13 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene

13.1 Retten til privatliv – Grunnloven § 102 m.m.

13.1.1 Omtalen i høringsnotatet

I høringsnotatet ble det vist til at forslaget om å gi kommisjonen adgang til å innhente taushetsbelagte og sensitive personopplysninger uten samtykke fra personene opplysningene gjelder, vil innebære et inngrep i personenes rett til privatliv, og derfor må oppfylle de kravene som følger av Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

I høringsforslaget la departementet til grunn at dersom loven vedtas, vil vilkåret om en klar lovhjemmel være oppfylt. Videre viste departementet til at formålet med kommisjonens saksgjennomgang og lovforslaget er å gå dypere inn i hvordan radikalising og ekstremisme oppstår og å trekke lærdom fra sakene med sikte på å forbedre det norske samfunnets evne til å forebygge radikalisering og ekstremisme, noe som må anses å være et viktig og legitimt formål.

Om kravet om at inngrepet må være forholdsmessig ble det videre i høringsnotatet sagt følgende:

«Departementet har vurdert om inngrepet vil være forholdsmessig for å nå dette målet og vurdert balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.

Det er klart at innhenting og analyse av det aktuelle materialet i seg selv er egnet til å oppnå formålet, som er å gå dypere inn i hvordan radikalisering og ekstremisme oppstår og å trekke lærdom fra sakene med sikte på å forbedre det norske samfunnets evne til å forebygge radikalisering og ekstremisme.

Et inngrep i noens privatliv skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Departementet har derfor vurdert om formålet også kan oppnås ved tiltak som er mindre inngripende overfor enkeltpersonene opplysningene gjelder. Departementet har vurdert muligheten for å innhente materialet i anonymisert form eller å innhente materialet ved samtykke fra de berørte personene. Departementet har også vurdert om det er tilstrekkelig å bruke opplysninger som allerede er kjent gjennom åpne kilder.

Som det redegjøres for under [høringsnotatet] punkt 4.1, mener departementet at verken anonymisering eller samtykke vil være tilstrekkelig som hjemmelsgrunnlag for å sikre kommisjonen tilgang til nødvendige opplysninger. Departementet anser derfor både anonymisering og samtykke som uegnet for å oppnå kommisjonens formål. Departementet viser til de nærmere vurderingene av dette ovenfor i [høringsnotatet] punkt 4.1. Departementet vurderer videre at det ikke er tilstrekkelig for kommisjonen å basere seg på opplysninger som allerede er kjent gjennom åpne kilder, se nærmere vurdering også av dette i [høringsnotatet] punkt 4.1.

Det materialet kommisjonen skal innhente kan inneholde svært sensitive personopplysninger. Det kan inneholde opplysninger som er gitt, for eksempel til helsepersonell, under forutsetning om konfidensialitet. Den foreslåtte hjemmelen vil dermed kunne føre til relativt store inngrep i personers privatliv. Når departementet likevel foreslår en hjemmel for å innhente taushetsbelagte opplysninger, legger departementet avgjørende vekt på de viktige samfunnshensynene kommisjonens arbeid skal bidra til å ivareta. Forebygging av radikalisering, ekstremisme og de alvorlige konsekvensene dette kan ha, slik som for eksempel gjennomførte terrorhandlinger, er viktig for å ivareta den nasjonale sikkerheten og den offentlige tryggheten. Det er videre viktig for å forebygge kriminalitet, og for å beskytte andres rettigheter og friheter. Å forebygge radikalisering, og ekstremisme er altså avgjørende for å ivareta svært viktige samfunnshensyn. Dette må etter departementets syn tillegges betydelig vekt i forholdsmessighetsvurderingen, noe som da innebærer at den enkelte må tåle mer når det gjelder inngrep i privatlivet.

