2 Prinsipper for EØS-tilpasning til regelverket om EUs tilsynsmyndigheter

2.1 Bakgrunn og behovet for innlemmelse i EØS-avtalen

Felles forståelse og homogen anvendelse av regelverket på finansmarkedsområdet forutsetter tett samarbeid mellom nasjonale tilsynsmyndigheter i hele EØS-området. Den europeiske banktilsynsmyndigheten (EBA), Den europeiske tilsynsmyndigheten for forsikring og tjenestepensjon (EIOPA) og Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten (ESMA) (heretter samlet omtalt som «EUs tilsynsmyndigheter» eller «EU-tilsynsmyndighetene»), skal bidra til ensartet tilsynspraksis og et felles europeisk regelverk ved å gi anbefalinger og retningslinjer for nasjonalt tilsynsarbeid, og ved å utarbeide forslag til utfyllende regelverk som kan fastsettes av Kommisjonen med hjemmel i direktiver og forordninger fastsatt av Rådet og Parlamentet. EUs tilsynsmyndigheter er en videreutvikling av det tidligere omfattende samarbeidet mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene i EUs medlemsstater gjennom tre faste komiteer for hhv. banktilsyn (CEBS), forsikrings- og pensjonstilsyn (CEIOPS) og verdipapirtilsyn (CESR).

I enkelte særskilte tilfeller kan EUs tilsynsmyndigheter fatte vedtak som er bindende for medlemsstatene eller direkte bindende for finansmarkedsdeltakere1 i medlemsstatene. Vedtakskompetansen er sekundær, og forutsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter i medlemsstatene har latt være å følge en konkret anbefaling eller et pålegg fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten, eller at megling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter ikke har lyktes.

For enkelte særskilte typer institusjoner (kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre) har EUs medlemsstater i egne rettsakter overlatt autorisasjon og tilsyn til ESMA. Øvrige finansinstitusjoner er underlagt autorisasjon og tilsyn fra nasjonale tilsynsmyndigheter, med mindre EU-staten deltar i Den europeiske bankunionen.

Det europeiske rådet for systemrisiko (ESRB) har et overordnet ansvar for overvåking av finansiell stabilitet og kan gi råd om tiltak for å begrense risikooppbygging i det finansielle systemet. ESRB har ikke kompetanse til å treffe vedtak som blir bindende for nasjonale myndigheter eller finansmarkedsdeltakere.

Landene som deltar i eurosamarbeidet har, ved siden av det europeiske finanstilsynssystemet, også opprettet Den europeiske bankunionen. Bankunionen innebærer at det er etablert felles tilsyn med og felles krisehåndtering av banker. Den europeiske sentralbanken overtok 4. november 2014 ansvaret for tilsynet med bankene etablert i eurolandene. Styret for den felles krisehåndteringsmyndigheten ble oppnevnt 19. desember 2014. Kommisjonen har nylig også foreslått felles innskuddsgarantiordning som et tredje element i Bankunionen. Medlemsstater i EU som ikke deltar i euroen, kan velge å slutte seg til Bankunionen, men Bankunionen er ikke ansett som EØS-relevant.

Det norske Finanstilsynet, samt tilsynsmyndighetene i Island og Liechtenstein, deltok tilnærmet fullt ut i det tidligere samarbeidet mellom nasjonale finanstilsyn i EU-statene i regi av de tre komiteene CEBS, CEIOPS og CESR. Finanstilsynet har også etter opprettelsen av de tre EU-tilsynsmyndighetene i 2011, på uformelt grunnlag, deltatt som observatør i styrene i EBA, EIOPA og ESMA, og har dessuten deltatt i det øvrige arbeidet i EU-tilsynsmyndighetene. Dette innebærer deltakelse på anslagsvis 2–300 møter i året, noe som bl.a. gir Finanstilsynet god anledning til å sette seg inn i kommende regelverk og tilsynspraksis og god tilgang til informasjon om risiko i foretakene og markedene på tvers av landegrensene. Fortsatt norsk deltakelse anses som viktig for tilsynsarbeidet. Dette forutsetter imidlertid en formalisering av EØS/EFTA-statenes tilknytning til EUs finanstilsynssystem gjennom innlemmelse i EØS-avtalen av de fire forordningene som etablerer systemet.

