de tyngste sakene. Dette stiller urealistiske krav til advokatenes beredskap.»

5.10.4 Departementets vurdering

I likhet med utvalget foreslår departementet en bestemmelse hvor det fremgår at fylkesnemnda skal sørge for at det blir oppnevnt advokat for de private parter. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

Departementet viser i denne forbindelse til at hvem som kan oppnevnes som advokat vil bero på reglene i lov om fri rettshjelp. Ved oppnevning av advokat skal partens ønske i utgangspunktet være avgjørende. Sakenes karakter tilsier nettopp nødvendigheten av at det legges vekt på at den private part har et tillitsforhold til sin advokat. På den annen side er det av den største betydning at sakene får en rask avklaring, ikke minst av hensynet til barnet. Departementet forutsetter derfor at fylkesnemndsleder i den enkelte sak har en nær kontakt med den aktuelle advokaten for å påse at lovens saksbehandlingsfrister kan overholdes. Det forutsettes også at det i enkelte tilfeller kan være nødvendig å oppnevne en annen advokat enn den parten ønsker for å kunne gjennomføre saksbehandlingen innenfor lovens rammer. Departementet legger til grunn at det er hensynet til å få en avklaring av saken innen lovens angitte frister som er avgjørende for hvem som skal oppnevnes som advokat, og ikke hvorvidt advokaten anses for å være egnet eller ikke, slik utvalget har vært inne på i sin utredning.

Departementet foreslår også at det fremgår av bestemmelsen at advokaten omgående skal gjøres kjent med begjæring om tiltak med vedlagte dokumenter, og at det skal gis frist for tilsvar etter § 7-11. Det vises i denne forbindelse til pkt. 5.12.

Departementet har videre, i tråd med utvalgets forslag, kommet til at det er hensiktsmessig å ta inn en hjemmel for departementet til å gi nærmere bestemmelser om et utvalg av advokater som kan oppnevnes for privat part i saker som gjelder fylkesnemndas klagebehandling av akuttvedtak, jf. utkast til § 7-23. Departementet viser til det særlige behov som eksisterer for å få en rask avklaring i disse sakene, og at det derfor til enhver tid må finnes advokater som kan påta seg en slik sak på kort varsel.

Departementet foreslår for øvrig å videreføre gjeldende rett om at den offentlige part som regel skal være representert av advokat under saken.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om advokater som er i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-8.

5.11 Barneverntjenestens innledning til sak

5.11.1 Gjeldende rett

Det er barneverntjenesten i den kommunen barnet oppholder seg som har ansvaret for å reise sak for fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 8-4. Barnets oppholdskommune kan i henhold til bestemmelsen inngå avtale med en annen kommune, som barnet har tilknytning til, om at ansvaret for å reise sak for fylkesnemnda kan overføres til denne kommunen. Det følger av § 7-3 at det er barneverntjenesten som skal utarbeide forslag til tiltak i saken. Det er således barneverntjenesten som har i oppgave å utrede sakene for fylkesnemnda og forberede beslutningsgrunnlaget for de forslag som fremmes.

I de tilfeller saken gjelder krav fra den private part om endringer i et tidligere vedtak, skal barneverntjenesten forberede saken etter reglene i § 7-3. I henhold til bestemmelsen skal barneverntjenesten forberede og oversende saken til fylkesnemnda snarest mulig og senest innen tre måneder fra barneverntjenesten mottok saken. I særlige tilfeller kan fristen være seks måneder.

En kommune kan bestemme at barneverntjenestens forslag til tiltak skal forelegges et folkevalgt organ, jf. barnevernloven § 2-1. Det følger av § 7-3 at barnevernadministrasjonens forslag i så fall skal forelegges dette organet. Dersom de folkevalgte er enige, skal forslaget omgående sendes fylkesnemnda. Dersom saken haster, kan den sendes til nemnda uten at den er forelagt de folkevalgte på forhånd.

Også fylkesmannen er i henhold til § 7-3 gitt en mulighet til å fremme forslag om tiltak for fylkesnemnda. Dette gjelder i de tilfeller fylkesmannen, ved klage eller på annen måte, blir kjent med forhold som gjør det nødvendig å iverksette tiltak som må vedtas av fylkesnemnda og som kommunen selv ikke følger opp.

§ 7-5 regulerer forberedelsen av en klagesak for nemnda. Dette gjelder for det første klager over vedtak om akuttplassering av barn, og for det andre klage over vedtak om flytting av barn etter § 4-17. Det fremgår av bestemmelsen at en slik klagesak skal forberedes av barneverntjenesten etter reglene i forvaltningsloven. Dette innebærer bl.a. at barneverntjenesten skal vurdere saken på ny før den oversendes fylkesnemnda som klageorgan. Barneverntjenesten må i tillegg foreta det nødvendige forberedende arbeid for saksbehandlingen i nemnda.

5.11.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget foreslår å videreføre gjeldende rett med hensyn til hvem som har ansvaret for å reise og forberede sak for fylkesnemnda, jf. s. 118 i utredningen og utvalgets utkast til §§ 11 og 12. Utvalgets forslag erstatter i hovedsak dagens barnevernlov §§ 8-4 og 7-3. Utvalget forutsetter i tråd med dette at det er barneverntjenesten i den kommune barnet oppholder seg som har ansvaret for å reise sak for fylkesnemnda, og at en sak innledes ved at det er barneverntjenesten som utarbeider forslag til tiltak.

5.11.3 Høringen

Fem instanser har uttalt seg til utvalgets forslag til bestemmelser om forberedelse til sak. Ingen av instansene har vært uenige i forslaget, men har hatt enkelte merknader til utformingen av bestemmelsene.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus viser til at både § 8-1 og § 8-4 regulerer barneverntjenestens ansvarsforhold og må leses i sammenheng. Det frarådes i uttalelsen å flytte § 8-4 ut av barnevernloven slik utvalgets forslag innebærer.

Når det gjelder forberedelse av sak for nemnda uttaler Fylkesnemnda i Oslo og Akershus at klager over flyttevedtak bør forberedes for fylkesnemnda av barneverntjenesten som i dag, og ikke slik utvalgets forslag forutsetter, at klagen rettes direkte til nemnda.

5.11.4 Departementets vurdering

Departementet legger til grunn at det er barneverntjenesten i den kommune barnet oppholder seg som har ansvaret for å reise sak for fylkesnemnda. Det foreslås i proposisjonen at saksbehandlingsreglene for fylkesnemnda i barnevernsaker skal fremgå av kapittel 7 i lov om barneverntjenester og ikke reguleres i en egen lov, jf. pkt. 4.4. Etter departementets oppfatning er det derfor naturlig at ansvaret for å reise sak fortsatt reguleres i barnevernloven § 8-4.

Departementet er enig med utvalget i at en sak fortsatt skal innledes ved at barneverntjenesten skal utarbeide begjæring om tiltak, jf. utkastet til § 7-11.

Departementet er enig med Fylkesnemnda i Oslo og Akershus i at klager over vedtak om flytting av barn etter barnevernloven § 4-17 fortsatt bør forberedes for fylkesnemnda av barneverntjenesten etter bestemmelsene i forvaltningsloven § 33 første til fjerde ledd. Departementet foreslår derfor at det tas inn en bestemmelse om dette i utkast til § 7-10 første ledd annet punktum.

Det foreslås etter dette en egen bestemmelse som regulerer nærmere barneverntjenestens innledning til sak. Forslaget innebærer en videreføring av gjeldende rett, jf. utkast til § 7-10.

5.12 Begjæring om tiltak. Tilsvar

5.12.1 Gjeldende rett

Det følger av barnevernloven § 7-3 første ledd annet punktum at barneverntjenestens forslag om tiltak skal inneholde en redegjørelse for de omstendigheter som legges til grunn for det tiltak som foreslås satt i verk. De skriftlige uttalelser og forklaringene som forslaget bygger på skal vedlegges, og det skal opplyses om hvilke personer som skal forklare seg for nemnda. For øvrig inneholder ikke loven en nærmere angivelse av hva forslag til tiltak skal inneholde. I henhold til sosialtjenesteloven § 9-5 skal advokaten gjøres kjent med forslaget og de vedlagte dokumenter og gis frist for skriftlig framstilling og framlegging av dokumenter. Det skal også opplyses om hvilke vitner han eller hun ønsker å føre. Ut over dette har gjeldende rett ingen nærmere angivelse av hva tilsvar skal inneholde.

5.12.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Etter utvalgets oppfatning er dagens regler om hvordan en sak innledes for fylkesnemnda uklare og mangelfulle, jf. utredningen pkt. 11.4. Det anses derfor å være behov for mer utfyllende regler; regler som sikrer at saksforberedelsen i barneverntjenesten og for nemnda koordineres og legger mest mulig til rette for at saken kan behandles i tråd med utvalgets forslag til overordnede prinsipper for saksbehandlingen. Utvalget foreslår at terminologien «begjæring om tiltak» innføres i stedet for «forslag om tiltak» når kommunen fremmer sak for fylkesnemnda. Utvalget foreslår også mer detaljerte regler om hva begjæringen om tiltak skal inneholde. Dette omfatter bl.a.:

• betegnelse på nemnda

• partenes, lovlige stedfortrederes og advokaters navn, stilling og adresse

• kort angivelse av hva begjæringen gjelder

• saksfremstilling

• dokumenter som foreslås inntatt i sakens avgjørelsesgrunnlag, med dokumentliste

• oppgave over vitner og sakkyndige som ønskes ført for nemnda, med angivelse av hva forklaringene gjelder.

Utvalget foreslår videre at det skal gis en kort oppsummerende redegjørelse for de omstendigheter som begrunner begjæringen, henvisning til de rettsregler som kommer til anvendelse og forslag til tiltak. Det fremgår av utvalgets utredning s.79 at denne redegjørelsen et stykke på vei er ment å tilsvare et «sluttinnlegg» i tvistelovens forstand, jf. tvisteloven § 9-10. I tvisteloven står slike sluttinnlegg sentralt når det gjelder å danne grunnlag for en effektivisering av forhandlingene, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) pkt. 14.5.2. Etter tvisteloven skal sluttinnlegg avgis ved avslutningen av saksforberedelsen.

Det foreslås også at det i begjæringen skal redegjøres for forhold som kan ha betydning for nemndsleders vurdering av den videre behandling og avgjørelsesform, herunder sammensetning, fremdriftsplan for eventuelt forhandlingsmøte og om en samtaleprosess anses hensiktsmessig.

Utvalget foreslår videre at når en begjæring om tiltak ikke tilfredsstiller de fastsatte krav, kan nemndsleder gi pålegg om retting av feil og mangler innen en kort frist.

De private parter skal i følge forslaget umiddelbart varsles om begjæringen og gis en kort frist for tilsvar, normalt ikke lenger enn en uke. Videre foreslås en nærmere regulering av hva tilsvaret skal inneholde, bl.a. skal de private parter redegjøre for sitt syn på begjæringen og komme med egne bevistilbud. Forslaget innebærer at de private parter gis mulighet for kontradiksjon, og at det blir trukket opp en hensiktsmessig ramme for saken. Utvalgets forslag forutsetter at det skal inngis tilsvar. Det er ingen sanksjoner knyttet til manglende etterlevelse, men det legges til grunn at det normalt vil være i den private parts interesse å bidra til en god saksforberedelse i nemnda med hensyn til de dokumenter og den argumentasjon som gjøres gjeldende fra den private parts side.

Fylkesnemndsutvalget understreker også viktigheten av at saken berammes straks den kommer inn til fylkesnemnda og viser også til at berammingsrutinene varierer noe fra nemnd til nemnd. Det uttales om dette:

«Fylkesnemndsutvalget anser det i og for seg som praktisk at selve arbeidet med berammingen gjøres av en saksbehandler. Dette forutsetter imidlertid at det fra nemndleder er gitt instrukser om hvilke tidsrammer som gjelder. Hensynet til prinsippene om sakstilpasset behandling, proporsjonalitet og så videre, tilsier også at nemndleder angir foreløpige rammer for forhandlingsmøtet, både med hensyn til tema og tid. Det kan være naturlig at slike spørsmål drøftes med partenes prosessfullmektiger. Slike drøftelser bør vanligvis gjøres av nemndleder, ikke av en saksbehandler.

Fylkesnemndsutvalget mener at det som et utgangspunkt bør tas initiativ med sikte på beramming straks saken kommer inn til barne- og sosialnemnda, uten at man avventer tilsvar – i tråd med det som er etablert praksis i de fleste nemnder. Rett nok kan det fra tid til annen bli behov for justeringer ettersom man gjennom saksforberedelsen får bedre oversikt over saken og dens omfang. Normalt vil det imidlertid være overkommelig å foreta en foreløpig beramming straks, og så vurdere løpende om det er behov for å justere denne. Fylkesnemndsutvalget peker i denne forbindelse særlig på at hensynet til rask saksavvikling er best ivaretatt der beramming skjer straks, uten at man avventer tilsvar. De som av ulike grunner skal delta i forhandlingsmøtet får lengre tid til å områ seg, og muligheten for å få holdt forhandlingsmøte innen rimelig tid øker betraktelig.»

5.12.3 Høringen

I alt 11 instanser har uttalt seg til utvalgets forslag til bestemmelse. Fire instanser har gitt sin tilslutning til bestemmelsen; Barne- ungdoms ogfamilieetaten, region øst , Sandefjord kommune , Skien kommune og Bergen kommune . De øvrige instansene som har uttalt seg har innvendinger til bestemmelsen, særlig når det gjelder den foreslåtte fristen for å avgi tilsvar.

Sandefjord kommune uttaler:

«Kommunen er enig i at den nye betegnelsen på barnevernets saksfremlegg blir «begjæring om tiltak». Det er en presis betegnelse på innholdet i et slikt saksfremlegg.

Erfaringen med saksforberedelsen er at det tar altfor lang tid før det kommer tilsvar fra motparten. Før dette foreligger er det ofte vanskelig å komme videre i saksforberedelsen. Det er en tendens til at fylkesnemndene aksepterer altfor lange frister for tilsvar.»

Barne- ungdoms og familieetaten, region øst, ser det som positivt at det foreslås klare regler når det gjelder formelle krav til kommunens forslag til tiltak. Det uttales videre:

«Bufetat region øst ser det også som positivt at det fastsettes korte frister for tilsvar i § 13 (4). Det er viktig å markere at også partenes advokater har et ansvar for å bidra til rask behandling, slik at de prioriterer oppfølgingen av sakene og rydder plass til møter og berammelser.»

Barnejuridisk Forum foreslår at bestemmelsen deles opp slik at man får en bestemmelse som omhandler begjæring om tiltak og en bestemmelse som omhandler tilsvar. Det vises til at bestemmelsen omhandler både krav til begjæring om tiltak og krav til tilsvar, noe som innebærer at den blir uoversiktlig og rotete.

Når det gjelder den foreslåtte tilsvarsfrist, uttaler Barnejuridisk Forum :

« Det er viktig både for sakens fremdrift og for å få en forsvarlig avvikling av saken at advokaten har et forsvarlig grunnlag for å vurdere saken før det inngis tilsvar. Det innebærer at vedkommende advokat normalt må ha en eller to samtaler med den private part, gjennomgå sakens dokumenter og samtale med mulige vitner før det inngis tilsvar. Det sier seg selv at dette ikke er mulig å gjennomføre på en forsvarlig måte i løpet av en uke. Tilsvarsfristen bør derfor minimum være to uker. En tilsvarsfrist på en uke vil gjennomgående føre til at advokaten er nødt til å anmode om utsettelse av tilsvarsfristen, eller inngi tilsvar som er så kortfattet at det ikke gir nemndsleder noen veiledning om den videre behandling og avgjørelsesform.»

Fylkesnemndsledernes arbeidsutvalg uttaler at en ukes tilsvarsfrist er for kort tid for privat part til å sette seg inn i dokumentutdraget, konferere med advokat, foreta de nødvendige vurderinger og få skrevet et tilsvar. Det vises til at normal tilsvarsfrist i sivile saker etter tvisteloven er tre uker. Fylkesnemnda iOppland og Hedmark mener at en tilsvarsfrist på 10 dager er realistisk, slik at man slipper stadige anmodninger om fristutsettelse.

Fylkesnemnda i Buskerud og Vestfold mener det er viktig å presisere i lovteksten at de dokumenter som skal sendes fylkesnemnda er de dokumenter som er nødvendige av hensyn til fylkesnemndas beslutning. Det vises til at det er advokatene som før møtet kjenner saken best, og at det derfor er advokatene som har det primære ansvaret for at saken bevismessig tilpasses det som er nødvendig.

5.12.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Fylkesnemndsutvalget i at det bør innføres en bestemmelse som regulerer nærmere hvordan en sak innledes for fylkesnemnda. Det vises til at det er mangelfulle regler i loven om dette i dag. Nærmere regulering vil bidra til å sikre at saksforberedelsen i barneverntjenesten og i fylkesnemnda koordineres, og at det legges til rette for at saken kan behandles og avgjøres i tråd med de overordnede prinsipper for saksbehandlingen i fylkesnemndene, jf. pkt. 5.5.

Departementet vil i denne forbindelse også peke på viktigheten av at det etableres gode rutiner for beramming av sakene for nemnda. I likhet med utvalget mener departementet at det som et utgangspunkt bør tas initiativ til å beramme saken straks den kommer inn til fylkesnemnda. Det forutsettes imidlertid at nemndsleder foretar en løpende vurdering av behovet for justeringer under den videre forberedelsen av saken, jf. pkt. 5.13.

Departementet er enig med utvalget i at det er hensiktsmessig å benytte betegnelsen «begjæring om tiltak» når kommunen fremmer sak for fylkesnemnda, og at det gis regler med en nærmere angivelse av hva en slik begjæring skal omfatte. Det legges i denne forbindelse til grunn at begjæring om tiltak tilsvarer stevning i en sak for domstolen.

Det er etter departementets oppfatning viktig at det på et tidlig stadium i saksgangen trekkes opp så klare rammer som mulig for den videre behandling av saken. I tillegg til å være ressursbesparende, vil klare rammer for behandlingen styrke de private parters muligheter til kontradiksjon. Begjæringen om tiltak vil i denne sammenheng utgjøre en svært viktig del av det materialet som skal danne grunnlaget for den videre tilrettelegging og behandling av saken. Det er derfor nødvendig at den fremstår som systematisk og godt gjennomarbeidet. En god saksforberedelse i barneverntjenesten, vil bidra til at den videre forberedelse i nemnda kan konsentreres om det som er sentralt for den avgjørelse som skal treffes.

Departementet mener i likhet med utvalget at begjæringen om tiltak skal inneholde betegnelse på nemnda, oversikt over partenes, stedfortrederes og advokaters navn, stilling og adresse, jf. utkastet til § 7-11 første ledd henholdsvis bokstav a og b. Departementet vil i denne forbindelse understreke betydningen av at barneverntjenesten redegjør for foreldrenes rettslige posisjon i forhold til barnet og begrunner sitt forslag om hvem som er sakens parter.

Departementet er videre enig med utvalget i at begjæringen om tiltak også skal inneholde en kort angivelse av hva begjæringen gjelder, jf. utkastet til § 7-11 første ledd bokstav c.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det fra kommunens side skal utarbeides en saksfremstilling som gir en oversikt over sakens fakta, jf. utkastet til § 7-11 første ledd bokstav d. Departementet vil i denne forbindelse understreke betydningen av at det gis en presis og oversiktlig saksfremstilling, og at sakens fakta settes inn i en kronologisk sammenheng. Det er også viktig at sakens fakta relateres til de rettsregler som nemnda skal vurdere. En klar og presis fremstilling av sakens fakta vil være et nyttig redskap for nemndsleder til å avklare hvilke faktiske forhold partene er uenige om. Departementet legger også til grunn at dersom denne redegjørelsen inneholder de relevante og nødvendige opplysningene, vil det ikke være aktuelt for nemndsleder å be om en slik redegjørelse for de faktiske forhold under saksforberedelsen som omtales i utkast til § 7- 12 tredje ledd. Det vises til nærmere omtale i pkt. 5.13.

Når det gjelder utvalgets forslag om at begjæringen også skal vedlegges de dokumenter som foreslås inntatt i sakens avgjørelsesgrunnlag, vises til departementets vurderinger i pkt. 5.19. Det fremgår her at departementet ikke går inn for utvalgets forslag om at sakens dokumenter skal inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag uten at disse gjennomgås under forhandlingsmøte. Departementet foreslår som en konsekvens av dette at begjæringen om tiltak skal vedlegges de bevis som vil bli ført, herunder oppgave over vitner og sakkyndige som ønskes ført for fylkesnemnda med angivelse av hva forklaringene gjelder, jf. utkastet til § 7-11 første ledd bokstav e.

Departementet foreslår i tråd med utvalgets forslag at barneverntjenesten i tilknytning til forslag om vedtak i saken skal gi en kort oppsummerende redegjørelse for de faktiske omstendigheter som begrunner forslaget og med henvisning til relevante rettsregler. Departementet finner det imidlertid hensiktsmessig å anvende begrepet «forslag til vedtak» i stedet for «forslag til tiltak» slik utvalget gjør. Det legges til grunn at forslag til vedtak tilsvarer «påstand» i saken, jf. utkastet til § 7-11 første ledd bokstav f.

Utvalgets utredning synes å forutsette at den oppsummerende redegjørelsen som skal gis i forbindelse med begjæringen om tiltak, et stykke på vei er ment å tilsvare et sluttinnlegg i tvistelovens forstand. I tvisteloven står slike sluttinnlegg sentralt med tanke på tilspissing og konsentrasjon av saken, noe som er ment å danne grunnlaget for å effektivisere forhandlingene. Departementet foreslår i utkastet til § 7-12 sjette ledd at nemndsleder også ved avslutningen av saksforberedelsen kan kreve at sakens parter avgir oppdaterte redegjørelser. Dette vil først og fremst være aktuelt der det i løpet av den tid som har gått siden begjæring om tiltak og/eller tilsvar ble avgitt, har skjedd ikke ubetydelige endringer som tilsier en slik oppdatering, jf. pkt. 5.13.

Det er for øvrig etter departementets oppfatning viktig at begjæringen om tiltak, ut fra hensynet til fleksibel og sakstilpasset behandling, inneholder nødvendig informasjon slik at nemndsleder blir i stand til å trekke opp en hensiktsmessig ramme for nemndas videre behandling av saken. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om at det i begjæringen også skal redegjøres for forhold som kan ha betydning for sakens videre behandling og avgjørelsesform, herunder nemndas sammensetning og fremdriftsplan for et eventuelt forhandlingsmøte, jf. utkastet til § 7-11 annet ledd.

Departementet mener også, i likhet med utvalget, at det bør gis en regel om at dersom en begjæring om tiltak ikke tilfredsstiller de fastsatte krav, skal nemndsleder gi pålegg om retting og sette en kort frist for dette, jf. utkastet til § 7-11 tredje ledd.

Når det gjelder forslaget fra Barnejuridisk Forum om å splitte opp bestemmelsen slik at begjæring om tiltak og tilsvar reguleres hver for seg, kan departementet ikke se at dette er hensiktsmessig. Tvert i mot bidrar en felles bestemmelse til å understreke den nære sammenhengen mellom begjæring om tiltak og tilsvar i saksforberedelsen av saken. Departementet er således enig med utvalget i at også reglene om tilsvar bør fremgå av bestemmelsen, jf. utkastet til § 7-11 fjerde ledd.

Det er et grunnleggende krav ved saksbehandlingen av barnevernsaker at den skal være rask, jf. pkt. 5.5. Av hensyn til fremdriften i saken er departementet enig med utvalget i at de private parter umiddelbart skal varsles om begjæring om tiltak, og at tilsvar skal inngis innen kort tid. Tilsvaret gir de private parter mulighet til kontradiksjon og bidrar på samme måte som begjæringen om tiltak til å trekke opp en hensiktsmessig ramme for saken. Likedan ivaretas hensynet til en fleksibel og sakstilpasset saksbehandling i nemnda gjennom et presist utformet tilsvar der det redegjøres for den private parts syn på begjæringen, egne bevistilbud og forhold av betydning for videre behandling og avgjørelsesform.

I likhet med utvalget forutsetter departementet at det skal inngis tilsvar. Det vises til at det ikke knyttes noen sanksjoner til manglende tilsvar, men at det normalt vil være i privat parts interesse å bidra til en god saksforberedelse i nemnda.

Flere høringsinstanser har imidlertid sterke motforestillinger til utvalgets forslag om at tilsvarsfristen ikke skal være lenger enn en uke. Det blir bl.a. fremhevet at den private parts advokat ikke får tilstrekkelig tid til å sette seg inn i saken og avgi tilsvar på forsvarlig grunnlag. Departementet ser at dette kan være noe problematisk innen en så kort frist og foreslår derfor en noe lenger frist enn utvalget. Departementet foreslår at fristen normalt ikke skal være lenger enn ti dager.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om begjæring om tiltak og tilsvar som i noen grad avviker fra utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-11.

5.13 Saksforberedelsen i fylkesnemnda

5.13.1 Gjeldende rett

Sak for fylkesnemnda innledes ved at barneverntjenesten utarbeider forslag til tiltak, jf. barnevernloven § 7-3.

Selv om barneverntjenesten har ansvaret for saksforberedelsen, har fylkesnemnda et selvstendig ansvar for sakens opplysning, jf. barnevernloven § 6-1 og forvaltningsloven § 17, hvilket medfører at fylkesnemnda på dette punkt står i samme stilling som retten i saker etter tvistemålsloven kapittel 33.

Fylkesnemndsleder har eneansvaret for saksbehandlingen i nemnda forut for forhandlingsmøtet. Dette følger ikke direkte av loven, men må sies å ligge i nemndslederfunksjonen. Det har vært lagt til grunn at tvistemålsloven § 166 må kunne anvendes analogisk, slik at nemndsleder når nemnda ikke er samlet, kan treffe de avgjørelser som etter sin art hører til forhandlingsmøtet.

Under saksforberedelsen må fylkesnemndsleder vurdere om det skal holdes forhandlingsmøte og om saken skal behandles i full eller begrenset nemnd, jf. sosialtjenesteloven §§ 9-6, 9-8 og barnevernloven §§ 7-1 bokstavene e til g. Nemndsleder må videre ta stilling til om det er behov for sakkyndige utredninger og om det skal oppnevnes talsperson for barnet. Nemndsleder må dessuten vurdere om det er behov for saksforberedende møte, og om det skal foretas bevisavskjæring eller bevisopptak. Reglene i tvistemålslovens § 189 og § 196 om henholdsvis bevisavskjæring og bevisopptak er imidlertid ikke gitt direkte anvendelse for saker i fylkesnemnda.

5.13.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget drøfter saksforberedelsen i fylkesnemndene i utredningens kapittel 11. Utvalget mener at det overordnede målet for saksforberedelsen i fylkesnemnda må være å trekke opp rammene for den videre behandling, slik at innsatsen konsentreres om det som er sentralt for avgjørelsen. Utvalget uttaler videre:

«Det må videre være helt vitalt å skaffe klarhet i hvordan saksbehandlingen innenfor disse rammer kan legges opp mest mulig rasjonelt. Dette bør stå som en generell rettesnor for saksforberedelsen, og det er nemndlederen i den enkelte sak som må påse at saksforberedelsen som sådan skjer i tråd med dette.»

I pkt. 8.3 i utredningen omtaler utvalget grunnreglene for god saksbehandling for domstolene som også saksbehandlingen for fylkesnemndene bør være basert på. Det pekes her bl.a. på nødvendigheten av konsentrasjon i saksforberedelsen og viktigheten av aktiv saksstyring fra nemndsleder side. Det uttales bl.a.:

«Ikke minst hensynene til konsentrasjon og hurtighet, men også andre hensyn som for eksempel proporsjonalitet, gjør det nødvendig med aktiv saksstyring. Nemndlederen må komme sentralt inn og ha det avgjørende ord ved struktureringen av saksforberedelsen og forhandlingsmøtet for å bevirke at saken konsentreres om de sentrale og omtvistete spørsmål, og at behandlingen tilpasses betydningen av tvisten. Erfaring tilsier at dersom nemndleder ikke inntar en slik aktiv rolle vil hensynene til proporsjonalitet, konsentrasjon og hurtighet i mange saker bli dårligere ivaretatt. En forutsetning om aktiv saksstyring fra nemndleder er i tråd med de krav som i økende grad stilles til dommere, og som det er naturlig å stille også til nemndledere.»

Utvalget foreslår at bestemmelsen om fylkesnemndas saksforberedelse skal inneholde en henvisning til hovedprinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemndene, slik at det fremgår at formålet med saksforberedelsen er at den videre saksbehandling og senere avgjørelser skal være i samsvar med disse hovedprinsippene, jf. nærmere om hovedprinsippene i pkt. 5.5.

Utvalget foreslår videre at nemndsleder umiddelbart etter at begjæring om tiltak er mottatt, skal vurdere og treffe avgjørelser om den videre behandling. I pkt. 11.3 gir Fylkesnemndsutvalget en opplisting av viktige tema som regulært dukker opp i saker for fylkesnemnda og som bør avklares under saksforberedelsen for å oppnå en mer effektiv saksbehandling på senere stadier, samt for å tilrettelegge for et bedre avgjørelsesgrunnlag:

• partsforholdet i saken,

• om nemnda er stedlig, saklig og funksjonelt kompetent,

• spørsmål knyttet til oppnevning av advokat,

• de samlede tema i saken – sakens gjenstand – og hovedpunkter i det som gjøres gjeldende (eventuelt gjennom kort skriftlig redegjørelse – «sluttinnlegg»),

• om saken kan og bør forenes med andre saker i samme sakskompleks,

• hvor langt nemndas avgjørelse kan bygge på tidligere avgjørelser eller materiale knyttet til slike avgjørelser,

• hvilke spørsmål som er omtvistet mellom partene,

• om bevisførsel anses påkrevd i forhold til spørsmål hvor det ikke er uenighet av betydning,

• om det for enkelte forhold er påkrevd med ytterligere bevisførsel, herunder behovet for sakkyndige undersøkelser utover det som allerede ligger i saken,

• om det bør skje bevisavskjæring,

• aktuell saksbehandlingsform, herunder hvordan bevisførselen bør skje (skriftlig/muntlig/fjernavhør),

• avklaring av behovet, tid, sted, tema og tidsmessige rammer for møter, herunder for forhandlingsmøte i saken,

• nemndas sammensetning i saken,

• om og hvordan barnet skal høres i saken, herunder om det skal oppnevnes talsperson for barnet,

• om det skal søkes etter grunnlag for enighet gjennom en samtaleprosess.

