6 Nærmere om forordning om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR) og utkast til EØS-komitébeslutning med tilpasninger
6.1 Bakgrunn
Europarlaments- og rådsforordning 2012/648/EU om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre ble vedtatt 8. juni 2011, og trådte i kraft i EU 16. august 2012.
Forordningen kalles også for EMIR (European Market Infrastructure Regulation).
OTC står for «over-the-counter» og OTC-derivater betyr derivater som ikke handles gjennom regulert marked, men i stedet omsettes direkte mellom to parter. Dette innebærer typisk at det bare er avtalepartene som kjenner de nærmere vilkårene i de enkelte kontraktene.
På bakgrunn av erfaringene med markedet for OTC-derivater under den internasjonale finanskrisen, har det fra flere hold blitt anført at denne manglende åpenheten bidro til økt usikkerhet om aktørenes soliditet, noe som medførte blant annet redusert likviditet i interbankmarkedet og økt systemrisiko.
På toppmøtet i Pittsburgh 26. september 2009 ble G20-lederne enige om at alle standardiserte OTC-derivatkontrakter senest fra slutten av 2012 bør underlegges plikt til clearing gjennom en sentral motpart, og at derivatkontrakter bør rapporteres til transaksjonsregistre. Denne enigheten har blitt fulgt opp med regelverksarbeid i USA, i flere andre stater og i EU. EU har fulgt opp med vedtakelsen av EMIR.
EMIR forutsetter at Kommisjonen gir gjennomføringsrettsakter på en rekke områder, og det er per i dag gitt flere slike rettsakter.
6.2 Nærmere om innholdet i EMIR
6.2.1 Generelt
EMIR innfører plikt for nærmer angitte aktører til clearing av standardiserte OTC-derivatkontrakter gjennom en sentral motpart. Det vil si at en sentral motpart trer inn som motpart i derivatkontraktene, og blir henholdsvis kjøper overfor selger og selger overfor kjøper. På denne måten innebærer clearing at risikoen for at en motpart ikke oppfyller sine forpliktelser reduseres, samt bidrar til å redusere systemrisiko ved å forhindre situasjoner hvor mislighold hos én markedsaktør kan føre til at andre finansmarkedsdeltakere ikke blir i stand til å gjøre opp sine forpliktelser. Hvilke OTC-derivater som blir omfattet av clearingplikten, skal fastsettes av Kommisjonen.
For aktører som handler OTC-derivater som ikke underlegges clearing gjennom sentral motpart, stilles det krav om at det etableres risikoreduserende tiltak for å måle, overvåke og redusere operasjonell risiko og motpartsrisiko. Det stilles blant annet krav om handelsbekreftelser, prosesser for avstemming av porteføljer og håndtering av tvister. I tillegg gjelder krav om markedsverdiberegninger av sikkerhetsstillelse for finansielle motparter og ikke-finansielle motparter som overstiger nærmere angitte terskelverdier.
Forordningen inneholder også nye virksomhetskrav for sentrale motparter. Det oppstilles blant annet krav til styrets uavhengighet og krav om at det etableres en risikokomité som skal bestå av uavhengige styremedlemmer og representanter for clearingmedlemmer og kunder. Et clearingmedlem er et foretak som deltar i en sentral motpart, og som er ansvarlig for forpliktelsene som følger av en slik deltakelse, mens en kunde er et foretak med et kontraktsforhold til en clearingdeltaker som gjør det mulig å cleare sine transaksjoner med den sentrale motparten.
Det fastsettes videre at den sentrale motparten skal virke i clearingmedlemmenes og deres kunders interesse, og at den sentrale motparten skal ha en kontoføring som sikrer at clearingmedlemmenes posisjoner er adskilte fra kunders, og fra den sentrale motpartens egne posisjoner. Det foreligger også en plikt til å tilby segregerte kontoer for enkeltkunder.
Ansvaret for å gi autorisasjon og til å føre tilsyn med sentrale motparter, skal tillegges nasjonale tilsynsmyndigheter i det medlemslandet der den sentrale motparten er etablert.