Etter etableringen av det europeiske finanstilsynssystemet har EU per 15. mars 2016 vedtatt om lag 180 EØS-relevante rettsakter på finansmarkedsområdet. De fleste av disse nye rettsaktene inneholder bestemmelser som bygger videre på EU-tilsynsforordningene og/eller ESRB-forordningen. EØS-tilpasningene til EUs finanstilsynssystem må avklares før disse rettsaktene kan tas inn i EØS-avtalen. Dette innebærer at et stort antall rettsakter «står på vent», og at det blir et økende sprik mellom henholdsvis forpliktelsene og rettighetene EU-statene imellom og de forpliktelsene og rettighetene Norge, Island og Liechtenstein har overfor EUs medlemsstater og hverandre. Homogeniteten i markedet reduseres, og det kan bli usikkerhet om fremtidige rammebetingelser. Norge har allerede ensidig innarbeidet mange nye EU-regler i norsk rett. Dette er imidlertid normalt ikke tilstrekkelig for å sikre norske bedrifter tilgang til EUs indre marked på det aktuelle området. Uten innlemmelse i EØS-avtalen av de utestående rettsaktene, vil det på sikt bli vanskelig å opprettholde et velfungerende EØS-samarbeid for finansielle tjenester. Dersom EFTA-siden ikke følger opp regelverksutviklingen i EU ved å ta nye relevante EU-rettsakter inn i EØS-avtalen, vil det også kunne bli reist spørsmål om hvordan EØS-avtalen skal videreføres.

Det er derfor viktig å få innlemmet de tre EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen i EØS-avtalen. Samtidig har det vært viktig å finne omforente EØS-tilpasninger som, innenfor EØS-avtalens system og konstitusjonelle grenser i EØS/EFTA-statene, og på en måte som også er tilfredsstillende for EU-siden, reflekterer at de tre EU-tilsynsmyndighetene i enkelte særskilte tilfeller kan fatte vedtak som er bindende for nasjonale tilsynsmyndigheter eller for finansmarkedsdeltakere i medlemsstatene.

Det har også vært nødvendig for EU- og EFTA-siden å komme til enighet om prinsipper for EØS-tilpasning til rettsakter der EUs medlemsstater har lagt autorisasjon av og tilsyn med enkelte typer foretak (kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre) til en EU-tilsynsmyndighet, og for bestemmelser i enkelte andre rettsakter på finansmarkedsområdet som gir EU-tilsynsmyndighetene kompetanse til å gripe inn overfor markedsdeltakere innenfor rammen av EU-tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5.

2.2 Utvikling i EU mot flere byråer og tilsyn

Opprettelsen av EUs tilsynsmyndigheter er en del av en mer generell utvikling i EU mot større bruk av byråer og tilsyn. Nye byråer og tilsyn spiller en stadig viktigere rolle i politikkutforming og i gjennomføring av regelverk i EU. Stadig større deler av regelverket for det indre marked er på ulike måter knyttet opp til slike organer. Dette har vesentlig betydning også for EØS-samarbeidet.

Utviklingen er bl.a. omtalt i NOU 2012: 2 Utenfor og innenfor, Norges avtaler med EU, pkt. 11.3.6. I Meld. St. 5 (2012–2013) ble det opplyst at regjeringen ville arbeide for å sikre gode og pragmatiske løsninger for norsk tilknytning og deltakelse i EUs byråer og tilsyn med utgangspunkt i de rammer og prosedyrer som er nedfelt i Grunnloven, i to-pilarsystemet i EØS-avtalen og i Schengen-avtalen. Utenriks- og forsvarskomiteen sa følgende om dette i Innst. 227 S (2012–2013):

Komiteen registrerer at EUs byråer spiller en stadig viktigere rolle i regelverksutviklingen og i gjennomføringen av regelverk på nasjonalt nivå. Det er pr. i dag etablert 35 byråer innen EU og i tillegg seks såkalte forvaltningsbyråer under Kommisjonens myndighet, som forvalter ulike EU-programmer.