I utvalgets utkast til bestemmelse inneholder annet ledd en ikke uttømmende opplisting av noen av de spørsmål nemndsleder skal avklare under saksforberedelsen. Mange av disse er allerede selvsagte deler av saksforberedelsen i fylkesnemndene. Dette gjelder bl.a. fylkesnemndas sammensetning i den enkelte sak, behovet for møter, herunder om det skal holdes forhandlingsmøte, og tema, tid og sted for slike møter. Etter utvalgets forslag skal nemndsleder videre ta stilling til behovet for ytterligere bevisførsel, herunder sakkyndige utredninger, bevisførselens form, herunder bruk av fjernavhør og om det skal oppnevnes talsperson for barnet. Utvalget foreslår videre at nemndsleder på dette stadiet av saksforberedelsen også skal ta stilling til om det skal forsøkes en samtaleprosess, jf. nærmere om dette nedenfor.

Som redegjort for i proposisjonens pkt. 5.19 om avgjørelsesgrunnlaget, går utvalget inn for at de dokumenter som partene har sendt med saken som vedlegg til forslaget eller tilsvaret skal inngå i fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag uten at dokumentene gjennomgås under forhandlingsmøtet. I samsvar med dette foreslår utvalget at nemndsleder under saksforberedelsen skal ta stilling til hvilke dokumenter som skal inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag. Utvalget uttaler på s. 67 i pkt. 14.2 i utredningen:

«Det vil være nemndsleders ansvar å avgjøre hvilke dokumenter som er av en slik karakter at de inngår i avgjørelsesgrunnlaget og meddele dette til partene, ...

Dokumentene som besluttes inntatt i avgjørelsesgrunnlaget i saken må sendes ut til medlemmene så raskt som mulig, slik at det er tilstrekkelig tid til gjennomlesning før forhandlingsmøtet skal holdes. Et kort formøte – etter mønster fra dagens ordning – er i denne forbindelse ikke tilstrekkelig. Det bør utarbeides standardiserte oversendelsesbrev, hvor medlemmene særskilt gjøres oppmerksom på taushetsplikten, og også pålegges å oppbevare de mottatte dokumenter med dette for øye.»

Fylkesnemndsutvalget ser det som viktig at det materialet som kommer til fylkesnemnda fra barneverntjenesten – i form av forslag til vedtak og begrunnelse for dette – er så presist som mulig, og dermed danner et rasjonelt utgangspunkt for den videre saksforberedelsen for nemnda. Fylkesnemndsutvalget ser det videre som viktig at barneverntjenesten forbereder saken i forhold til den bevisførsel og forhandling som skal finne sted i fylkesnemnda, og at det materiale som legges frem begrenses til det som er nødvendig for å skaffe til veie et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i de tema nemnda skal avgjøre i saken.

Fylkesnemndsutvalget uttaler videre at med de korte frister som gjelder, er det vesentlig for saksavviklingen at rutinene for beramming av forhandlingsmøter, der slike skal holdes, er effektive, jf. pkt. 5.12 der berammingsrutiner er nærmere omtalt.

Utvalget foreslår i sitt forslag til § 14 tredje ledd en bestemmelse om forening av saker. Spørsmålet om forening av saker må ses i sammenheng med partsforholdene i den enkelte sak. Utvalgets forslag på dette punkt er derfor omtalt under pkt. 5.9.

Utvalget foreslår at det skal tas inn en bestemmelse om at nemndsleder kan innkalle til saksforberedende møter. Utvalget uttaler på s. 119 i utredningen at dette – i alle fall på lovreguleringsplan – er et nytt konsept i fylkesnemnda. Fylkesnemndsutvalget mener at slike saksforberedende møter vil kunne være ressursbesparende selv om de kommer i tillegg til forhandlingsmøtet. Utvalget viser til at møtene kan brukes til å oppnå klarhet i på hvilke punkter det foreligger uenighet mellom partene, hvilket kan bidra til å gjøre den videre behandling mer poengtert og konsentrert ved at unødig argumentasjon og bevisførsel skrelles bort. Utvalget uttaler at det kan være aktuelt å holde saksforberedende møter som telefonmøter, særlig når det gjelder saksbehandlingen.

Avtalebaserte løsninger

Fylkesnemndsutvalget foreslår i sitt utkast til § 14 femte og sjette ledd en hjemmel for - og regler om - samtaler under saksforberedelsen med henblikk på avtalebaserte løsninger. Utvalget har drøftet disse spørsmålene i utredningens kapittel 17. Det vises til at alternativ tvisteløsning både i og utenfor rettssystemet har fått økt fokus og større plass den senere tid. Utvalget uttaler at det i stadig større grad blir sett som viktig for partene å komme frem til en minnelig løsning, fremfor å få en avgjørelse ved dom eller vedtak og uttaler videre:

«Ved en minnelig løsning kan partene selv påvirke resultatet, og de vil derved ha et bedre utgangspunkt for å godta – og oppfylle eller etterleve – det resultat de har blitt enige om. I tillegg vil en minnelig løsning som en hovedregel være ressursbesparende både økonomisk og tidsmessig, og ikke minst på den personlige siden.»

Slik Fylkesnemndsutvalget ser det har imidlertid mekling og alternativ tvisteløsning sin klare begrensning i barnevernsaker. Det vises i denne forbindelse til at mekling har som forutsetning en viss likevekt mellom partene, og at partene fritt kan forhandle seg frem til en løsning. Slik er det ikke i barnevernsaker hvor sakene er unndratt partenes frie rådighet. Utvalget uttaler at målet for vedtak etter barnevernloven er å finne den løsning som er til barnets beste, og at dette hensynet kan stå i motstrid til foreldrenes ønsker og mål. Fylkesnemndsutvalget mener likevel det er viktig at prosessen i fylkesnemnda legges til rette for at partene gis mulighet til å arbeide seg frem til en omforent løsning.

I pkt. 17.1 i utredningen redegjør utvalget kort for temaet mekling og for noe av den utvikling som har skjedd innen rettssystemet den senere tid. Det vises bl.a. til at mekling er en konfliktløsningsform der en nøytral tredjeperson assisterer i forhandlinger mellom partene, og hvor løsning av tvistespørsmålene beror på en enighet dem imellom. Utvalget trekker også frem at mekling ikke nødvendigvis behøver å ha fokus på fremforhandling av løsninger, men kan være en effektiv og god måte å få presisert og nyansert partenes synspunkter på, slik at skinnuenighet elimineres og de reelle tvistespørsmål identifiseres. I pkt. 17.2 i utredningen omtaler utvalget mekling i saker etter barneloven. Barneloven § 59 gir dommeren en særskilt plikt til å vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge til rette for dette.

Når det gjelder barnevernsaker, legger utvalget til grunn at også på dette saksområdet skal de involverte parter som hovedregel fortsatt ha kontakt og samarbeid etter at vedtak er fattet. Etter utvalgets mening er prosessen frem til endelig vedtak også i barnevernsakene med på å øke konfliktnivået, og å gi foreldrene en opplevelse av krenkelse. Utvalget mener derfor sterke hensyn kan tale for at forholdene legges til rette for mekling og forsøk på å komme frem til en minnelig ordning. I denne forbindelse peker imidlertid utvalget på at barnevernsakene skiller seg fra de fleste sivile tvister som behandles av domstolene – også fra saker etter barneloven, og at dette begrenser mulighetene for mekling mellom partene. Om disse forskjellene uttaler utvalget bl.a.:

«For det første er barnevernsakene unndratt partenes frie rådighet, og det er etter dagens ordning ikke mulig å inngå rettsforlik, jf Rt 1991 side 1167. Dersom det antas at barn lever i en situasjon med alvorlig omsorgssvikt, vil det dessuten i liten grad være mulighet til forhandlinger med foreldrene med henblikk på valg av løsning. Barne- og sosialnemndas avgjørelser skal ha fokus på barnets situasjon og rette seg etter det som er barnets beste. Videre vil det oftest være av vesentlig betydning at barnets situasjon får en snarlig avklaring. Når en barnevernsak har nådd barne- og sosialnemnda, synes derfor mekling i tradisjonell forstand som et fremmed konsept.»

Av denne grunn foreslår utvalget at det i barnevernsaker ikke innføres en ordning med mekling i tradisjonell forstand, men at det åpnes opp for en samtaleprosess med tanke på å komme frem til avtalebaserte løsninger. Utvalget viser til at det er et faktum at i en del saker for fylkesnemnda foreligger samtykke fra foreldrene til barneverntjenestens forslag til omsorgsovertakelse. En del saker faller også bort før forhandlingsmøtet, og utvalget mener derfor det er grunn til å anta at enighet kan oppnås dersom det legges til rette for en konstruktiv dialog i forbindelse med saksforberedelsen. Utvalget uttaler videre:

«Det er lite tvilsomt at et vedtak som bygger på enighet mellom partene, og en gjensidig forståelse av at vedtaket er til barnets beste, vil være en stor gevinst for barna også i sakene som behandles etter barnevernloven. Enighet kan bidra til stabilitet og forutsigbarhet for barnet, ved at sakene ikke stadig bringes inn for domsstol og barne- og sosialnemnd for nye prøvinger. Enighet kan bidra til å skape et godt samarbeidsklima, blant annet mellom foreldre og fosterforeldre. Dette er viktig for å forebygge at barnet settes i lojalitetskonflikter.

En prosess hvor partene gis mulighet for å finne en minnelig løsning vil kunne minske biologiske foreldres opplevelse av krenkelse. Fokus kan i større grad rettes mot fremtid og hva som er best for barnet, i motsetning til forhandlingsmøtet, hvor fokus er på fortid og alle forhold og situasjoner hvor foreldrene ikke strakk til. En enighet mellom foreldrene og barneverntjenesten vil, i tillegg til å kunne virke forsonende, også i vesentlig grad kunne forenkle den videre prosessen i barne- og sosialnemnda, noe som vil være ressursbesparende ikke bare økonomisk, men også menneskelig sett.»

Utvalget går deretter over til å drøfte ulike sakstyper hvor en samtaleprosess kan være hensiktsmessig. Når det gjelder saker om plassering utenfor hjemmet, uttaler utvalget at det normalt ikke vil være rom for mellomløsninger, men at det kan tenkes tilfeller der barnevernet, grunnet manglende samarbeid fra foreldrenes side, ikke har lykkes med å få iverksatt hjelpetiltak og derfor reiser sak om omsorgsovertakelse. Utvalget uttaler videre om dette:

«Dersom barne- og sosialnemnda initierer en samtaleprosess mellom barnevernet og de private parter, kan denne mindre konfliktorienterte fremgangsmåten gi foreldrene bedre innsikt i og forståelse for situasjonen, og dermed kanskje muliggjøre hjelpetiltak som et alternativ til omsorgsovertakelsen i en prøveperiode. På denne bakgrunn kan det være at barnevernet finner å endre sitt forslag til tiltak. Dersom hjelpetiltakene ikke fungerer, kan barnevernet når som helst reise ny sak om omsorgsovertakelse for barne- og sosialnemnda, men da har foreldrene i alle fall fått sjansen til å gjøre noe med situasjonen, og konfliktnivået er kanskje lavere enn det ellers ville vært. Det er imidlertid viktig at slike midlertidige ordninger ikke kommer i konflikt med hensynet til barnets beste. Dette tilsier at slike ordninger bare er aktuelle hvor de synes forsvarlige, og hvor barnevernet sikres mulighet for – og forplikter seg til – jevnlig oppfølging av barnet og foreldrene.»

Utvalget understreker at det normalt vil måtte fastsettes klare og ikke for lange tidsrammer for en slik midlertidig ordnings maksimale varighet. Det understrekes også at man ikke kan avtale bort barneverntjenestens ansvar for å gripe inn dersom hjelpetiltakene ikke i tilstrekkelig grad sikrer barnets oppvekstbetingelser.

Når det gjelder tvangstiltak overfor ungdom med alvorlige atferdsvansker, uttaler utvalget:

«Også i slike situasjoner kan kanskje en samtaleprosess mellom partene i barne- og sosialnemndas regi bidra til at den aktuelle ungdommen får innsikt i egen situasjon og dermed ønsker å endre sin atferd, alternativt sier seg inneforstått med nødvendigheten av plassering. At saken står for barne- og sosialnemnda vil bidra til å understreke alvoret i situasjonen for den aktuelle ungdommen.»

I saker hvor det er mistanke om alvorlig omsorgssvikt, er det svært viktig at avgjørelse fattes raskt. Utvalget legger til grunn at det derfor er, og fortsatt bør være, korte tidsfrister for behandling av de fleste barnevernsaker som skal behandles i fylkesnemnda. Når det gjelder spørsmålet om det kan reises som en innvending mot en samtaleprosess at den vil forsinke en endelig avgjørelse i saken, viser utvalget til evalueringen av prøveordningen med rettsmekling som viser at rettsmekling ikke medførte økt saksbehandlingstid. Undersøkelsen er inntatt i NOU 2001:32 Rett på sak.

Utvalget viser til at saksbehandlingstiden i 2003 var 65 dager fra saken kom inn, til forhandlingsmøtet var avsluttet. Utvalget mener at det innenfor en slik tidsramme vil være fullt mulig å gjennomføre en samtaleprosess. Utvalget mener videre at det er grunn til å tro at samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger i barnevernsaker vil være kostnadsbesparende. Det vises for øvrig til utredningen s. 86.

Utvalget mener det er vanskelig å gi noen spesifikke og utførlige regler om hvilke saker etter barnevernloven som kan egne seg for en samtaleprosess og foreslår derfor ikke noen absolutte regler om dette. Utvalget trekker imidlertid opp noen retningslinjer for hvilke kriterier som bør ha betydning for om en slik prosess skal forsøkes. Utvalget mener at partenes standpunkt til en samtaleprosess vil være viktig og som hovedregel avgjørende. Etter utvalgets mening kan det imidlertid tenkes unntak:

«I noen situasjoner der konflikten er sterk, kan det være vanskelig for partene – kanskje særlig den private part – å foreta en rasjonell vurdering av om en minnelig løsning vil være å foretrekke. Styrken i konfliktsituasjonen kan ta fokuset bort fra behovet for fremtidig samhandling, og fra de menneskelige kostnadene ved vedvarende konflikt – og også minske innsikten i svakhetene ved egen sak.

I andre situasjoner kan partene frykte at en positiv holdning vil gi barne- og sosialnemnda og de øvrige parter inntrykk av at de mener å ha en dårlig sak, og at et slikt inntrykk vil svekke deres forhandlingsposisjon. Videre kan manglende kjennskap til konfliktløsningsformen bidra til skepsis. Partene kan være redde for at prosessen vil påtvinge dem løsninger, uten den beskyttelse en vanlig barne- og sosialnemndsprosess gir.»

Utvalget mener at partene må gis anledning til å uttale seg om hvorvidt de ønsker samtaler med henblikk på en avtalebasert løsning raskt etter at saken har kommet inn til fylkesnemnda. Etter utvalgets syn er ett alternativ at de private parters standpunkt innehentes i tilsvaret, og at kommunen gir sin uttalelse i begjæringen eller innen tilsvarsfristen. Utvalget uttaler videre:

«I saker der nemnda finner det hensiktsmessig å forsøke en samtaleprosess, og hvor partene uttaler seg negativt til dette, kan nemndleder innkalle til et saksforberedende møte hvor partene blir gitt informasjon om hvordan samtaleprosessen fungerer. Dersom partene opprettholder sitt negative syn på en samtaleprosess, vil det normalt være hensiktsløst å forsøke dette.»

Andre kriterier som bør tillegges vekt ved avgjørelsen av om samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger skal skje, er etter utvalgets mening:

« ...muligheten for å dempe konfliktnivået mellom partene, og om tidligere forsøk på å oppnå minnelige løsninger eller andre forhold gjør en slik konfliktløsningsprosess betenkelig eller uhensiktsmessig.»

Etter utvalgets mening vil særlig saker om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-21, tilbakehold av ungdom i institusjon, jf. § 4-24 annet ledd annet punktum, forbud mot flytting, jf. § 4-8 annet ledd første punktum og saker om samvær, jf. § 4-19, være aktuelle for avtalebaserte løsninger. For utvalgets begrunnelse vises til utredningen s. 86-87.

I pkt. 17.5 redegjør utvalget for hvilke prinsipper som bør gjelde for samtaleprosessen. Utvalget vil ikke foreslå at det innføres en samtaleprosess etter en rettsmeklingsmodell for fylkesnemndene. Utvalget foreslår i stedet at det åpnes for en samtaleprosess etter modell av barneloven der nemndsleder kan knytte til seg en sakkyndig. Utvalget uttaler:

«Den sakkyndiges kompetanse vedrørende barns utvikling og behov, og konfliktløsning, vil være svært viktig i prosessen mot en avtalebasert løsning. Etter barnelovens modell vil den sakkyndige være den som i størst grad gir råd og også uttrykk for meninger. Det er også den sakkyndige som eventuelt vil ha særmøter med partene under prosessen. Nemndlederen vil få en mer nøytral rolle.»

Etter barneloven dekkes kostnader ved de oppnevnte sakkyndige av staten, jf. barneloven § 61, og de sakkyndige godtgjøres etter reglene i lov 21. juni 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelse m.v. Fylkesnemndsutvalget foreslår en tilsvarende regel for sakkyndige som bistår i en samtaleprosess i fylkesnemnda.

I utredningen pkt. 17.6 drøfter Fylkesnemndsutvalget hvilken avgjørelsesform som skal gjelde dersom partene blir enige. Det vises til at fylkesnemnda ikke er en domstol, og at rettsforlik derfor ikke er aktuelt. Utvalget mener at dersom partene gjennom samtaler kommer frem til enighet, bør saken kunne avgjøres på en forenklet måte. Utvalget uttaler at nemnda ved sitt vedtak vil ha ansvar for å vurdere om avtalen er i tråd med loven og hensynet til barnets beste. Det uttales videre:

«Nemndleder og eventuell sakkyndig som deltar i samtalene, vil også ha en selvstendig plikt til å avbryte prosessen dersom resultatet vil være i strid med lovens vilkår, ikke vil være til barnets beste, eller dersom den private part er i en tilstand som viser at vedkommende ikke har full oversikt over hva et samtykke innebærer. Nemndleder vil gjennom saksfremlegg og tilsvar, samt informasjon fra saksforberedende møte, få en god oversikt over saken. Det vil etter utvalgets mening da være tilstrekkelig at nemndleder alene treffer vedtaket på bakgrunn av den informasjon som allerede er gitt i saken og uten at det holdes forhandlingsmøte. Gjennom samtaleprosessen er også kontradiksjonen ivaretatt.»

Utvalget viser til at et alternativ til at det treffes realitetsvedtak, er at saken trekkes og at det avsies vedtak om heving:

«Dette er en enklere fremgangsmåte, og kunne fra et ressursbruksperspektiv være å foretrekke. Dette ville også kunne være en naturlig ordning om man trekker parallellen til fremgangsmåten der det inngås forlik for domstolene. På den annen side går man da glipp av den kvalitetssikring som ligger i nemndas vedtak, og den økte notoritet om løsningen vedtaket innebærer. Begge deler må anses vesentlige. Sist, men ikke minst, er vedtak en forutsetning for at partenes avtale skal ha tvangskraft. I motsetning til rettsforlik har ikke en avtale mellom partene i barne- og sosialnemnda slike virkninger. Utvalget mener derfor at det normalt bør velges den løsning at det ved enighet treffes vedtak basert på felles forslag.»

Utvalget mener at det på grunn av dette ikke er behov for særregler om avgjørelse når partene blir enige om forslag til tiltak, utover at nemndsleder kan treffe avgjørelse alene, og at dette kan skje uten forhandlingsmøtet, jf. henholdsvis pkt. 5.7 og 5.15.

Dersom partene ikke blir enige, oppstår spørsmålet om nemndsleders og eventuelle sakkyndiges habilitet i forhold til den videre saksbehandling. Fylkesnemndsutvalget drøfter dette spørsmålet i pkt. 17.7 i utredningen. Utvalget viser til at dette er den samme problemstillingen som oppstår i saker etter barneloven hvor det forsøkes mekling, men hvor saken går til hovedforhandling, og at det i Ot. prp. nr. 29 (2002-2003) ble konkludert med at dommerens habilitet vurderes i forhold til de alminnelige skjønnsmessige reglene i domstolloven § 108. Fylkesnemndsutvalget legger til grunn at dette også må bli løsningen for nemndsleder som har deltatt i samtaler mellom partene under saksforberedelsen, og at det samme bør gjelde for en sakkyndig som har bistått under samtaleprosessen.

Utvalget uttaler videre:

«I prosjektet Konflikt og forsoning har man erfart at dommeren sjelden blir inhabilisert, og det er grunn til å tro at det samme vil være tilfellet for nemndlederne.»

Utvalget viser deretter til veiledningen til de nye reglene i barneloven, Veileder Q-15/2004 s. 23 der daværende Barne- og familiedepartementet uttaler:

«Etter rettspraksis og juridisk teori skal det en del til for at dommeren inhabiliseres gjennom handlinger knyttet til meklingsarbeid mv. En noe mer aktiv og målrettet rolle for dommeren i forhold til framdrift og avtaleløsninger skaper imidlertid økt behov for å være seg bevisst nøytralitet og balansert tilnærming. Dommeren bør ha et reflektert forhold til både faktisk og partsopplevd habilitet og nøytralitet.»

Etter utvalgets mening bør dette kunne være en rettesnor også for nemndslederne.

Utvalget legger til grunn at en sakkyndig som er oppnevnt til å bistå partene i en prøveperiode der en midlertidig ordning prøves ut, vil være inhabil til å delta som nemndsmedlem, og at det samme vil gjelde for andre saker med samme parter. Utvalget forutsetter at den sakkyndiges mandat må være klart avgrenset og mener det vil fremstå som uheldig og urettferdig overfor den private part dersom den sakkyndige senere får rolle som nemndsmedlem.

Den sakkyndige som har bistått partene i prøveperioden skal etter utvalgets forslag som hovedregel heller ikke oppnevnes som sakkyndig. Utvalget foreslår imidlertid at det skal kunne gjøres unntak der samtlige parter ønsker vedkommende som oppnevnt sakkyndig, og den sakkyndige og nemndsleder finner dette ubetenkelig.

Utvalget uttaler at den sakkyndige kan bli innkalt som vanlig vitne for å forklare seg om hva som rent faktisk har funnet sted i prøveperioden, og at den sakkyndige da ikke skal gi vurderinger av det som har funnet sted. Utvalget uttaler:

«Det erkjennes at grensen mellom forklaringer omkring faktiske forhold og vurderinger i noen tilfeller kan være uklar og vanskelig. Imidlertid kan det i noen saker være behov for at den sakkyndige – som nøytral tredjepart – gir sin versjon av hva som rent faktisk har funnet sted i prøveperioden, og dette må det være adgang til.»

5.13.3 Høringen

22 høringsinstanser har uttalt seg til utvalgets forslag til bestemmelse om saksforberedelsen.

Flere høringsinstanser mener at utvalgets forslag legger opp til en svært ressurskrevende saksforberedelse totalt sett, og at dette vil kunne bidra til at sakene forsinkes og fordyres.

Mange høringsinstanser mener at nemndsleder, etter utvalgets forslag, er gitt for stor avgjørelsesmyndighet under saksforberedelsen, og at denne avgjørelsesmyndigheten skjer på bekostning av partenes muligheter og ansvar for at saken blir tilstrekkelig og forsvarlig opplyst. Høringsinstansene har særlig innvendinger til utvalgets forslag om at nemndsleder under saksforberedelsen skal treffe avgjørelse om hvilke dokumenter som skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget. Flere høringsinstanser mener at en slik adgang for nemndsleder i realiteten innebærer bevisavskjæring fra nemndsleders side uten at kriteriene for dette er angitt i loven, og uten at det er gitt klageadgang på nemndsleders avgjørelse.

Fylkesnemndenes arbeidsutvalg uttaler bl.a.:

«Utvalgets forslag innebærer etter arbeidsutvalgets syn at nemndsleder kommer for tungt inn i prosessen på for tidlig stadium av saken, hvilket nettopp var noe av kritikken mot de tidligere barnevernsnemndene, jf. NOU 1985:18 om dette. For å «sensurere» dokumentutdraget på denne måten må fylkesnemndsleder gå langt i å gjøre seg opp en mening om hva som er de sentrale, mest betydningsfulle eller avgjørende forholdene i saken. Deretter må man konsentrere utdraget om de forholdene som best belyser eller underbygger disse. Det er et åpent spørsmål i hvilken grad mulige alternative synspunkter skal komme fram.»

Fylkesnemndenes arbeidsutvalg peker videre bl.a. på at den prosessen Fylkesnemndsutvalget har lagt opp til vil kunne «farge» nemndsleder, at nemndsleders forhåndsbearbeidelse av saken vil være langt mer tidkrevende enn i dag, og at det er en stor risiko for at forhold partene mener er sentrale kan overses.

Flere høringsinstanser har også innvendinger mot utvalgets forutsetning om at sakens dokumenter skal sendes nemndsmedlemmene til gjennomlesning på forhånd. Fra høringsinstansenes side pekes det på at dokumentene i disse sakene inneholder svært personsensitive opplysninger, og at utsending av slike dokumenter til personer som ikke har en tilrettelagt situasjon for håndtering av slike dokumenter innebærer fare for spredning av opplysningene til uvedkommende.

Få høringsinstanser har uttalt seg spesielt til forslaget om å lovfeste at nemndsleder skal kunne innkalle til saksforberedende møter. Blant disse er det enkelte, herunder Fylkesnemnda i Rogaland, som peker på at slike møter kan være ressurskrevende.

Oslo kommune er positiv til forslaget om saksforberedende møter og uttaler bl.a.:

«Utvalget legger opp til at sakene i forhandlingsmøtet i større grad enn i dag spisses slik at fokus rettes mot sentrale og/eller omtvistede tema. I den sammenheng foreslås at nemndsleder kan innkalle partene og/eller deres fullmektiger til et saksforberedende møte for å oppnå klarhet i hva det er uenighet om, avklare bevis og vitneførsel, diskutere sakens fremdrift og om det er grunnlag for å nå frem til avtalebaserte løsninger. Slike saksforberedende møter vil komme i tillegg til det senere forhandlingsmøtet.

Oslo kommune ser klare fordeler ved at viktige spørsmål blir avklart i et forberedende møte, og at det senere forhandlingsmøtet dermed blir mer konsentrert, poengtert og mer effektivt, blant annet ved at man kan unngå unødig bevisførsel og argumentasjon. På den annen side vil utstrakt bruk av slike forberedende møter ikke nødvendigvis være ressursbesparende, da parter og deres fullmektiger vil måtte møte i nemnda flere ganger i samme sak. I mange tilfeller vil slike møter kunne erstattes av avklarende prosesskriv og tilsvar i større grad enn hva som er tilfellet i dag. At det nå åpnes for å innkalle til muntlige forberedende møter i tillegg til de skriftlige avklaringer må likevel anses å være positivt.»

Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane uttaler at forslaget om at nemndsleder «kan» innkalle partene til møte under saksforberedelsen står i motstrid til tvistemålsloven og barneloven § 61 første ledd nr. 1 hvor hovedregelen er at partene «skal» innkalles til møte under saksforberedelsen, og mener at tilsvarende bør gjelde også for fylkesnemndene.

Avtalebaserte løsninger

18 høringsinstanser har uttalt seg spesielt til utvalgets forslag om avtalebaserte løsninger. Av disse er det 10 som i det vesentligste gir sin støtte til forslaget, 7 går i mot, mens en instans ikke har noen klar konklusjon. De fleste høringsinstanser peker på både fordeler og ulemper med utvalgets forslag.

Blant de høringsinstansene som støtter forslaget er Advokatforeningen, Norsk Barnevernsamband, FO og Barnejuridisk Forum . FO uttaler:

«Hovedregelen bør være at begge parter er enige i å forsøke en samtaleprosess, men vi ser også det positive i at nemndsleder kan invitere til en orientering om hva dette vil gå ut på, også i saker hvor partene i utgangspunktet ikke er villige til å inngå i en slik prosess. FO er oppmerksom på at en del saker kommer til fylkesnemnda fordi foreldrene er redde for å samarbeide med barnevernet, med den konsekvens at man ikke kommer i posisjon med hjelpetiltak som kunne vært bra for barnet. Dersom et forsøk med avtalebaserte løsninger bringes inn på et tidlig tidspunkt, vil man relativt raskt kunne avklare hva som er realistisk eller ikke. En viktig forutsetning er som utvalget selv sier at både barneverntjenesten og den private part må anse dette som hensiktsmessig. Det må også være en klar forutsetning at det ikke inngås urealistiske avtaler som partene ikke har forutsetninger for å følge opp.»

FO er enig med utvalget når det gjelder hvilke sakstyper som er egnet for en samtaleprosess. FO uttaler videre:

«FO er imidlertid urolig for at dette forslaget, som i utgangspunktet er positivt, kan resultere i at det settes i gang en prosess hvor partenes advokater og nemndsleder alene forhandler seg fram til løsninger ut fra et rent juridisk perspektiv, uten at det gis plass for det viktige barnevernfaglige/sosialfaglige skjønnet som må være til stede i alle barnevernssaker: Vi vil derfor at det skal tas inn en regel om at det alltid skal delta en sakkyndig i disse prosessene.»

Også Advokatforeningen er positiv til forslaget. Advokatforeningen uttaler bl.a. at erfaringene med tilsvarende ordninger etter barneloven tyder på at det ikke bare kan ligge prosessøkonomiske gevinster i forslaget, men også mulighet for utprøving av hjelpetiltak som ikke ellers ville blitt iverksatt. Det uttales videre:

«Det er imidlertid grunn til å påpeke at det i forbindelse med gjennomføring av liknende regler i barneloven har vist seg at disse reglene kan brukes slik at en formell enighet blir et misforstått mål, og slik at dette går på bekostning av hensynet til barnet, og behov for reelle avgjørelser som partene ikke kan enes om. Det er av stor betydning at de føringer som utvalget legger for forslaget om slike løsninger følges, og dette bør sikres ved at det i lovteksten inntas uttrykkelig en plikt for nemndsleder til å påse at det ikke avtales ordninger som ikke klart er til beste for barnet.»