Det skal etableres et tilsynskollegium som også skal ha innflytelse i autorisasjonsprosessen, ved at det skal avgi en innstilling til nasjonale tilsynsmyndigheter om hvorvidt tillatelse bør gis. I tilsynskollegiet inngår ESMA, nasjonale tilsynsmyndigheter i andre medlemsstater som utøver tilsyn med blant annet de største clearingmedlemmene hos den sentrale motparten, samt berørte sentralbanker. Dersom tilsynskollegiet avgir negativ innstilling, avgjør ESMA om nasjonal tilsynsmyndighet likevel kan gi tillatelse etter tvisteløsningsmekanismen i ESMA-forordningen artikkel 19.
Autorisasjon som sentral motpart skal gjelde innen hele EU. I autorisasjonen skal det angis hvilke klasser av finansielle instrumenter som omfattes av tillatelsen. Sentrale motparter fra tredjeland kan godkjennes av ESMA for å tilby clearingtjenester i EU, under forutsetning av blant annet at tredjelandets regulering og tilsyn er besluttet av Kommisjonen å være ekvivalent med reglene i EMIR.
ESMA skal på nærmere angitte områder utarbeide anbefalinger og retningslinjer, samt utkast til gjennomføringsforordninger som vedtas av Kommisjonen, jf. henholdsvis artikkel 16 og 10–14 i ESMA-forordningen. EMIR inneholder også flere bestemmelser om at nasjonal tilsynsmyndighet skal kunne bringe saker inn for ESMA etter ESMA-forordningen artikkel 19 i situasjoner der det er uenighet mellom nasjonale tilsynsmyndigheter i ulike stater.
Videre inneholder forordningen krav om taushetsplikt og regler om utveksling av opplysninger mellom nasjonale tilsynsmyndigheter og ESMA med flere.
6.2.2 Spesielt om transaksjonsregistre og ESMAs tilsynsmyndighet
For å sikre bedre innsyn i derivatmarkedet innfører EMIR en plikt til å rapportere opplysninger om enhver derivatkontrakt til transaksjonsregistre (ikke begrenset til OTC-derivater). Motparter og sentrale motparter skal innrapportere nærmere angitt informasjon om inngåtte kontrakter, senest påfølgende arbeidsdag etter inngåelse av kontrakt, ved endring og ved forfall. Registrene skal regelmessig offentliggjøre samlede posisjoner for hver derivatkategori og gi tilsynsmyndigheter og sentralbanker adgang til den informasjonen som de har behov for. Transaksjonsregistrene skal også offentliggjøre samlede posisjoner for hver klasse av derivater, slik at alle markedsaktørene får en bedre oversikt over markedet for derivater.
For å kunne bli registrert som transaksjonsregister, må virksomheten tilfredsstille nærmere angitte krav til internkontroll og håndtering av operasjonell risiko. Videre er det krav til gjennomsiktighet og tilgang til opplysninger, regler om registrering og vern av opplysninger.
Det er ESMA som er ansvarlig for å gi tillatelse til registrering av transaksjonsregistre, og som fører tilsyn med at forordningens krav til transaksjonsregistre etterleves.
De fleste reglene om ESMAs tilsyn med transaksjonsregistre er tilsvarende som for ESMAs tilsyn med kredittvurderingsbyråer. Se omtale ovenfor i punkt 5.2. om registrering, anmodning om opplysninger, gransking, stedlig tilsyn, saksbehandlingsregler ved mistanke om overtredelse av regelverk, tilsynstiltak, overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, registrerings- og tilsynsavgift, delegering til nasjonale tilsynsmyndigheter, klage og domstolskontroll og krav til tvangsfullbyrdelse.
