8 Regler som bare gjelder for audiovisuelle bestillingstjenester

8.1 Innhold som i alvorlig grad kan skade mindreårige

8.1.1 AMT-direktivet

Direktivets artikkel 12 pålegger medlemsstatene å treffe egnede tiltak for å sikre at audiovisuelle bestillingstjenester som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, mentale eller moralske utvikling bare blir gjort tilgjengelig på en måte som sikrer at mindreårige vanligvis ikke får tilgang til slike programmer.

Bestemmelsen i artikkel 12 legger opp til at medlemsstatene kan tillate slike programmer dersom det treffes egnede tiltak som gjør at mindreårige ikke får tilgang til programmene. Begrepet «egnede tiltak» er ikke nærmere definert i direktivet, men fortalen punkt 60 inneholder eksempler på tiltak som kan benyttes. Dette kan dreie seg om personlige identifikasjonsnumre (PIN-koder), filtreringssystemer eller merking. Ifølge fortalen må de aktuelle tiltakene balanseres mot den grunnleggende ytringsfriheten som er fastslått i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter.1

For fjernsyn pålegger direktivets artikkel 27 EØS-landene å fastsette totalforbud mot slike programmer. Denne bestemmelsen er allerede gjennomført ved forbudet i kringkastingsloven § 2-7 første ledd. Artikkel 27 nevner uttrykkelig «pornografi og umotivert vold» som eksempler på programmer som anses å være alvorlig til skade for barn. Artikkel 12 inneholder derimot ingen slike eksempler. Det er likevel ingen holdepunkter i direktivet for at begrepet «alvorlig grad kan skade» skal tolkes annerledes for audiovisuelle bestillingstjenester.

Hva som ellers ligger i uttrykket «alvorlig grad kan skade» er ikke nærmere regulert i direktivet. I tilsvarende bestemmelse for fjernsyn har EFTA-domstolen konkludert med at bestemmelsen «overlater til medlemsstatene å definere disse begrepene, så vel som begrepet ’pornografi’, i overensstemmelse med deres nasjonale lovgivning og moralnormer».2 Vurderingene av hva som er alvorlig til skade kan derfor variere noe mellom de forskjellige EØS-landene.

For fjernsyn inneholder AMT-direktivet en bestemmelse i artikkel 27 nr. 2 som gjelder programmer av mindre alvorlig karakter, dvs. programmer som «kan være skadelig» for mindreårige. Denne bestemmelsen er gjennomført ved den såkalte vannskillebestemmelsen i kringkastingsloven § 2-7 annet ledd og kringkastingsforskriften § 2-6. Direktivet inneholder ikke noen tilsvarende bestemmelse for audiovisuelle bestillingstjenester.

8.1.2 Gjeldende rett

8.1.2.1 Straffeloven

Straffeloven inneholder straffebud som retter seg mot pornografi (§ 204), kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av barn (§ 204 a) og grove voldsskildringer (§ 382). Straffeloven §§ 204 og 204 a er medienøytrale og vil derfor omfatte elektronisk innførsel via f.eks. Internett eller satellitt dersom det foreligger utbredelseshensikt.3 Dette gjelder også for straffeloven § 382 som ifølge forarbeidene omfatter spredning av levende bilder over kabel- eller telenett og formidling fra norske databaser, f.eks. gjennom Internett.4 Straffelovens bestemmelse må derfor anses å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester.

Ifølge straffelovens bestemmelse om pornografi i § 204 er det straffbart å utgi, selge eller på annen måte utbre pornografi. Begrepet pornografi er i bestemmelsen definert som:

«kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av lik, dyr, vold og tvang. Som pornografi regnes ikke kjønnslige skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller lignende formål.»

Begrepet «støtende» er en rettslig standard som skal tolkes i samsvar med samfunnsutviklingen.Det har skjedd en liberalisering av normen for straffbar pornografi etter straffeloven § 204 i de siste årene. I Rt. 2005 s. 1628 konkluderte Høyesterett med at et trykt magasin som inneholdt stillbilder med normal seksuell aktivitet mellom samtykkende voksne mennesker ikke var å anse som støtende etter § 204 andre ledd første punktum. Kort tid etter Høyesteretts avgjørelse uttalte Filmklagenemnda følgende i vedtak av 12. mars 200646:

«Selv om film er et langt sterkere medium enn stillbilder, er det etter dette et rimelig sikkert rettskildemessig grunnlag for å anta at også filmatiske skildringer av «normal» seksuell aktivitet mellom samtykkende voksne etter dagens rettsoppfatning som utgangspunkt ikke rammes av strl § 204».