Fylkesnemndenes arbeidsutvalg er i utgangspunktet positiv til forslaget, men mener at flere forhold bør utredes og drøftes nærmere. Arbeidsutvalget mener imidlertid det bør vurderes å avvente en evaluering av meklingsordningen i barnefordelingssaker før en eventuelt vurderer å innføre en tilsvarende ordning etter barnevernloven.

Blant de instanser som er kritiske til forslaget, er de tre kommunene som har uttalt seg; Oslo, Bergen og Bærum , og Fylkesnemnda i Oslo og Akershus, Fylkesnemnda i Østfold, Fylkesnemnda i Rogaland og Frelsesarmeen. Bergen kommune uttaler:

«Ved forslag om innføring av hjemmel for og regler om samtaler med henblikk på avtalebaserte løsninger i barne- og sosialnemndene, innføres et nytt kompetanseområde i fylkesnemndene. Det er i dag kommunenes barneverntjenester som har denne kompetansen. Kommunenes barneverntjenester har som et bærende prinsipp at forebyggende tiltak skal vurderes, og evt. utprøves før tvangsinngrep foreslås. Når kommunen har besluttet at sak skal fremmes for fylkesnemnd, skjer dette etter en grundig vurdering av barnets behov. Saken har også i de fleste tilfeller vært drøftet med Fagteam den statlige barneverntjenesten (Bufetat). En tilsvarende runde i fylkesnemnda med tanke på en avtalebasert løsning vil kunne forsinke/utsette en nødvendig plassering av barnet. ...»

Bærum kommune mener, i likhet med flere andre høringsinstanser, at utvalget har lagt for liten vekt på den saksbehandling som har skjedd forut for at en sak bringes inn for nemnda:

«Situasjonen er som regel ikke den at barnevernet griper for raskt til dette tiltaket. Tvert imot er det i aller fleste tilfelle snarere grunn til å spørre om ikke barnevernet holder for lenge på med en prosess med familien med sikte på å komme frem til en avtalebasert løsning basert på støtte- og hjelpetiltak.

I en slik situasjon er det lite trolig at en samtaleprosess har noe særlig for seg. Dette vil tvert i mot føre til ytterligere forsinkelser i en situasjon hvor det partene – og først og fremst barnet – mest av alt trenger er en avklaring av situasjonen. Fra barnevernets side vil alle alternative tiltak allerede være utprøvd og fremstå som enten nytteløse, eller utjenelige. En samtaleprosess fra nemndsleders side kan ikke innebære annet enn at denne går inn i samme rolle som barnevernkonsulentene og forsøker med nok en runde med sikte på å komme frem til alternativer til tvangstiltak. Det er liten grunn til at nemndledere i sin alminnelighet vil ha større kompetanse i praktisk barnevern enn barnevernet selv. Til dette kommer at barneverntjenesten i langt de fleste tilfeller ikke vil ha noen forhandlingsmonn.»

Bærum kommune mener videre at en samtaleprosess i fylkesnemnda harmonerer dårlig med fylkesnemnda som en objektiv og uavhengig instans, og at den skepsis mange foreldre føler overfor barnevernet vil kunne smitte over på fylkesnemnda dersom nemndsleder går inn i en rolle som tilsvarer den barneverntjenesten har før sak om omsorgsovertakelse reises.

Flere høringsinstanser, både blant de som støtter og de som er kritiske til forslaget, er opptatt av den manglende likeverdigheten mellom den offentlige og private part i barnevernssaker. Fylkesnemnda i Oslo og Akershus uttaler bl.a.:

«En ordning med avtalebaserte løsninger kan forlede en til å tro at det her dreier seg om likeverdige parter, mens den private part oftest vil være i en tvangssituasjon uten reelle valgmuligheter. Faren for skjult myndighetsutøvelse antas derfor å være stor. ...»

Frelsesarmeen uttaler:

«Det må være en forutsetning at det må være en viss likevekt mellom partene og at de fritt kan forhandle seg frem til en løsning. Denne forutsetning setter klare begrensninger i saker samtaleprosess er aktuelt. Dilemmaet vil være at dersom en ikke oppnår enighet vil saken gå videre til forhandlingsmøte. «Riset bak speilet» vil være der. Hvilket utgangspunkt er det for en samtaleprosess?»

Frelsesarmeen peker videre på at en samtaleprosess i fylkesnemnda kan føre til at barneverntjenesten vil bruke mindre ressurser på dialog med foreldrene og barna.

Flere høringsinstanser finner det tvilsomt at en ordning med en samtaleprosess vil være ressursbesparende. Fylkesnemnda i Østfold uttaler:

«Samtaleprosessen vil involvere bruk av sakkyndige og særmøter og saksforberedende møter. Det er rimelig å påregne en forlenget saksbehandlingstid for disse sakene enn «normaltiden» for angjeldende sakstype. Kostnaden for den enkelte sak ved enighet antas noe høyere enn dagens og ved uenighet vesentlig dyrere. Vi tror m.a.o. at ordningen representerer merkostnader ikke innsparinger.»

5.13.4 Departementets vurdering

Det er barneverntjenesten som har ansvaret for å forberede den enkelte sak for behandling i fylkesnemnda. Barneverntjenesten har herunder ansvaret for å ha gjennomført de undersøkelser og den saksbehandling som er nødvendig for å sikre at saken er godt nok opplyst til at nemnda kan treffe vedtak, jf. forslaget til §§ 7-10 og 7-11.

Barnevernssaker er unntatt partenes frie rådighet, og fylkesnemnda vil derfor ha det overordnede ansvaret for at saken er tilstrekkelig opplyst til at vedtak kan treffes. I dette ligger bl.a. at nemnda må påse at det foreligger et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken. Dette innebærer at dersom det avgjørelsesgrunnlaget partene legger opp til er mangelfullt, må fylkesnemnda påse at den nødvendige supplering legges frem eller innhentes.

Departementet er enig med utvalget i at saksbehandlingen innenfor disse rammer må legges opp mest mulig rasjonelt. Departementet er videre enig med utvalget i at det overordnede målet for saksforberedelsen må være å trekke opp rammene for den videre behandling, slik at innsatsen konsentreres om det som er sentralt for den avgjørelsen som skal treffes. Dette bør stå som en generell rettesnor under saksforberedelsen, og det er nemndsleder i den enkelte sak som må påse at saksforberedelsen skjer i tråd med dette. Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at det innledningsvis i bestemmelsen om saksforberedelsen for fylkesnemnda tas inn en henvisning til hovedprinsippene for saksbehandlingen, jf. utkastet til § 7-12 første ledd som henviser til § 7-3.

I de saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde er det, ut fra hensynet til de private parter, i seg selv et mål at vedtak treffes så raskt som mulig. Skal dette målet kunne innfris, er det viktig at heller ikke saksforberedelsen tar lenger tid enn nødvendig. Departementet er derfor enig med utvalget i at det er viktig at nemndas saksforberedelse igangsettes straks saken er innkommet til nemnda. Når det gjelder nødvendigheten av rask beramming, vises til pkt. 5.12. Nemndsleder må umiddelbart etter at saken er kommet inn til nemnda vurdere og avklare spørsmål som er vesentlig for den videre behandling; slik som partsforholdet i saken, om nemnda er stedlig og saklig kompetent, om det skal avholdes forhandlingsmøte, nemndas sammensetning, behovet for ytterligere bevisførsel og bevisførselens form, om det skal oppnevnes talsperson for barnet, osv. Departementet er enig med utvalget i at viktigheten av at nemndsleder umiddelbart vurderer og eventuelt treffer avgjørelser om slike spørsmål nedfelles i bestemmelsen, jf. utkastet til § 7-12 annet ledd der de mest sentrale avklaringspunktene er eksemplifisert i bokstavene a til f. Departementets utkast til opplisting er imidlertid ikke fullt ut sammenfallende med utvalgets. Etter departementets forslag vil heller ikke nemndsleder ha myndighet til å treffe avgjørelse om disse spørsmålene alene i samme grad som utvalgets utkast forutsetter.

Dette gjelder bl.a. utvalgets forslag om at nemndsleder skal treffe avgjørelse om hvilke dokumenter som skal inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag. Det vises til pkt. 5.19. hvor det fremgår at departementet ikke går inn for utvalgets forslag om at sakens dokumenter skal kunne inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag uten at disse gjennomgåes under forhandlingsmøtet. Som en konsekvens av dette vil utvalgets forslag om at nemndsleder skal treffe avgjørelse om hvilke dokumenter som skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget under saksforberedelsen heller ikke bli fulgt opp. Dette har igjen som konsekvens at utvalgets forutsetning om utsending av sakens dokumenter til nemndsmedlemmene forut for forhandlingsmøtet ikke har den samme aktualitet. Departementet er for øvrig enig med de høringsinstansene som har uttalt seg kritisk til en slik praksis ut fra et personvernhensyn. Departementet legger ut fra dette til grunn at nåværende praksis, som innebærer at det settes av tid til gjennomlesing av sakens dokumenter i fylkesnemndas lokaler umiddelbart forut for forhandlingsmøtet, opprettholdes.

Avgjørelser om den videre saksbehandling som er truffet på et tidlig stadium under saksforberedelsen, innebærer imidlertid at det i en del tilfeller vil være nødvendig med endringer eller justeringer på grunnlag av det som eventuelt fremkommer i de private parters tilsvar, i saksforberedende møter eller lignende.

I pkt. 5.12.4 er det forutsatt at kommunens saksfremstilling i forbindelse med begjæring om tiltak skal inneholde en kronologisk fremstilling av sakens fakta. I en del tilfeller – der sakens faktiske forhold er komplekse og uoversiktlige - vil det likevel kunne forekomme at nemndsleder ser behovet for presiseringer, herunder med hensyn til hvilke deler av faktabeskrivelsen partene er enige eller uenig om.

Etter tvisteloven § 9-9 fjerde ledd kan retten i saker med uoversiktlig faktisk forhold pålegge partene å inngi en skriftlig redegjørelse for de faktiske forhold. Bestemmelsen lyder:

«Retten kan i saker med et uoversiktlig faktisk forhold pålegge saksøkeren å inngi en kortfattet kronlogisk eller annen systematisert redegjørelse for det faktiske forhold eller deler av dette. Saksøkte plikter å gi et svar med angivelse av hvilke deler av den faktiske beskrivelsen som aksepteres, og hvilke deler som ikke godtas. Om det siste skal det kort angis det faktiske forhold saksøkte mener er det riktige. Retten kan oppfordre partene til å samarbeide om redegjørelser etter denne bestemmelsen.»

Det fremgår av merknadene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-05) s. 395 at slike skriftlige redegjørelser både kan være til nytte for å gi retten et hensiktsmessig redskap til å avklare hvilke faktiske forhold partene eventuelt er uenige om og i forbindelse med skriving av dom. Slik Barne- og likestillingsdepartementet ser det vil det i en del saker kunne være hensiktsmessig også for nemndsleder å kunne be partene om (ytterligere) redegjørelser for de faktiske forhold under saksforberedelsen. Departementet vil på dette grunnlag foreslå at det også for fylkesnemnda inntas en regel om at nemndsleder skal kunne kreve slik redegjørelse fra sakens parter. Nemndsleder kan bestemme at skriftlige redegjørelser om faktiske forhold skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget, jf. utkastet til § 7-18 første ledd annet punktum.

Det fremgår av utkastet til § 7-11 første ledd bokstav f at begjæring om tiltak bl.a. skal inneholde en kort oppsummerende redegjørelse for de omstendigheter som begrunner begjæringen, henvisning til de rettsregler som kommer til anvendelse og forslag til tiltak. Den oppsummerende redegjørelsen er et stykke på vei ment å tilsvare et «sluttinnlegg» i tvistelovens forstand, jf. tvisteloven § 9-10. I tvisteloven står slike sluttinnlegg sentralt med tanke på tilspissing og konsentrasjon av saken, jf. bl.a. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) pkt. 14.5.2. Etter tvisteloven skal sluttinnlegg avgis ved avslutningen av saksforberedelsen. Etter departementets oppfatning kan det også i saker for fylkesnemnda i enkelte tilfeller være hensiktsmessig at sakens parter ved avslutningen av saksforberedelsen avgir oppdaterte redegjørelser. Dette vil først og fremst være aktuelt der det i løpet av den tid som har gått siden begjæring om tiltak og/eller tilsvar ble avgitt, har skjedd ikke ubetydelige endringer som tilsier en slik oppdatering. Departementet vil på dette grunnlag foreslå at det tas inn en regel i utkastet til § 7-12 sjette ledd om at nemndsleder kan kreve at partene avgir slike avsluttende redegjørelser.

Departementet vil imidlertid understreke at det må tas hensyn til at pålegg til partene om å utarbeide skriftlige redegjørelser om faktiske forhold og avsluttende redegjørelser for forslag til vedtak også vil kunne være ressurs- og tidkrevende. Behovet for slike redegjørelser må derfor vurderes konkret i hver enkelt sak. Sakens kompleksitet og behovet for rask avgjørelse vil være sentrale momenter ved denne vurderingen.

Når det gjelder utvalgets forslag om at nemndsleder skal kunne innkalle partene til saksforberedende møter, er departementet enig i at dette bør komme direkte til uttrykk i loven. Departementet mener at slike saksforberedende møter i en del tilfeller kan være hensiktsmessige, bl.a. med tanke på avklaring av hva partene er enige eller uenig om, slik at den videre behandling kan konsentreres om de sentrale og omtvistede spørsmål. Saksforberedende møter kan bidra til at saken kan avgjøres i en enklere behandlingsform eller til at et eventuelt forhandlingsmøte kan gjennomføres mer effektivt ved at unødvendig bevisførsel og argumentasjon unngås. Departementet er videre enig med utvalget i at det i en del tilfeller vil kunne være aktuelt å gjennomføre saksforberedende møter som telefonmøter, og da særlig når møtet gjelder saksbehandlingen. Etter departementets oppfatning vil saksforberedende møter verken være nødvendig eller hensiktsmessig i alle saker, og departementet er derfor enig med utvalget i at bestemmelsen utformes som en «kan-bestemmelse», jf. utkastet til § 7-12 femte ledd.

Når det gjelder forening av saker, er dette spørsmålet omhandlet i pkt. 5.9. Det fremgår her at departementet foreslår en bestemmelse om forening av saker som er i overensstemmelse med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-12 fjerde ledd.

Avtalebaserte løsninger

Både Fylkesnemndsutvalget selv og flertallet av høringsinstansene peker på at det både er viktige hensyn som taler for - og viktige hensyn som taler mot - utvalgets forslag om å innføre en ordning med samtaleprosess med henblikk på avtalebaserte løsninger. At barneverntjenesten og de private parter som hovedregel fortsatt skal ha kontakt og samarbeid etter at vedtak er fattet, og at det derfor vil være viktig å dempe konfliktnivået mellom dem, er av de hensyn som taler for at det tilrettelegges for prosesser der det søkes å oppnå enighet mellom partene. Størst mulig grad av gjensidig forståelse og enighet mellom partene vil også kunne innebære en gevinst for barnet i det dette kan forebygge at barnet settes i lojalitetskonflikt.

Hensyn som taler mot forslaget er at barneverntjenesten på den ene siden, og de private parter på den annen side, ikke er likeverdige parter. Den private part vil ofte ha opplevelsen av å være i en situasjon uten reelle valgmuligheter fordi konsekvensen av ikke å akseptere et forslag til minnelig løsning ofte vil være at det fattes et tvangsvedtak. Et annet hensyn som taler mot en slik ordning er at i de saker forhandlingene ikke fører frem til en minnelig ordning, vil samtaleprosessen kunne forsinke den endelige avgjørelsen. Departementet ser også at det i enkelte tilfeller kan være grunn til å frykte at en adgang til en samtaleprosess i fylkesnemnda kan føre til at barneverntjenesten legger for liten vekt på muligheten til å oppnå enighet før saken oversendes fylkesnemnda, og at partenes oppfatning av fylkesnemnda som en uavhengig og objektiv instans i hvert fall i noen grad kan påvirkes i negativ retning.

Avgjørende for de avgjørelser som treffes i fylkesnemnda, skal i alle tilfeller være hensynet til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1. Dette innebærer, slik departementet ser det, at muligheten for enighet mellom partene i seg selv ikke kan være et overordnet eller styrende mål for fylkesnemndas arbeid.

Som det fremgår ovenfor, mener departementet at det i en del tilfeller kan være hensiktsmessig at nemndsleder innkaller partene til et saksforberedende møte for blant annet å klarlegge uenighet mellom dem og for å drøfte videre behandling av saken. Departementet ser at et slikt saksforberedende møte i seg selv i en del tilfeller vil kunne rydde av veien misforståelser og uklarheter og derigjennom bidra til større grad av forståelse og enighet mellom partene. En slik enighet vil igjen kunne føre til at partene samtykker til en enklere behandlingsform i nemnda enn det det var lagt opp til i utgangspunktet. En slik enighet vil også kunne føre til at partenes forslag eller påstand endres, eller at saken trekkes fra videre behandling i nemnda med den følge at nemnda avsier vedtak om heving. Også etter gjeldende rett kan det gjennomføres saksforberedende møter som vil kunne ha tilsvarende utfall.

Fylkesnemndsutvalget foreslår imidlertid å gå lenger enn dette i det det foreslås å lovregulere en særskilt samtaleprosess som skal kunne resultere i at nemndsleder «gir partene anledning til» å prøve ut «en foreløpig avtale for en nærmere fastsatt tid». Etter departementets oppfatning er dette punktet i forslaget i liten grad utdypet eller problematisert av utvalget. Departementet kan for det første ikke se at partene er avhengige av nemndsleders godkjenning av utprøving av en avtale. Blir partene for eksempel enige om å prøve ut en frivillig plassering fremfor en tvangsplassering, vil kommunen ha anledning til å trekke saken. Tilsvarende vil den private part kunne trekke en sak om tilbakeføring dersom partene blir enige om å opprettholde omsorgsovertakelsen for eksempel fordi det oppnås enighet om en utvidet samværsordning. Nemndsleder vil i slike tilfeller ikke ha myndighet til å overprøve partenes beslutning selv om nemndsleder skulle finne den inngåtte enigheten mellom partene betenkelig, jf. også pkt. 5.16. For det annet kan departementet heller ikke se at nemndsleder, dersom avtalen ikke fungerer som forutsatt, vil ha myndighet til å gripe inn i løpet av prøveperioden. Den part som har reist saken for fylkesnemnda vil på ethvert tidspunkt kunne trekke saken fra videre behandling.

Etter departementets oppfatning berører spørsmålet om innføring av en samtaleprosess med sikte på avtalebaserte løsninger for fylkesnemnda mange viktige problemstillinger og dilemmaer. Departementet ser, i likhet med utvalget selv og de fleste høringsinstansene, at det både er hensyn som taler for og hensyn som taler mot en slik ordning. Departementet har derfor kommet til at før en samtaleprosess med sikte på avtalebaserte løsninger innføres som en generell ordning for fylkesnemndene, bør det igangsettes prøveprosjekter i en eller flere fylkesnemnder. Slike prøveprosjekter må være gjenstand for grundig evaluering, slik at mer generelle ordninger kan igangsettes på mer erfaringsbasert grunnlag. Departementet vil derfor foreslå at det inntas en hjemmel for slike forsøk, jf. utkastet til § 7-25.

Departementet vil imidlertid understreke at heller ikke gjeldende rett, eller de regler som nå foreslås, er til hinder for at nemndsleder under saksforberedelsen tar kontakt med partene med sikte på å avklare hva partene er enige og/eller uenige om for å oppnå en mer sakstilpasset saksbehandling. Tvert i mot er dette noe som tilstrebes med de regler som foreslås. At departementet ikke tar utvalgets forslag om en særlig samtaleprosess med sikte på avtalebaserte løsninger til følge nå, men vil avvente dette til det foreligger mer kunnskap på området, har imidlertid som konsekvens at forholdet mellom barneverntjenestens og fylkesnemndas myndighetsområde opprettholdes som i dag.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om saksforberedelsen i fylkesnemnda som delvis avviker fra utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-12.

5.14 Saksstyrende avgjørelser. Avvisning og heving

5.14.1 Gjeldende rett

Dagens regelverk innholder ingen bestemmelser som regulerer saksstyrende avgjørelser i fylkesnemnda. I praksis anvendes tvistemålsloven § 166 langt på vei analogisk. I følge denne bestemmelsen kan rettsformannen, når en rett med flere medlemmer ikke er samlet til møte, « treffe avgjørelser som ikke etter sin art hører til hovedforhandlingen eller pådømmelsen, når ikke annet er bestemt ved lov.»

5.14.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget foreslår at det gis lovregler om saksstyrende avgjørelser, avvisning og heving for fylkesnemndene, jf. kapittel 12 i utredningen. Utvalgets forslag innebærer at nemndsleder alene skal kunne treffe alle avgjørelser om saksbehandlingen når nemnda ikke er samlet til forhandlingsmøte. Fylkesnemndsutvalget mener også at det utrykkelig bør fremgå av bestemmelsen at nemndsleder har kompetanse til alene å treffe avgjørelser om avvisning og heving. Utvalget uttaler bl.a.:

«På samme måte som i domstolene vil det i barne- og sosialnemndene være behov for – og også hensiktsmessig – å avgjøre en rekke spørsmål utenfor forhandlingsmøtene. Slike avgjørelser vil normalt måtte fattes av nemndleder alene. Avgjørelsene vil for det første være det som etter tradisjonell terminologi betegnes som prosessledende avgjørelser. Tvistemålsutvalget introduserer betegnelsen «saksstyrende» avgjørelser i stedet for dette begrepet, og Fylkesnemndsutvalget bruker i det følgende denne nye betegnelsen.»

Utvalget mener at en rekke avgjørelser av denne typen er nødvendige eller aktuelle i nemnda. Som eksempler på saksstyrende avgjørelser nevnes:

• utsetting av saken,

• pålegg om at feil i begjæring om tiltak rettes,

• beramming og eventuell omberamming av forhandlingsmøte,

• advokatoppnevning for privat part,

• oppnevning av talsperson for barnet,

• trekning av nemndsmedlemmer,

• avgjørelse av sakens behandlingsmåte, herunder sammensetning av nemnda og hvorvidt det skal holdes saksforberedende møter og forhandlingsmøte,

• bevisavskjæring eller krav om eventuell klargjøring fra parten om formålet med et bestemt bevis og beslutninger omkring bevisførselens form,

• innhenting av ytterligere bevis og pålegg om dette,

• avgjørelse av spørsmål om dokumentinnsyn og plikt til å gi tilgang til bevis.

I tillegg til spørsmål som hører inn under kategorien saksstyrende avgjørelser, kan det etter utvalgets oppfatning også oppstå spørsmål om å avvise eller heve saken. Utvalget viser til at det kan være flere grunner til at avvisning helt eller delvis må skje:

• saken ligger utenfor nemndas myndighetsområde, enten stedlig eller saklig,

• forslaget omfatter privat part som ikke kan tilståes partsstatus, eller partsbildet er uriktig eller ufullstendig,

• forslaget utspringer av krav fra den private part og er i strid med de sperrefrister som gjelder for retten til ny behandling i nemnda.

Når det gjelder forholdet mellom avvisning og heving uttaler utvalget:

«Et felles kjennetegn for situasjoner der avvisning skal eller kan skje er at en formell forutsetning for videre saksbehandling ikke er oppfylt. Heving, på den annen side, er den form man velger for å avslutte en sak eller en del av en sak uten realitetsavgjørelse, for eksempel når saksanlegget frafalles.»

Etter utvalgets mening er det hensiktsmessig å la forslaget til bestemmelse om saksstyrende avgjørelser i fylkesnemnda ta utgangspunkt i tvisteloven § 19-2 annet ledd, som er motstykket til tvistemålsloven § 166. § 19-2 annet ledd lyder:

«(2) Avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen treffes av forberedende dommer. Er forberedende dommer avskåret fra raskt å treffe avgjørelsen, kan den treffes av domstolens leder eller en annen dommer som domstollederen utpeker. Forberedende dommer i saker for Høyesterett kan henvise avgjørelsen til Høyesteretts ankeutvalg.»

Etter utvalgets oppfatning medfører bestemmelsen i hovedsak ikke noen endring fra gjeldende rett, bortsett fra på ett punkt. Utvalget viser til at etter gjeldende rett er avskjæring av bevis en prosessledende avgjørelse som etter sin art ikke hører under saksforberedelsen, og dermed ikke kan fattes av saksforberedende dommer alene. Under henvisning bl.a. til omtale i NOU 2001: 32 bind A punkt 16.7 legger utvalget imidlertid til grunn at tvisteloven § 19-2 annet ledd innebærer at saksforberedende dommer ikke skal være avskåret fra å treffe avgjørelser om bevisavskjæring.

Fylkesnemndsutvalget har etter dette funnet det hensiktsmessig å gi en bestemmelse etter modell av tvisteloven § 19-2 annet ledd. Dette innebærer at nemndsleder alene vil kunne treffe alle avgjørelser om saksbehandlingen, herunder om bevisavskjæring, når nemnda ikke er samlet til forhandlingsmøte.

At nemndsleder skal ha kompetanse til å avvise eller heve en sak, vil etter utvalgets oppfatning følge av at han eller hun har kompetanse til å treffe avgjørelser om « saksbehandlingen under saksforberedelsen». Utvalget uttaler:

«I tvistelovutkastet § 19-2 tredje ledd, i leddet etter bestemmelsen om saksforberedende dommers kompetanse, er det sagt at en forberedende dommer i ankesaker ikke kan avvise eller heve anken. Av dette må det følge motsetningsvis at saksforberedende dommere i andre tilfeller kan treffe slike avgjørelser alene under saksforberedelsen, og dét med hjemmel i § 19-2 annet ledd. På bakgrunn av dette ville det være tilstrekkelig å gi en bestemmelse for barne- og sosialnemnda etter modell av tvistelovutkastet § 19-2 annet ledd. For klarhets skyld finner Fylkesnemndsutvalget det likevel hensiktsmessig at det uttrykkelig fremgår av bestemmelsen at nemndleder har kompetanse til alene å treffe avgjørelser om avvisning og heving. I hvilke situasjoner en sak skal avvises eller heves vil følge av andre regler, for eksempel reglene om saklig myndighetsområde og regler om partsstatus.»

Utvalget viser videre til at avgjørelser om saksbehandlingen i et forvaltningsorgan som hovedregel ikke vil være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 bokstav b, selv om de i og for seg gjelder rettigheter eller plikter for parter. Utvalget uttaler i denne forbindelse:

«De kan således treffes formløst, og det gjelder ikke krav om begrunnelse. Dette har kommet klart til uttrykk i forarbeidene til forvaltningsloven, jf blant annet Ot prp nr 3 (1976-1977) sidene 55 og 69. Det har videre kommet til uttrykk forutsetningsvis i lovteksten, ved at det gjelder særskilte regler om klage over visse slike avgjørelser, jf §§ 14, 15, 21 og 36, da man ikke har ansett klagereglene for enkeltvedtak i § 28 direkte anvendelige for slike avgjørelser, jf Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett 7. utgave 2003 side 231. Barne- og sosialnemndas saksstyrende avgjørelser vil således kunne sammenliknes med de såkalte beslutninger i domstolsprosessen.

Avvisningsvedtak vil imidlertid være enkeltvedtak. Dette er uttrykkelig sagt i forvaltningsloven § 2 tredje ledd. Slike vedtak skal være skriftlige, jf forvaltningslovens § 23, og de skal begrunnes, jf §§ 24 og 25.»

Utvalget viser til at tvangsvedtak i nemnda overprøves ved at de bringes inn for domstolene som kan prøve alle sider av saken, både rettsanvendelsen, saksbehandlingen og skjønnsutøvelsen. Det er dermed etter utvalgets oppfatning verken nødvendig eller hensiktsmessig å operere med et system for særskilt overprøving av saksstyrende avgjørelser i nemnda. Det forutsettes at dersom partene ønsker å angripe slike avgjørelser, må dette tas opp i forbindelse med rettslig prøving av nemndas vedtak og som et angrep på nemndas saksbehandling.

En avgjørelse om avvisning vil imidlertid etter utvalgets mening kunne være gjenstand for krav om rettslig prøving ved domstolene.

Etter utvalgets oppfatning bør også nemnda på visse vilkår kunne omgjøre sine avgjørelser underveis i saken før vedtak blir fattet. Utvalget viser til at den nye tvisteloven har en regel om omgjøring i § 19-10 som lyder:

«(1) Beslutninger og saksstyrende kjennelser kan omgjøres av den rett som har avsagt dem hvis hensynet til lovens formål tilsier det, og omgjøring ikke er uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen. Avgjørelser under saksforberedelsen er ikke bindende ved hovedforhandlingen eller annet rettsmøte hvor saken avgjøres.

(2) En kjennelse avsagt av ankeinstans i spørsmål som gjelder saksbehandlingen ved underordnet domstol, er ikke bindende ved senere avgjørelser om samme spørsmål i ankeinstansen.

(3) En avgjørelse av overordnet domstol kan bare fravikes hvis det foreligger vesentlig nye opplysninger.

(4) Retten kan foreta omgjøring av eget tiltak eller etter begjæring fra en part. Retten behandler bare en begjæring om omgjøring hvis den finner grunn til det. Avgjørelse om ikke å foreta omgjøring treffes ved beslutning også om den første avgjørelsen er en kjennelse.»

Etter Fylkesnemndsutvalgets oppfatning bør det gis en bestemmelse for nemndene etter modell av ny tvistelov § 19-10 første ledd, men med visse tilpasninger.

Når det gjelder vilkåret om omgjøring i § 19-10 første ledd om at «omgjøring ikke er uforholdsmessig tyngende for en part som har innrettet seg etter avgjørelsen», viser Fylkesnemndsutvalget til at barnevernsaker dreier seg om saker uten fri rådighet, og at det ikke er hensiktsmessig å ha en slik begrensning i omgjøringsadgangen for nemnda. Fylkesnemndsutvalget finner derfor at formålskriteriet i loven bør være eneste vilkår for omgjøring, da barnets beste bør være det styrende og avgjørende hensyn i beslutningen av hvorvidt omgjøring skal skje. Siden nemndsleder treffer sine avgjørelser under saksforberedelsen alene, er det etter utvalgets mening rimelig at nemnda, når den er samlet, har en adgang til å omgjøre disse avgjørelsene.

Utvalget foreslår etter dette en bestemmelse som gir nemndsleder adgang til å treffe avgjørelser om saksbehandlingen under saksforberedelsen. Videre foreslår utvalget en presisering om at nemndsleder kan treffe avgjørelse om å avvise eller heve saken under saksforberedelsen. Endelig foreslår utvalget at saksstyrende avgjørelser kan omgjøres dersom hensynet til lovens formål tilsier det. Slike avgjørelser foreslås å ikke være bindende ved forhandlingsmøtet.