Komiteen har merket seg at selv om byråene i utgangspunktet er tenkt å ha en begrenset formell myndighet, ser man en utvikling hvor de i økende grad gis kompetanse til å fatte beslutninger som er bindende for myndigheter og bedrifter i medlemslandene. Byråene representerer en viktig mulighet for Norge for deltakelse i samarbeidet. Samtidig stiller den økte rollen til EU-byråer EØS-samarbeidet overfor noen prinsipielle utfordringer. Komiteen merker seg at regjeringen vil vurdere hvilke konsekvenser EU-byråer og tilsyn har for deltakelse, prosesser og politikkutforming i Norge, og hvilken tilnærming som best kan ivareta norske interesser i arbeidet opp mot disse organene.

Komiteen ber regjeringen vurdere om det kan være grunnlag for en institusjonell løsning i tråd med to-pilar-systemet i EØS-avtalen.

EØS/EFTA-statenes deltakelse i byråer og tilsyn ble ikke regulert ved inngåelsen av EØS-avtalen i 1992. EØS/EFTA-statene har imidlertid siden midten av 1990-tallet forhandlet frem deltakelse i 15 byråer, i tillegg til fem forvaltningsbyråer under programsamarbeidet.

Foruten deltakelse i tre EU-tilsynsmyndigheter på finansmarkedsområdet er det for tiden aktuelt med deltakelse i et byrå på energiområdet (ACER) og et organ for elektronisk kommunikasjon (BEREC).

Et grunnleggende prinsipp er at EØS-samarbeidet skal videreutvikles i takt med utviklingen i EUs indre marked for å sikre rettslig homogenitet. Dette er avgjørende for norsk næringslivs mulighet til å konkurrere på mest mulig like vilkår med næringslivet i EU-statene.

EUs byråer og tilsyn inngår som en integrert del av EØS-samarbeidet på stadig flere områder. Det er vanskelig å skille disse organene fra det øvrige regelverkssamarbeidet i EU. Først når deltakelse i relevante byråer og tilsyn er sikret, er det mulig å innlemme tilhørende regelverk på de berørte områdene i EØS-avtalen. Dette betyr at deltakelse er nødvendig for fortsatt å sikre en fungerende EØS-avtale, regelverkslikhet i EØS-området og mest mulig like rammebetingelser for norske bedrifter.

Det må forventes at EU vil gi byråer og tilsyn en enda mer fremtredende rolle fremover, både i videreutviklingen og håndhevingen av regler for det indre marked. Dette henger både sammen med endringer i EUs traktater og samarbeidsformer, den geografiske utvidelsen av EU, samt den sterke vektleggingen av rettslig homogenitet og enhetlige systemer for overvåking og kontroll, særlig etter finans- og økonomikrisen.

Denne utviklingen er kommet for å bli, må antas å bli forsterket i fremtiden, og vil danne et viktig premiss for det videre EØS-samarbeidet. Norge må ha en offensiv og løsningsorientert tilnærming for å sikre deltakelse i relevante byråer og tilsyn, selv om dette kan innebære enkelte utfordringer av institusjonell eller rettslig karakter. Full deltakelse uten stemmerett må gjennomgående være målet. Det er betydelige forskjeller i byråenes og tilsynenes funksjon, myndighet og rolle. Hvert enkelt tilfelle må derfor vurderes for seg når det gjelder vilkår og rammer for innlemmelse i EØS-avtalen. Samtidig må gode løsninger i ett tilfelle kunne være relevante for andre tilfeller. Det er ressurs- og tidkrevende å forhandle frem egnede løsninger. Norge og norsk næringsliv er gjennomgående ikke tjent med at vår deltakelse i byråer og tilsyn fastsettes, og tilhørende regelverk innlemmes i EØS-avtalen, mange år etter at byråene eller tilsynene og regelverket er iverksatt i EU. Det er viktig å tilrettelegge for at disse prosessene ikke trekker ut i tid.