Departementet viser til at det er en begrenset krets som gis tilgang til taushetsbelagte opplysninger gjennom den foreslåtte loven, og at disse er underlagt en like streng taushetsplikt som avgiveren. Det framgår også av mandatet at kommisjonen skal redegjøre for læringspunktene i sin utredning, på en måte som ivaretar den enkeltes personvern. I avveiningen av hensynet til den som rammes av inngrepet og de legitime formål som begrunner inngrepet, må den samfunnsmessige betydningen av kommisjonens arbeid tillegges stor vekt. Som nevnt gjelder dette kunnskapsbygging for å forebygge alvorlige samfunnsutfordringer. Dette formålet sett i forhold til inngrepet med dets begrensninger er etter departementets vurdering forholdsmessig.»

Ut fra dette konkluderte departementet i høringsnotatet med at innhentingen av de nevnte taushetsbelagte og sensitive personopplysningene ikke er i strid med Grunnloven eller våre menneskerettslige forpliktelser.

13.1.2 Høringsinstansenes syn

Domstoladministrasjonen uttaler at forholdet til menneskerettighetene er grundig vurdert i høringsnotatet, og at Domstoladministrasjonen i hovedsak er enig i departementets vurderinger av disse spørsmålene, og i all hovedsak slutter seg til de avveiningene og konklusjonene departementet har trukket ved utforming av forslag til konkrete regler.

KS påpeker at bestemmelsen i høringsforslaget § 3 vil omfatte en rekke yrkesgrupper med profesjonsbestemt taushetsplikt og uttaler at det er betenkelig at det ikke er redegjort nærmere for hensynene bak taushetsplikten som gjelder den enkelte yrkesgruppe. KS uttaler at det kan tenkes tilfeller der unntak fra taushetsplikten vil være i strid med Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 2. KS mener det er særlig betenkelig for den «sterke taushetsplikten» på bevisforbudets område hvor unntak fra taushetsplikten utfordrer retten til eksempelvis å kunne søke rettslig bistand fra advokat i fortrolighet.

Legeforeningen har uttalt følgende om forholdet til Grunnloven §§ 102 og 97:

«Innhentingen og behandlingen av personopplysninger som det her legges opp til, innebærer et vesentlig inngrep i personenes rett til privatliv, jf. bl.a. Grunnloven § 102. Loven vil gjelde for opplysninger som er avgitt under forutsetning av konfidensialitet, og gis dermed tilbakevirkende kraft. Selv om det ikke vil vurderes å være i strid med Grunnloven § 97, mener vi det er et hensyn som bør vektlegges i vurderingen.

Hva gjelder forholdsmessighetsvurderingen, er det utfordrende å ta stilling til om de faktiske utleveringene som kan gjøres i medhold av den foreslåtte loven, vil være forholdsmessige, når lovhjemmelen er så vid at den kun er begrenset av at man oppfyller vilkåret om å være «enhver» og at det gjelder «opplysninger som er nødvendige for at kommisjonen skal kunne utføre sine oppgaver», jf. ordlyden i forslaget § 3.»

Advokatforeningen uttaler at:

«Retten til fortrolig juridisk bistand følger av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 og artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 bokstav b og c (jf. Rt-2012-1601 avsnitt 30). I tillegg finnes det yrkesetiske regler om fortrolighet i de advokatetiske reglene, jf. Regler for god advokatskikk punkt 2.3, se advokatforskriften kapittel 12. Leger har sin forpliktelse i Etiske regler for leger § 4.

Det er ikke leger og advokater som er rettighetssubjekt for disse reglene. Det er pasienter og klienter som har denne grunnlovsmessige rettigheten. For borgernes rett til fortrolig juridisk bistand, har EMD slått fast at EMK artikkel 8 gjelder med særlig styrke, jf. EMDs dom 6. desember 2012 i sak 12323/11 Michaud mot Frankrike avsnitt 118 til 119. Se for eksempel Prop. 214 L (2020–2021) punkt 14.1.7 for en overordnet presentasjon og drøftelse.