5.14.3 Høringen

Kun to instanser, Fylkesnemnda i Oslo og Akershus og Bergen kommune har uttalt seg til forslaget. Begge instansene støtter forslaget. Fylkesnemnda i Oslo ogAkershus ser det som positivt at det foreslås nedfelt en egen bestemmelse om at saksstyrende avgjørelser skal tas av nemndsleder alene.

5.14.4 Departementets vurdering

Departementet er enig i Fylkesnemndsutvalgets forslag om å regulere saksstyrende avgjørelser, avvisning og heving i en egen bestemmelse. Dagens lovgivning mangler slike bestemmelser. Det vil derfor bidra til å skape større klarhet og tydelighet rundt saksforberedelsen i nemnda at det gis nærmere regler om dette. Departementet legger til grunn at i barnevernsakene vil saksforberedende nemndsleder som hovedregel være den samme som fatter vedtak i saken. Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som i det alt vesentligste følger utvalgets forslag, jf. utkast til § 7-13.

5.15 Når forhandlingsmøte skal holdes

5.15.1 Gjeldende rett

Som hovedregel skal det holdes forhandlingsmøte i fylkesnemnda før vedtak treffes, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g jf. sosialtjenesteloven § 9-8.

Fra hovedregelen om at forhandlingsmøte skal avholdes før det treffes vedtak i saken, er det to unntak. Etter sosialtjenesteloven § 9-8, jf. barnevernloven § 7-1g, kan fylkesnemndas leder bestemme at saken skal avgjøres uten forhandlingsmøte dersom partene er enige om det. I så fall avgjøres saken på grunnlag av sakens dokumenter. Etter sosialtjenesteloven § 9-11, jf. barnevernloven § 7-1 j, kan en sak avgjøres uten forhandlingsmøte, og av nemndsleder alene, dersom det ikke er lagt frem nye opplysninger av betydning.

Etter barnevernloven § 7-1 bokstav g skal forhandlingsmøte holdes snarest, og om mulig innen fire uker etter at fylkesnemnda mottok saken. Fristen gjelder for alle barnevernsaker som skal avgjøres etter forhandlingsmøte.

5.15.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget går inn for at hovedregelen fortsatt skal være at vedtak skal treffes på grunnlag av forhandlingsmøte. Utvalget legger til grunn at muntlighet har mange fortrinn fremfor en rendyrket skriftlig prosess. Utvalget uttaler bl.a.:

«Fylkesnemndsutvalget mener at man bør holde fast ved muntlighets- og umiddelbarhetsprinsippet. Barne- og sosialnemnda vil som en hovedregel ha behov for å danne seg et direkte inntrykk av partene - ikke minst de private. For partene er det vanligvis maktpåliggende å få fremføre sin sak direkte for nemnda. Partsforklaringer direkte for nemnda sikrer at deres syn kommer frem for nemnda, og partene kan være forsikret om at det kommer frem. Alt dette bidrar i neste omgang til et bedre avgjørelsesgrunnlag for nemnda, og er egnet til å skape tillit til saksbehandlingen.»

Fylkesnemndsutvalget foreslår å videreføre adgangen til å unnlate forhandlingsmøte i unntakstilfeller. For det første foreslår utvalget å åpne for utelukkende skriftlig behandling der de private parter samtykker til dette og nemndsleder finner det ubetenkelig. Forslaget skiller seg fra gjeldende § 9-8 ved at det innføres som et tilleggskrav at nemndsleder finner unnlatelse av forhandlingsmøte «ubetenkelig», og ved at det kun kreves samtykke fra de «private parter». Etter gjeldende rett er det et vilkår for unnlatelse av forhandlingsmøte etter sosialtjenesteloven § 9-8 at både den private og den offentlige part samtykker.

Utvalget foreslår for det andre at nemndsleder gis adgang til å unnlate å holde forhandlingsmøte når partene er enige om forslag til tiltak. Etter utvalgets forslag gis nemndsleder slik adgang selv om partene ikke samtykker. Utvalget uttaler om forslaget:

«I slike situasjoner vil partene normalt være enig med nemndleder om at forhandlingsmøte kan unnlates, og dette vil også i de aller fleste tilfeller være ubetenkelig, men Fylkesnemndsutvalget anser det likevel hensiktsmessig å ha en egen regel for disse tilfellene. Det vil i slike tilfeller sjelden være nødvendig med forhandlingsmøte. Unntak kan tenkes dersom nemndleder skulle finne det tvilsomt at lovens vilkår for det aktuelle tiltaket er oppfylt.»

For det tredje foreslår utvalget å åpne for utelukkende skriftlig behandling når saken gjelder krav om endring i forhold til tidligere vedtak eller dom. Utvalget viser til at sosialtjenesteloven § 9-11 åpner for dette etter gjeldende rett, men da begrenset til de tilfeller nemndsleder finner at det ikke er lagt frem nye opplysninger av betydning. Utvalget foreslår at vilkåret endres slik at det avgjørende skal være om «hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for at saken avgjøres uten forhandlingsmøte». Utvalget uttaler at omfanget og betydningen av det som er nytt i forhold til det opprinnelige vedtaket selvsagt vil være sentralt ved vurderingen av om saksbehandlingen vil være betryggende, men at det forutsettes at flere saker vil kunne avgjøres på grunnlag av skriftlig behandling etter utvalgets forslag enn etter gjeldende sosialtjenestelov § 9-11. Som eksempel på når det kan tenkes at hensynet til en betryggende saksbehandling kan tilsi skriftlig behandling til tross for at det er lagt frem nye opplysninger av betydning, viser utvalget til situasjoner der de nye opplysningene er uomtvistede. Utvalgets forslag må ses i sammenheng med forslaget om begrensninger i forhold til gjeldende rett når det gjelder de private parters adgang til å kreve at fylkesnemnda behandler en sak som gjelder endring i forhold til et tidligere vedtak eller dom. Utvalget foreslår bl.a. å innføre en sperrefrist på 12 måneder for å kunne kreve behandling av sak som gjelder endring i et tidligere fastsatt samværsvedtak, og en utvidelse av gjeldende frist fra 12 til 24 måneder i saker om opphevelse av et tidligere vedtak om omsorgsovertakelse. Det vises til pkt. 6.1.

Når det gjelder fristen for å holde forhandlingsmøte, uttaler utvalget at denne er vanskelig å etterleve i praksis, og viser til at det i 2003 i gjennomsnitt tok 65 dager fra saken innkom til forhandlingsmøte var avholdt. Det uttales at det kan være flere årsaker til at lovens krav ikke etterleves, herunder nemndenes kapasitet og organisering, og at det ikke alltid er lett å finne et tidspunkt innenfor fristen som passer for alle involverte.

Fylkesnemndsutvalget anser det påkrevet at det i loven gis et utvetydig uttrykk for at fylkesnemndenes saksbehandling skal være preget av prosessenergi og tempo. Utvalget legger til grunn at en fast frist har det fortrinn at det er lett å avgjøre når saksbehandlingstiden har blitt for lang, men at det er lite heldig at fristen settes så kort at det gjennomgående må begås fristoversittelser. Fylkesnemndsutvalget mener at dagens frist på fire uker i barnevernsaker er noe for kort som en alminnelig frist, mens en frist på seks eller syv uker i mange tilfeller vil være for lang i forhold til hva som kan anses som forsvarlig saksbehandling. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at den alminnelige regel bør være at forhandlingsmøte skal holdes snarest, men at det fastsettes fikserte frister for særskilte vedtakstyper. Utvalgets forslag innebærer at dagens frist på fire uker opprettholdes i saker om tiltak etter barnevernloven § 4-8 annet ledd annet punktum (omsorgsovertakelse av nyfødt barn), § 4-12 (omsorgsovertakelse) og § 4-24 (tvangstiltak for barn med alvorlige atferdsvansker).

5.15.3 Høringen

11 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Av disse har fem uttalt seg til utvalgets forslag til regler om når en sak kan behandles uten forhandlingsmøte. Bare en av disse, Bergen kommune , går i mot forslaget. Bergen kommune mener at det må være et vilkår for å unnlate forhandlingsmøte at også barneverntjenesten samtykker til dette. Advokatforeningen støtter forslaget med følgende begrunnelse:

«Regelen er en viktig ventil for å sikre ubegrunnede endringskrav med rent preg av «omkamp» med det samme bevismaterialet. Hensynet til barnet, og prosessøkonomiske hensyn, tilsier visse hindringer for slike endringssaker.»

Advokatforeningen viser til at gjeldende tvistemålslov § 486 annet ledd har en tilsvarende regel, men at den nye tvisteloven ikke inneholder en tilsvarende bestemmelse. På dette grunnlag stiller Advokatforeningen spørsmål ved hvilken betydning dette får for rettslig overprøving av et vedtak som er avgjort uten forhandlingsmøte i fylkesnemnda.

Fylkesnemnda for Hordaland og Sogn og Fjordane ber om at det presiseres hvilke typer saker utvalgets forslag til § 16 annet ledd bokstav c skal gjelde for.

Når det gjelder utvalgets forslag til frister for avholdelse av forhandlingsmøte, har 9 høringsinstanser uttalt seg. Av disse har fire innvendinger. Blant disse er Bergen kommune, som ønsker å opprettholde de frister som følger av gjeldende rett, og enkelte fylkesnemnder. Blant de instansene som støtter forslaget er Oslo, Bærum og Sandefjord kommune . De som støtter forslaget understreker viktigheten av stramme frister, mens de som har innvendinger gjennomgående mener at fristene er for korte og derigjennom urealistiske. Flere av disse viser til at fristene allerede i dag er vanskelige å overholde, og at utvalgets forslag med hensyn til nemndsleders utvidede ansvar og oppgaver under saksforberedelsen vil gjøre overholdelse av de korte fristene enda vanskeligere.

Justisdepartementet uttaler at det bør presiseres fra hvilket tidspunkt fristene for avholdelse av forhandlingsmøtet løper. Justisdepartementet uttaler videre:

«Forholdet mellom den skjønnsmessige fristen i annet punktum og de absolutte fristene i tredje og fjerde punktum er uklar. Det fremgår av merknadene til bestemmelsen at fristen på fire uker er videreført for de sakene det haster mest med å få avgjort. Språklig sett fremstår derimot den skjønnsmessige fristen som kortere, ...»

5.15.4 Departementets vurdering

Barne- og likestillingsdepartementet er enig med utvalget i at hovedregelen fortsatt bør være at vedtak skal treffes etter at det er holdt forhandlingsmøte, men at adgangen til å unnlate forhandlingsmøte i unntakstilfeller bør opprettholdes.

Departementet kan imidlertid ikke fullt ut slutte seg til utvalgets forslag når det gjelder den nærmere utforming av unntakene. Departementet mener for det første at det bør oppstilles krav om samtykke til å unnlate forhandlingsmøte både fra de private og de offentlige parter. Departementet vil videre foreslå at det innføres som et tilleggsvilkår at hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for det. Det vil være opp til nemndsleder å ta stilling til om skriftlig saksbehandling vil være betryggende i den enkelte sak, jf. utkastet til § 7-14 annet ledd bokstav a. Det vises for øvrig til § 7-5 annet ledd, der nemndsleder kan treffe vedtak alene på de samme vilkår.

Departementet mener at utvalgets forslag om at forhandlingsmøte skal kunne unnlates når partene er enige om forslag til tiltak, jf. utvalgets utkast til § 16 annet ledd bokstav b, er lite praktisk sett i forhold til forslaget om å unnlate forhandlingsmøte ved samtykke. Dette alternativet vil bare få selvstendig betydning dersom partene er enige om forslag til tiltak, men likevel motsetter seg at saken avgjøres uten forhandlingsmøte. Etter departementets syn er det vanskelig å tenke seg slike tilfeller i praksis, og departementet vil derfor ikke følge opp utvalgets forslag på dette punkt.

Når det gjelder utvalgets forslag om at forhandlingsmøte skal kunne unnlates når saken gjelder krav om endring i forhold til tidligere vedtak eller dom, går utvalgets forslag, slik departementet ser det, vesentlig lenger enn gjeldende rett. Som nevnt innledningsvis er det etter gjeldende rett et vilkår at det ikke er lagt frem nye opplysninger av betydning, jf. sosialtjenesteloven § 9-11. Etter gjeldende rett kan det derfor i realiteten bare treffes vedtak uten forhandlingsmøte i endringssaker når vedtaket går ut på å stadfeste det tidligere vedtaket. Utvalgets forslag innebærer i realiteten at det vil kunne treffes vedtak uten forhandlingsmøte i endringssaker også når det foreligger nye opplysninger av betydning i saken slik at det tidligere vedtaket kan bli endret. Forslaget innebærer videre at det vil kunne treffes vedtak uten forhandlingsmøte i slike saker selv om partene motsetter seg det - forutsatt at «hensynet til en betryggende saksbehandling ikke er til hinder for at saken avgjøres uten forhandlingsmøte». Ut fra dette har departementet vært noe i tvil når det gjelder utvalgets forslag på dette punkt. Departementet har likevel valgt å følge opp utvalgets forslag om en særlig hjemmel for å avgjøre endringssaker uten forhandlingsmøte, men vil foreslå at det bør være et tilleggsvilkår at nemndsleder finner skriftlig behandling ubetenkelig hensett til sakens tema, vanskelighetsgrad, behovet for fagkyndighet og hensynet til en forsvarlig behandling. Departementets forslag til tilleggsvilkår er således strengere enn utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-14 annet ledd bokstav b.

Når saken gjelder krav om endring i et tidligere vedtak, følger det av forslaget til § 7-5 tredje ledd at nemndsleder kan avgjøre slike saker alene, det vil si uten fagkyndige og alminnelige medlemmer. Sett i sammenheng innebærer derfor departementets forslag at endringssaker kan avgjøres av nemndsleder alene, og uten at det holdes forhandlingsmøte, når de nevnte tilleggsvilkår er oppfylt.

Departementet mener at det også bør åpnes for en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling - slik det også er adgang til etter tvisteloven, jf. tvisteloven § 9-9 annet ledd. Slik kombinert behandling vil særlig kunne være aktuelt i endringssaker der det foreligger nye opplysninger av ikke helt uvesentlig betydning. I slike tilfeller vil det kunne være hensiktsmessig å avholde et kort forhandlingsmøte som konsentreres om de nye opplysningene, men hvor saken for øvrig avgjøres på grunnlag av sakens dokumenter. Departementet vil foreslå at vilkårene for å treffe vedtak på grunnlag av en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling skal være de samme som vilkårene for skriftlig behandling, jf. utkastet til § 7-14 tredje ledd.

Departementet legger til grunn at dersom det foreligger nye opplysninger i saken, vil omfanget og betydningen av disse stå sentralt for nemndsleder ved vurderingen av om saken skal avgjøres etter første, annet eller tredje ledd. Departementet legger videre til grunn at adgangen til å avgjøre endringssaker uten forhandlingsmøte fortrinnsvis vil bli benyttet i tilfeller der det fremstår som sannsynlig at behandling av saken bare vil kunne føre til mindre justeringer i det tidligere vedtaket. Som eksempel kan tenkes endringer i et tidligere fastsatt samværsvedtak.

Når det gjelder reglene om forenklet behandling i § 486 annet ledd i gjeldende tvistemålslov, blir disse reglene ikke videreført i den nye tvisteloven, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-05) s. 347-8. Dette innebærer at en sak som er avgjort uten forhandlingsmøte i fylkesnemnda, vil bli gjenstand for ordinær behandling i tingretten ved en eventuell rettslig overprøving. Etter departementets forslag kan en sak bare avgjøres uten forhandlingsmøte dersom partene samtykker eller dersom saken gjelder krav om endring i et tidligere vedtak. Har partene samtykket til forenklet behandling, er det grunn til å anta at vedtaket bare helt unntaksvis vil bli brakt inn for tingretten. Også i endringssaker er det grunn til å anta at forholdsvis få saker vil bli avgjort uten forhandlingsmøte med mindre partene samtykker til dette. At vedtaket i så fall vil bli gjenstand for en grundigere behandling i tingretten enn i fylkesnemnda, er i så fall ikke urimelig.

Når det gjelder fristene for avholdelse av forhandlingsmøte, mener departementet at disse bør opprettholdes slik de er i dag. Dette innebærer at forhandlingsmøte, etter departementets forslag, i alle saker skal avholdes snarest og hvis mulig innen fire uker etter at fylkesnemnda mottok saken. Etter departementets oppfatning er det ikke ønskelig å innføre et skille mellom vedtakstyper som er omfattet av tidsbestemte saksbehandlingsfrister og vedtakstyper som ikke er det. Dette kan ha som konsekvens at saksbehandlingstiden kan bli urimelig lang for de vedtakstyper som ikke er omfattet av bestemte tidsfrister. Departementet vil i denne forbindelse også vise til at selv om saker som gjelder omsorgsovertakelse og tvangstiltak for barn med alvorlige atferdsvansker i mange tilfeller vil haste mer enn for eksempel saker som gjelder samvær og opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse, gjelder dette ikke uten unntak.

Departementet er enig med Justisdepartementet i at det bør fremgå av bestemmelsen fra hvilket tidspunkt fristen løper. Etter gjeldende rett løper fristen fra nemnda mottar saken, og departementet vil foreslå at dette tidspunktet fortsatt skal være utgangspunktet for fristen, jf. utkastet til § 7-14 første ledd.

Departementets forslag om frist for avholdelse av forhandlingsmøtet må ses i sammenheng med at forslaget på noen punkter avviker fra utvalgets når det gjelder nemndsleders oppgaver og ansvar under saksforberedelsen, jf. pkt. 5.13. Etter departementets forslag vil saksforberedelsen være noe mindre tidkrevende enn utvalgets forslag innebærer. Departementet er klar over at en frist på fire uker fra fylkesnemnda mottar saken til forhandlingsmøtet skal avholdes ikke vil være mulig å gjennomføre i alle saker. I mange tilfeller ligger årsakene til dette utenfor nemndsleders kontroll. Det kan bl.a. være vanskelig å finne et møtetidspunkt som passer for alle sakens berørte parter og deres advokater innenfor lovens tidsfrist. I en del saker vil det heller ikke være behov for å gjennomføre forhandlingsmøtet så vidt raskt. Ordlyden åpner imidlertid for en viss fleksibilitet i det fristen gjelder «hvis mulig».

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som i noen grad avviker fra utvalgets, jf. utkastet til § 7-14.

5.16 Gjennomføring av forhandlingsmøte

5.16.1 Gjeldende rett

Bortsett fra en henvisning til tvistemålslovens regler når det gjelder vitneplikt og vitneførsel, og om plikt til å legge frem dokumentbevis, har verken barnevernloven eller sosialtjenesteloven nærmere regler om hvordan forhandlingsmøtet skal foregå. Det følger imidlertid av sosialtjenesteloven § 9-8 at partene skal innkalles og gis anledning til å uttale seg, og at det skal føres vitner og foregå annen bevisførsel.

I praksis følger forhandlingsmøtene omtrent samme grunnstruktur som en hovedforhandling ved tingrettene. Det holdes innledningsforedrag og gjennomføres dokumentasjon av dokumentbevis, det gis parts- og vitneforklaringer og foretas annen bevisførsel, og det holdes sluttinnlegg – prosedyrer – etter mønster fra rettssaker for domstolene. Forholdet til partenes prosessopplegg følger mønsteret fra sivile saker for domstolene der partenes rådighet over saken er begrenset.

5.16.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

I pkt. 14.2 drøfter fylkesnemndsutvalget sentrale spørsmål, herunder muntlighet og bevisumiddelbarhet, knyttet til gjennomføring av forhandlingsmøte. I proposisjonens pkt. 5.19.2 er det redegjort nærmere for fylkesnemndsutvalgets drøftelse og forslag når det gjelder disse spørsmålene. Utvalgets forslag innebærer at sakens sentrale dokumenter skal leses av nemndas medlemmer på forhånd, og at disse skal inngå i fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag uten at de gjennomgås under forhandlingsmøtet. Om hvilke konsekvenser dette vil ha for den nærmere gjennomføringen av forhandlingsmøte uttaler utvalget:

«I forbindelse med forhandlingsmøte vil det da heller ikke være behov for inngående innledninger til saken fra prosessfullmektigenes side, eller til mer fullstendig dokumentasjon av sakens dokumenter. Det vil være tilstrekkelig å angi sakens rammer og hovedtema nokså kort. Fylkesnemndsutvalget anser det som hensiktsmessig at denne redegjørelsen foretas av nemndleder, etter parallell fra den ordning som mest sannsynlig etter hvert vil gjelde for domstolene, jf. utkast til tvistelov § 9-15. I forbindelse med denne presentasjonen av saken er det naturlig at nemndleder også foretar en kort oppsummering med hensyn til hvilke dokumenter som inngår i avgjørelsesgrunnlaget og eventuelt også andre spørsmål av betydning for sakens ramme og videre behandling. Til dette må partene få ordet for merknader, og eventuell presentasjon av hva som måtte være nytt i saken.

Den videre fremdrift i forhandlingsmøtet bør i det vesentlige bero på nemndsleders skjønn. Det vil imidlertid være naturlig at det først gis anledning til partsforklaringer, og at man deretter går over på den videre bevisførsel.

For så vidt gjelder muntlige avsluttende innlegg fra prosessfullmektigene – prosedyrer – mener Fylkesnemndsutvalget at det er grunn til å holde fast ved at slike som en alminnelig ordning skal holdes. Etter mønster fra saksbehandlingen ved domstolene, foreslås derfor lovfestet at hver av partene får ordet inntil to ganger for avsluttende innlegg. Sluttinnleggene kan gjennomgående gjøres korte, med oppsummering av sakens sentrale tema. Behovet for videre utlegninger av juridiske spørsmål er vanligvis meget lite.»

Fylkesnemndsutvalget viser til at muntlighet og bevisumiddelbarhet tradisjonelt er ensbetydende med fysiske møter hvor partene eller deres prosessfullmektiger møter. Utvalget peker på at ulike typer informasjonsteknologi vil kunne gi vesentlige besparelser, blant annet i form av reduserte reise- og fraværskostnader, også på dette området:

«Her kan både tenkes aktuelt å bruke allerede godt etablerte løsninger som telefonavhør eller også telefonmøter, eventuelt også videokonferanser. For så vidt gjelder vitneførsel på denne måten vil dette måtte anses som umiddelbart bevis i den forstand at forklaringen skjer til avgjørelsesorganet uten at man går veien om noen form for protokollasjon og derved videreformidling fra en annen instans, men det er ikke umiddelbart i den forstand at avhøret skjer av en person som er til stede på samme sted som dommere og parter.»

I pkt. 14.5 drøfter utvalget nødvendigheten av aktiv saksstyring også under forhandlingsmøtet. Utvalgets generelle syn er at nemndsleder skal ha et ansvar for å drive saksbehandlingen planmessig fremover. Utvalget understreker at det i henhold til utvalgets forslag er nemndsleder som har ansvaret for at saksbehandlingen skjer i samsvar med de generelle prinsipper for saksbehandlingen, herunder skal planlegge og lede forhandlingsmøtene og sørge for at det blir et rimelig forhold mellom saksbehandlingen og de spørsmål som skal avgjøres. Utvalget uttaler videre:

«I dette ligger at nemndleder må håndheve de beslutninger som allerede er tatt under saksforberedelsen knyttet til tematisk eller bevismessig tilskjæring av saken med videre. Det ligger videre i dette at nemndleder må sørge for struktureringen av forhandlingsmøtene: Det må være klart hva som er tema for møtet og de enkelte deler av dette, og det må gis korte tidsrammer. Slike rammer må ikke bare gis generelt, knyttet til hvor mye tid som er avsatt til forhandlingsmøtet samlet sett. Som et ledd i struktureringen og styringen av saksbehandlingen bør nemndleder normalt også sette tidsrammer for de enkelte innlegg, i tråd med en samlet og helst omforent tidsplan for forhandlingen.»

Fylkesnemndsutvalget viser i denne forbindelse til sitt forslag til § 13 annet og fjerde ledd der det foreslås å pålegge partene plikt til å angi fremdriftsplan for forhandlingsmøtet, jf. nærmere om dette under pkt. 5.12.

I pkt. 14.6 drøfter utvalget fylkesnemndas forhold til partenes disposisjoner. Det vises til at kommunen i enkelte tilfeller ønsker å trekke en sak den har fremmet for fylkesnemnda. Kommunen kan trekke saken både under saksforberedelsen og under forhandlingsmøtet. Utvalget uttaler at partenes manglende frie rådighet i saker for fylkesnemnda gjør at det har vært stilt spørsmål om fylkesnemnda har adgang til å beslutte at saken skal avgjøres i nemnda, selv om kommunen ønsker å trekke saken. Utvalget uttaler om dette:

«Fylkesnemnda behandler bare de saker som er brakt inn for den av kommunen, og kan ikke behandle en sak på eget initiativ. En nødvendig konsekvens av dette er etter fylkesnemndsutvalgets syn at nemnda ikke kan fortsette å behandle en sak når partene vil trekke den. Heller ikke domstolene har noen slik adgang. Dette gjelder i så vel sivile saker med og uten fri rådighet som i straffesaker. Hensynet til barnets beste må i slike tilfeller ivaretas ved at fylkesmannen har adgang til å fremme saker for nemnda når han «blir gjort kjent med forhold som tilsier at det bør iverksettes tiltak som forutsetter vedtak i fylkesnemnda», jf. barnevernloven § 7-3 fjerde ledd. ...»

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt nemnda er bundet til barneverntjenestens eller sosialtjenestens forslag til tiltak eller om den kan velge et annet tiltak uttaler utvalget:

«I domstolene gjelder tvistemålsloven kapittel 33 for rettslig prøving av fylkesnemndenes vedtak. I saker etter tvistemålsloven kapittel 33 er retten ikke bundet av de rettsfakta eller påstander partene gjør gjeldende, jf § 482 annet punktum. Retten er imidlertid bundet til «saken» i snever forstand, altså de spørsmål som er brakt inn for den, men kan treffe vedtak om tvang etter en annen bestemmelse i loven dersom dette ikke innebærer et kvalitativt annet eller mer inngripende vedtak, jf Tore Schei, Tvistemålsloven Bind II (1998) side 1211 og Rt 1997 side 170. For så vidt gjelder rettslig prøving av fylkesnemndsvedtak uttaler Schei at det kan tenkes tilfeller hvor hensynet til barnets beste tilsier at retten kan treffe et annet og mer inngripende vedtak. Bestemmelsene i kapittel 33 er ikke gitt direkte anvendelse for fylkesnemndene, men det er bred enighet om at prinsippene i dette kapitlet må gjelde i stor grad for saker i fylkesnemnda.

Etter fylkesnemndsutvalgets syn bør adgangen til å fatte vedtak om et annet og mer inngripende tiltak enn det som følger av forslag til tiltak ikke være helt avskåret. Det avgjørende må være at barne- og sosialnemnda har et forsvarlig og faktisk avgjørelsesgrunnlag, og at det har vært tilstrekkelig grad av kontradiksjon rundt spørsmålet. I Utkast til lov om barne- og sosialnemndene § 3 annet ledd bokstav a og c er disse hensynene oppstilt som grunnprinsipper for saksbehandlingen i barne- og sosialnemnda.

Utvalget legger i sine lovforslag opp til at nemndleder skal drive aktiv saksstyring og finner at barne- og sosialnemnda må anses å ha adgang til å spørre partene om å uttale seg om muligheten for et annet tiltak enn det som følger av kommunens forslag. Barne- og sosialnemnda må etter utvalgets syn også ha plikt til dette for å ha adgang til å fatte vedtak om et annet tiltak enn det er fremmet forslag om. Når partene har fått uttalt seg om synet på et alternativt tiltak synes det imidlertid ikke å være noen store betenkeligheter med at barne- og sosialnemnda går utenfor kommunens forslag. Hensynet til barnets beste, herunder blant annet hensynet til en rask avklaring, kan i noen tilfeller peke sterkt i retning av at barne- og sosialnemnda bør vurdere å be om partenes uttalelse om alternative tiltak. Det er imidlertid avgjørende at partene får en reell mulighet og nok tid til å få vurdert spørsmålet i tilstrekkelig grad og til å få komme med nødvendig argumentasjon og bevisførsel.

Det er klare praktiske begrensninger for i hvilken grad nemnda kan gå utenfor forslag til tiltak. Når saken er i nemnda kan det ikke skje omfattende saksforberedende undersøkelser og vurderinger. Imidlertid kan det i enkelte tilfeller være tilstrekkelig at saken utsettes i noen få dager, noe som er mindre ressurskrevende og en mindre belastning for barnet, de private parter og andre berørte enn dersom det på et senere tidspunkt må reises ny sak i nemnda om det forhold som ikke var med i kommunens forslag. Dette taler for at adgangen til å gå utenfor forslag til tiltak ikke bør være helt avskåret.»

Utvalget viser til en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg, inntatt i Rt. 2003 s. 1319, der det var spørsmål om tingretten i en sak om omsorgsovertakelse og samvær kunne ta stilling til spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar, som var avgjort av fylkesnemnda, men ikke brakt inn for retten. Kjæremålsutvalget kom til at det forelå en slik adgang, forutsatt at partenes rett til kontradiksjon var ivaretatt. Under pkt. 14.6 har utvalget sitert deler av kjennelsen. Fylkesnemndsutvalget uttaler følgende om konsekvensene av kjennelsen for fylkesnemnda:

«Kjennelsen legger vekt på at spørsmålet om foreldreansvar var en del av saken for fylkesnemnda. Situasjonen blir dermed noe annerledes når spørsmålet er om nemnda kan avgjøre et spørsmål som ikke er med i kommunens forslag til tiltak og således ikke er belyst i samme grad gjennom kommunens saksforberedelse. Imidlertid fremheves hensynet til barnets beste sterkt som begrunnelse for at tingretten skal kunne avgjøre spørsmålet om foreldreansvar, og videre legges det vekt på at domstolenes kompetanse i slike saker likner forvaltningsorganers, samt at domstolene normalt er satt med fagkyndige meddommere i slike saker. Disse argumentene gjør seg like sterkt gjeldende for barne- og sosialnemndene og taler for samme løsning her, forutsatt, som fremhevet ovenfor, at nemnda har et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, og at det har vært tilstrekkelig grad av kontradiksjon rundt spørsmålet.»