Også vilkårene for anerkjennelse av transaksjonsregistre fra tredjestater ved registrering hos ESMA er tilnærmet like som for kredittvurderingsbyråer, jf. omtale ovenfor i punkt 5.2. Under EMIR er det imidlertid også et vilkår at EU har inngått internasjonale avtaler med berørte tredjestater om gjensidig tilgang til og utveksling av opplysninger om derivatkontrakter i transaksjonsregistre som er etablert i denne tredjestat. Bestemmelsen om at EU- kredittvurderingsbyråer på nærmere vilkår kan godkjenne kredittvurdering utsted av et tredjelandsbyrå, er etter sin art ikke overførbare på transaksjonsregistre.
Per i dag er overtredelsesgebyrene som kan ilegges etter EMIR for brudd på reglene om transaksjonsregistre lavere enn for brudd på reglene om kredittvurderingsbyråer. I ESMAs uttalelser i konsultasjonen Kommisjonen har avholdt om EMIR, har imidlertid ESMA påpekt at gebyrnivået bør økes for transaksjonsregistrene. En annen forskjell fra tilsynet med kredittvurderingsbyråer er at personkretsen som kan granskes, kreves opplysninger fra og underlegges stedlig tilsyn, ikke er like vid som for kredittvurderingsbyråene. Bakgrunnen for dette er at i tilsynet med kredittvurderingsbyråer kan foretakene som har blitt kredittvurdert underlegges nevnte tilsynsvirkemidler, mens det ikke er noe tilsvarende virkemidler etter EMIR overfor for de foretak som har rapportert inn til et transaksjonsregister mv.
6.3 Utkast til beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av EMIR
6.3.1 EØS-komiteens beslutning
Utkastet til EØS-komiteens beslutning inneholder en kort fortale og fire artikler.
Artikkel 1 fastsetter at forordning (EU) nr. 648/2012 (EMIR) skal tas inn i EØS-avtalen vedlegg IX, og fastsetter EØS-tilpasninger til rettsakten. Disse tilpasningene er nærmere omtalt nedenfor i punkt 6.3.2.
Artikkel 2 slår fast at den islandske og den norske versjonen av forordningen gis gyldighet og kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
Artikkel 3 regulerer når beslutningen trer i kraft.
Artikkel 4 slår fast at beslutningen selv skal kunngjøres i EØS-tillegget til Den europeiske unions tidende.
6.3.2 Tilpasningsteksten til EMIR
Ved innlemmelse av EMIR i EØS-avtalen vil virkeområdet for forordningen utvides til EØS. Det er på denne bakgrunn inntatt tilpasningstekster om at henvisninger i forordningen til unionsretten erstattes med henvisning til EØS-avtalen, at medlemsstat og nasjonal tilsynsmyndighet i forordningen skal bli forstått å omfatte EØS/EFTA-statene og nasjonale tilsynsmyndigheter i EØS/EFTA-statene, samt at referanser til EU-rettsakter i forordningen skal gjelde i den utstrekning disse rettsaktene har blitt innlemmet i EØS-avtalen, og skal anses referert til i EØS-tilpasset form.
Det følger videre av tilpasningen til EMIR artikkel 18 og 25, at unionsvalutaene skal erstattes av offisielle valutaer for partene i EØS-avtalen.
Det er flere steder i EMIR referert til at nasjonale tilsynsmyndigheter ved uenighet kan henvise saken til ESMA etter artikkel 19 i ESMA-forordningen. Som følge av at kompetansen etter ESMA-forordningene artikkel 19 dels ligger hos EFTAs overvåkingsorgan (bindende vedtak) og dels hos ESMA (ikke-bindende mekling) når det gjelder EØS/EFTA-statene, er det inntatt en tilpasning om at henvisning til ESMAS myndighet i artikkel 19, etter forholdene skal anses å referere til EFTAs overvåkingsorgan.
I tilpasningstekst til EMIR artikkel 83 (taushetsplikt) og 84 (utveksling av opplysninger) er EFTAs overvåkingsorgan satt inn i tillegg til ESMA.