2.3 Forhandlingene om prinsipper for EØS-tilpasninger

Det har vært komplisert og tidkrevende for EU- og EFTA-siden å bli enige om prinsippene for nødvendige EØS-tilpasninger til EUs finanstilsynssystem. Allerede før forslagene fra Kommisjonen til EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen var vedtatt, tok norske myndigheter opp hvordan tilsynsmyndighetene i de tre EØS/EFTA-statene fortsatt skulle kunne delta i tilsynssamarbeidet.

Etter anmodning fra Finansdepartementet høsten 2010 om en vurdering av rettslige spørsmål knyttet til innlemmelse av EU-tilsynsforordningene i EØS-avtalen, konkluderte Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling (Lovavdelingen) 8. desember 2010 med at EU-tilsynsforordningene ikke kunne innlemmes i EØS-avtalen med Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd uten rettslig tilpasning for å ivareta de konstitusjonelle hensyn. Lovavdelingens konklusjon bygget på at flere av bestemmelsene i det da foreliggende forslaget til EBA-forordning, innebar overføring av myndighet fra nasjonale myndigheter til EUs tilsynsmyndigheter om å treffe vedtak med direkte internrettslig virkning i de berørte statene.

Det norske utgangspunktet for forhandlingene har vært at styrket finanstilsynssamarbeid i EU er positivt for finansiell stabilitet i Europa, og at også EØS/EFTA-statene bør delta i dette styrkede samarbeidet. Fra norsk side ble det ikke ansett som formålstjenlig å søke å bygge opp en egen felles overbygning for nasjonale tilsynsmyndigheter bare i de tre EØS/EFTA-statene. Det ville for det første være krevende å bygge opp en organisasjon på EFTA-siden som ressurs- og kompetansemessig kunne svare til de tre EU-tilsynsmyndighetene og ESRB. En egen finanstilsynsmyndighet for de tre EØS/EFTA-statene ville heller ikke kunne bidra til å skape det tette samarbeidet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter i alle EØS-statene, som er nødvendig for at det europeiske finanstilsynssystemet skal virke etter hensikten i en EØS-sammenheng. Samtidig gjorde en fra norsk side oppmerksom på at EØS-avtalen er bygget opp med en to-pilarstruktur, og at det for Norges del er konstitusjonelle begrensninger på adgangen til å overføre myndighet til et internasjonalt organ Norge ikke er tilsluttet. Det kunne derfor ikke være adgang for EU-tilsynsmyndighetene til å treffe vedtak som fikk direkte bindende virkning for markedsdeltakerne i EFTA-pilaren.

På denne bakgrunn utarbeidet Finansdepartementet, sammen med EFTAs ekspertkomité for finansielle tjenester, våren 2011 et utkast til tilpasningstekst for innlemmelse av EU-tilsynsforordningene i EØS-avtalen som, kort gjengitt, innebar at de bestemmelsene som innebar overføring av myndighet til EUs tilsynsmyndigheter til å fatte bindende vedtak overfor myndigheter og markedsaktører, ikke skulle gjelde overfor EØS/EFTA-statene. Utkastet til EØS-komitébeslutning med tilpasningstekst ble oversendt EU-siden i juni 2012. I oktober 2012 meddelte Kommisjonen at den stilte krav om at det skulle kunne treffes bindende vedtak på overnasjonalt nivå også i EFTA-pilaren, og at den derfor ikke kunne godta EFTA-sidens forslag.