5.16.3 Høringen

10 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget om gjennomføring av forhandlingsmøtet. Flertallet av disse er kritiske til forslaget. Blant disse er de fylkesnemndene som har uttalt seg og Advokatforeningen.

Stavanger kommune er enig i at nemndsleder gis en mer aktiv rolle under forhandlingsmøtet og mener at dette legger til rette for tids- og ressursbesparelse.

Advokatforeningen mener at forslaget, sett i sammenheng med utvalgets øvrige forslag, medfører en nærliggende fare for at prosessen i for stor grad ledes i retning av en skriftlig prosess med rammer som er fastlagt før sakens egentlige behandling, og slik at forhandlingene kan få preg av en skinnprosess der det stort sett bare er anledning til å kommentere et ferdig sakskompleks. Advokatforeningen uttaler videre:

«Særlig i barnevernsaker er det av vesentlig betydning at nemndsmedlemmene før både barneverntjenesten og private parter avgir sin forklaring, har en god og omfattende kunnskap om sakens og partenes historie. Uten en grundig forutgående presentasjon av saken, vil etter vår mening partsforklaringene ikke bare bli vesentlig lengre, men også kunne medføre et dårligere avgjørelsesgrunnlag for saken.

Det er videre, slik foreningen ser det, av stor betydning at det grunnleggende umiddelbarhetsprinsippet har et reelt innhold i sakens behandling. Det er grunn til å frykte at man ved å gå langt i å ha forhåndsoppsummert saken og partenes anførsler, bidrar til å undergrave den reelle innflytelsen nemndas øvrige medlemmer har i saken.

Advokatforeningen ser med uro på muligheten til en forsvarlig ivaretakelse av rettssikkerheten til de private parter i en saksbehandlingsform der relevante bevis eller anførsler kan være tilsidesatt eller oversett. Forslaget medfører en dreining av advokatens rolle fra den mer aktive til den mer reviderende, som fordrer en helt annen type forberedelse, og medfører fare for at sakens opplysning ikke ivaretas i tilstrekkelig grad.

Foreningen vil derfor ikke støtte forslaget, men tiltrer for øvrig i all hovedsak utvalgets mange fornuftige vurderinger av hvordan sakens gjennomføring kan strammes inn og effektiviseres, slik dette er drøftet av utvalget i utredningens kapittel 14.»

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus uttaler:

«Det stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten av at det er nemndleder og ikke kommunens prosessfullmektig som skal redegjøre for begjæringen om tiltak og grunnlaget for denne. Forslaget forutsetter at nemndleder har bedre oversikt/innsikt i saken enn det på dette tidspunkt er mulig å ha. ...

Tvisteloven forutsetter at prosessfullmektigene utarbeider et sluttinnlegg som kort skal angi påstand og påstandsgrunnlag, rettsregler og bevis. Partenes sluttinnlegg vil stå sentralt når dommeren ved hovedforhandlingens begynnelse skal trekke opp rammene for saken. Sluttinnleggene bidrar dermed til å skape forutsigbarhet for partene. Nemndsleders innledende redegjørelse vil derimot være basert på nemndsleders vurdering av hva som er sentralt.

Det er videre uheldig at sakens framdrift i så stor grad som utvalget går inn for, overlates til den enkelte nemndsleders skjønn. Dette gir rom for ulikheter i saksbehandlingen og bidrar til å skape mindre forutsigbarhet i prosessen både for parter og prosessfullmektiger. Usikkerhet om prosessledelsen skaper usikkerhet hos prosessfullmektigene som igjen påvirker klientene. Dette er lite gunstig i saker hvor det i utgangspunktet normalt er mye følelser og utrygghet hos de private parter.»

Fylkesnemnda i Rogaland er også kritisk til forslaget og mener at utvalgets forslag bør erstattes med en henvisning til tvisteloven § 9-15.

Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane viser til at tvisteloven har bestemmelser om møtebok og mener at dette også bør gjelde for fylkesnemnda.

5.16.4 Departementets vurdering

Som redegjort for i pkt. 5.19 avviker departementets forslag fra Fylkesnemndsutvalgets forslag når det gjelder avgjørelsesgrunnlaget i saker som skal avgjøres på grunnlag av forhandlingsmøte. Dette innebærer at sakens dokumenter, etter departementets forslag, skal gjennomgås under forhandlingsmøtet i samsvar med tvisteloven § 26-2. Som en direkte følge av dette vil departementets forslag avvike fra utvalgets også når det gjelder reglene om gjennomføringen av forhandlingsmøtet.

Departementet er enig med utvalget i at det bør fremgå uttrykkelig av loven at nemndsleder styrer forhandlingsmøtet. At barnevernsaker er uten fri rådighet for partene, har ikke bare betydning for nemndsleders ansvar under saksbehandlingen forut for forhandlingsmøtet, men også for nemndsleders ansvar for gjennomføringen av forhandlingsmøtet. Dette innebærer bl.a. at nemndsleder har et særlig ansvar for å påse at saken blir tilstrekkelig opplyst under forhandlingsmøtet, at nemndsleder kan sette til side partenes enighet om faktiske forhold, og at nemndsleder har et ansvar for å gi partene nødvendig veiledning. Departementet er enig med utvalget i at det bør presiseres at nemndsleders ansvar også omfatter et ansvar for å påse at forhandlingsmøtet forløper i henhold til de rammer, herunder tidsrammer, som er fastsatt, jf. utkastet til § 7-15 første punktum. Det vises for øvrig til utvalgets utredning, særlig pkt. 14.5, som departementet i det vesentligste kan slutte seg til.

Etter departementets oppfatning bør forhandlingsmøtet for øvrig langt på vei gjennomføres i samsvar med gjennomføring av hovedforhandling for domstolene slik dette kommer til uttrykk i tvisteloven § 9-15 og slik flere av høringsinstansene har tatt til orde for. Tvisteloven § 9-15 lyder:

«(1) Påstander, påstandsgrunnlag og bebudet bevisføring klarlegges av retten.

(2) Saksøkeren gir en konsentrert saksframstilling med gjennomgåelse av dokumentbevis og andre bevis som ikke skal gis gjennom forklaringer eller befaring.

(3) Saksøkte gis anledning til å framstille sitt syn. Innlegget skal fortrinnsvis begrenses til korrigeringer og suppleringer.

(4) Partene avgir forklaring. Når ikke særlige grunner tilsier noe annet, forklarer saksøkeren seg først.

(5) Vitner avhøres.

(6) Det foretas annen bevisføring, herunder avhør av sakkyndige.

(7) Partene får ordet to ganger hver til avsluttende innlegg. Saksøkeren får ordet først hvis ikke retten av særlige grunner bestemmer noe annet.

(8) Retten kan fastsette en annen rekkefølge for de enkelte ledd under hovedforhandlingen. Det kan bare skje bevisføring etter partenes innlegg etter sjuende ledd hvis partene samtykker eller i hovedforhandlingen får anledning til å argumentere for sitt syn på denne bevisføringen etter at den er foretatt. I særlig omfattende saker kan retten fastsette at det skal forhandles om ett eller flere krav eller tvistepunkter av gangen, slik at alle eller flere av de enkelte ledd gjentas flere ganger.

(9) Dersom det under hovedforhandlingen ikke er mulig å føre bevis partene har krav på blir ført, kan retten, om det gir en forsvarlig behandling, gjennomføre hovedforhandlingen slik at bare denne bevisføringen og argumentasjon til den gjenstår. Den videre behandling skjer i rettsmøte om ikke partene samtykker i at de skal gi skriftlige innlegg.

(10) Dersom skriftlig materiale utgjør vesentlige deler av avgjørelsesgrunnlaget, kan retten bestemme at partene i stedet for innlegg etter annet og tredje ledd skal holde hovedinnlegg, med gjennomgåelse av saken og med faktisk og rettslig argumentasjon, umiddelbart etter klarlegging etter første ledd. Ved avslutningen av forhandlingene får partene da ordet til et kortere innlegg hver, som skal begrenses til det som kom fram i den annen parts innlegg og den etterfølgende bevisføring.»

Departementet vil i denne forbindelse understreke at tvisteloven § 9-15 til dels legger opp til en vesentlig annerledes gjennomføring av hovedforhandlingen enn det er lagt opp til i dag. Departementet legger til grunn at dette langt på vei også bør gjelde for forhandlingsmøtet i fylkesnemnda. Departementet vil i denne sammenheng vise til Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 398 der det bl.a. er uttalt følgende om tvisteloven § 9-15:

«Det er nødvendig å ha i minnet at det forut for saksbehandlingen skal ha foregått en saksforberedelse som er vesentlig annerledes enn den som ofte forekommer i dag, og som endrer dagens forutsetninger for hvordan det er hensiktsmessig å gjennomføre en hovedforhandling. Først og fremst tas det sikte på at det langt bedre enn i dag skal være avklart hva partene er uenige om, slik at tvisten er blitt tilspisset om de vesentlige tvistepunktene.»

Departementet vil i denne forbindelse også vise til departementets utkast til § 7-12 tredje og sjette ledd som langt på vei tilsvarer henholdsvis tvisteloven § 9-9 fjerde ledd om redegjørelse for faktiske forhold og tvisteloven § 9-10 annet ledd om sluttinnlegg. Etter departementets utkast til § 7-12 tredje ledd kan nemndsleder i saker der de faktiske forhold er uoversiktlige, under saksforberedelsen pålegge kommunen å inngi en kortfattet kronlogisk eller annen systematisert redegjørelse for hele eller deler av de faktiske forhold. Den private part kan deretter anmodes om å kommentere hvilke deler av faktabeskrivelsen som aksepteres eller ikke aksepteres, jf. nærmere om bestemmelsen under pkt. 5.13. Etter § 7-12 sjette ledd kan nemndsleder innen avsluttet saksforberedelse kreve at partene inngir en kort avsluttende redegjørelse for forslag til vedtak, de omstendigheter som begrunner forslaget og de rettsregler som kommer til anvendelse, samt de bevis partene vil føre.

Eventuelle skriftlige redegjørelser om de faktiske forhold er forutsatt å utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget. Dette vil få betydning for gjennomføringen av forhandlingsmøtet. Det er ikke forutsatt at innholdet i slike redegjørelser skal gjentas under forhandlingsmøtet så langt partene er enige om innholdet.

Både skriftlige redegjørelser om faktiske forhold og avsluttende redegjørelser om forslag til vedtak etter mønster av tvistelovens bestemmelser om sluttinnlegg, gir mulighet for større grad av avklaring av hva partene er henholdsvis enige og uenige om forut for forhandlingsmøtet. Det samme gjelder saksforberedende møter, jf. forslaget i § 7-12 femte ledd og kommentarene til denne bestemmelsen i pkt. 5.13. Dette igjen gir mulighet for effektivisering av gjennomføringen av forhandlingsmøtet ved at møtet kan konsentreres om det partene er uenige om.

I Ot.prp. nr. 51 (2004-05) har Justisdepartementet fremholdt at det uavhengig av rettens kunnskap om saken før forhandlingsmøtet er behov for – og fullt forsvarlig – å foreta ytterligere nedskjæringer av hovedforhandlingen i forhold til hvordan mange blir avviklet i dag. Det vises bl.a. til de omfattende innledningsforedragene, som ofte inneholder mye prosedyre, og til forslaget om mindre omfattende opplesing av dokumenter som føres som bevis. Barne- og likestillingsdepartementet mener at disse betraktningene langt på vei også gjør seg gjeldende for fylkesnemndenes forhandlingsmøter. I denne forbindelse vil departementet også vise til Fylkesnemndsutvalgets uttalelse på s. 42 i utredningen om at dersom behandlingen konsentreres om de sentrale og omtvistede deler av sakene, vil dette øke sannsynligheten for materielt riktige avgjørelser.

Departementet vil etter dette foreslå at tvisteloven § 9-15 så langt det passer gis tilsvarende anvendelse for gjennomføring av forhandlingsmøte i fylkesnemnda, jf. utkastet til § 7-15 annet punktum.

Departementet kan for øvrig slutte seg til utvalgets vurderinger i pkt. 14.6 om fylkesnemndas forhold til partenes disposisjoner. Departementet er således enig i at fylkesnemnda ikke kan fortsette å behandle en sak når partene vil trekke den. Dette følger av at fylkesnemnda bare behandler saker som er brakt inn for den av kommunen og ikke har myndighet, verken etter gjeldende rett eller etter forslaget, til å behandle en sak på eget initiativ.

Når det gjelder spørsmålet om møtebok, mener departementet at hensynet til en forsvarlig saksbehandling tilsier at nemndsleder fører møtebok under forhandlingsmøtet slik at bl.a. vitneførsel og eventuelle beslutninger som gjelder saksbehandlingen blir protokollert. Departementet har imidlertid forstått det slik at føring av møtebok er en fast og innarbeidet praksis i nemndene og mener det ikke er behov for å ta en slik bestemmelse inn i loven.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som avviker fra utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-15.

5.17 Lukkede dører

5.17.1 Gjeldende rett

Det er etter gjeldende rett ingen bestemmelse som uttrykkelig sier at fylkesnemndas møter skal være lukkede. Tvistemålsloven § 479 om lukkede møter er ikke gitt tilsvarende anvendelse for fylkesnemnda. Likevel praktiseres det konsekvent at fylkesnemndas møter er lukkede, og det er allmenn enighet om at dette skal gjelde ubetinget. At møtene skjer for lukkede dører er en nødvendig konsekvens av reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven, samt Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 om retten til privat- og familieliv.

5.17.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget drøfter spørsmålet om møteoffentlighet i pkt. 15.3 i utredningen. Utvalget viser til at offentlighetsprinsippet, som offentlighetsloven og reglene om offentlige rettsmøter i domstolloven og Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 er en følge av, er bygget på tanken om at allmennhetens innsyn i opplysninger vil kunne fungere som en kontroll med prosessen, og på at kunnskapsspredning om prosessen vil bidra til å gi den legitimitet. Fylkesnemndsutvalget uttaler at det derfor er et paradoks at ved så vidt sterke inngrep som fylkesnemndas vedtak representerer, er prosessen stengt for publikum. Fylkesnemndsutvalget er imidlertid i liten tvil om at hensynet til å beskytte personvernet til de private parter må veie tyngre enn hensynet til åpenhet, og at møtene derfor som hovedregel må være lukkede.

Da spørsmålet om lukkede dører i fylkesnemnda ikke er regulert direkte i loven, er det også etter gjeldende rett adgang for fylkesnemnda til å la andre enn sakens parter og nemndsmedlemmene være til stede under møtene når den private part samtykker. Samtykket innebærer en godkjennelse av at de taushetsbelagte opplysningene gjøres kjent for dem samtykket omfatter, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1.

Utvalget mener at det av hensyn til en klar og helhetlig regulering bør lovfestes at nemndas møter er lukkede, og at det bør gis en unntaksbestemmelse i tilfeller der de private parter begjærer eller samtykker til helt eller delvis åpne dører. Etter utvalgets oppfatning bør åpning av dørene i tillegg være betinget av nemndas godkjennelse. Utvalget viser til at dette også er et vilkår i tvisteloven § 36-7 annet ledd som gjelder i saker om administrative tvangsvedtak. Bestemmelsen lyder:

«(2) Rettsmøter holdes for lukkete dører. Rettsmøter kan likevel holdes helt eller delvis for åpne dører dersom den private part begjærer det, og retten finner dette ubetenkelig ut fra hensynet til sakens opplysning, til den private part selv og andre.»

Utvalget legger til grunn at det i likhet med bestemmelsen i tvisteloven, bør være et vilkår for godkjennelse av åpne eller delvis åpne dører i nemnda at nemnda finner dette ubetenkelig, og at hensynet til barnets beste må tillegges stor vekt i nemndas vurdering.

Fylkesnemndsutvalget finner at samtykke fra en privat part bør være et grunnlag for åpne dører, ikke bare begjæring fra privat part, som i tvisteloven. Utvalget viser til at dette har betydning i saker der det er flere private parter, og den ene tar initiativet til åpne dører. Utvalget mener at eventuelt samtykke fra de private parter kombinert med nemndas godkjennelse bør kunne innebære at dørene åpnes i slike tilfeller.

Utvalget viser til at Tvistemålsutvalget i merknadene til tvisteloven § 36-7 annet ledd omtaler bestemmelsen som en sikkerhetsventil som svært sjelden vil medføre offentlighet, og at den er ment å angi strengere vilkår enn tvistemålsloven § 479 annet ledd. Etter Fylkesnemndsutvalgets mening bør det også fra fylkesnemndenes side utvises stor tilbakeholdenhet med å åpne dørene. Det uttales videre:

«Dette gjelder særlig i tilfeller der det er tale om å la pressen eller en videre krets med andre utenforstående få være til stede under forhandlingsmøtene. I saker der det er mindreårige involvert, hvilket er flertallet av sakene i nemnda, bør man være særlig forsiktig. Åpne dører for enhver vil og bør være uaktuelt i de aller fleste sakene, også der det ikke er mindreårige involvert.

Et eksempel der det vil kunne være ubetenkelig å åpne dørene, er når en sak har fått stor medieoppmerksomhet. Dersom sakens sensitive detaljer allerede er gjort kjent gjennom media, og det er de private parter som har sørget for at opplysningene er blitt gjort kjent, kan det være grunn til å vurdere å la pressen være til stede når dette er i samsvar med partenes ønske.

Nemnda bør på den annen side være svært skeptisk til å åpne dørene for pressen i andre enn slike helt spesielle tilfeller som nevnt ovenfor. Det kan være vanskelig for partene å overskue de fulle konsekvensene av mediedekning.

Det må tas i betraktning at mediedekning ikke bare vil kunne innebære en belastning for sakens parter, men også for andre. I første rekke de barn saken gjelder, men også andre, kan ha et berettiget krav på beskyttelse. Dette vil særlig gjelde nær familie, og personer som skal vitne i saken.

I noen tilfeller ønsker en privat part at en nær slektning eller venn skal være til stede som støtte eller av andre aktverdige grunner, men uten at vedkommende ønsker å åpne dørene for andre. Å åpne for dette er normalt langt mindre betenkelig enn åpne dører i vanlig forstand. Fylkesnemndsutvalget foreslår derfor en egen regel for slike tilfeller. Vilkårene er de samme som for åpne eller delvis åpne dører. Det kreves begjæring eller samtykke fra de private parter, og barne- og sosialnemnda må finne det ubetenkelig at de aktuelle personer gis adgang til å overvære forhandlingene. Den separate reguleringen er dermed ikke logisk nødvendig, men er ment å synliggjøre at det er tale om en annen situasjon enn åpning av dørene i tradisjonell forstand, hvilket innebærer at vurderingene ofte vil falle ulikt ut.»

En annen problemstilling er når en saksbehandler fra barneverntjenesten eller sosialtjenesten ber om å få følge forhandlingsmøtet i opplæringsøyemed, eller at en forsker ønsker å følge forhandlingene eller rådslagningen som ledd i sitt arbeid. For domstolenes del gir domstolloven § 127 hjemmel til dette. Bestemmelsen gir retten adgang til å beslutte at utenforstående skal ha adgang til rettsmøter som holdes for lukkede dører hvis særlige grunner taler for det. Fylkesnemndsutvalget mener det ikke er hensiktsmessig å gi bestemmelsen i domstolloven tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene, men at det i stedet bør utformes egne regler med de samme vilkår som for åpne eller delvis åpne dører og adgang for personer med tilknytning til en part. Utvalgets forslag innebærer således krav om samtykke fra de private parter. Utvalget foreslår at forskere også skal gis anledning til å delta ved rådslagningen i tillegg til forhandlingsmøtene. Utvalget viser til at det kan være av forskningsmessig interesse å få følge hele beslutningsprosessen i nemnda.

Etter utvalgets forslag skal det ikke stilles krav om samtykke til helt eller delvis åpne dører, samt til saksbehandlere og forskeres tilstedeværelse, fra den offentlige part. Utvalget begrunner dette med at det er de private parter det er grunn til å beskytte, og at det derfor må legges større vekt på deres behov. Det vises til at den offentlige part har en uttalerett, og at begrunnede innvendinger fra den offentlige part må være med i den helhetsvurdering som nemnda skal foreta. Utvalget uttaler i denne forbindelse at partsrepresentanter på den offentlige siden normalt vil ha bedre kjennskap til familien enn hva nemnda har, og at det etter omstendighetene kan være grunn til å legge ikke ubetydelig vekt på dennes synspunkter.

Fylkesnemndsutvalget mener at det bør gjelde en hovedregel om taushetsplikt og referatforbud i fylkesnemnda. Utvalget foreslår at nemnda skal kunne gjøre unntak fra dette, hvilket kan være aktuelt når nemnda tillater pressen å være til stede under saken. Det vises til at når media er til stede, er det normalt partenes ønske og forutsetning at det i en viss utstrekning skal refereres fra saken.

Utvalget har vurdert om adgangen til filming, fotografering og lignende i fylkesnemnda bør lovreguleres. Fylkesnemndsutvalget finner det imidlertid så uaktuelt at det skal filmes og fotograferes i nemnda, at utvalget finner det uhensiktsmessig å foreslå regler for dette.

I pkt. 15.4 omtaler utvalget spørsmålet om publisering av fylkesnemndenes vedtak. Det vises til at vedtakene er unntatt offentlighet i henhold til offentlighetsloven § 5a, men at forvaltningsloven § 13a nr. 2 gir hjemmel for offentliggjøring «når behovet for beskyttelse må anses ivaretatt ved at de gis i statistisk form eller ved at individualiserende kjennetegn utelates på annen måte». Med hjemmel i denne bestemmelsen legges hvert femte fylkesnemndsvedtak ut på Lovdatas søkebaser i anonymisert form. Praksisen bygger på Datatilsynets godkjennelse. Tilsynet har understreket viktigheten av at det ikke legges ut saker der det på grunn av medieomtale er fare for gjenkjennelse selv når vedtaket legges ut i anonymisert form. Utvalget uttaler:

«Formålet med å gjøre vedtakene tilgjengelige er først og fremst å gi offentligheten innsikt i barne- og sosialnemndas avgjørelser og dermed bidra til økt tillit til systemet. Fra et rettskildemessig synspunkt er det ikke avgjørende at nemndvedtakene gjøres tilgjengelig i større grad. På grunn av utformingen av tiltakshjemlene er nemndas vedtak ofte konkrete og skjønnsmessige, hvilket medfører at den rettskildemessige verdien blir tilsvarende liten. I den grad nemndvedtakene drøfter generelle problemstillinger som ikke er avklart i rettspraksis, er det mest hensiktsmessig at departementet og forskningen bidrar til at praksis gjøres kjent og samordnes.»

5.17.3 Høringen

Seks høringsinstanser, tre kommuner, Universitetet i Bergen, Høgskulen i Volda og fylkesnemnda i Oslo og Akershus , har uttalt seg til forslaget. Høringsinstansene synes i det vesentligste å støtte forslaget.

Bergen kommune uttaler:

«Saker for fylkesnemnd omhandler personlige og svært sensitive opplysninger om både barn og foreldre. Barn uten partsrettigheter bør kunne beskyttes. Byrådet mener at forhandlingsmøtet er for sårbart for åpenhet. Sakene bør av den grunn gå for lukkede dører. Kravet til større åpenhet bør ivaretas gjennom offentliggjøring av anonymiserte saker. Det bør kunne gjøres unntak for forskning.»

Høgskulen i Volda uttaler:

«Utvalet har i utgreiinga (s. 74-75) opna for at det ved særskilte høve kan vere opne dører i nemnda, om samtykke frå den private parten. HVO vil stø dette synspunktet. Barnevernet er ikkje tent med at personvern- og teiepliktomsyn legg så bastante skille mellom det som kan skape forståing for barnevernets arbeid og dei dilemma som heile tvangsfeltet er belagt med. HVO vil og støtte framlegga om å la nemnda vere meir open for forskarar samt sakshandsamarar under opplæring, og publisering av vedtak. Dette kan vere viktige bidrag til å skape meir innsikt og forståing for denne type saksfelt.»

Universitetet i Bergen er mer kritisk til utvalgets vurderinger og forslag og uttaler bl.a.:

«Utvalgets diskusjon om offentlighet har noen mangler som trenger diskuteres nærmere. Personvern, taushetsplikt og retten til privatliv taler for lite offentlighet, men det står samtidig i strid med hensyn til kontroll og legitimitet som offentlighet skal virke til. Standpunktet om at man skal trå varsomt og være restriktiv i forhold til innsyn for å beskytte private parter er det gode grunner for. Imidlertid gis det få incentiver og oppfordringer til nemndene (nemndsleder) å praktisere delvis offentlighet eller å søke etter alternative måter å imøtekomme kravene om åpenhet. Gitt at åpenhet medvirker til økt legitimitet i samfunnet, og ikke minst at det innebærer kontroll av beslutningsprosessene, så er det nødvendig å ha et sterkere fokus på hvordan man skal få til løsninger som bedre ivaretar offentlighetshensyn enn det utvalget legger opp til.»

5.17.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at hensynet til å beskytte de private parters personvern må veie tyngre enn hensynet til åpenhet i fylkesnemndene, og at fylkesnemndenes møter derfor som hovedregel må være lukkede. Departementet er videre enig i utvalgets forslag til unntak fra en slik hovedregel og viser til utvalgets begrunnelse.

Når det gjelder ordningen med å legge ut hvert femte fylkesnemndsvedtak på Lovdata, vil departementet vise til at et nytt elektronisk saksbehandlingssystem for nemndene nå er på plass, slik at det er lagt til rette for at ordningen kan videreføres på en hensiktsmessig måte.

Departementet vil etter dette foreslå en bestemmelse i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-16.

5.18 Bevis

5.18.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er det ikke egne bevisregler for fylkesnemndene. I stedet er det gitt en mer generell henvisning til de aktuelle bestemmelsene i tvistemålsloven, slik at disse er gitt anvendelse så langt de passer, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g og sosialtjenesteloven § 9-8. Tredje ledd i sistnevnte bestemmelse lyder:

«Om vitneplikt og vitneførsel og om plikt til å legge fram dokumentbevis, gjelder bestemmelsene i tvistemålsloven så langt de passer.»

I forarbeidene er det uttalt at de deler av tvistemålsloven som gis anvendelse er kapittel 15 (vitner og vitneførsel), 16 (vitneførsel utenfor hovedforhandling), 19 (skriftlige bevis) og 20 (bevisopptak utenfor rettssak), jf. Ot.prp. nr. 29 (1990-91) Om lov om sosiale tjenester m.v. I tillegg kommer sosialtjenesteloven § 9-6 annet ledd som gir hjemmel for tilkalling av sakkyndig.

5.18.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget har tatt som utgangspunkt at det ikke er aktuelt å foreta noen endring i forhold til dagens rettstilstand med hensyn til at det langt på vei bør være parallellitet mellom reglene om vitne- og dokumentbevis for fylkesnemndene og det som følger av den alminnelige prosesslovgivningen.

Fylkesnemndsutvalget mener at dagens henvisningsmodell bør videreføres, og begrunner dette med at egne bevisregler for nemndene ville innebære at disse ville få et betydelig omfang. Utvalget viser også til at det foreligger nye, godt gjennomarbeidede bevisregler i den nye tvisteloven som innholdsmessig er i overensstemmelse med det Fylkesnemndsutvalget mener bør gjelde også for nemndene. Utvalget uttaler at henvisningsmodellen er vel innarbeidet for nemndene når det gjelder bevisreglene og ikke har medført vesentlige problemer. Utvalget peker på at henvisningsmodellen også sikrer at nemndene kan dra veksler på den rettsavklaring og rettsutvikling som etter hvert vil finne sted i relasjon til tvistelovens bevisregler.

Ved utformingen av henvisningsbestemmelsene, mener utvalget det er naturlig at det vises til de aktuelle reglene i tvisteloven. Det er etter utvalgets mening hensiktsmessig at man ved denne henvisningen også følger tvistelovens beviskategorier . Utvalget uttaler videre om dette i pkt. 13.3 i utredningen:

«Dette medfører at det ikke lenger vil være reglene om vitnebevis og dokumentbevis som gis tilsvarende anvendelse, men reglene om vitnebevis og realbevis. Disse står i henholdsvis kapittel 24 og 26 i utkastet til tvistelov, slik dette fremgår av Ot prp 51 (2004-2005). På denne måten utvides rekkevidden av henvisningsbestemmelsen noe i forhold til gjeldende rett, i det tvistelovens regler om realbevis dekker flere bevismidler enn bare dokumenter. Tvistelovutkastet § 26-1 lyder slik:

«Realbevis er personer og gjenstander (fast eiendom, løsøre, dokumenter, elektronisk lagret materiale mv.) hvor personen eller gjenstanden, eller dens egenskaper, tilstand eller innhold, inneholder informasjon som kan ha betydning for det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken.»

Denne utvidelsen dette innebærer i forhold til hva som dekkes av gjeldende lovs henvisning til tvistemålsloven, er ikke bare lovteknisk heldig, men har etter Fylkesnemndsutvalgets syn også gode reelle grunner for seg.

Etter gjeldende rett er tvistemålslovens regler om sakkyndige ikke gitt tilsvarende anvendelse. Dette henger sammen med at fylkesnemndene er sammensatt slik at oppnevning av sakkyndige er mindre praktisk. Også hensynet til en rask saksavvikling vil normalt tale mot at det oppnevnes sakkyndige. Sosialtjenesteloven § 9-6 annet ledd åpner imidlertid for at en sakkyndig tilkalles. Etter det Fylkesnemndsutvalget kjenner til brukes denne adgangen i liten grad. Utvalget legger til grunn at det heller ikke i fremtiden vil være aktuelt å oppnevne sakkyndige i videre utstrekning. Det er likevel behov for å ha regler om sakkyndige for de forholdsvis få tilfellene der slik bistand er påkrevet. Fylkesnemndsutvalget anser det som mest hensiktsmessig at man også på dette punktet gir reglene for sivile saker for domstolene tilsvarende anvendelse, slik disse nå fremgår av kapittel 25 i tvistelovutkastet i Ot prp 51 (2004-2005).

Videreføring av dagens rettstilstand forutsetter at også kapittel 27 om bevisopptak i rettssak, og kapittel 28 om bevissikring utenfor rettssak gis anvendelse så langt disse passer. Bevisopptak kan helt unntaksvis antakelig være aktuelt også ved barne- og sosialnemndene. Fylkesnemndsutvalget foreslår derfor at det i loven henvises til tvistelovutkastet kapittel 27 – som en videreføring av gjeldende rett. Fylkesnemndsutvalget har derimot vanskelig for å se den praktiske anvendelsen for bevissikring utenfor rettssak i relasjon til barne- og sosialnemndene, og foreslår derfor ikke videreført henvisning til disse reglene, slik de fremkommer i kapittel 28 i utkastet til tvistelov.