Slik lovforslaget er utformet legges det opp til at det er advokaten som skal vurdere om klienten skal beholde rettigheten eller ikke. Dette er etter Advokatforeningens syn ikke tilfredsstillende, og vil etter vårt syn åpne for en vilkårlighet som harmonerer dårlig med hensynene som skal ivaretas ved fortrolighetsretten til klientene. Det nevnes i denne forbindelse at det som del av proporsjonalitetsvurderingen i EMK artikkel 8 nr. 2 skal legges vekt på tilstedeværelsen av prosessuelle rettssikkerhetsmekanismer. Jo mer inngripende unntaket fra fortrolighetsretten er, desto større krav til slike mekanismer stilles.

Advokatforeningen vil imidlertid peke på at andre regelsett uansett kan være til hinder for at de aktuelle opplysningene gis, se ovenfor (Regler for god advokatskikk punkt 2.3 og Etiske regler for leger § 4, i tillegg til EMK artikkel 6 og 8). Dette vil avhjelpe faren for vilkårlighet og mangel på rettssikkerhetsmekanismer, slik som nevnt over.

Det kan reises spørsmål om i hvilken grad lovforslaget åpner for at advokater er fritatt fra all sin taushetsplikt. Advokaters taushetsplikt omfatter nemlig både opplysninger som advokaten har fått tilgang til i forbindelse juridisk bistand (såkalt «egentlig advokatvirksomhet») og opplysninger som advokaten har fått tilgang til ved annen virksomhet. Når det gjelder opplysninger fra den egentlige advokatvirksomhet, stilles det særlige krav til presisjon i regelverket. Stortinget har i den nye advokatloven § 33 (1) tatt konsekvensene av dette, og lovfestet at «advokater kan dele opplysninger som nevnt i straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd når dette er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt i lov eller i medhold av lov» (ikke i kraft). Se også Prop. 214 L (2020–2021) punkt 14.4.7 hvor det blant annet heter at «unntak fra taushetsplikt om opplysninger som er omfattet av straffeprosessloven § 119 første ledd og tvisteloven § 22-5 første ledd, bør ideelt sett fremgå uttrykkelig av unntaksbestemmelsene i særlovgivningen».

I høringsnotatet punkt 3.2 om gjeldende rett fremholdes det for opplysninger omfattet av advokaters sterke taushetsplikt (opplysninger fra juridisk bistand) at «Utlevering av slike opplysninger utfordrer retten til å kunne søke rettslig bistand fra advokat i fortrolighet, og dette anses som særlig inngripende etter Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK) artikkel 8. Det stilles derfor et strengt krav til klar lovhjemmel, legitimt formål og proporsjonalitet for at inngrepet kan aksepteres etter EMK artikkel 8 nr. 2.» Vi kan ikke se at høringsnotatet drøfter forholdet til EMK artikkel 8 nr. 2 hva gjelder slike opplysninger konkret.

Etter dette fremstår nedslagsfeltet til det foreslåtte unntaket fra taushetsplikt for vidtrekkende.

Som nevnt ovenfor, legger vi uansett til grunn at flere av de relevante yrkesgruppene, slik som advokater og leger, på annet rettslig grunnlag kan være avskåret fra å gi opplysninger. For ikke å krenke rettighetene som disse reglene beskytter, er det er derfor viktig at opplysningsadgangen som nå lovhjemles ikke etterlater et inntrykk av at de aktuelle opplysninger skal eller bør gis. Dette bør etter vår oppfatning komme klart frem av bestemmelsen. Vi foreslår derfor at § 3 får følgende tillegg, som et nytt annet ledd:

Det er ingen forklaringsplikt for Ekstremismekommisjonen.»

13.1.3 Departementets vurderinger

Enkelte høringsinstanser har altså kommet med innspill som direkte gjelder forholdet til Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Enkelte innspill fra høringsinstansene til andre deler av høringsforslaget kan også knyttes opp mot vurderingen etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, særlig innspill om kommisjonens informasjonstilgang etter lovforslaget § 3.