Etter et møte mellom kommissær Michel Barnier og finansminister Sigbjørn Johnsen i november 2012, ble et mer formelt samarbeid på administrativt nivå med Kommisjonen innledet i januar 2013. Kommisjonen ønsket i utgangspunktet en tilpasning der de tre EU-tilsynsmyndighetene fikk samme kompetanse overfor nasjonale myndigheter og finansmarkedsdeltakere i EØS/EFTA-statene, som de har overfor nasjonale myndigheter og finansmarkedsdeltakere i EU. Norge tok vinteren 2013 de to andre EØS/EFTA-statene, Island og Liechtenstein, med i disse drøftelsene med Kommisjonen. EFTA-siden foreslo i denne fasen flere forskjellige modeller for å unngå at EUs tilsynsmyndigheter skulle kunne treffe vedtak som ble bindende for markedsdeltakere i EFTA-pilaren. I disse modellene skulle kompetansen til å fatte bindende vedtak direkte overfor finansmarkedsdeltakere beholdes hos nasjonale tilsynsmyndigheter i EØS/EFTA-statene, mens ulike former for bindinger på nasjonale myndigheters bruk av vedtakskompetanse skulle bidra til enhetlig praktisering mellom pilarene. Et av forslagene innebar at EUs tilsynsmyndigheter skulle kunne fatte vedtak rettet mot nasjonale tilsynsmyndigheter i EØS/EFTA-statene, og at de nasjonale tilsynsmyndighetene deretter kunne velge enten å følge vedtaket, eller bringe det inn for et eget EFTA-ankeorgan. For å få mest mulig like resultater i EFTA-pilaren og i EU-pilaren, innebar denne modellen videre at medlemmene av dette EFTA-ankeorganet skulle være de samme personene som også var medlem av EUs ankeorgan.

EU-siden godtok imidlertid ikke de forskjellige modellene EFTA-siden la frem. Det ble fremholdt at et sentralt element i etableringen av de tre EU-tilsynsmyndighetene var å legge visse oppgaver overnasjonalt for å få en mer enhetlig regulering, og for å koordinere og disiplinere nasjonale tilsynsmyndigheter. Å legge den vedtakskompetansen som i EU var overført til overnasjonalt nivå, til nasjonale tilsynsmyndigheter i EØS/EFTA-statene, med rettslig overprøving ved nasjonale domstoler, ville stride mot viktige elementer i det nye finanstilsynssystemet, og var ikke akseptabelt for EU.

Etter et møte 21. juli 2014 mellom kommissær Michel Barnier og finansminister Siv Jensen, ble arbeidet med å finne prinsippene for en EØS-tilpasning til de tre EU-tilsynsforordningene ytterligere intensivert. Samtidig ble også mulige EØS-tilpasninger til de forordningene der EUs medlemsstater hadde overdratt kompetanse til ESMA til å gi autorisasjon til og å føre tilsyn med kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre for derivattransaksjoner, drøftet. Diskusjonene dreiet seg hovedsakelig om hvordan enhetlig praksis i hele EØS-området kunne sikres, samtidig som EØS-avtalens «to-pilar-struktur» ble ivaretatt for bindende vedtak.

I oktober 2014 utarbeidet Kommisjonen og EØS/EFTA-statene et felles dokument med en beskrivelse av prinsipper for EØS-tilpasning til hhv. de tre EU-tilsynsforordningene, til forordningene som legger autorisasjon og tilsyn med kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre til ESMA, og til EU-tilsynsmyndighetenes kompetanse til å gripe inn i henhold til bestemmelser i enkelte andre rettsakter på finansmarkedsområdet. Finans- og økonomiministrene i EUs medlemsstater og i de tre EØS/EFTA-statene sluttet seg 14. oktober 2014 til disse prinsippene.