8.1.2.2 Film- og videogramloven

I dag reguleres audiovisuelle bestillingstjenester av filmloven § 1. Loven omfatter blant annet omsetning av videogram i næring. «Videogram» defineres i loven som «eit elektronisk signal for lagring og attgiving av levande bilete som er skrive inn på eit medium eller ein informasjonsberar», jf. § 1 andre ledd. Dette er en svært vid definisjon som i prinsippet omfatter all elektronisk formidling av levende bilder forutsatt at omsetningen skjer «i næring» og at tjenesten ikke er å definere som kringkasting. Departementet legger derfor til grunn at audiovisuelle bestillingstjenester omfattes av filmloven.

Audiovisuelle bestillingstjenester omfattes av regelverket for omsetning og skal dermed vurderes etter samme norm som fysisk omsetning av DVD eller Blu-ray. Etter filmloven § 7 første ledd må videogram som skal omsettes i næring være registrert hos Medietilsynet. Medietilsynet kan ikke registrere videogram som tilsynet mener er i strid med straffeloven § 204 (pornografi), § 204 a (kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av barn) eller § 382 (grove voldsskildringer). Det samme gjelder dersom videogrammet ved dom, vedtatt forelegg eller vedtak om inndragning av påtalemyndigheten eller tingretten er funnet stridende mot §§ 204, 204 a eller 382. Videre må alle videogram merkes med blant annet registreringsnummer og anbefalt aldersgrense, jf. filmloven § 8.

Det er videre gitt en egen forskrift om merking ved elektronisk omsetning av videogram som omfatter «tjenester der videogrammet bestilles og overføres elektronisk via ulike typer bredbåndsteknologi, og der kunden selv kan bestemme starttidspunkt for avspilling av videogrammet, herunder i en tidsbegrenset periode».5 Departementet legger derfor til grunn at forskriftens anvendelsesområde vil omfatte audiovisuelle bestillingstjenester. Forskriften trådte i kraft fra 1. august 2008.

Ifølge forskriften § 3 skal følgende opplysninger på en tydelig måte gjøres kjent for den som bestiller videogrammet:

• a) Videogrammets registreringsnummer fra Medietilsynet

• b) Anbefalt aldersgrense

• c) Ansvarlig distributør

• d) Medietilsynets navn og logo.

8.1.2.3 Kringkastingsloven

Kringkastingsloven § 2-7 første ledd er utformet etter mønster av AMT-direktivet artikkel 27 nr. 1 og retter seg i likhet med artikkel 12 mot innhold som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, psykiske eller moralske utvikling. I ordlyden til den norske bestemmelsen er imidlertid ordet «eller» ved en inkurie byttet ut med «og». I praksis er imidlertid bestemmelsen tolket slik at dette dreier seg om alternative vilkår.

Etter lovens § 2-7 første ledd gjelder det et totalforbud mot slikt innhold i fjernsyn. Bakgrunnen for at kringkastingsloven inneholder et særskilt forbud i tillegg til straffelovens bestemmelser er at det kan forekomme programmer som i alvorlig grad kan skade mindreårige uten at programmer rammes av de aktuelle bestemmelsene i straffeloven. Dette fremgår av Ot.prp. nr. 2 (1999-2000) hvor det også henvises til Justisdepartementets høringsuttalelse:

«Med et eksplisitt forbud i kringkastingsloven vil man få en klar hjemmel hvoretter programmers skadevirkning overfor barn kan vurderes spesielt.»6

Kringkastingsloven har også regler for visning av innhold som kan være til skade for mindreårige uten at innholdet er så alvorlig at det kan sies å være alvorlig til skade. Etter den såkalte vannskillebestemmelsen i § 2-7 andre ledd kan fjernsynsprogram med scener eller innslag som «kan være skadelige» for mindreåriges fysiske, psykiske og7 moralske utvikling bare sendes etter kl. 21.00, jf. kringkastingsforskriften § 2-6. Nyhets- og aktualitetsprogram omfattes ikke av denne bestemmelsen og kan derfor sendes før kl. 21.00. Dette er en gjennomføring av artikkel 27 nr. 2 i direktivet.

8.1.2.4 Grunnloven og internasjonale konvensjoner

Tiltak for å hindre at mindreårige får tilgang til innhold som kan være alvorlig til skade må vurderes opp mot Grunnloven § 100, Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 10 og FNs barnekonvensjon artikkel 17. Grunnloven § 100 slår fast den grunnleggende ytringsfrihetsnormen. I bestemmelsens fjerde ledd åpnes det for at forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler kan benyttes når det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Ifølge Ytringsfrihetskommisjonen8 kan derfor aldersgrenser på film opprettholdes for barn og unge under 18 år.