I tillegg til at det er behov for å innta henvisning til reglene om vitner, realbevis og bevisopptak, er det nødvendig å la henvisningen til tvistelovens bevisregler omfatte nær alle de sentrale, alminnelige bevisregler i kapittel 21, nemlig:

• § 21-1 (virkeområde for bevisreglene)

• § 21-2 (bevisvurderingen)

• § 21-3 (rett og plikt til bevisføring)

• § 21-5 (allmenn forklarings- og bevisplikt)

• § 21-6 (bevistilbud)

• § 21-7 (alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis)

• § 21-8 (begrensninger ut fra proporsjonalitet)

• § 21-9 (bevisføringen hvor saken behandles muntlig)

• § 21-10 (fjernavhør)

• § 21-11 (bevisopptak)

• § 21-13 (bevisføring i saker som behandles skriftlig)

De alminnelige regler om bevis som følger av tvistelovutkastet kapittel 21 som det ikke foreslås henvisning til, er for det første reglene om partenes sannhets- og opplysningsplikt i utkastet til § 21-4. Bakgrunnen for dette fremgår i kapittel 10 Partene. For det andre foreslås det heller ikke henvisning til § 21-12 (skriftlige forklaringer som bevis), i det en tilpasset regel om dette er inntatt i utvalgets forslag til § 20 annet ledd, se nærmere også i kapittel 14 Forhandlingsmøte.

I tillegg må de generelle reglene om bevisforbud og bevisfritak i Utkast til tvistelov kapittel 22 gis tilsvarende anvendelse for saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene. Dette er regler som i tvistemålsloven er inntatt i reglene om vitnebevis, men som i tvistelovutkastet er gitt et eget kapittel og generell virkning for alle bevismidler.

Det ligger i sakens natur at enkelte av de regler som det på denne måten henvises til, ikke vil finne videre praktisk anvendelse for behandlingen ved barne- og sosialnemndene. Stedvis vil det også være aktuelt å begrense rekkevidden av reglene. For å fange opp disse reservasjonene gjøres henvisningen slik at de ovenfor nevnte reglene i tvistelovutkastet gis anvendelse for saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene så langt de passer.»

5.18.3 Høringen

Kun tre høringsinstanser, Bærum kommune, Bergen kommune og Fylkesmannen i Vestfold , har uttalt seg til forslaget. Alle støtter forslaget.

5.18.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i det vesentligste til utvalgets vurderinger, forslag til bestemmelse og begrunnelse for forslaget. I motsetning til utvalget foreslår imidlertid departementet at også tvisteloven § 21-12 om skriftlige forklaringer gis tilsvarende anvendelse for fylkesnemnda. Dette har sammenheng med at departementets forslag avviker fra utvalgets forslag når det gjelder hva som skal være avgjørelsesgrunnlaget i saker som skal avgjøres etter forhandlingsmøte, jf. utkastet til § 7-18 og pkt. 5.19. For øvrig er departementets forslag til bestemmelse om bevis i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-17.

5.19 Avgjørelsesgrunnlaget

5.19.1 Gjeldende rett

Gjeldende regelverk har ingen bestemmelse om hva som utgjør avgjørelsesgrunnlaget i saker for fylkesnemnda.

I saker som avgjøres etter forhandlingsmøte følger det av sosialtjenesteloven § 9-8 annet ledd, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g, at de private parter skal innkalles til forhandlingsmøte og gis anledning til å uttale seg. Det følger av sosialtjenesteloven § 9-8 tredje ledd jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g at tvistemålslovens bestemmelser om «vitneplikt og vitneførsel og om plikt til å legge frem dokumentbevis» gjelder «så langt de passer».

I praksis fungerer saker for fylkesnemnda som avgjøres etter forhandlingsmøte i hovedsak som en rettssak, med tilsvarende saksbehandling som i domstolene. Dette innbærer at det holdes innledningsforedrag, foretas bevisførsel og holdes prosedyre etter tradisjonelt mønster for domstolene. Fylkesnemndenes forhandlingsmøter er basert på kontradiksjon, muntlighet og bevisumiddelbarhet.

I praksis er derfor avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres etter forhandlingsmøte, det som fremkommer i møtet.

I saker som avgjøres uten forhandlingsmøte, jf. sosialtjenesteloven § 9-8 første ledd annet punktum, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav g, treffer fylkesnemnda sin avgjørelse på grunnlag av sakens dokumenter. Gjeldende rett inneholder imidlertid ingen bestemmelse som uttrykkelig fastslår dette.

5.19.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget uttaler i pkt. 14.2 i utredningen at muntlighet har mange fortrinn fremfor en rendyrket skriftlig prosess. Det vises bl.a. til at muntlighet gir en nærhet til saken og bevisene som det er vanskelig eller umulig å få gjennom skriftlig behandling alene, og at mulighetene for konsentrasjon og hurtighet gjennomgående vil være større ved muntlighet enn ved ren skriftlighet. Utvalget mener generelt at muntlighetsprinsippet representerer en vesentlig styrke ved fylkesnemndenes saksbehandling, og utgjør et grunnprinsipp for domstolene som det er naturlig også skal gjelde for fylkesnemndene. Utvalget uttaler videre:

«Det er samtidig grunn til å understreke at når saken kommer for barne- og sosialnemnda for avgjørelse, foreligger det et til dels massivt og gjennomarbeidet skriftlig materiale i saken. I noen grad er dette forberedende dokumenter som ikke uten videre kan danne umiddelbart grunnlag for en avgjørelse. I atskillig grad representerer imidlertid sakens dokumenter et vesentlig – og i mange tilfeller langt på vei også et selvstendig – avgjørelsesgrunnlag, jf. også ovenfor i kapittel 11 Saksforberedelsen i barne- og sosialnemndene.

Som det der også ble fremhevet bør dobbeltarbeid unngås, blant annet ved at det materiale som allerede finnes i saken så langt som hensiktsmessig og forsvarlig inngår i nemndas avgjørelsesgrunnlag. Sagt med andre ord bør det være et mål å kombinere den muntlige forms fortrinn med rasjonell og forsvarlig utnyttelse av det materiale som allerede ligger i saken og sakens dokumenter.

Fylkesnemndsutvalget understreker i denne forbindelse at muntlighet og skriftlighet ikke bør oppstilles som konkurrerende motsetninger, men som naturlig komplementære saksbehandlingsprinsipper. Det er slik sett ikke et spørsmål om enten – eller, men om både – og, hvor de to former bør inngå i det blandingsforhold som finnes hensiktsmessig blant annet ut fra hensynene til forsvarlighet i behandlingen, proporsjonalitet og konsentrasjon.»

Fylkesnemndsutvalget mener man bør holde fast ved muntlighets- og umiddelbarhetsprinsippet. Det vises bl.a. til at fylkesnemndene som en hovedregel vil ha behov for å danne seg et direkte inntrykk av partene. På den annen side mener Fylkesnemndsutvalget at sakens sentrale dokumenter – herunder barneverntjenestens saksfremstilling – som et utgangspunkt må forutsettes lest på forhånd av nemndas medlemmer. Utvalget uttaler videre:

«I dette ligger at de aktuelle dokumentene inngår i nemndas avgjørelsesgrunnlag uten at de gjennomgåes eller dokumenteres i forhandlingsmøtet. Det vil være nemndsleders ansvar å avgjøre hvilke dokumenter som er av en slik karakter at de inngår i avgjørelsesgrunnlaget, og meddele dette til partene, jf. kapittel 11 Saksforberedelsen i barne- og sosialnemndene.

Dokumentene som besluttes inntatt i avgjørelsesgrunnlaget i saken må sendes ut til medlemmene så raskt som mulig, slik at det er tilstrekkelig tid til gjennomlesning før forhandlingsmøtet skal holdes. ...»

Fylkesnemndsutvalget ser det som viktig at det skjer en samordning mellom barneverntjenestens saksforberedelse og den etterfølgende behandling i fylkesnemnda. Utvalget viser til at det er kommunens barneverntjeneste som har ansvaret for saksforberedelsen, men understreker at det er fylkesnemnda som har det overordnede ansvaret for sakens opplysning, og at dette innebærer at det er nemnda som må påse at det foreligger et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken. Utvalget viser til at det som ledd i barneverntjenestens saksforberedelse normalt skrives en barnevernfaglig saksfremstilling, og at denne inneholder en redegjørelse for sakens bakgrunn og utvikling, hvem som er parter og sakens rettslige tema. Utvalget uttaler at den faktiske fremstilling av sakens forvaltningsmessige forhistorie som oftest ikke er omtvistet, og at en mest mulig rasjonell grenseflate mellom barneverntjenestens saksforberedelse og saksbehandlingen i fylkesnemnda tilsier at nemndsbehandlingen forholder seg mest mulig åpent til det som allerede er av materiale i saken – herunder tidligere vedtak – og bygger videre på dette.

I pkt. 11.2 uttaler Fylkesnemndsutvalget at en tilnærming til å la skriftlig materiale inngå i fylkesnemndenes avgjørelsesgrunnlag uten dokumentasjon i forhandlingsmøte innebærer en moderat dreining i retning av økt skriftlighet i fylkesnemndenes saksbehandling – i hvert fall formelt. Utvalget viser i denne sammenheng til mandatet, hvor det uttrykkelig pekes på at spørsmålet om økt bruk av skriftlige innslag i saksbehandlingen skal vurderes.

Fylkesnemndsutvalget foreslår etter dette en bestemmelse om at de dokumenter som partene har sendt med saken som vedlegg til forslag til tiltak eller tilsvar, skal inngå i fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag uten at dokumentene gjennomgåes under forhandlingsmøtet.

I en del tilfeller inngår i sakens dokumenter nedtegnelser, referater eller uttalelser som får preg av vitneforklaringer. Blant barneverndokumentene som fremlegges for nemnda kan det også forekomme nedtegnelser i journalnotater og saksdokumenter om hva personer har opplyst, også i form av annenhåndsopplysninger og i anonyme meldinger. I utredningen pkt. 14.3 drøfter utvalget om – og eventuelt i hvilken utstrekning – slike dokumenter skal kunne legges frem i saken og inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag. Etter gjeldende lovgivning kan dokumenter av denne type – såkalte utenrettslige forklaringer og erklæringer avgitt i sakens anledning – ikke brukes som bevis for domstolene med mindre den annen part samtykker eller rettslig avhør ikke er mulig, jf. tvistemålsloven § 197. For domstolenes overprøving av nemndas vedtak fremgår av tvistemålslovens § 481 fjerde ledd at utenrettslige forklaringer og erklæringer kan brukes når retten finner det ubetenkelig. Fylkesnemndsutvalget legger til grunn at det har vært antatt at sistnevnte bestemmelse også får anvendelse på behandling av saker for fylkesnemnda.

Utvalget viser til at Tvistemålsutvalget i NOU 2001:32 Rett på sak foreslo endringer i forhold til de gjeldende regler, under henvisning til at dagens regler ikke på en rimelig måte ivaretar hensynet til en hensiktsmessig bevisføring og i en del tilfeller også kolliderer med forsvarlighetshensyn. Tvistemålsutvalget la til grunn at det i betydelig grad bør åpnes for skriftlige erklæringer, og at dette kan gjøres uten at hensynet til kontradiksjon og forsvarlighet svekkes. Fylkesnemndsutvalget viser til Tvistemålsutvalgets utredning pkt. 16.9 der det uttales:

«§ 197 går imidlertid etter utvalgets mening alt for langt i å forby fremleggelse av skriftlige forklaringer. Mange vitner skal forklare seg om relativt vanskelig tilgjengelig stoff der det rett og slett er behov for partene til å sette seg inn i forklaringen på forhånd. I mange tilfeller vil forklaringene være omfattende. Skriftlige forklaringer vil da kunne muliggjøre at en muntlig tilleggsforklaring vil kunne konsentreres om enkelte viktige punkter i forklaringen. Hensynet til konsentrasjon er viktig med henblikk på å få ned omkostningene ved behandlingen. ...

Det er imidlertid viktig ved en oppmykning av regelen i § 197 at man har for øye at behandlingen må være forsvarlig. Av særlig betydning er det at hensynet til kontradiksjon ivaretas. Det kan ikke åpnes for, uten i rene unntakstilfelle, at det fremlegges skriftlige forklaringer der den annen part ikke får mulighet for å avhøre den som har gitt erklæringen. Utvalget foreslår at hovedregelen i § 197 snus. Det blir adgang til å fremlegge utenrettslige erklæringer, men den annen part skal da ha anledning til å avhøre den som har gitt erklæringen, ...»

Fylkesnemndsutvalget viser til at den bestemmelsen som foreslås av Tvistemålsutvalget også er ment å erstatte gjeldende spesialregel for tvangssaker i tvistemålsloven § 481 fjerde ledd. Forskjellen mellom ordningen etter § 481 fjerde ledd og Tvistemålsutvalgets forslag ligger blant annet i at sistnevnte bygger på en uttalt og klar forutsetning om mulighet for krysseksaminasjon av den som i sin tid avga forklaringen.

I Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) foreslo Justisdepartementet en bestemmelse om skriftlige forklaringer, som senere fikk tilslutning i Stortinget, som i det vesentligste er i samsvar med Tvistemålsutvalgets forslag, jf. tvisteloven § 21-12 annet ledd som lyder:

«Skriftlig forklaring i saken fra andre kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis de gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen. Beviset føres ikke før det er klart at vedkommende møter. Hvis det er umulig å avhøre den som har gitt forklaringen, kan den føres som bevis hvis det ikke strider mot lovens formål etter § 1-1.»

Fylkesnemndsutvalget har foreslått en tilpasset bestemmelse om skriftlige forklaringer for fylkesnemnda, jf. utvalgets utkast til § 20. Utvalget utdyper forslaget slik:

«Utvalget understreker at det i første rekke er skriftlige vitneforklaringer i saken som må holdes utenfor. Med uttrykket «i saken» legges til grunn at det må siktes til saken for barne- og sosialnemnda, ikke til barnevernssaken som sådan, hvilket er naturlig å ta inn som presisering av ordlyden. Det er for eksempel ikke meningen å utelukke barneverntjenestens egne dokumenter i den forutgående barnevernsaken, heller ikke der disse gir uttrykk for vurderinger eller standpunkt. Også de dokumenter som barneverntjenesten har plikt til å innhente etter forvaltningsloven § 17 og som inngår i saken, må uten videre kunne legges frem.

De rammer som med dette vil gjelde for bruken av utenrettslige forklaringer legger visse viktige føringer: De dokumenter som utarbeides av barneverntjenesten med sikte på å følge saken til barne- og sosialnemnda og inngå i avgjørelsesgrunnlaget der, må ikke inneholde slike erklæringer eller forklaringer. Nemndleder må i forbindelse med oversendelse av dokumenter til nemndas medlemmer påse at dette håndheves. Materiale av denne karakter må inntas i egne dokumenter, og må ikke legges frem for nemnda før det er klart at personlig avhør for nemnda vil finne sted, eller at personlig avhør ikke blir nødvendig, for eksempel fordi den annen part samtykker.»

Avslutningsvis i pkt. 14.3 uttaler Fylkesnemndsutvalget følgende om anonyme kilder:

«Det er slik Fylkesnemndsutvalget ser det ikke rom for bruk av annenhåndsinformasjon fra anonyme kilder, eller annen form for anonym bevisførsel.»

Fylkesnemndsutvalget har foreslått en særskilt bestemmelse om avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres uten forhandlingsmøte. I slike saker vil det normalt bare være dokumentbevis i avgjørelsesgrunnlaget. Utvalget legger til grunn at avgjørelsesgrunnlaget vil være sakens dokumenter i tillegg til eventuell bevisførsel fra et saksforberedende møte. Når det gjelder utvalgets forslag med hensyn til avgjørelsesgrunnlaget i saker som gjelder akuttvedtak, vises til pkt. 5.23.

5.19.3 Høringen

14 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget om at saksdokumenter skal kunne inngå i fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag uten gjennomgåelse under forhandlingsmøtet. 4 av høringsinstansene støtter forslaget, mens 6 er uenige. De øvrige har ingen klar konklusjon. De instansene som støtter forslaget er fylkesmannen i Nord-Trøndelag , Oslo kommune, Sandefjord kommune og KS .

Fylkesnemndenes arbeidsutvalg , fylkesnemnda i Rogaland, fylkesnemnda i Oslo og Akershus, fylkesnemnda i Buskerud og Vestfold, Advokatforeningen og Bergen kommune går imot forslaget.

Oslo kommune uttaler bl.a.:

«Oslo kommune mener forslaget er positivt ved at nemndmedlemmene i større grad enn i dag får anledning til å sette seg inn i saken og forberede seg til forhandlingsmøtet, og ved at forhandlingsmøtet blir mer effektivt. På den annen side bryter det til en viss grad med de overordnede prinsipper om muntlighet og bevisumiddelbarhet når det som ligger til grunn for avgjørelsen ikke nødvendigvis kommer frem under det muntlige forhandlingsmøtet. I noen grad avhjelpes denne svakheten ved at skriftlige forklaringer i saken bare kan inngå i avgjørelsesgrunnlaget hvis partene er enige, eller hvis det er gitt adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen. Dersom nemnda for øvrig har lagt vekt på skriftlige opplysninger i saken som ikke er kommet frem under forhandlingsmøte, må det forutsettes at det fremgår klart av nemndas begrunnelse for vedtaket hvilke slike opplysninger som er lagt til grunn. Dette vil i en del tilfeller stille krav om en mer utfyllende begrunnelse.»

Sandefjord kommune uttaler bl.a.:

«Sandefjord kommune er i prinsippet enig i at historikken i sakene ofte er lite omtvistet og således kan legges til grunn for nemndas avgjørelse uten at det bør gjennomgås av kommunens prosessfullmektig i nemnda. Det er imidlertid ofte slik at mye av sakens realitet ligger i historikken. Dette gjelder særlig forholdet til hjelpetiltak og partens forhold til rusmidler. Det må derfor legges opp til at dette kan gjennomgås noe nøyere i prosedyren enn tidligere.»

Advokatforeningen går i mot forslaget og uttaler bl.a.:

«En betydelig del av advokatens forberedelse og arbeid i barnevernsaken er konsentrert rundt en identifikasjon av vesentlig og relevant faktum, og fremleggelse av dette på en måte hvor det settes inn i en større sammenheng. Forslaget, sett i sammenheng med flere av de øvrige forslagene, medfører en nærliggende fare for at prosessen i stor grad ledes i retning av en skriftlig prosess med rammer som er fastlagt før sakens egentlige behandling, og slik at forhandlingene kan få preg av en skinnprosess der det stort sett bare er anledning til å kommentere et ferdig sakskompleks.

Særlig i barnevernsaker er det av vesentlig betydning at nemndsmedlemmene før både barneverntjenesten og private parter avgir sin forklaring, har en god og omfattende kunnskap om sakens og partenes historie. Uten en grundig forutgående presentasjon av saken, vil etter vår mening partsforklaringene kunne bli ikke bare vesentlig lengre, men også kunne medføre et dårligere avgjørelsesgrunnlag for saken.

Det er videre, slik foreningen ser det, av stor betydning at det grunnleggende umiddelbarhetsprinsippet har et reelt innhold i sakens behandling. Det er grunn til å frykte at man ved å gå langt i å ha forhåndsoppsummert saken og partenes anførsler, bidrar til å undergrave den reelle innflytelsen nemndas øvrige medlemmer har i saken.

Advokatforeningen ser med uro på muligheten til en forsvarlig ivaretakelse av rettssikkerheten til de private parter i en saksbehandlingsform der relevante bevis eller anførsler kan være tilsidesatt eller oversett. Forslaget medfører en dreining av advokatens rolle fra den mer aktive til den mer reviderende, som fordrer en helt annen type forberedelse, og medfører fare for at sakens opplysning ikke ivaretas i tilstrekkelig grad.»

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus mener at forslaget om at sakens dokumenter skal inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag uten nærmere dokumentasjon er bekymringsfullt. Det vises til at de sakstypene fylkesnemndene behandler er særdeles inngripende overfor dem det gjelder. Det heter bl.a. i uttalelsen:

«Det er et viktig prinsipp i vår prosesslovgivning å sikre retten til kontradiksjon, dvs en parts mulighet til å imøtegå opplysninger som blir brukt mot ham/henne. Private parter vil være best ivaretatt gjennom en prosess der vesentlige forhold/momenter belyses i muntlige forhandlinger. Det dreier seg om parter i en vanskelig livssituasjon og med ulike forutsetninger for å tilegne seg innholdet i saksdokumentene. Ofte møter man i forhandlingsmøtet private parter som uttaler at de for første gang har fått innsikt i og forstått sin egen sak. Muntlighet vil være særlig viktig for parter av utenlandsk opprinnelse som er avhengig av tolk. Muntlighet er med andre ord viktig for å få saken riktig og tilfredsstillende opplyst.»

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus mener det er flere sider ved økt skriftlighet som er uheldig. Det vises bl.a. til at kvaliteten på barneverntjenestens saksdokumenter varierer, at dokumentene inneholder en blanding av faktaopplysninger og vurderinger uten at det tydelig fremgår hva som er hva, at dokumentene inneholder annenhåndsinformasjon, og at det er sjelden det fremgår hvorvidt dokumentene er forelagt den private part for kommentarer.

Det uttales videre:

«Dokumentene kan derfor av ulike grunner gi et fortegnet bilde av det som viser seg å ha vært virkeligheten. Dette kan bidra til at nemndsmedlemmer før forhandlingsmøtet starter opp sitter med et uriktig bilde av faktum og en oppfatning av saken som kan prege medlemmets senere vurderinger og spørsmålsstillinger, og i verste fall ikke bli korrigert. Det er vår erfaring at vi ikke så sjelden får et annet bilde på grunnlag av dokumentene enn det bildet forhandlingene gir. ...

Samvirke og samordning med barneverntjenestens saksforberedelse og fylkesnemndas saksforberedelse slik det anbefales, vil for øvrig lett bringe tankene mot et samarbeid mellom barneverntjenesten og fylkesnemnda. Dette kan ramme legitimiteten til våre avgjørelser og svekke de private parters tillit til fylkesnemnda som et uavhengig organ. Økning i antall overprøvingsbegjæringer er en nærliggende konsekvens.»

Bergen kommune uttaler:

«Bruk av dokumentbevis på denne måten vil ha rettssikkerhetsmessige implikasjoner; Det kan for det første ikke gis en garanti for at nemndas medlemmer har satt seg tilstrekkelig inn i sakens skriftlige dokumenter på forhånd. For det andre er sakene ofte svært komplekse og kan ha en omfattende historikk. Dette stiller store krav til oversiktlighet og struktur. Dersom innholdet er mangelfullt eller utydelig begrenses partenes mulighet til å presisere, utdype og evt. imøtegå dokumentenes innhold dersom de ikke gjennomgås. Muntlig framføring vi kunne få fram viktige nyanser i saken. Dersom nemnda i sitt vedtak skal kunne vise til dokumenter som ikke har vært framlagt under forhandlingsmøtet, vil de eventuelle negative konsekvensene videreføres i nemndsvedtaket. Kommunens erfaring er at saken svært ofte opplyses ytterligere ved gjennomgang i forhandlingsmøtet. ...»

Flere høringsinstanser er av den oppfatning at utvalgets forslag om økt skriftlighet under forhandlingsmøte ikke vil være ressursbesparende. Det vises i denne forbindelse bl.a. til at en slik fremgangsmåte krever at både nemndsleder, øvrige nemndsmedlemmer og advokater vil bruke vesentlig mer tid til saksforberedelse enn tilfellet er med dagens ordning.

Få instanser har uttalt seg til utvalgets forslag om at skriftlige forklaringer kan inngå i avgjørelsesgrunnlaget hvis partene er enige om det eller hvis de er gitt adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen. Fylkesnemnda i Buskerud og Vestfold peker på at en slik bestemmelse vil få et svært begrenset anvendelsesområde i det Fylkesnemndsutvalget forutsetter at barneverntjenesten likevel skal ha adgang til å legge frem skriftlige forklaringer som er innhentet i anledning barnevernsaken.

Advokatforeningen støtter forslaget vedrørende skriftlige forklaringer. Det vises til at det i dag ikke er uvanlig at en rekke dokumenter som fremlegges for nemnda går til dels langt ut over det som aksepteres fremlagt etter tvistemålsloven.

Når det gjelder utvalgets uttalelse om fremleggelse av anonyme meldinger uttaler Advokatforeningen at den finner dette noe kontant og bemerker at:

«...en forsvarlig opplysning av saken vil kunne kreve at det fremlegges for eksempel anonyme meldinger, men da naturligvis slik at disses bevisverdi vil være vesentlig lavere enn andre bevismidler. Anonyme meldinger danner ofte utgangspunkt for barnevernets undersøkelser, og det kan tenkes situasjoner der det av hensyn til begge sakens parter/sider kan være av betydning at slike bevis fremlegges og belyses.»

Ingen av høringsinstansene synes å ha innvendinger mot utvalgets forslag når det gjelder hva som skal utgjøre avgjørelsesgrunnlaget i saker som skal behandles uten forhandlingsmøte.

5.19.4 Departementets vurdering

Saker etter barnevernloven er unndratt partenes frie rådighet, og det er nemnda som har ansvaret for at det foreligger et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i saken før vedtak treffes, jf. utkastet til § 7-3 annet ledd bokstav a.

Som redegjort for under pkt. 5.13 er departementet - innenfor disse rammer - enig med Fylkesnemndsutvalget i at det er viktig at fylkesnemndenes saksbehandling og innsats, både under saksforberedelsen og under forhandlingsmøtet, konsentreres om det som er sentralt for den avgjørelsen fylkesnemnda skal treffe. Departementet mener imidlertid at større grad av konsentrasjon og effektivisering ikke må skje på bekostning av sentrale rettssikkerhetsgarantier som muntlighet, bevisumiddelbarhet og kontradiksjon. Fylkesnemndene har utelukkende avgjørelsesmyndighet i sakstyper som hjemler bruk av tvang overfor enkeltindivider, og nemndenes vedtak er derfor ofte særdeles inngripende. Departementet er ut fra dette, i likhet med flertallet av de høringsinstanser som har uttalt seg, uenig i utvalgets forslag om å la sakens dokumenter inngå i fylkesnemndenes avgjørelsesgrunnlag uten gjennomgåelse under forhandlingsmøtet. Departementet er redd en slik dreining i retning økt skriftlighet i nemndenes saksbehandling vil kunne svekke partenes rettssikkerhet.

Ved etableringen av fylkesnemnda som avgjørelsesorgan i bl.a. barnevernssaker ble det lagt vekt på at nemndene skulle arbeide «etter de samme saksbehandlingsregler som domstolene», jf. Ot.prp. nr. 44 (1991-92) Om lov om barneverntjenester s. 88 flg. og NOU 1985:18 kap. 17.5. Etter departementets oppfatning bør det holdes fast ved dette som et overordnet prinsipp for fylkesnemndenes saksbehandling.

Etter tvisteloven § 11-1 skal avgjørelser etter hovedforhandling treffes på grunnlag av behandlingen i rettsmøtet. Fylkesnemndsutvalgets forslag om å la sakens dokumenter inngå i fylkesnemndas avgjørelsesgrunnlag er derfor ikke i samsvar med tvisteloven. Det vises i denne forbindelse også til tvisteloven § 26-2 om føring av dokumentbevis som lyder:

«Dokumentbevis føres ved at beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes. Gjennomgåelsen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier.»

I Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 466 uttaler Justisdepartementet følgende om bestemmelsen:

«Gjennomgåelsen av beviset skal ha for øyet at det skal fokuseres på å vise retten og motparten hvordan beviset opplyser påstandsgrunnlaget. Omfattende og detaljerte utredninger skal unngås dersom det ikke er nødvendig. Dette kommer til uttrykk i annet punktum, som sier at gjennomgåelsen av beviset ikke skal være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. I mange tilfeller vil det derfor være tilstrekkelig å påpeke hva dokumentet omhandler, og vise til de aktuelle deler av dokumentet. Etter § 26-2 vil det ofte ikke være nødvendig å foreta slik opplesing av dokumentet som tvistemålsloven § 333 første ledd gir anvisning på. Dersom ordlyden er avgjørende, for eksempel ved tolkingen av en kontraktsklausul, skal denne leses opp.

§ 26-2 aksepterer derimot ikke at dokumentbevisene legges fram samlet, og at retten og partene uten gjennomgåelse av bevisene «anser bevisene dokumentert», slik praksis har vist eksempler på. Dette er en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av avgjørelsen etter lovforslaget § 29-23 tredje ledd jf. § 29-21 første ledd.»

Departementet mener ut fra dette at føring av dokumentbevis i fylkesnemnda bør skje i samsvar med tvisteloven § 26-2, og at saksdokumentene følgelig bare skal utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget i den grad disse er gjennomgått under forhandlingsmøtet i samsvar med tvisteloven § 26-2. Departementet vil foreslå at bestemmelsen om avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres etter avholdt forhandlingsmøte utformes i samsvar med dette, jf. utkastet til § 7-18 første ledd første punktum. En annen løsning vil ha som konsekvens at fylkesnemndas behandling av saken vil være mindre grundig enn tingrettens, noe som vil være rettssikkerhetsmessig betenkelig sett i forhold til at de tvangsvedtak fylkesnemnda treffer i all hovedsak blir iverksatt umiddelbart.

I utkast til § 7-12 tredje ledd har departementet foreslått at nemndsleder under saksforberedelsen skal kunne kreve at kommunen i saker med uoversiktlig faktisk forhold inngir en kortfattet redegjørelse for de faktiske forhold eller for deler av dette. Den private part kan anmodes om å gi et svar med angivelse av hvilke deler av den faktiske beskrivelsen som aksepteres og hvilke som ikke aksepteres. Bestemmelsen er utformet etter mønster av tvisteloven § 9-9 fjerde ledd, jf. nærmere under pkt. 5.13. Etter tvisteloven § 11-1 første ledd inngår slike skriftlige redegjørelser i grunnlaget for rettens avgjørelse og forutsettes lest av retten forut for hovedforhandling. Etter departementets oppfatning bør tilsvarende gjelde også for fylkesnemnda. Dersom nemndsleder har benyttet seg av adgangen til å be om redegjørelser for de faktiske forhold under saksforberedelsen, og både den offentlige og den private part har inngitt slike redegjørelser, bør redegjørelsene kunne inngå i nemndas avgjørelsesgrunnlag så langt partene er enige. Under forhandlingsmøtet vil det derfor bare være nødvendig med korrigeringer og suppleringer når det gjelder de faktiske forhold.