2.4 Prinsipper for EØS-tilpasning – enighet mellom finansministrene i EU og EØS/EFTA-statene

2.4.1 Innledning

Finans- og økonomiministrene i de 28 EU-statene og i de tre EØS/EFTA-statene ble som nevnt 14. oktober 2014 enige om prinsippene for hvordan tilsynsmyndighetene i EØS/EFTA-statene skal knytte seg til samarbeidet mellom europeiske finanstilsynsmyndigheter innenfor henholdsvis EBA, EIOPA og ESMA. Ministrene ble også enige om prinsippene for hvordan den beslutningsmyndigheten de tre EU-tilsynsmyndighetene har skal ivaretas innenfor EØS-avtalen, og om prinsippene for autorisasjon og tilsyn med kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre etablert i EFTA-statene. Enigheten ble nedfelt i et dokument med konklusjoner, som ble offentliggjort samme dag. Finansministeren og EØS- og EU-ministeren informerte 13. oktober 2014 Stortingets europautvalg om dette. Konklusjonene i uoffisiell norsk oversettelse er tatt med som trykt vedlegg til proposisjonen (vedlegg 1).

2.4.2 Forholdet til to-pilarstrukturen i EØS-avtalen – kompetanse til å fatte bindende vedtak mv.

Det institusjonelle rammeverket for EØS-avtalen er i hovedsak en to-pilarstruktur. Oppgaver som på EU-siden utføres av et EU-organ, skal på EFTA-siden som hovedregel utføres av et EFTA-organ, eller i noen tilfelle av et nasjonalt organ i hver av EØS/EFTA-statene. EFTA og EU utgjør dermed to separate pilarer med egne organer. EFTA-siden legger vekt på å bevare to-pilarstrukturen.

EFTA-siden fikk i tråd med dette gjennomslag for at to-pilar strukturen i EØS-avtalen skal ligge til grunn når det fattes rettslig bindende vedtak. I de tilfellene der bindende vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og finansmarkedsdeltakere i EU-statene fattes av EUs tilsynsmyndigheter, skal tilsvarende bindende vedtak overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og finansmarkedsdeltakere i EØS/EFTA-statene fattes av EFTAs overvåkingsorgan (to-pilarmodell).

Utformingen av hensiktsmessige prinsipper for koordinering mellom de to pilarene har vært sentral. Det er enighet om at kompetansen og kapasiteten i de tre EU-tilsynsmyndighetene må utnyttes også på EFTA-siden. For å sikre dette skal EFTAs overvåkingsorgans vedtak på dette området være basert på et utkast fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten. Den aktuelle EU-tilsynsmyndigheten skal på eget initiativ utarbeide utkast til vedtak for EFTAs overvåkingsorgan når tiltak overfor myndigheter eller finansmarkedsdeltakere i EØS/EFTA-statene anses nødvendig og hensiktsmessig, og når de rettslige vilkår for slike vedtak anses oppfylt. EFTAs overvåkingsorgan kan også be den relevante EU-tilsynsmyndigheten om å utarbeide utkast til vedtak. EFTAs overvåkingsorgan vil imidlertid ikke ha rettslig eller på annen måte formell plikt til å fatte et vedtak med et bestemt innhold når et utkast er mottatt.

Ikke-bindende tiltak utferdiges av EUs tilsynsmyndigheter direkte overfor nasjonale tilsynsmyndigheter og finansmarkedsdeltakere i EØS/EFTA-statene (én-pilarmodell). Som beskrevet nedenfor i kapittel 3 vil dette for eksempel gjelde EU-tilsynsforordningens regler om anbefalinger og retningslinjer (artikkel 16), fagfelletilsyn (artikkel 30), advarsler om at finansvirksomhet utgjør en alvorlig trussel (artikkel 9 nr. 4), konkrete anbefalinger om anvendelsen av regelverk (artikkel 17 nr. 3), ikke-bindende megling mellom tilsynsmyndigheter (artikkel 19 nr. 2), innhenting av informasjon ved anmodning (artikkel 35), deltakelse i ulike samarbeidsfora med nasjonale tilsynsmyndigheter, rapportering fra nasjonale tilsynsmyndigheter etter finansmarkedsregelverket, overvåkning og analyse mv. De langt fleste tiltakene etter EU-tilsynsforordningene vil være av en slik ikke-bindende karakter.