EMK artikkel 10 nr. 2 åpner for begrensninger i ytringsfriheten dersom det fremgår av lov og er nødvendig av hensyn til blant annet beskyttelse av helse eller moral. Det vises også til FNs barnekonvensjon artikkel 17 som pålegger staten å sikre barn tilgang til informasjon fra et mangfold av medier, samtidig som staten skal beskytte barn mot skadelig informasjon.

8.1.3 Høringen

I høringen uttalte departementet at det ikke var hensiktsmessig å innføre et totalforbud mot innhold som «i alvorlig grad kan skade» mindreårige fordi dette ville føre til at audiovisuelle bestillingstjenester ble regulert strengere enn fysisk omsetning etter film- og videogramloven. Departementet åpnet for at det ble innført samregulering for å utvikle effektive adgangskontrollsystemer, bransjeregler og eventuelle regler for håndheving og oppfordret aktørene til å komme med innspill til hvordan dette kan gjøres.

Departementet foreslo at det i kringkastingsloven § 2-7 nytt tredje ledd og filmloven § 9 ble inntatt bestemmelser etter mønster av artikkel 12 i direktivet som ga hjemmel til å fastsette nærmere regler.

8.1.4 Høringsinstansenes syn

Medietilsynet er enig med departementet i at det ikke er realistisk å utvide totalforbudet i kringkastingsloven § 2-7 til også å gjelde audiovisuelle bestillingstjenester. Forbrukerombudet og Medietilsynet mener at innhold av mindre alvorlig karakter også bør reguleres.

De fleste av høringsinstansene som uttaler seg om dette mener det bør etableres et plattformnøytralt system for beskyttelse av barn og unge. Barnevakten, Familie og medier, Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet, Get, Altibox, Medietilsynet, NRK, Riks TV, Telenor og TVNorge støtter forslaget om samregulering. Medietilsynet mener imidlertid at diskusjonen om samregulering er på et for tidlig stadium og at dette bør diskuteres inngående og i dialog med bransjen og relevante fagmiljøer. Film&Kino og Forbrukerombudet synes å være skeptiske til forslaget om samregulering.

Når det gjelder spørsmålet om lovvalg mener Film&Kino at direktivet bør gjennomføres ved en bestemmelse i filmloven, mens Medietilsynet og Telenor mener at disse forhold utelukkende bør reguleres i kringkastingsloven. Medietilsynet begrunner imidlertid dette med å vise til at gjeldende film- og videogramlov ikke omfatter forhold som er regulert i kringkastingsloven.

Medietilsynet mener videre at begrepet pornografi bør erstattes med formuleringen «nærgående og omfattende skildringer av seksuell aktivitet» for å synliggjøre at begrepet alvorlig til skade går lengre enn det som dekkes av straffeloven. Tilsynet foreslår videre at begrepet umotivert vold erstattes med «omfattende og grove voldshandlinger».

8.1.5 Departementets vurdering

Departementet legger til grunn at audiovisuelle bestillingstjenester er omfattet av straffelovens straffebud mot pornografi (§ 204), kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av barn (§ 204 a) og grove voldsskildringer (§ 382). Audiovisuelle bestillingstjenester er videre omfattet av filmlovens bestemmelser for omsetning og forskrift om merking ved elektronisk omsetning av videogram. Departementet legger derfor til grunn at direktivets forpliktelse til å iverksette tiltak allerede må anses gjennomført gjennom disse bestemmelsene.

Når det gjelder spørsmålet om å etablere et plattformnøytralt system for beskyttelse av barn og unge vises det til at departementet har igangsatt et arbeid med en egen lov med formål å beskytte mindreårige mot skadelig innhold.

Inntil videre mener departementet at det er mest hensiktsmessig at audiovisuelle bestillingstjenester fortsetter å være regulert gjennom filmlovens system for omsetning og at det ikke gis nærmere regler om beskyttelse av barn og unge i audiovisuelle bestillingstjenester i kringkastingsloven. Ifølge filmloven § 1 gjelder loven ikke «tilhøve som er regulerte i lov 4. desember 1992 nr. 127 om kringkasting». Gjennom en utvidelse av kringkastingslovens virkeområde til også å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester vil det derfor kunne oppstå tvil om audiovisuelle bestillingstjenester heretter skal unntas filmloven i sin helhet. For å sikre at slike tjenester fortsatt reguleres av filmlovens system for omsetning, foreslår departementet at filmloven § 1 presiserer at utvidelsen av kringkastingsloven ikke medfører at audiovisuelle bestillingstjenester er unntatt film- og videogramloven.