Når det gjelder skriftlige forklaringer, kan departementet langt på vei slutte seg til Fylkesnemndsutvalgets uttalelser. Da departementets forslag avviker fra utvalgets med hensyn til avgjørelsesgrunnlaget for øvrig i saker som skal avgjøres etter forhandlingsmøte, får dette også konsekvenser for skriftlige forklaringer. Departementet vil foreslå at tvisteloven § 21-12 gis tilsvarende anvendelse for fylkesnemnda, jf. utkastet til § 7-17 bokstav a der det ikke er gjort unntak fra tvisteloven § 21-12 slik utvalget foreslår. Departementets forslag innebærer at skriftlige forklaringer i saken kan føres som bevis dersom vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, og at føring av beviset i så fall skal skje i samsvar med tvisteloven § 26-2.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at utvalgets uttalelse om at det ikke er rom for annenhåndsinformasjon fra anonyme kilder er noe absolutt. Departementet er enig i at en forsvarlig opplysning av saken i noen tilfeller vil kunne innebære at det fremlegges anonyme meldinger, men slik at disse i så fall vil ha en vesentlig lavere bevisverdi enn andre bevismidler. Barneverntjenesten har i utgangspunktet plikt til å følge opp anonyme meldinger - selv om det selvsagt må utvises særlig varsomhet i slike tilfeller. Anonyme meldinger utgjør i en del tilfeller utgangspunktet for de undersøkelser barneverntjenesten gjennomfører, og som senere resulterer i forslag til tiltak som hører under fylkesnemndas myndighetsområde. I slike tilfeller bør den eller de anonyme meldinger som dannet grunnlaget for saken kunne fremlegges også for fylkesnemnda.

Departementet slutter seg til utvalgets forslag når det gjelder avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres uten forhandlingsmøte. I disse sakene vil avgjørelsesgrunnlaget være alle de saksdokumenter som er oversendt nemnda, samt eventuell bevisførsel i saksforberedende møte, jf. utkastet til § 7-18 annet ledd.

I saker som avgjøres på grunnlag av en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling, jf. utkastet til § 7-14 tredje ledd, vil avgjørelsesgrunnlaget være det som har fremkommet under forhandlingsmøte, samt sakens dokumenter, jf. utkastet til § 7-18 tredje ledd.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse som avviker fra utvalgets forslag når det gjelder hva som skal være avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres etter forhandlingsmøte, men som er i samsvar med utvalgets forslag når det gjelder saker som avgjøres uten forhandlingsmøte, jf. utkastet til henholdsvis § 7-18 første og annet ledd.

5.20 Rådslagning og vedtak

5.20.1 Gjeldende rett

Etter sosialtjenesteloven § 9-9, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav h, skal fylkesnemndas vedtak treffes «snarest mulig» etter forhandlingsmøtet. Vedtaket skal begrunnes etter reglene i tvistemålsloven om begrunnelse av dommer. For øvrig er forhold i tilknytning til fylkesnemndenes vedtak ikke regulert. Gjeldende rett inneholder heller ikke regler om fylkesnemndenes rådslagning.

5.20.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

I pkt. 16 i utredningen legger Fylkesnemndsutvalget til grunn at det er behov for mer utfyllende regulering av problemstillinger knyttet til rådslagning og vedtak.

I pkt. 16.2 drøfter utvalget hvilke frister som bør gjelde for å treffe vedtak. Utvalget viser til at det for de saker som behandles av fylkesnemnda oftest er av stor betydning å få en rask avgjørelse. Utvalget viser videre til statistikk innhentet fra fylkesnemndene som viser at det i 2002 og 2003 i gjennomsnitt tok ti dager fra forhandlingsmøtet ble avsluttet til vedtak ble truffet, men at gjennomsnittlig antall dager fra forhandlingsmøte til vedtak varierte fra seks til tretten dager. Utvalget mener at denne variasjonen kan tilsi at det gis klarere fristregler.

Utvalget foreslår å opprettholde regelen om at fylkesnemndenes vedtak skal begrunnes som dommer, jf. nærmere om dette nedenfor. Utvalget legger til grunn at fristreglene må stå i forhold til de krav som stilles til begrunnelsens innhold og omfang, og mener det ut fra dette er naturlig å se hen til de fristregler som gjelder for sivile saker.

Utvalget viser til at i tvisteloven § 19-4 femte ledd er frist for avsigelse av dommer angitt på følgende måte:

«Avgjørelsen skal avsies senest fire uker etter avslutning av hoved- eller ankeforhandling. Fristen er to uker i sak med bare en dommer. Når saken er så arbeidskrevende at det ikke er mulig å overholde fristen, kan avsigelsen skje senere. Hvis fristen overskrides, skal årsaken oppgis i avgjørelsen. Når en sak er behandlet muntlig, skal retten ved forhandlingens avslutning meddele partene når avgjørelsen kan forventes avsagt.»

Fylkesnemndsutvalget viser til Tvistemålsutvalgets uttalelser om fristene i NOU 2001:32 bind A del II avsnitt 21.6.5.6. der det bl.a. heter:

«Utvalget foreslår at dagens frist på to uker opprettholdes for saker hvor retten har en dommer, hvilket vil være den alminnelige regel i saker for tingrett, mens den i saker hvor retten har flere dommere settes til fire uker. Den lengre frist vil gjelde i meddomssaker i tingrett og generelt for lagmannsrett og Høyesterett. Det dreier seg om maksimumsfrister. Som generell regel bør avgjørelsen treffes så snart som mulig og gjennomsnittstiden bør ligge atskillig lavere.

Ved å sette såvidt romslige frister, mener utvalget at disse er realistiske og må overholdes i annet enn uvanlig arbeidskrevende saker.»

Om tvistelovens frister uttaler Fylkesnemndsutvalget følgende:

«En eventuell frist for å fatte vedtak må, i tillegg til å stå i forhold til de krav som stilles til begrunnelsens innhold og omfang, stå i forhold til hvor mye det haster at vedtak treffes. Avgjørelse i saker for barne- og sosialnemnda haster ofte vesentlig mer enn i sivile saker for øvrig. Dette tilsier at fristen for å treffe vedtak i barne- og sosialnemndene bør være strengere enn den som gjelder for domstolene i sivile saker. En frist på fire uker vil være uaktuell grunnet behovet for rask avklaring i mange av sakene, og da dette ligger svært langt over den tid som i dag brukes på å fatte vedtak i barne- og sosialnemndene. »

Ut fra dette foreslår Fylkesnemndsutvalget at fylkesnemnda skal treffe vedtak snarest mulig og senest to uker etter at forhandlingene ble avsluttet, med mindre dette ikke er praktisk mulig. Hvis fristen overskrides, skal årsaken oppgis i vedtaket. Utvalget har valgt «praktisk mulig» som kriterium i stedet for «arbeidskrevende» som i tvisteloven, med den begrunnelse at to uker i enkelte tilfeller kan være for kort tid til å få underskrifter fra alle nemndsmedlemmene, særlig når reiseavstandene er store. Utvalget forutsetter at det valgte kriterium også vil dekke situasjoner der utforming av vedtaket er så arbeidskrevende at dette medfører fristoverskridelse.

Utvalget uttaler videre:

«Siden «snarest mulig» foreslås opprettholdt som kriterium, vil toukersfristen kun innebære en presisering og en ytre grense for hvor lang tid som kan brukes. Er det mulig å treffe vedtak i en sak raskere enn to uker er det plikt til det. Fylkesnemndsutvalget finner det imidlertid hensiktsmessig å presisere regelen på denne måten for at det skal gjelde en klarere ytre grense.

En frist på to uker bør være en realistisk frist. Aktiv saksstyring vil bidra til å klargjøre og spisse sakens tema, slik at bevisførsel og argumentasjon er konsentrert rundt de sentrale og omtvistede sider av saken. Det er grunn til å tro slike effektiviserende elementer i og i forkant av forhandlingsmøtet vil gjøre arbeidet med avgjørelsene enklere.»

Når det gjelder rådslagningsmøte og avstemning viser utvalget i pkt. 16.3 i utredningen til at det for fylkesnemndenes vedkommende i dag mangler regler. Det er kun tvistemålslovens regler om begrunnelse av dommer som er gitt tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene. Utvalget uttaler at praksis i nemndene likevel er entydig: Møtene foregår for lukkede dører og ledes av nemndsleder, og vedtaket treffes ved flertall, hvilket er i samsvar med tvistemålslovens regler i §§ 138-142.

Fylkesnemndsutvalget mener at det bør gjelde tilsvarende regler om rådslagning og avstemning for fylkesnemndene som for domstolene. Fylkesnemndsutvalget uttaler at det derfor er hensiktsmessig at man ser hen til tvistelovens løsning for domstolenes del. Tvisteloven § 19-3 lyder:

«(1) I saker som behandles muntlig av domstoler med flere dommere, bør det holdes rådslagning med alle dommere til stede så snart som mulig etter den muntlige forhandling. Når meddommere deltar, skal det alltid holdes rådslagning, som ikke kan skje i fjernmøte.

(2) I enhver sak kan en dommer kreve avsluttende rådslagning. Meddommere skal gjøres kjent med denne retten.

(3) Det stemmes særskilt for hvert krav eller prosessuelt rettsforhold som skal avgjøres. Er det flere grunner for å avvise, heve eller stanse en sak, for å oppheve en anket avgjørelse eller for å begjære oppfriskning eller gjenåpning, stemmes det særskilt over hver grunn. En dommer som er overstemt i et spørsmål som gjelder saksbehandlingen, skal ta del i de følgende avstemninger som saken gir grunn til.

(4) Hver avgjørelse treffes ved stemmeflertall hvis ikke annet er bestemt ved lov. Står stemmene likt, gjør rettslederens stemme utslaget. Er det ikke flertall for noe resultat når pengebeløp eller andre størrelser skal fastsettes, legges stemmene for høyere beløp eller størrelser sammen med stemmene for de nærmest følgende til det blir flertall.»

Fylkesnemndsutvalget legger til grunn at ikke all regulering i tvisteloven § 19-3 passer for fylkesnemndene, men at dette vil være selvforklarende, slik at bestemmelsen kan gis tilsvarende anvendelse for nemndene med reservasjonen «så langt det passer». Utvalget viser til at det i bestemmelsen ikke fremgår at møtene skal holdes for lukkede dører. Imidlertid gjelder offentlighetsprinsippet kun for rettsmøter, og rådslagning er ikke et rettsmøte etter definisjonen i domstolloven § 122. Fylkesnemndenes møter er ikke rettsmøter, og utvalget har derfor foreslått en hovedregel om lukkede dører for møter i nemnda, jf. nærmere om dette under pkt. 5.17. Utvalget legger etter dette til grunn at det ikke er behov for en uttrykkelig regulering av at rådslagningsmøtene er lukkede.

Utvalget viser til at det har foreslått en bestemmelse i sitt utkast til § 3, hvor det uttrykkelig fremgår at det er nemndsleder som leder møtene, og finner derfor ikke grunn til å foreslå en særskilt bestemmelse om nemndsleder ansvar for å lede rådslagningsmøtene.

I henhold til tvisteloven § 19-3 fjerde ledd treffes avgjørelsene ved stemmeflertall, og det skal stemmes særskilt for hvert krav eller prosessuelt rettsforhold, jf. tredje ledd. Utvalget presiserer at dette for nemndenes vedkommende vil være hvert enkeltvedtak.

Fylkesnemndsutvalget mener at gjeldende regel om at fylkesnemndsvedtak skal begrunnes som dommer, bør opprettholdes på grunn av nemndsvedtakenes gjennomgående inngripende karakter. Utvalget foreslår derfor at tvisteloven § 19-6 gis tilsvarende anvendelse så langt den passer. Bestemmelsen lyder:

Ǥ 19-6. Utforming og begrunnelse

• (1) Rettens avgjørelser skal angi domstolen, tiden og stedet for avsigelsen, rettens medlemmer, partene og sakens nummer.

• (2) Avgjørelsen skal være skriftlig og undertegnet av rettens medlemmer. I småkravsprosessen kan dom avsies etter reglene i § 10-4 tredje ledd.

• (3) Det skal opplyses om avgjørelsen er enstemmig. Ved dissens skal det opplyses hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder.

• (4) Dommer og kjennelser skal begrunnes. Begrunnelsen skal omfatte

  1. framstilling av saken,

  2. partenes påstander med påstandsgrunnlag, og

  3. rettens vurdering.

• (5) Saksframstillingen og redegjørelsen for påstandsgrunnlagene skal konsentrert beskrive det rettsforhold som er tvistegjenstand, sakens bakgrunn og partenes rettslige og faktiske anførsler så langt det er nødvendig for å forklare avgjørelsen. Deretter gjør retten rede for den bevisvurdering og rettsanvendelse avgjørelsen er bygd på. Overordnede domstoler kan i sin begrunnelse henholde seg helt eller delvis til de underordnede domstolers begrunnelse i saken.

• (6) Avgjørelser av Høyesterett som avsies ved muntlig avstemning, begrunnes ved dommernes stemmegiving.

• (7) Dommer og kjennelser skal inneholde en slutning som nøyaktig angir resultatet for de avgjørelser som treffes.»

Utvalget viser til at fylkesnemndenes saker er uten fri rådighet, og at nemnda derfor ikke er bundet av partenes anførsler. Utvalget uttaler videre:

«Likevel er tradisjonen at nemnda, som domstolene, legger vekt på å gjengi partenes anførsler i vedtaket. Denne siden av vedtakene bør etter Fylkesnemndsutvalgets mening tones noe ned. Det bør fremheves hva som har vært det sentrale i saken og hva som har vært avgjørende. Dette er i samsvar med den formulering som er valgt i tvistelovutkastet § 19-6 femte ledd første punktum, hvor det sies at «partenes rettslige og faktiske anførsler» skal gjengis «så langt det er nødvendig for å forklare avgjørelsen.

Arbeidet med presist å gjengi partenes anførsler i henhold til henholdsvis dommer og vedtak utgjør en ikke ubetydelig del av den tid som brukes til å skrive avgjørelser. Denne tiden vil kunne reduseres for barne- og sosialnemndene som følge av regelen i utkast til Lov om barne- og sosialnemndene § 13 første ledd bokstav g med krav om skriftlig sluttinnlegg ved begjæring om tiltak:

«g) en kort oppsummerende redegjørelse for de omstendigheter som begrunner begjæringen, henvisning til de rettsregler som kommer til anvendelse og forslag til tiltak.»»

Utvalget foreslår at regelen i sosialtjenesteloven § 9-9, jf. barnevernloven § 7-1 bokstav h, om at det i meldingen om vedtaket skal gjøres oppmerksom på overprøvingsadgangen, opprettholdes og plasseres i tilknytning til regelen om begrunnelse av nemndsvedtak.

Utvalget viser til at det etter gjeldende rett mangler regler for når nemndas vedtak blir bindende. Utvalget finner at slik regulering bør foreligge, og at det er hensiktsmessig at de regler som gjelder for domstolene i sivile sake bør gis tilsvarende anvendelse så langt de passer. Utvalget viser til tvisteloven § 19-4 første ledd hvor det heter at en rettslig avgjørelse «er bindende for retten når den er avsagt». Bestemmelsens annet til og med fjerde ledd regulerer henholdsvis skriftlig avsigelse, muntlig avsigelse og avsigelse av avgjørelse i muntlig behandlede saker i Høyesterett. Utvalget legger til grunn at regelen i tvisteloven § 19-4 annet ledd om skriftlig avsigelse passer best som hovedregel for fylkesnemndene:

«Avgjørelsen er avsagt skriftlig når alle rettens medlemmer har undertegnet den. Rettens leder, eller en fagdommer denne utpeker, undertegner til slutt.»

Utvalget finner imidlertid at det ikke er behov for å gå veien om begrepet «avsagt», da dette kun er et samlebegrep for alternative skjæringspunkt for når vedtak blir bindende. Utvalget mener derfor at spørsmålet om når barne- og sosialnemndas vedtak blir bindende enklest løses med en direkte regulering. Utvalget foreslår på dette grunnlag en bestemmelse hvor det klart fremgår at nemndas vedtak blir bindende når det er underskrevet av alle nemndas medlemmer, og at nemndsleder underskriver til slutt.

5.20.3 Høringen

Bare fem høringsinstanser har uttalt seg til fylkesnemndsutvalgets forslag. Fire av disse, alle kommuner, slutter seg til forslaget. Ingen instanser er uenige i forslaget.

5.20.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det er behov for mer utfyllende regulering av problemstillinger knyttet til rådslagning og vedtak. Departementet er videre enig i utvalgets forslag til fristbestemmelse for når vedtak skal foreligge. Departementet slutter seg i det vesentligste til utvalgets vurderinger, forslag til regulering og begrunnelse.

Departementet vil etter dette foreslå en bestemmelse som er i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-19.

5.21 Retting av feil. Tilleggsvedtak

5.21.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett mangler det regler om retting av feil i fylkesnemndas vedtak og om tilleggsvedtak. I praksis anvendes imidlertid tvistemålslovens bestemmelser, jf. §§ 156-160, tilsvarende.

5.21.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget mener det bør gjelde regler om retting og tilleggsvedtak også for fylkesnemndene. Utvalget legger til grunn at bestemmelsene i den nye tvisteloven i hovedsak er hensiktsmessige og anvendelige også for nemndene, og at disse derfor bør gis tilsvarende anvendelse så langt de passer. Tvistelovens bestemmelser er som følger:

Ǥ 19-8. Retting av feil

• (1) Retten kan beslutte å rette en avgjørelse som på grunn av skrive- eller regnefeil, misforståelse, forglemmelse eller lignede klar feil har fått en utforming som ikke stemte med rettens mening.

• (2) Retten plikter å behandle en begjæring om retting som settes fram før avgjørelsen er rettskraftig. Beslutning om retting skal så vidt mulig treffes av den dommer som avsa avgjørelsen. Hadde retten flere medlemmer, kan lederen treffe avgjørelsen dersom det ikke er tvil om hvordan rettingen skal utføres.

• (3) Beslutning om retting skal tilføyes avgjørelsen slik at det framgår hva som er rettet. § 19-5 første ledd gjelder tilsvarende.

• (4) At avgjørelsen rettes, eller begjæres rettet, er uten betydning for ankefristen.

§ 19-9. Tilleggsavgjørelse

• (1) Er det ikke truffet avgjørelse om noe som skulle vært avgjort, kan tilleggsavgjørelse avsies dersom det settes fram begjæring om det innen ankefristen. § 19-8 annet ledd annet og tredje punktum og tredje ledd gjelder tilsvarende.

• (2) Ved begjæring om tilleggsavgjørelse stopper ankefristen. Blir tilleggsavgjørelse avsagt, løper en ny ankefrist. Blir begjæringen ikke tatt til følge, fortsetter fristen sitt løp.»

Fylkesnemndsutvalget uttaler at tvisteloven § 19-8 annet ledd første punktum, der det heter at begjæring om retting må fremsettes før avgjørelsen er rettskraftig, ikke passer særlig godt for nemndene, da man ikke taler om rettskraft for nemndenes vedtak. Utvalget uttaler videre:

«Det bør derfor foretas en reservasjon på dette punkt og i stedet gis en bestemmelse om at barne- og sosialnemnda plikter å behandle en begjæring om retting som fremsettes før fristen for å begjære rettslig overprøving av vedtaket er gått ut.»

I pkt. 16.8 i utredningen drøfter utvalget vedtakets virkninger og spørsmålet om nemndenes vedtak kan omgjøres etter reglene i forvaltningsloven. Utvalget viser til at forvaltningsloven er gitt tilsvarende anvendelse for fylkesnemndene når ikke annet er bestemt, jf. sosialtjenesteloven § 8-1 første ledd og barnevernloven § 6-1. I forarbeidene til gjeldende regler er det lagt til grunn at fylkesnemnda, som forvaltningsorgan, kan omgjøre sitt vedtak etter forvaltningsloven, jf. Ot.prp. nr. 44 (1991-92) Om lov om barneverntjenester s. 117 som viser til Ot.prp. nr. 29 (1990-91) Om lov om sosiale tjenester m.v. s. 168, som igjen bygger på NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester m.v. s. 358. Om den forutsatte omgjøringsadgangen uttaler Fylkesnemndsutvalget:

«Det har imidlertid fra flere hold vært uttrykt skepsis til anvendelse av omgjøringsreglene i fylkesnemndene, og det har vært tatt til orde for at disse reglene ikke gjelder. Omgjøringsreglene har ikke vært praktisert i nemndene, og det kommer så å si aldri inn omgjøringsbegjæringer. Således synes rettsoppfatningen i nemndene, i barnevern- og sosialtjenesten og blant advokater som opptrer i nemnda å være at reglene ikke gjelder. I tillegg kan det reises endringssak ved barne- og sosialnemnda etter nærmere regler. Regler om omgjøring synes således å være verken hensiktsmessige eller nødvendige for barne- og sosialnemndenes vedtak. Etter Fylkesnemndsutvalgets oppfatning gjelder derfor ikke omgjøringsreglene i forvaltningsloven for fylkesnemndene, og det bør de heller ikke gjøre.»

5.21.3 Høringen

Kun en høringsinstans, Bergen kommune , har uttalt seg til forslaget. Bergen kommune slutter seg til forslaget.

5.21.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til fylkesnemndsutvalgets forslag til bestemmelser når det gjelder retting av vedtak og tilleggsvedtak og vil foreslå en bestemmelse i samsvar med utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-20.

Også når det gjelder utvalgets uttalelser om omgjøring av fylkesnemndsvedtak, slutter departementet seg til utvalgets vurderinger.

5.22 Forkynning av vedtak

5.22.1 Gjeldende rett

Dagens lovgivning har ikke særlige regler om forkynning av fylkesnemndas vedtak. Dette innebærer at partene skal gjøres kjent med vedtaket etter reglene i forvaltningsloven § 27 om underretning til partene. Underretningen skal være skriftlig. I praksis sendes vedtaket i de fleste saker til partenes advokater med anmodning om å returnere en bekreftelse på at vedtaket er mottatt og tidspunktet for mottakelsen. I saker der privat part ikke har advokat, har nemnda i henhold til den praksis som har utviklet seg, meddelt vedtaket gjennom en form for postforkynning etter analogi fra domstolloven § 163a. Dette har ikke alltid vært ansett som tilstrekkelig, da det kan ha vært uklart hvorvidt den private part har mottatt vedtaket. I enkelte nemnder har man valgt forkynning ved stevnevitne etter domstollovens regler for å sikre forsvarlig forkynning.

5.22.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Fylkesnemndsutvalget finner at det vil være hensiktsmessig å gi regler om forkynning, jf. pkt. 16.6 i utredningen. Det foreslås at det innføres en hovedregel om postforkynning etter domstolloven § 163a, jf. utvalgets utkast til § 23. Det legges til grunn at dette er forkynning i brev med mottakskvittering eller forkynning i rekommandert brev. Etter utvalgets oppfatning bør det ut fra hensynet til en oversiktlig regulering samtidig foretas en endring i domstolloven § 163a annet ledd, slik at det direkte fremgår av denne bestemmelsen at også fylkesnemndene kan benytte postforkynning.

Videre finner utvalget det nødvendig i noen saker å bruke stevnevitne. Utvalget foreslår derfor en unntaksbestemmelse om forkynning ved stevnevitne etter reglene i domstolloven når dette er nødvendig for å sikre en forsvarlig forkynning. Det vises til at forkynning ved stevnevitne kan være særlig aktuelt i saker der privat part ikke har advokat og ikke svarer på nemndas brev. Videre kan det være aktuelt der parten mangler adresse, og når det ikke lykkes partens advokat å få tak i vedkommende.

Når det gjelder etterprøving av akuttvedtak med muntlige forhandlinger, foreslår utvalget en særregel om at vedtaket med begrunnelse som hovedregel skal meddeles i møtet. Utvalget viser til at i slike saker er avgjørelsesgrunnlaget som hovedregel akuttvedtaket og eventuelt noe bevisførsel i møtet. Kravene til begrunnelse er også mindre enn for andre nemndsvedtak. Dette gjør det realistisk å treffe vedtak raskt. Etter utvalgets mening bør det tilstrebes at partene i hastesaker som dette får en snarlig avklaring. Forslaget forutsetter at meddelelse av vedtaket i møtet trer i stedet for forkynning. Utvalget foreslår imidlertid at det kan gjøres unntak «når nemnda trenger ytterligere tid til sin avgjørelse». Dette vil kunne gjelde i saker hvor avgjørelsen er særlig vanskelig, og supplerende bevisførsel i forhandlingsmøtet har gitt et større og mer komplekst avgjørelsesgrunnlag. Når vedtaket ikke kan meddeles i forhandlingsmøtet forutsetter utvalget at de vanlige reglene om forkynning skal gjelde. Utvalget legger til grunn at dersom nemnda har bestemt seg for konklusjonen, men trenger tid til å formulere begrunnelsen, kan nemnda meddele slutningen i forhandlingsmøtet. Når hele vedtaket er ferdig, forutsettes det at dette må forkynnes på vanlig måte.

Det følger forøvrig av utvalgets utkast til lovbestemmelse om forkynning av vedtak at domstollovens regler får tilsvarende anvendelse så langt de passer.

5.22.3 Høringen

Bergen kommune gir uttrykk for at de støtter utvalgets forslag til regler om forkynning. For øvrig har ingen instanser uttalt seg til forslaget.

5.22.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med utvalget i at det er nødvendig å innføre en egen bestemmelse som regulerer forkynning av fylkesnemndenes vedtak, noe som mangler etter gjeldende rett.

Departementet forutsetter at i de fleste tilfeller vil en hovedregel om postforkynning være tilstrekkelig. I enkelte saker vil det imidlertid av ulike grunner kunne være vanskelig å få kontakt med parten. Departementet mener derfor at det bør gis en hjemmel for forkynning ved stevnevitne, når dette må anses som nødvendig for å sikre en forsvarlig forkynning.

Departementet har foreslått egne saksbehandlingsregler for fylkesnemndas prøving av midlertidige vedtak i akuttsituasjoner, jf. pkt. 5.23. Utvalget har foreslått egne regler om forkynning når det avholdes muntlig forhandlingsmøte i disse sakene. Departementet har imidlertid kommet til at det ikke er behov for særregler om forkynning i disse tilfellene. Avgjørelsen i klagesaken forutsettes i følge departementets forslag å foreligge innen en uke. Hensynet til en rask avklaring skulle derfor være tilstrekkelig ivaretatt også når vedtaket blir forkynt etter de alminnelige reglene. Departementet følger således ikke opp utvalgets forslag på dette punkt.

Departementet legger for øvrig til grunn at det ikke er noe i veien for at vedtaket med begrunnelse, eller selve slutningen, blir meddelt i møtet dersom nemndsleder finner dette hensiktsmessig.

I likhet med utvalget mener departementet at domstollovens regler om forkynning bør gis tilsvarende anvendelse så langt de passer. Dette innebærer bl.a. nærmere regler for stevnevitner og forkynning ved stevnevitner. Videre innebærer det regler om fremgangsmåten dersom man ikke får tak i parten.

Departementet foreslår etter dette en bestemmelse om forkynning som avviker noe fra utvalgets forslag, jf. utkastet til § 7-21.

5.23 Saksbehandlingen i akuttsaker

5.23.1 Gjeldende rett

Lovens klare hovedregel er at myndigheten til å fatte tvangsvedtak etter barnevernloven er lagt til fylkesnemnda. Når det oppstår akuttsituasjoner i forhold til et barn eller en ungdom er det imidlertid lagt opp til en enklere saksbehandling. I følge § 4-6 annet ledd kan barnevernadministrasjonens leder treffe et midlertidig vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet dersom det er fare for at barnet vil bli vesentlig skadelidende ved å forbli i sin hjemmesituasjon. I henhold til § 4-9 første ledd kan barnevernadministrasjonens leder treffe et midlertidig vedtak om forbud mot flytting av barn som er plassert av foreldrene utenfor hjemmet når foreldrene ønsker at barnet skal flytte straks, jf. barnevernloven § 4-8. Videre kan barnevernadministrasjonens leder og påtalemyndigheten i henhold til § 4-25 annet ledd treffe midlertidig vedtak om plassering utenfor hjemmet når barnet kommer i en alvorlig krisesituasjon på grunn av alvorlige adferdsproblemer, jf. barnevernloven § 4-24.

Et midlertidig vedtak skal godkjennes av fylkesnemndas leder, så vidt mulig innen 48 timer. Det er en forutsetning at vedtaket omgående sendes til godkjenning. Godkjenningen er videre en forutsetning for at akuttvedtaket fortsatt skal gjelde. Det dreier seg i realiteten om en legalitetskontroll basert på barneverntjenestens vedtak, og det er sjelden den private part på dette trinn i saken er representert ved advokat. Det er ikke fastsatt noe krav om at beslutningen om å godkjenne, eventuelt om ikke å godkjenne, skal begrunnes. I henhold til praksis gis det en kort begrunnelse dersom nemnda ikke godkjenner vedtaket.

I henhold til § 7-2 bokstav g kan de private parter påklage et midlertidig vedtak til fylkesnemnda. Klagesaken skal forberedes i samsvar med reglene i forvaltningsloven § 33, jf. barnevernloven § 7-5. Dette innebærer at klagen må fremsettes for barneverntjenesten, som først vurderer om det er grunn til endring i forhold til det opprinnelige vedtaket. I motsatt fall sendes klagen til fylkesnemnda. Det er lagt til grunn at en klagesak forberedes og utformes på samme måte som en ordinær sak for fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 7-3, og at klagebehandlingen i nemnda skal finne sted raskt.

5.23.2 Fylkesnemndsutvalgets forslag

Bakgrunnen for forslaget

Fylkesnemndsutvalget behandler temaet saksbehandling ved etterprøving av akuttvedtak i kapittel 18 i utredningen. Utvalget viser til at akuttvedtak aktualiserer særlige spørsmål knyttet til både ressursbruk og rettssikkerhet. Det pekes bl.a. på at saksbehandlingen frem til og med den godkjenning som foretas av fylkesnemndsleder, ikke tilfredsstiller de krav det er naturlig å stille til tvangsvedtak, herunder retten til å bli hørt, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6 (1). Konvensjonen forutsetter at før endelig vedtak treffes, må de private parter gis mulighet til å tale sin sak.