Tilsvarende gjelder under forordningene som gir kompetanse til ESMA for autorisasjon og tilsyn med kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre. Her vil oppgaver og tiltak som ikke innebærer bindende vedtak eller gjelder gjennomføring av stedlige tilsyn, eller har tett tilknytning til slik kompetanse, utøves av ESMA overfor finansmarkedsdeltakere i EØS/EFTA-statene (én-pilarmodell).

2.4.3 EFTA-deltakelse i EUs tilsynsmyndigheter

Partene er enige om at representantene for de nasjonale tilsynsmyndighetene i de tre EØS/EFTA-statene skal delta så tett som mulig i arbeidet i de tre EU-tilsynsmyndighetene. Representantene får imidlertid ikke stemmerett i beslutningsorganene. Dette gir Norges, Islands og Liechtensteins finanstilsyn rett til deltakelse både i tilsynsstyret, som er det øverste organet i EUs tre tilsynsmyndigheter, sammensatt av sjefene for de nasjonale tilsynsmyndighetene i EUs medlemsstater, og i arbeidsgrupper mv. som forbereder saker til styret. Denne deltakelsen er viktig for enhetlig regelanvendelse og tilsyn i hele EØS-området.

2.4.4 Samarbeid mellom EUs tilsynsmyndigheter og EFTAs overvåkingsorgan

I tillegg til samarbeidet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter er samarbeidet mellom EFTAs overvåkingsorgan og de tre EU-tilsynsmyndighetene viktig. EFTAs overvåkingsorgan skal derfor også ha rett til å delta, uten stemmerett, i EUs tilsynsmyndigheter. EUs tilsynsmyndigheter skal på sin side ha rett til å delta uten stemmerett i EFTAs overvåkingsorgan, når EFTAs overvåkingsorgan fatter vedtak i egenskap av å være tilsynsmyndighet på finansmarkedsområdet.

2.4.5 Klage og domstolskontroll med vedtak truffet av EFTAs overvåkingsorgan

I EU-pilaren kan myndigheter og markedsdeltakere bringe vedtak som er fattet av de tre EU-tilsynsmyndighetene inn for en felles klageinstans (Board of Appeal), og videre inn for EU-domstolen for rettslig prøving. Det har ikke vært ansett verken hensiktsmessig eller ressursøkonomisk å opprette en egen klageinstans i EFTA-pilaren for administrativ overprøving av vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan i egenskap av tilsynsmyndighet på finansmarkedsområdet. Det må antas at det sjelden vil bli aktuelt for EFTAs overvåkingsorgan å fatte vedtak i henhold til dette regelverket. Opprettelse av et eget, permanent klageorgan på EFTA-siden vurderes derfor ikke å være formålstjenlig. Videre må det kunne legges til grunn at opprettelse av et mer ad-hoc-preget klageorgan for vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan ville kunne bidra til å undergrave hensynet til homogenitet mellom de to pilarene.

Det vil i tråd med dette ikke blir opprettet et tilsvarende klageorgan for denne type vedtak i EFTA-pilaren. Vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan vil imidlertid kunne bringes inn for EFTA-domstolen. EFTA-domstolen er et etablert organ i EØS-samarbeidet med kompetanse til rettslig overprøving. Hensynet til homogen rettsanvendelse ved domstolsprøving forutsettes ivaretatt gjennom de etablerte mekanismene i EØS-avtalen, som regulerer forholdet mellom EFTA-domstolen og EU-domstolen.

I likhet med EU-domstolen i sin overprøving av EU-tilsynsmyndighetenes vedtak, vil EFTA-domstolen ved overprøving av vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan ikke først og fremst gjøre en vurdering av de rent finansfaglige vurderingene, men prøve vedtakets gyldighet. I vurderingen vil EFTA-domstolen se på eventuell manglende kompetanse, myndighetsmisbruk, vesentlige formfeil og ellers vurdere vedtaket opp mot avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA), og EØS-avtalen og rettsregler som gjelder anvendelsen av dem, jf. ODA artikkel 36. For vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, vil EFTA-domstolen ha full kompetanse. Dette følger av ODA artikkel 35 og er nærmere presisert i ny protokoll 8 til ODA artikkel 6, jf. Prop. 101 S (2015–2016).

