2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Gjeldende rett
En sammenslåing av et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap med et utenlandsk selskap kan skje ved at selskap B kjøper virksomheten i selskap A, eller ved at virksomheten i selskap A skytes inn som et tingsinnskudd i selskap B. Disse fremgangsmåtene innebærer imidlertid at selskap A består etter at disposisjonen har funnet sted, og en må derfor gå veien om oppløsning og avvikling av selskap A etter reglene i allmennaksjeloven kapittel 16/aksjeloven kapittel 16 for å få slettet selskapet fra Foretaksregisteret.
Ved en fusjon overføres alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i det overdragende selskapet som helhet til det overtakende selskapet, og det overdragende selskapet oppløses uten at det må gjennomføres noen avviklingsprosedyre. I motsetning til ved sammenslåinger som skissert i avsnittet over, vil overføringen av formuesmassen fra selskap A til selskap B ved en fusjon kunne foretas med formuerettslig kontinuitet.
Fusjon mellom aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper og mellom aksjeselskap og allmennaksjeselskap er regulert i aksjeloven kapittel 13 og allmennaksjeloven kapittel 13. Som følge av at både det overdragende og det overtakende selskapet må være «aksjeselskap» eller «allmennaksjeselskap», er det bare norske selskaper som kan fusjonere etter disse reglene.
Etter lov 1. april 2005 nr. 14 om europeiske selskaper ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10a (rådsforordning (EF) nr. 2157/2001) (SE-loven) § 5 kan et europeisk selskap stiftes ved fusjon av aksjeselskaper som er hjemmehørende i minst to ulike medlemsstater, jf. forordningen artikkel 2 nr. 1. Tilsvarende gjelder stiftelse av et europeisk samvirkeforetak ved fusjon av samvirkeforetak som er hjemmehørende i ulike medlemsstater, jf. lov 30. juni 2006 nr. 50 om europeiske samvirkeforetak ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10c (rådsforordning (EF) nr. 1435/2003) (SCE-loven) § 5, jf. forordningen artikkel 2 nr. 1. Med unntak av disse særreglene for europeiske selskap og europeiske samvirkeforetak kan det ikke etter gjeldende rett gjennomføres en fusjon, i ordets rettslige forstand, mellom et norsk og et utenlandsk selskap.
2.2 EUs direktiv 2005/56/EF om fusjoner over landegrensene av selskaper med begrenset ansvar
I høringsnotat 14. desember 2006 (som er omtalt nærmere i punkt 2.3) punkt 2 ble det gitt følgende oversikt over direktivet:
«EU-kommisjonen fremsatte allerede i 1985 et utkast til direktiv om fusjoner over landegrensene. Som følge av manglende avklaring av spørsmål knyttet til arbeidstakernes medbestemmelse i det overtakende selskapet, ble forslaget trukket tilbake. Da de tilsvarende spørsmålene om ansattes medbestemmelsesrett fant sin løsning i rådsforordning 2157/2001/EF om vedtektene for det europeiske selskap («SE-forordningen»), jf. direktiv 2001/86/EF, var det grunnlag for å ta opp igjen arbeidet med direktivet om fusjoner over landegrensene, og i 2003 ble det fremsatt et nytt direktivforslag. EUs tiende selskapsdirektiv, direktiv 2005/56/EF, ble vedtatt 26. oktober 2005 med frist for gjennomføring i nasjonal lovgivning til 15. desember 2007.
Formålet med direktivet er å tilrettelegge for samarbeid og konsolidering av selskaper med begrenset ansvar i ulike EØS-stater. Ved å fjerne rettslige og administrative begrensninger i adgangen til å fusjonere på tvers av landegrensene, vil direktivet kunne bidra til integrasjon av de europeiske markeder og gjøre det europeiske næringslivet mer fleksibelt og konkurransedyktig. Direktivet inngår som en del av EUs generelle selskapsrettslige prosjekt i oppfølgningen av Kommisjonens «Action Plan on company law and corporate governance in the European Union».
Direktivet omfatter fusjon av selskaper med begrenset ansvar når minst to av de fusjonerende selskapene er regulert av lovgivningen i ulike EØS-stater, jf. artikkel 1.