Departementet viser til at forslaget om å gi kommisjonen adgang til å innhente opplysninger innebærer et inngrep i enkeltindivers rett til privatliv, og det må derfor oppfylle de kravene som følger av Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

Departementet har vurdert høringsinnspillene og fastholder vurderingen i høringsnotatet om at lovforslaget ikke er i strid med Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 eller SP artikkel 17.

Når det gjelder vilkårene for å kunne tillate inngrep i personers rett til privatliv etter Grunnloven og menneskerettighetene, vises det til punkt 3.10 og den nærmere avveiningen som er gjort i høringsnotatet, omtalt ovenfor i punkt 13.1.1.

Departementet bemerker spesielt at lovforslaget inneholder flere bestemmelser som skal sikre at inngrepet i privatlivet ikke blir mer omfattende enn nødvendig. Dette gjelder blant annet § 4 om at de som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger under arbeidet i eller for kommisjonen eller ved senere arbeid i arkivdepot, er underlagt like streng taushetsplikt som avgiverorganet. Det vises til punkt 8.3.

Det er riktig at personopplysninger kan være gitt under forutsetning om konfidensialitet, slik Legeforeningen er inne på og slik departementet også omtalte i høringsnotatet, og at dette er et relevant moment i forholdsmessighetsvurderingen. Etter departementets syn kan imidlertid ikke dette gjøre at inngrepet generelt blir uforholdsmessig. Det må gjøres en konkret vurdering av det konkrete inngrepet i hvert enkelt tilfelle. Departementet viser ellers til punkt 13.2.1 når det gjelder konfidensialitet og forholdet til Grunnloven § 97 for øvrig.

Lovforslaget § 3 gjelder også profesjonsbestemt taushetsplikt. Departementet er enig med blant annet KS og Advokatforeningen i at det for yrkesgrupper som prester, advokater og helsepersonell, kan foreligge særlige hensyn når det gjelder deres taushetsplikt og fortrolighetsplikt. Også dette er relevant i avveiningen av om inngrepet vil være forholdsmessig. Departementet kan imidlertid ikke se at den ulempen det vil kunne innebære for den enkelte at lovforslaget åpner for at kommisjonen kan gis tilgang til slike opplysninger der det er nødvendig, generelt vil veie tyngre i forholdsmessighetsvurderingen enn kommisjonens behov for tilgang til opplysningene. Dette vil etter departementets syn gjelde både ved vurderingen etter Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Departementet viser til at behovet for å innhente opplysninger videre må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle og være i tråd med Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Utleveringen skal være forholdsmessig i betydningen at inngrepet ikke skal gå mer utover hensynene bak retten til privatliv enn hva som er nødvendig for å ivareta formålet. Det har også her betydning at de som får tilgang til opplysningene, selv er underlagt den samme taushetsplikten som avgiveren og at kommisjonen skal redegjøre for læringspunktene i sin utredning på en måte som ivaretar den enkeltes personvern. Når det gjelder helsepersonell og advokater, vises det for øvrig til vurderingene i punkt 7.3.4 ovenfor. Departementet viser i tillegg til at lovforslaget § 3 ikke oppstiller noen plikt til å gi taushetsbelagte opplysninger til kommisjonen, noe som også tydeliggjøres i lovforslaget § 3 tredje ledd.

For øvrig vises det til høringsnotatet og omtalen ovenfor i punkt 13.1.1. Ut fra dette foreslår departementet at forslaget i høringsnotatet videreføres.