2.4.6 Forholdet til EFTAs overvåkingsorgans øvrige oppgaver

Kompetanse til å fatte bindende vedtak i egenskap av tilsynsmyndighet på finansmarkedsområdet, vil være en ny rolle for EFTAs overvåkingsorgan. Denne rollen vil komme i tillegg til, og skal ikke påvirke, EFTAs overvåkingsorgans myndighet på andre områder, eller oppgaven EFTAs overvåkingsorgan har med å påse at EØS/EFTA-statene gjennomfører og etterlever EØS-avtalen. De tre EU-tilsynsmyndighetene utarbeider også utkast til rettsakter som vedtas av Kommisjonen. EØS-relevante rettsakter vedtatt av Kommisjonen tas inn i EØS-avtalen etter de regulære mekanismene for innlemmelse av nytt EU-regelverk. Prinsippene for EØS-tilpasning til EUs tilsynsmyndigheter endrer ikke dette. Når rettsakter er tatt inn i EØS-avtalen, skal EFTAs overvåkingsorgan på vanlig måte påse at EØS/EFTA-statene følger disse.

2.5 Prosessen med utforming av konkrete EØS-tilpasninger

På grunnlag av enigheten mellom finansministrene om prinsippene for EØS-tilpasning, arbeidet Kommisjonen og EØS/EFTA-statene videre med å operasjonalisere prinsippene i konkrete tilpasningstekster til de enkelte rettsaktene som skal tas inn i EØS-avtalen.

Det er for det første utarbeidet tilpasningstekster til de tre EU-tilsynsforordningene og til ESRB-forordningen. I tillegg er det utarbeidet tilpasningstekster til CRA-forordningen som endret ved CRA II og CRA III, til EMIR, til shortsalgforordningen og til AIFM-direktivet. Det er redegjort for de åtte utkastene til EØS-komitébeslutninger med tilpasningstekster i kapittel 3–8 nedenfor. Det er som omtalt i kapittel 1 også utarbeidet utkast til EØS-komitébeslutning om delegerte rettsakter til CRA-forordningen. Det anses ikke nødvendig med Stortingets samtykke til deltakelse i denne EØS-komitébeslutningen, men de foreslåtte EØS-tilpasningene vil likevel, for sammenhengens skyld, bli kommentert i noen utstrekning under omtalen av EØS-tilpasningene til CRA-forordningen.

De tre EU-tilsynsforordningene inneholder alle en likelydende artikkel 9 nr. 5, som oppstiller rammer og fastsetter prosedyrer for når EU-tilsynsmyndighetene kan fatte vedtak om midlertidig å forby eller begrense visse typer finansielle produkter eller virksomheter. Bestemmelsen er ikke i seg selv en hjemmel for å treffe vedtak. Den materielle kompetansen (såkalt «artikkel 9 nr. 5-kompetanse») fastsettes i andre rettsakter. EU har vedtatt flere rettsakter som legger slik myndighet til EBA, EIOPA eller ESMA.

Det følger per i dag slik kompetanse av shortsalgforordningen artikkel 28, forordningen om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR) artiklene 40, 41 og 45 og forordningen om nøkkelinformasjon for sammensatte og forsikringsbaserte investeringsprodukter (PRIIPS-forordningen) artikkel 16, samt AIFM-direktivet artikkel 47. Det er foreløpig ikke utarbeidet utkast til EØS-komitébeslutninger med full tilpasningstekst til MiFIR og PRIIPs-forordningen. Parallelt med arbeidet med tilpasningstekstene til de tre EU-tilsynsforordningene og til shortsalgforordningen og AIFM-direktivet, er det imidlertid utarbeidet utkast til EØS-tilpasninger til de nevnte enkeltbestemmelsene i de to forordningene (vedlegg 3). Det vises til nærmere omtale av dette i punkt 10.7.3 nedenfor.