Som bakgrunnsmateriale for sine forslag har utvalget benyttet en rapport avgitt i september 2004 fra en arbeidsgruppe nedsatt av daværende Barne- og familiedepartementet. Arbeidsgruppen, som besto av fylkesnemndsledere, hadde i mandat å vurdere nærmere reformbehovet i forbindelse med behandling av akuttvedtak i fylkesnemnda, herunder om en ordning for etterprøving av slike vedtak etter modell fra fengslingssakene ved tingretten kunne anses som en aktuell løsning.

Spørsmålet om reformbehov ved behandlingen av disse sakene ble først tatt opp i St. meld. nr. 40 (2001-2002) Om barne- og ungdomsvernet, jf. pkt 8.3 der det bl.a. uttales:

«Det har frå ulike hald vore reist spørsmål om dei reglane som gjeld ved behandlinga av akuttsakene, er gode nok for å sikre ei forsvarleg saksbehandling. Det er peikt på at hastevedtak er særdeles inngripande overfor dei det gjeld, og at dei byr på store utfordringar når det gjeld rettstryggleik.

Mellom anna har fylkesnemndene i ei felles høyringsfråsegn til utgreiinga frå Befringutvalet gjeve utrykk for at lova legg opp til eit komplisert system for behandling av akuttsaker som både dei enkelte barneverntenestene og fylkesnemndene kan ha vanskeleg for å følgje på ein tilfredsstillande måte. Dei viser særleg til at fylkesnemndsleiaren gjev godkjenning utan kontradiksjon, og at resultatet i stor grad vil vere prisgjeve den evna og det høvet barneverntenesta har til å utforme vedtaket på ein måte som tilfredsstiller dei materielle krava lova stiller til plassering. Vidare framhevar dei at behandlinga av klagesaker i fylkesnemnda relativt lett vil kunne få eit omfang som minner om behandling av ei ordinær fylkesnemndssak, som igjen blir repetert nokre veker seinare når ordinær sak blir behandla. Dei foreslår på denne bakgrunnen at det blir vurdert om det bør innførast ein «forhøyrsrettsmodell» for behandling av akuttsaker i fylkesnemnda.

Departementet er samd i at behandlinga av akuttsakene reiser nokre utfordringar omkring rettstryggleiken, og at det er svært viktig at kravet til ein ryddig og god saksgang blir sikra på ein fullt ut tilfredsstillande måte. Det kan synast å vere uheldig at det i så alvorlege saker som til dømes der ein ungdom blir tvangsplassert mellombels i institusjon på grunn av alvorleg kriminell åtferd, blir gjort vedtak utan noka form for bevisføring og utan at partane får høve til å uttale seg. Departementet ser det derfor slik at det kan vere grunnlag for å vurdere nærmare behandlinga av akuttsakene med tanke på ein «forhøyrsrettsmodell» slik fylkesnemndene har gjort framlegg om. Ei slik løysing må ein likevel vurdere i eit heilskapleg perspektiv og mellom anna sjå det i samanheng med det klagesystemet som gjeld for akuttsaker og behandlinga av den ordinære saka for fylkesnemnda. Det er også grunn til å understreke at innføring av kontradiksjon ved behandlinga av desse sakene vil kunne bli til dels ressurskrevjande. Etablering av eit slikt system har som føresetnad at advokatar som representerer partane, har høve til å møte i nemnda på kort varsel, noko som vil kunne krevje ei form for vaktordning. Likeins må nemnda ha kapasitet, både når det gjeld personellressursar og lokale, til å behandle sakene. Departementet vil likevel på bakgrunn av det fylkesnemndene peiker på når det gjeld omsynet til rettstryggleiken, foreslå at det blir utgreidd nærmare om det er mogleg å innføre ein slik «forhøyrsrettsmodell».»

Fylkesnemndsutvalget bemerker i denne forbindelse at utrykket «forhørsrettsmodell» i dag sier lite, blant annet fordi man ikke lenger bruker denne betegnelsen i straffeprosessuell sammenheng. Det man sikter til er den saksbehandling som følges i saker der tingretten tar stilling til bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler, i første rekke i forbindelse med varetektsfengsling.

Utvalget viser i utredningen pkt. 18.2 til at 80 % av akuttvedtakene blir godkjent. Det legges videre til grunn at andelen akuttvedtak som påklages er forholdsvis lav. Det vises til at av godt over 900 vedtak i 2003 ble 167 brakt inn for fylkesnemndsbehandling i form av klage. Av disse ble kun 79 realitetsbehandlet. I følge utvalget innebærer dette at for den største delen av akuttvedtakene, er prøvingen utenfor barneverntjenesten begrenset til den summariske godkjenningen som foretas av fylkesnemndsleder.

Når det gjelder den praksis som har utviklet seg ved nemndsleders godkjenning av akuttsaker, refererer utvalget til den nedsatte arbeidsgruppens undersøkelse og rapport, jf. pkt. 18.2 i utredningen. Arbeidsgruppen konkluderer bl.a. med at det ikke er advokater/prosessfullmektiger inne i bildet fra akuttplasseringen av barnet skjer, til fylkesnemndas første kontroll med vedtaket finner sted. Videre innhenter de fleste nemndene opplysninger fra offentlig part. Nesten samtlige nemnder gjør dette via telefon og nedtegner svarene i notat eller gjengir dem i svarbrevet. Samtlige nemnder behandler akuttvedtaket samme dag eller innen et døgn fra det innkom fylkesnemnda. Dersom et vedtak ikke godkjennes av nemnda, er det vanlig å gi en begrunnelse for avslaget. Enkelte nemnder begrunner også hvorfor vedtaket godkjennes.

Når det gjelder saksbehandlingen i klagesaker over akuttvedtak, viser arbeidsgruppens rapport bl.a. at fylkesnemnda ikke har statistikk som viser hvor lang tid det tar for barneverntjenesten å forberede og fremme en klagesak for fylkesnemnda. Arbeidsgruppens inntrykk er imidlertid at dette kan variere mye, fra noen dager til flere uker. Både offentlig og privat part er så å si alltid representert med prosessfullmektig når klage fremmes for fylkesnemnda. Det er videre stor variasjon når det gjelder fylkesnemndenes saksbehandlingstid fra klagen mottas til forhandlingsmøte blir holdt. Arbeidsgruppens klare inntrykk er at gjennomsnittlig berammingstid overskrider tre uker. Vanligvis brukes en dag på forhandlingsmøtet. Tiden det tar fra forhandlingsmøte er avsluttet til vedtaket forkynnes for partene varierer fra 5 til 14 dager. Det er ikke uvanlig at det tar mer enn fem uker fra avsluttet klagebehandling til hovedsaken kommer opp. I følge arbeidsgruppen skjer det også unntaksvis at en klagesak forenes med hovedsaken.

Arbeidsgruppen har utarbeidet to alternative forslag til endringer. Hovedforslaget bygger på den ordning at det i alle tilfeller skal holdes en kort muntlig forhandling. Det andre forslaget åpner for utelukkende skriftlig behandling.

Nærmere om utvalgets forslag og vurderinger

Fylkesnemndsutvalget konkluderer med at det er behov for endringer av fylkesnemndenes saksbehandling knyttet til akuttvedtak, jf. pkt. 18.4 i utredningen. Prøvingen må i følge utvalget gi rom for en grundigere behandling enn det nemndsleders godkjenning etter dagens ordning gjør. Utvalget mener det er vesentlig med en saksbehandling basert på at de private parter har en reell mulighet for å ta til motmæle og har anledning til å gjøre sitt syn gjeldende i saken. Det fremheves også at etterprøvingen må skje innenfor rammer som gjør det mulig med en mer inngående kontroll av det faktiske grunnlaget enn det som lar seg gjøre i forbindelse med foreløpig godkjenning.

Utvalget uttaler videre:

«Samtidig tilsier vedtakenes midlertidige karakter at de underlegges en mindre omfattende behandling enn endelige vedtak, både hva gjelder sammensetning og saksbehandling i nemnda, jf. utvalgets generelle overveielser ovenfor i kapittel 8 Overordnede krav til saksbehandlingen i barne- og sosialnemndene. Man må også ta hensyn til saksbehandlingstiden: Ved etterprøvingen av akuttvedtakene må det treffes avgjørelse innenfor tidsrammer som gjør etterprøvingen til en meningsfull realitet. Om saksbehandlingstiden i forbindelse med etterprøving av akuttvedtak gjennomgående strekker ut – slik situasjonen langt på vei er i dag – vil man i praksis ha et system hvor en rekke slike vedtak unndras etterprøving, og dermed også den kvalitetssikring som ligger i dette. Dette er betenkelig i den konkrete sak, og problematisk i et samfunnsperspektiv. Det er heller ikke bra om behandlingen av akuttvedtaket blir så omfattende at hovedsaken så å si blir «liggende på vent».

Til dette kommer at dagens ordning med ordinær behandling med full fylkesnemnd også der saken gjelder klage over akuttvedtak – gjerne også kort tid før hovedsaken – etter utvalgets syn representerer en ressursbruk som er vanskelig å forsvare, og som neppe tilfører verken klagesaken eller hovedsaken vesentlig av verdi. Dette blir særlig påfallende der klagesaken behandles med en nemnd, mens hovedsaken gjennomføres av en annen nemnd – basert på helt ny prøving av saken i sin fulle bredde. I denne forbindelse pekes det også på at stadige, suksessive saker om samme tema i seg selv representerer en belastning for de involverte, og etter forholdene kan bidra til å øke konfliktnivået.»

Fylkesnemndsutvalget slutter seg på de fleste sentrale punkter til arbeidsgruppens vurderinger og de bærende tanker som fremsettes i de konkret forslagene. Dette gjelder bl.a.

• de krav til tempo som bør stilles, herunder ved at det settes entydige frister,

• behovet for å legge til rette for kontradiksjon, og at barnet også blir hørt,

• at omfanget av saksdokumenter som inngår ved etterprøvingen begrenses til det høyst nødvendige,

• at eventuelle møter må foregå konsentrert og avgrenset til korte innlegg og partsforklaringer, eventuelt supplert med helt nødvendig bevisførsel ut over det som fremgår av dokumentene i saken,

• at det bør være frist for å reise hovedsaken i nemnda.

Utvalget mener at en saksbehandlingsmodell etter disse linjer nettopp representerer den mellomform som har vært etterlyst. Det legges til rette for et bredere, mer representativt og dermed mer forsvarlig avgjørelsesgrunnlag enn tilfellet er ved den legalitetskontroll som skjer i forbindelse med nemndsleders godkjennelse. Samtidig blåses ikke saksbehandlingen opp slik at den står i misforhold til hva saken gjelder, eller medfører at det skjer dobbeltbehandling i forhold til en senere hovedsak.

Etter utvalgets syn er det ikke tvilsomt at det i de fleste tilfeller ligger en ønskelig rettssikkerhetsmessig gevinst i at det holdes en kort muntlig forhandling, og at en slik fremgangsmåte er heldig i forhold til å skape tillit til at det skjer en reell etterprøving. Utvalget viser imidlertid til at klagefrekvensen er lav og antar derfor at behovet for inngående prøving i form av muntlige forhandlinger neppe er til stede i alle saker. Det legges til grunn at automatisk prøving med muntlig forhandling i alle saker vil kreve økte ressurser, antakelig av et betydelig omfang. Dette gjelder både kostnadene ved selve behandlingen og økte advokatutgifter.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at muntlig forhandling etter mønster fra dagens klageordning, forbeholdes de tilfeller der den private part ber om dette. Det foreslås videre at det først fra dette tidspunkt inntrer rett til advokat. Etter utvalgets mening ligger det godt til rette for at saker om etterprøving av akuttvedtak honoreres etter stykkprissatser. For de tilfeller der det ikke kreves muntlig forhandling, mener utvalget at en inngående prøving basert på kontradiksjon er lite praktisk, og det foreslås derfor at etterprøvingen av akuttvedtaket begrenses til en legalitetskontroll etter mønster av dagens ordning.

Forslag til regler for saksbehandlingen ved etterprøving av akuttvedtak er nærmere beskrevet i utvalgets utkast til §§ 24 – 26. I følge forslaget skal akuttvedtaket umiddelbart sendes til etterprøving i fylkesnemnda. Dersom det går mer enn tre dager fra vedtaket ble effektuert til det sendes, faller det bort. Etterprøvingen skjer av nemndsleder alene og er i utgangspunktet en skriftlig behandling. Barneverntjenesten må således sørge for at vedtaket gir de opplysninger fylkesnemnda trenger for å vurdere om det er grunnlag for godkjennelse. Det forutsettes i denne forbindelse at nemndsleder kan beslutte at også andre dokumenter skal inngå der dette er påkrevd for å vurdere akuttvedtaket.

I følge forslaget skal det holdes et kort forhandlingsmøte når de private parter krever det. Nemndsleder er gitt siste ord med hensyn til å avgjøre innhold og omfang av bevisførsel. Krav om forhandlingsmøte fremsettes skriftlig eller muntlig overfor nemnda innen tre dager etter at vedkommende ble kjent med akuttvedtaket. Utvalget viser til at denne modellen skiller seg fra gjeldende ordning med klagebehandling ved at den blir vesentlig enklere: nemndsleder avgjør saken alene, og forhandlingsmøtet forutsettes å være kort, fra to timer til en halv dag.

Det er satt korte frister for å treffe etterprøvingsvedtaket. Vedtaket skal treffes så snart som mulig, og senest innen en uke etter at akuttvedtaket ble iverksatt. Fristen er utvidet til to uker når det holdes forhandlingsmøte i nemnda. Forslaget oppstiller også krav til etterprøvingsvedtakets innhold, samtidig som det skal gis en kort begrunnelse.

5.23.3 Høringen

I alt ti høringsinstanser har uttalt seg på generelt grunnlag til forslaget om å endre saksbehandlingsreglene ved prøving av akuttvedtakene. Fire instanser gir uttrykk for at de er enige i forslaget til endringer. To instanser, Fylkesnemnda i Rogaland og Fylkesnemndsledernes arbeidsutvalg er uenige i forslaget, mens de øvrige instansene har en uklar konklusjon.

Oslo kommune mener endringsforslaget er en styrke for rettsikkerheten, og at det skapes tillit ved at det skjer en reell etterprøving av akuttvedtaket. Kommunen finner det likevel svært viktig å understreke at barneverntjenesten i denne «akuttperioden» plikter å vurdere forholdene og utviklingen fortløpende. Det vises til at det er tvilsomt om forslaget innebærer at den private part kan klage til nemnda over at akuttvedtaket opprettholdes for lenge.

Sandefjord kommune er enig i at dagens system med etterprøving av akuttvedtak bør endres. Kommunen er imidlertid skeptisk til forslaget om muntlige forhandlinger etter modell av en forhørsrettsbehandling. Det gis uttrykk for at dette vil kreve ressursbruk både fra kommunen og advokat på privat side som neppe står i forhold til hva man oppnår av rettsikkerhet. Det antas derfor å være tilstrekkelig med en rask skriftlig prosess med etterfølgende vedtak av nemndsleder.

Fylkesnemndsledernes arbeidsutvalg er uenig i forslaget og mener at alle akuttvedtak skal undergis muntlige forhandlinger, uavhengig av om partene klager eller ikke. Arbeidsutvalget uttaler bl.a.:

«Saksbehandlingen bør følge mønsteret for behandling av spørsmål om varetektsfengsling. Arbeidsutvalget slutter seg til arbeidsgruppen som har utarbeidet forslag til behandling av disse sakene. Det bør fattes vedtak samme dag som det avholdes møte, eventuelt påfølgende dag dersom annet ikke er mulig.»

Fylkesnemnda i Rogaland fremmer i sin uttalelse et alternativt forslag som innebærer at:

1. Akuttvedtak sendes umiddelbart til fylkesnemnda.

2. Nemnda (fylkesnemndsleder alene) berammer møte senest innen tre dager etter at vedtaket er truffet.

3. Nemndas (fylkesnemndsleder alene) avgjørelse treffes samme dag som møte avholdes, senest påfølgende virkedag.

4. Dersom privat part positivt samtykker, kan saken avgjøres uten at det avholdes møte.

Flere instanser har merknader til utvalgets konkrete forslag til bestemmelser. Når det gjelder barneverntjenestens frist på tre dager for å sende akuttvedtaket til etterprøving, er Advokatforeningen enig i at frist for innsending presiseres, og at manglende overholdelse får som konsekvens at vedtaket bortfaller. Fylkesnemnda i Hordaland og Sogn og Fjordane mener at en frist på 48 timer er tilstrekkelig. Fylkesnemnda i Oslo ogAkershus forutsetter at fristen gjelder tre virkedager og gir uttrykk for at fristen er romslig sett hen til hastemomentet i disse sakene.

Når det gjelder forslaget om at nemndsleder kan beslutte at andre dokumenter enn akuttvedtaket skal danne grunnlag for avgjørelsen, mener Fylkesnemnda iHordaland og Sogn og Fjordane at etterprøving ikke kan skje uten at de private parter har fått bedre anledning til å komme med sitt syn. Nemnda mener derfor at den private part skal gis anledning til enten å fremsette sine synspunkter skriftlig, eller ved å kreve møte. Fylkesnemnda i Oslo og Akershus understreker betydningen av at akuttvedtaket inneholder en fullverdig begrunnelse for det inngrepet som er gjort, slik at nemnda ikke blir sittende med en bunke dokumenter som har liten relevans i forhold til det vedtak som er fattet.

Advokatforeningen støtter forslaget om at de private parter får en ubetinget rett til muntlige forhandlinger før fylkesnemndas etterprøving av vedtaket. Det vurderes som hensiktsmessig at krav om slike forhandlinger må fremsettes raskt, «innen tre dager», men det må fremgå av bestemmelsen at fristen ikke løper dersom parten ikke er gitt informasjon om retten til å kreve forhandlinger.

Barnejuridisk Forum er sterkt uenig i at den private part kun gis en frist på tre dager for å begjære møte. Det pekes bl.a. på at det er uklart om det dreier seg om virkedager eller kalenderdager, og at fristen er så kort at den private parts interesser kan bli skadelidende. I uttalelsen foreslås det å sette fristen til tre uker.

Fylkesnemnda i Oslo og Akershus mener at også nemndsleder som en sikkerhetsventil bør gis anledning til å innkalle til muntlige forhandlinger når dette vurderes som nødvendig. Når det gjelder de private parters rett til advokat fremkommer det av uttalelsen:

«Når det er vurdert behov for en akuttplassering, ligger det i sakens natur at foreldrene eller den ungdommen saken gjelder, er i en kriselignende situasjon. For at anledningen til å møte for nemnda skal bli reell, må derfor private parter tilbys advokatbistand allerede fra det tidspunkt akuttvedtaket er fattet. Dette vil være særlig viktig for akuttplassert ungdom som naturlig nok er i en svært sårbar situasjon, og også ved akuttplassering av spedbarn. Et par timers advokatbistand antas å være tilstrekkelig til å få avklart om det skal begjæres møte i fylkesnemnda. Et forslag om at et akuttvedtak, i alle tilfeller eller for noen typetilfeller, skal utløse rett til fri advokatbistand, forutsetter antakelig at det etableres en base med advokater/advokatkontorer som på kort varsel kan stille seg til rådighet, jf. forslagets § 9 første ledd siste punktum.»

5.23.4 Departementets vurdering

Det har gjennom flere år vært satt søkelys på hvorvidt de regler som gjelder for saksbehandlingen av akuttsakene sikrer en forsvarlig behandling som står i forhold til vedtakenes inngripende karakter. Kritikken har i hovedsak vært rettet mot manglende kontradiksjon, og at loven legger opp til et særdeles komplisert og tidkrevende system som kan være vanskelig å følge for de impliserte parter. Departementet viser til at det synes å være stor grad av enighet, også blant de instanser som har uttalt seg til utvalgets forslag, om at det er behov for å foreta endringer i saksbehandlingen knyttet til fylkesnemndenes kontroll med akuttvedtakene. Høringsinstansene er imidlertid uenige om hvilken saksbehandlingsmodell som gir den beste løsningen.

Departementet er enig med utvalget i at det ved valg av modell må legges vekt på at de private parter, herunder barnet, gis tilstrekkelig mulighet til å gjøre sitt syn gjeldende i saken. Likedan må det gis rom for en mer inngående kontroll av det faktiske grunnlaget enn det som lar seg gjøre i forbindelse med nemndsleders foreløpige godkjenning etter dagens ordning. Videre er tidsaspektet av helt avgjørende betydning i disse sakene. Det er viktig at sakens parter får en så rask avgjørelse som mulig der behovet for avklaring av barnets situasjon står helt sentralt.

Departementet er enig med utvalget i at dette dreier seg om saker som nemndsleder alene kan behandle. Departementet finner i likhet med utvalget at det heller ikke er hensiktsmessig å etablere en ordning som innebærer at samtlige vedtak skal prøves av nemnda gjennom muntlige forhandlinger. En slik løsning vil etter departementets vurdering være svært ressurskrevende, både hva gjelder kostnader til behandlingen av den enkelte sak og til advokatutgifter. Det vises i denne forbindelse også til vedtakenes midlertidige karakter, og til at svært mange akuttsaker finner sin løsning uten at det blir noen form for klage.

Departementet har imidlertid kommet til at det er hensiktsmessig å opprettholde dagens tosporede system med en godkjenningsordning og en klageordning.

Utvalget foreslår at det i utgangspunktet skal skje en skriftlig behandling på grunnlag av akuttvedtaket. Selv om det foreslås at avgjørelsesgrunnlaget kan utvides noe, understrekes det i utredningen at etterprøvingen av akuttvedtaket vil måtte begrenses til en legalitetskontroll etter mønster av dagens ordning. Departementet legger etter dette til grunn at det i realiteten ikke er noen stor forskjell mellom utvalgets forslag om skriftlig etterprøving av vedtaket og den godkjenningsordning som nemndsleder etter loven i dag skal foreta. Etter departementets oppfatning er det derfor mer naturlig å omtale nemndsleders skriftlige behandling av et akuttvedtak som en godkjenning av vedtaket.

Av utvalgets tallmateriale fremgår det at ca. 80% av akuttvedtakene blir godkjent av nemndsleder. Dette innebærer i praksis at et relativt høyt antall vedtak blir underkjent. Nemndsleder foretar således en kontroll av vedtaket også på dette stadiet av saken. Etter departementets oppfatning tilsier vedtakenes inngripende karakter at det opprettholdes et system som innebærer at det skal foretas godkjenning i forhold til samtlige vedtak.

Departementet foreslår at akuttvedtaket blir sendt fylkesnemnda for godkjenning umiddelbart etter at det er iverksatt, jf. utkastet til § 7-22. Departementet vil understreke nødvendigheten av at dette skjer umiddelbart, og at den instans som har fattet akuttvedtaket etablerer gode rutiner for oversendelse. Det legges i denne forbindelse til grunn at vedtaket skal oversendes fylkesnemnda samme dag som det er iverksatt, eller senest neste dag dersom dette for eksempel skjer om natten. Departementet finner ikke grunn til å følge opp utvalgets forslag om at vedtaket faller bort dersom det går mer enn tre dager fra det ble effektuert til det sendes.

Departementet legger til grunn at nemndsleders godkjenning skjer med utgangspunkt i akuttvedtaket. Det antas at det skriftlige materialet i saken som direkte kan knyttes til akuttsituasjonen vil være svært begrenset, og at det derfor sjelden vil være aktuelt å innhente ytterligere dokumenter. Nemndsleder bør likevel gis en mulighet til å innhente ytterligere opplysninger der dette er nødvendig for å ta stilling til selve godkjenningsspørsmålet. Slike opplysninger vil både kunne omfatte skriftlige og muntlige opplysninger. Departementet ser det imidlertid som en klar forutsetning at godkjenningen kun innebærer en legalitetskontroll av barneverntjenestens eller påtalemyndighetens vedtak. Nemndsleder skal foreta en prøving av om beskrivelsen av den faktiske situasjonen og begrunnelsen for vedtaket, synes å være i samsvar med lovens krav. Departementet foreslår også at det skal gis en kort begrunnelse for avgjørelsen. Dersom nemndsleder har innehentet ytterligere opplysninger i forbindelse med godkjenningen, bør det redegjøres for dette i avgjørelsen.

Departementet foreslår at nemndsleders godkjenning av akuttvedtaket skal foreligge snarest, og om mulig innen 48 timer etter at fylkesnemnda har mottatt saken.

Når det gjelder adgangen til muntlige forhandlinger i saker som gjelder akuttvedtak, foreslår Fylkesnemndsutvalget som nevnt ovenfor at den private part kan kreve at det skal avholdes et kort møte der partene gis anledning til å redegjøre for sitt syn. Etter departementets oppfatning innebærer ikke utvalgets forslag noen realitetsendring i forhold til den klageadgang over akuttvedtak som følger av gjeldende rett. På samme måte som ved dagens klagesaksbehandling forutsetter utvalgets forslag om adgangen til muntlig prøving at den private part tar initiativ til å få prøvet saken innen en fastsatt frist. Departementet mener etter dette at ordlyden i bestemmelsen bør utformes i samsvar med dette, jf. utkastet til § 7-23.

Departementet foreslår at de private parter kan påklage et akuttvedtak etter barnevernloven §§ 4-6 annet ledd, 4-9 og 4-25 annet ledd til fylkesnemnda. Departementet finner imidlertid at saken bør kunne undergis en enklere saksbehandling slik utvalget foreslår. Det vises til at mye av kritikken mot dagens ordning med full fylkesnemndsbehandling av en klagesak har vært rettet mot den lange saksbehandlingstiden, og at klagesaken først kommer opp kort tid før hovedsaken. Departementet har derfor valgt å legge avgjørende vekt på tidsmomentet ved prøvingen av klagesaken og nedtonet andre grunnleggende saksbehandlingsprinsipper som vil være avgjørende i andre sammenhenger.

Det foreslås etter dette at klagen fra de private parter kan fremsettes skriftlig eller muntlig overfor nemnda slik også utvalget foreslår. Departementet finner det imidlertid hensiktsmessig av hensyn til partene at klagefristen i forvaltningsloven på tre uker opprettholdes som i dag, og at det ikke innføres en frist på tre dager slik utvalgets forslag forutsetter.

I tråd med utvalget foreslås det videre at det skal holdes et kort møte hvor partene gis anledning til å redegjøre for sitt syn og tilby slik supplerende bevisførsel som nemndsleder tillater. Avgjørelsesgrunnlaget i saker som gjelder klage over akuttvedtak vil således avvike fra avgjørelsesgrunnlaget i saker som avgjøres etter ordinært forhandlingsmøte. Ved prøving av akuttvedtak vil avgjørelsesgrunnlaget være mer begrenset, og det vil være opp til nemndsleder å ta stilling til hva som skal utgjøre avgjørelsesgrunnlaget i den enkelte sak.

Departementet foreslår at vedtak i saken skal foreligge innen en uke etter at den kom inn til fylkesnemnda.

Departementet er enig med utvalget i at det er tilstrekkelig å gi en kort begrunnelse for vedtaket siden dette dreier seg om saker med et svært begrenset tema. Det legges likevel til grunn at dette også vil følge av de alminnelige reglene som gjelder for begrunnelse av vedtak, jf. utkast til § 7-19 tredje ledd. Departementet finner det derfor ikke nødvendig å gi en egen regel om begrunnelse av akuttvedtak.

Når det gjelder hvordan vedtaket skal meddeles partene, vises til pkt. 5.22 og utkast til § 7-21.

Partenes rett til å få dekket advokatutgifter i akuttsaker følger av rettshjelpsloven §§ 11 og 17. Fritt rettsråd innvilges for det første i de tilfeller der det er fattet akuttvedtak, men hvor vedtaket ikke blir etterfulgt av at barneverntjenesten forbereder sak for fylkesnemnda. For det andre innvilges fritt rettsråd i de tilfeller hvor barneverntjenesten har startet forberedelse av sak for fylkesnemnda, men hvor saken likevel ikke blir oversendt nemnda. Når saken behandles av fylkesnemnda får partene fri sakførsel etter reglene i rettshjelpsloven § 16. Departementet vil understreke betydningen av at barneverntjenesten i forbindelse med at akuttvedtaket fattes, informerer partene om den videre saksgangen for fylkesnemnda, herunder retten til å påklage vedtaket og om retten til advokatbistand. Departementet legger til grunn at innføring av nye saksbehandlingsregler for fylkesnemndene i akuttsituasjoner ikke fører til endringer i retten til fri rettshjelp. Det må imidlertid foretas en endring i rettshjelpsloven § 11 første ledd nr. 2 bokstav a ved at henvisningen til § 7 bokstav g tas ut, og at det i stedet henvises til de aktuelle bestemmelser i loven som gir hjemmel for inngrep i akuttsituasjoner.

Det legges etter dette til grunn at departementets forslag til saksbehandlingsregler i akuttsituasjoner ikke skiller seg i vesentlig grad fra utvalgets forslag rent innholdsmessig. I motsetning til utvalget har imidlertid departementet valgt å tydeliggjøre at det opprettholdes et tosporet system med en godkjenningsordning og en klageordning, jf. utkast til §§ 7-22 og 7-23.

5.24 Rettslig prøving

Fylkesnemndenes avgjørelser kan bringes inn for tingretten for rettslig overprøving. Ved endringslov 17. juni 2005 nr. 65 ble det innført en begrensning i adgangen til å anke tingrettens dom videre til lagmannsretten, jf. sosialtjenesteloven § 9-10a som trådte i kraft 1. januar 2006. Anke over tingrettens dom kan i henhold til denne bestemmelsen ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke, og de vilkår som gjelder for å kunne gi et slikt samtykke er strenge. Begrunnelsen for denne strenge silingsregelen er først og fremst den belastning en verserende sak påfører de barn saken gjelder og hensynet til «at det raskt skal bli ro omkring barna», jf. Innst.O. nr. 115 (2004-2005).

I forbindelse med Stortingets behandling av ny tvistelov ble det vedtatt en ny bestemmelse av rettsteknisk karakter i lov om barneverntjenester § 7-6. Hensikten med bestemmelsen er at rettsreglene for rettslig prøving, jf. tvisteloven kap. 36, skal fremgå direkte av hjemmelsloven selv. Departementet foreslår denne bestemmelsen videreført i kapittel 7 om saksbehandlingsregler for fylkesnemnda, jf. utkast til § 7-24. Videre vil tingrettens sammensetning fremgå av den nye tvisteloven § 36-4.