13.2 Tilbakevirkende kraft – forholdet til Grunnloven § 97

13.2.1 Omtalen i høringsnotatet

Om Grunnloven § 97 ble det gitt følgende redegjørelse i høringsnotatet:

«Lovforslaget legger til rette for at kommisjonen skal få tilgang til taushetsbelagt informasjon som enkeltpersoner kan ha avgitt med en forventning om konfidensialitet. Kommisjonen vil være underlagt taushetsplikt etter forslaget § 4, og det foreslås i § 6 et forbud mot bruk av opplysninger som kommisjonen har mottatt som bevis i senere straffesak eller i sivil sak. Det eventuelle inngrep som lovforslaget vil gjøre i den enkeltes forventning om konfidensialitet, fremstår derfor som svært begrenset. Departementet viser til Lovavdelingens uttalelse 8. juni 2009 (JDLOV-2009-4068), der det er gitt en vurdering av forholdet til Grunnloven § 97 ved innføring av opplysningsplikt overfor et undersøkelsesutvalg uten hinder av taushetsplikt. Uttalelsen er inntatt som vedlegg nummer 2 til Innst. O. nr. 132 (2008–2009). Departementet mener på denne bakgrunn at lovforslaget ikke rammes av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.»

13.2.2 Høringsinstansenes syn

Bortsett fra innspillene nevnt under punkt 13.1.2, har det ikke kommet inn merknader under høringen som spesifikt går inn på Grunnloven § 97.

13.2.3 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn den forståelsen av forholdet til Grunnloven § 97 som det ble gitt uttrykk for i høringsnotatet.

13.3 Uskyldspresumpsjonen

13.3.1 Omtalen i høringsnotatet

Om uskyldspresumpsjonen ble det gitt følgende redegjørelse i høringsnotatet:

«På bakgrunn av at kommisjonens saksutvalg ikke er begrenset til saker hvor det foreligger fellende dom, vil kommisjonen potensielt komme til å få innsyn i, og uttale seg om, saker der det foreligger frifinnende dom og potensielt saker som ikke har blitt behandlet for domstolene. Dette reiser enkelte problemstillinger som må drøftes i relasjon til uskyldspresumpsjonen, jf. Grunnloven § 96 andre ledd, SP artikkel 14 nr. 2 og EMK art. 6 nr. 2.

Det framgår av kommisjonens mandat at kommisjonen skal gjennomgå og vurdere alvorlige saker som omhandler ekstremisme. Det kan dreie seg om saker der det foreligger en rettskraftig straffedom, men dette er ikke et krav. Det vil etter departementets syn ikke være skyldkonstaterende at kommisjonen velger ut en sak for gjennomgang. Det framgår eksplisitt av mandatet at kommisjonen ikke skal ta stilling til straffansvar eller annet rettslig ansvar i forbindelse med enkeltsaker. Dette innebærer at kommisjonen ikke skal uttale seg skyldkonstaterende i tilfeller hvor det ikke foreligger en endelig avgjørelse av skyldspørsmålet, og at kommisjonen ikke skal komme med uttalelser som kan så tvil om riktigheten av en frifinnende dom. Dette gjelder både for utformingen av kommisjonens rapport, men også for uttalelser i andre sammenhenger. For øvrig har kommisjonen taushetsplikt, hvilket begrenser adgangen til å uttale seg om taushetsbelagte opplysninger. Det framgår av mandatet at kommisjonen i sin utredning skal redegjøre for læringspunktene fra saksgjennomgangen, på en måte som ivaretar den enkeltes personvern. Det gjelder også der kommisjonen omtaler eventuell svikt i tjenesteapparatet eller liknende.

På denne bakgrunn legger departementet til grunn at kommisjonens arbeid vil bli gjennomført på en måte som ikke krenker uskyldspresumpsjonen, jf. Grunnloven § 96 andre ledd eller våre menneskerettslige forpliktelser på området.»

13.3.2 Høringsinstansenes syn

Det har ikke kommet merknader i høringsrunden som gjelder uskyldspresumpsjonen.

13.3.3 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn den forståelsen det ble gitt uttrykk for i høringsnotatet.