Et av grunnprinsippene i direktivet er at de deltakende selskapene skal oppfylle vilkårene som gjelder i sine respektive hjemland for nasjonale fusjoner, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav b, med mindre noe annet følger av direktivet ut fra hensynet til fusjonens grenseoverskridende art. Direktivet gir videre anvisning på en bestemt prosedyre for fusjoner over landegrensene som kommer i tillegg til de nasjonale regler.
I henhold til artikkel 5 skal ledelsen i de deltakende selskapene utarbeide en felles plan for fusjonen. Fusjonsplanen skal sammen med enkelte nærmere angitte opplysninger offentliggjøres senest en måned før det skal treffes beslutning om fusjon, jf. artikkel 6.
Artikkel 7 pålegger ledelsen i hvert av selskapene å utarbeide en rapport som redegjør for de juridiske og økonomiske konsekvensene av fusjonen samt hvilke følger fusjonen kan få for selskapsdeltakerne, kreditorene og de ansatte. Rapporten skal gjøres tilgjengelig for selskapets aksjeeiere og ansatterepresentanter senest en måned før det skal tas stilling til fusjonen. Etter artikkel 8 skal selskapene også som hovedregel innhente en rapport fra en eller flere uavhengige sakkyndige som skal inneholde opplysninger blant annet om bytteforholdet mellom aksjene. Rapporten skal gjøres tilgjengelig for aksjeeierne senest en måned før fusjonsplanen skal behandles av kompetent selskapsorgan.
Beslutningen om fusjon skal som hovedregel treffes av generalforsamlingen i hvert av de fusjonerende selskapene, jf. artikkel 9. Det stilles likevel ikke ubetinget krav om at fusjonen skal godkjennes av generalforsamlingen i det overtakende selskapet.
I artikkel 10 og 11 er det gitt regler om lovlighetskontroll av fusjonen. Det skal utpekes en kompetent myndighet i hver av EØS-statene som skal prøve om selskapene oppfyller vilkårene etter nasjonale regler for å fusjonere. Dersom denne myndigheten finner at alle formaliteter som skal oppfylles forut for fusjonen er gjennomført, skal den utstede en fusjonsattest som bekrefter dette. Fusjonsattestene for hvert av selskapene skal sendes til den kompetente myndighet i den EØS-stat hvor det overtakende selskapet er hjemmehørende. Denne myndigheten skal, blant annet på grunnlag av fusjonsattestene fra de øvrige berørte myndighetene, prøve fusjonsvilkårene for så vidt gjelder gjennomføringen av fusjonen.
Artikkel 12 har bestemmelser om fusjonens ikrafttredelse. Utgangspunktet er at ikrafttredelsestidspunktet bestemmes etter lovgivningen i det land der det overtakende selskapet skal ha sitt hjemsted. Dersom fusjonen har trådt i kraft i samsvar med artikkel 12, kan den ikke senere erklæres ugyldig, jf. artikkel 17.
I artikkel 13 er det gitt nærmere bestemmelser om registrering av fusjonen, mens rettsvirkningene av fusjonen er regulert i artikkel 14. Som utgangspunkt er rettsvirkningene av en fusjon over landegrensene de samme som ved en nasjonal fusjon etter norsk rett.
For fusjoner mellom et morselskap og et heleid datterselskap er det i artikkel 15 foreskrevet en noe forenklet fusjonsprosedyre.
Spørsmål knyttet til arbeidstakernes innflytelse i det fusjonerte selskapet er behandlet i artikkel 16. Etter artikkel 16 nr. 1 skal det fusjonerte selskapet i utgangspunktet være underlagt registreringslandets bestemmelser om ansattes rett til representasjon i selskapets styrende organer. Fra dette utgangspunktet gjøres det imidlertid unntak dersom minst ett av de fusjonerende selskapene de siste seks månedene før offentliggjøringen av fusjonsplanen hadde mer enn 500 ansatte og selskapet er omfattet av de representasjonsordninger som er nevnt i direktiv 2001/86/EF artikkel 2 bokstav k. Videre gjelder utgangspunktet etter artikkel 16 nr. 1 ikke dersom de nasjonale reglene som finner anvendelse for det fusjonerte selskapet, ikke gir de ansatte minst like gode representasjonsrettigheter som de allerede hadde i selskapene som fusjonerer. I disse tilfellene skal det etableres et særlig forhandlingsutvalg som skal forhandle med styrene i de fusjonerende selskapene om en avtale vedrørende de ansattes medbestemmelse. Dersom slik avtale ikke nås innen seks måneder, eller tolv måneder dersom partene blir enige om å forlenge fristen, får standardbestemmelser om ansatterepresentasjon fastsatt i nasjonal lovgivning i medhold av direktiv 2001/86/EF anvendelse.»