Departementet mener det samtidig er hensiktsmessig å endre ordlyden i kringkastingsloven § 2-7 første og andre ledd slik at det fremgår klart at bestemmelsene gjelder innhold som kan være alvorlig til skade/skadelige for mindreåriges fysiske, psykiske eller moralske utvikling. At dette dreier seg om alternative vilkår og ikke kumulative vilkår fremgår klart av direktivets ordlyd og er lagt til grunn i Medietilsynets forvaltningspraksis.

8.2 Tiltak for å fremme produksjon av og tilgang til europeisk innhold i audiovisuelle bestillingstjenester

8.2.1 AMT-direktivet

Et av hovedformålene med AMT-direktivet er å styrke den audiovisuelle sektoren i Europa. Et av flere tiltak for å oppnå dette er å pålegge medlemsstatene å sikre at tjenestetilbydere fremmer produksjon av og tilgang til europeisk innhold.

Medlemsstatenes forpliktelse til å fremme europeisk innhold i fjernsyn er i hovedsak uforandret i forhold til fjernsynsdirektivet. De nærmere regler finnes i artikkel 16 og 17. Hva som regnes som europeiske produksjoner er definert i artikkel 1 nr. 1 bokstav n.

Nytt i forhold til fjernsynsdirektivet er at artikkel 13 nå også pålegger medlemsstatene en forpliktelse til å fremme europeisk innhold i audiovisuelle bestillingstjenester. At AMT-direktivet utvider denne forpliktelsen til også å gjelde audiovisuelle bestillingstjenester, skyldes at slike tjenester antas å øke i omfang og på sikt delvis kunne erstatte alminnelige fjernsynssendinger, jf. fortalen punkt 69.

Artikkel 13 fastslår at medlemsstatene «med egnede midler» skal sørge for at audiovisuelle bestillingstjenester «fremmer produksjon av og tilgang til europeiske verker». Bestemmelsen overlater dermed til medlemsstatene å utforme de konkrete tiltakene. Dette kan for eksempel være økonomiske støtteordninger, krav om minsteandel av europeisk innhold i programkataloger eller at slikt innhold skal gis en attraktiv presentasjon i programkataloger. Bestemmelsen oppstiller ikke noe absolutt krav til tiltak på området, men at tiltak skal iverksettes «når det er praktisk mulig».

Direktivet oppstiller dessuten en rapporteringsplikt som innebærer at medlemsstatene innen 19. desember 2011, og deretter hvert fjerde år, skal rapportere til EU-kommisjonen om hvilke tiltak som er gjennomført på området.

8.2.2 Gjeldende rett

Dagens norske regler om europeisk programmateriale i kringkastingsloven § 2-6 og kringkastingsforskriften §§ 2-1 til 2-4 omfatter kun fjernsynssendinger. Etter disse skal minst halvparten av sendetiden som ikke består av nyheter, sport, underholdningsprogram med konkurransepregede innslag, reklame og tekstfjernsyn, avsettes til sending av europeiske verk. Videre skal ti prosent av samme sendetid settes av til europeiske verk som er produsert av produsenter som er uavhengige av fjernsynsselskapet. Kringkastingsforskriften § 2-4 pålegger kringkastere å rapportere årlig om andelen av europeiske verk.

Det foreligger i dag ingen spesifikke bestemmelser om tilgang til europeisk innhold i audiovisuelle bestillingstjenester.

8.2.3 Høringsnotatet

I høringen foreslo departementet at hjemmelen til å utarbeide nærmere bestemmelser om europeisk programandel i kringkastingsloven § 2-6 ble utvidet til også å gjelde audiovisuelle bestillingstjenester. Det ble videre foreslått at det i forskriften ble gitt en generell forpliktelse til å fremme produksjonen av og tilgangen til europeiske verk når det er praktisk mulig og med egnede midler, jf. direktivet artikkel 13. Det ble ikke foreslått mer detaljerte forpliktelser for audiovisuelle bestillingstjenester ettersom markedet for slike tjenester må sies å være i en relativt tidlig fase og fordi det bør vises tilbakeholdenhet med å innføre mer detaljert regulering inntil det foreligger bedre informasjonsgrunnlag. Det ble derfor foreslått en bestemmelse i forskriften som pålegger tilbydere av audiovisuelle bestillingstjenester å føre statistikk over andelen av europeiske verk i deres programkataloger.

8.2.4 Høringsinstansenes syn

Norske film- og TV-produsenters forening uttaler i høringen at det ikke foreligger noen tilfredsstillende begrunnelse for ikke å innføre tilsvarende krav for audiovisuelle bestillingstjenester som for fjernsyn og viser til at fortalen punkt 69 påpeker at audiovisuelle bestillingstjenester på sikt delvis vil kunne erstatte vanlige fjernsynssendinger. Produsentforeningen mener at den foreslåtte reguleringen vil kunne føre til en favorisering av særlig amerikansk innhold ettersom slikt innhold er rimeligere i innkjøp enn europeisk og nasjonalt innhold. Produsentforeningen mener derfor det burde vært innført mer konkrete krav for audiovisuelle bestillingstjenester.

TV 2 uttaler:

«For fjernsyn som jo er en løpende tjeneste er slike innholdsmessige pålegg en langt tyngre belastning enn det ville være for bestillingsmarkedet, som bare vil få en plikt til å ha et europeisk tilbud i «katalogen». Det er dog et hensyn at en plikt til slik tilgjengeliggjøring muligens ville medføre at disse virksomhetene tilførte de europeiske produsentene/rettighetshaverne noe inntekter eller oppmerksomhet. Dette kunne bidra til å finansiere nye produksjoner. Når (eller om) fjernsynet mister oppslutning til bestillingstjenestene vil det naturligvis redusere inntektene til de europeiske produsentene. Det vil naturligvis reise spørsmål om alternative inntektsstrømmer kan etableres med samme formål.»

TVNorge og Telenor støtter departementets forslag om ikke å fastsette konkrete krav til europeisk innhold i bestillingstjenester.

8.2.5 Departementets vurderinger

Når det gjelder fjernsyn anser departementet at direktivets forpliktelser allerede er gjennomført i norsk rett gjennom reglene i kringkastingsloven § 2-6 og kringkastingsforskriften §§ 2-1 til 2-4.

Når det gjelder audiovisuelle bestillingstjenester står medlemsstatene fritt til å velge hvilke tiltak som iverksettes for å promotere europeisk innhold.

Hensynet til teknologinøytralitet tilsier at fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester bør ha likest mulig regelverk på området. Ettersom bestillingstjenester delvis kan komme til å erstatte fjernsyn bør tiltakene for å fremme europeisk innhold også omfatte audiovisuelle bestillingstjenester dersom formålet skal oppnås, jf. fortalen punkt 48. Markedet for audiovisuelle bestillingstjenester må imidlertid kunne sies å være i en tidlig fase. Etter departementets oppfatning bør man være tilbakeholden med detaljert regulering av tilgang til europeisk innhold inntil det foreligger et bedre informasjonsgrunnlag. Tilbydernes plikter bør derfor inntil videre holdes på et overordnet nivå i tillegg til en rapporteringsplikt.

Kringkastingsloven § 2-6 gir hjemmel til å utarbeide nærmere forskrifter om bruk av europeisk programmateriale i fjernsyn. I likhet med høringsforslaget foreslår departementet at direktivet gjennomføres ved at hjemmelen til å gi nærmere forskrifter utvides til også å omfatte audiovisuelle bestillingstjenester. I kringkastingsforskriften bør det fastsettes overordnede krav til tilbydere av audiovisuelle bestillingstjenester i samsvar med direktivet. Gjennom forskriften vil departementet gis mulighet til å stille mer detaljerte og strengere krav dersom utviklingen skulle tilsi det. Det vises i denne sammenheng til at direktivets fortale påpeker viktigheten av at regelverket regelmessig evalueres.

Som påpekt i kapittel 4.3.1 er kringkasternes nett-TV portaler blant de største i markedet for audiovisuelle bestillingstjenester i dag. På grunn av rettighetsproblematikk består den største andelen av innholdet som tilbys som bestillingstjenester av egenprodusert innhold. Slik sett er det rimelig å anta at andelen europeisk innhold i dag er større for de viktigste tilbyderne av audiovisuelle bestillingstjenester i Norge i dag enn det er i fjernsynssendingene. Dette innebærer at Norges gjeldende tilskudds- og støtteordninger for produksjon av kino- og fjernsynsfilm også fører til et større tilbud av norsk innhold i audiovisuelle bestillingstjenester. Departementet legger derfor til grunn at direktivets krav dermed må anses oppfylt i norsk rett.