2.3 Høringen
Ved brev 14. desember 2006 sendte Justisdepartementet på høring forslag til lov om endringer i allmennaksjeloven og enkelte andre lover til gjennomføring av rådsdirektiv 2005/56/EF om fusjon over landegrensene av selskaper med begrenset ansvar i norsk rett. Notatet ble sendt til følgende høringsinstanser:
Alle departementene
Banklovkommisjonen
Brønnøysundregistrene
Folketrygdfondet
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Konkurransetilsynet
Kredittilsynet
Norges Bank
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Riksrevisjonen
Statistisk sentralbyrå
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Verdipapirsentralen
ØKOKRIM
Akademikerne
AksjeNorge
Aksjonærforeningen
Den Norske Advokatforening
Den norske Revisorforening
Det norske Veritas
Eiendomsmeglerforetakenes Forening
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes forening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon
Handelshøyskolen BI
Kommunenes Sentralforbund
Landsorganisasjonen i Norge
Norges Autoriserte Regnskapsføreres forening
Norges Fondsmeglerforbund
Norges Handelshøyskole
Norges Juristforbund
Norges Kreditorforbund
Norges Rederiforbund
Norsk Investorforum
Norsk senter for menneskerettigheter
Norske Finansanalytikeres Forening
Norske Forsikringsmegleres Forening
Norske Inkassobyråers Forening
NTL-Skatt
Næringslivets Hovedorganisasjon
Oslo Børs
Siviløkonomene
Sparebankforeningen i Norge
Tekna-Teknisk naturvitenskapelig forening
Universitetet i Bergen, Det juridiske fakultet
Universitetet i Oslo, Det juridiske fakultet
Universitetet i Tromsø, Det juridiske fakultet
Verdipapirfondenes Forening
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund
Høringsfristen ble satt til 15. mars 2007. I alt 29 instanser har uttalt seg. Følgende instanser har kommet med realitetsmerknader: Finansnæringens Hovedorganisasjon, Forbrukerrådet, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon, Kredittilsynet, Landsorganisasjonen i Norge, Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening, Den Norske Advokatforening, Den norske Revisorforening, Næringslivets Hovedorganisasjonog Statistisk sentralbyrå.
Følgende instanser uttalte at de ikke hadde merknader, eller at de ikke ville avgi uttalelse om saken: Arbeids- og inkluderingsdepartementet, Barne- og likestillingsdepartementet, Brønnøysundregistrene, Eiendomsmeglerforetakenes Forening, Finansdepartementet, Finansforbundet, Fiskeri- og kystdepartementet, Fornyings- og administrasjonsdepartementet, Forsvarsdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Kunnskapsdepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Miljøverndepartementet, Norges Bank, Nærings- og handelsdepartementet, Olje- og energidepartementet, Regjeringsadvokaten, Riksadvokatenog Utenriksdepartementet.
Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening gir i sin høringsuttalelse støtte til endringene som er foreslått.
Forbrukerrådet er inne på at reglene om fusjoner over landegrensene kan ha positive konsentrasjonshindrende effekter til glede for forbrukerne i den grad reglene fører til at norske selskaper fusjonerer på tvers av landegrensene i stedet for å gjennomføre horisontale fusjoner eller erverv i norske markeder. Forbrukerrådet antar imidlertid at de foreslåtte endringene vil ha begrensede virkning for forbrukerne.
Høringsinstansenes syn vil for øvrig bli belyst i forbindelse med de enkelte spørsmål som drøftes.