I EMIR artikkel 12 nr. 2, 9 nr. 1, 11 nr. 3, 87 nr. 2 og artikkel 89 er det bestemmelser med nærmere angitte datoer for avskjæring av plikter eller rettigheter, eller andre overgangsbestemmelser. I tilpasningsteksten er disse datoene erstattet med angivelse av tidsperioder med utgangspunkt i ikrafttredelsen av EØS-komitébeslutningen. Tilpasningene innebærer blant annet at forpliktelsen til å rapportere OTC-derivatkontrakter til et ESMA-registrert transaksjonsregister, jf. artikkel 9, får anvendelse på kontrakter som inngås etter, eller som fortsatt er uoppgjorte på tidspunktet for ikrafttredelsen av EØS-komiteens beslutning. Videre vil forpliktelsen til etablering av risikoreduserende tiltak for OTC-derivatkontrakter som ikke cleares gjennom sentral motpart, jf. artikkel 11, få anvendelse på OTC-derivatkontrakter som inngås etter ikrafttredelsen av EØS-komiteens beslutning.
Forpliktelsen for EFTA-statene til å gjennomføre regelendringer som tilsvarer EMIR artikkel 89 om sikkerhet ved insolvens for systemoperatører i samvirkende systemer, inntrer ikke før ett år etter EØS-komiteens beslutning. Det vil også være tre års utsatt clearingplikt for nærmere angitte OTC-derivatkontrakter relatert til pensjonsinnretninger i henhold til EMIR artikkel 89, som gjelder fra tidspunktet for ikrafttredelsen av EØS-komiteens beslutning.
Videre innebærer tilpasningen til artikkel 6 nr. 2 at ESMAs register over clearingpliktige OTC-derivater i tillegg til informasjon om når clearingplikten inntrer i EU, skal inneholde informasjon om hvilket tidspunkt clearingplikten inntrer i EFTA-statene.
6.3.2.1 Spesielt om EØS-tilpasning til bestemmelser om tilsyn med transaksjonsregistre
I utkast til EØS-komitébeslutning er det også inntatt en bestemmelse om samarbeid mellom EFTAs overvåkingsorgan og ESMA, samt særskilt tvisteløsningsmekanisme. Disse bestemmelsene er tilsvarende som i forordningen om kredittvurderingsbyråer. Bakgrunnen for dette er at transaksjonsregistre i EMIR underlegges autorisasjon og tilsyn fra ESMA på samme måte som kredittvurderingsbyråer, jf. omtale ovenfor i punkt 5.4.
Når det gjelder EØS-tilpasninger til bestemmelser i EMIR om autorisasjon og tilsyn med transaksjonsregistre, svarer disse i all hovedsak til EØS-tilpasninger til forordningen om kredittvurderingsbyråer, jf. omtale ovenfor i punkt 5.4. Dette omfatter EMIRs bestemmelser om søknad og registrering av transaksjonsregistre (artikkel 55–59), registrerings- og tilsynsavgift (artikkel 72), anerkjennelse av register etablert i tredjestat (artikkel 77), anmodning om opplysninger (artikkel 61), gransking (artikkel 62), stedlig tilsyn (artikkel 63), saksbehandlingsregler ved mistanke om overtredelse av regelverk (artikkel 64), tilsynstiltak (artikkel 73), overtredelsesgebyr og tvangsmulkt (artikkel 65 og 66), rett til å bli hørt (artikkel 64 nr. 3 og 7 og artikkel 67), delegering til nasjonale tilsynsmyndigheter (artikkel 74), krav til tvangsfullbyrdelse, klage og domstolskontroll.
EMIR artikkel 75 nr. 2 og 3 og artikkel 76 gir Kommisjonen og ESMA kompetanse til å inngå avtaler med tredjestater om utveksling av opplysninger fra transaksjonsregistre. Etter artikkel 81 nr. 3 f) og i) pålegges tansaksjonsregistrene å gi nærmere angitte opplysninger til berørte myndigheter tredjestater der det er inngått slike avtaler. Som følge av at EØS-avtalen ikke inkluderer avtalekompetanse overfor tredjestater på vegne av EFTA/EØS-statene, er det en EØS-tilpasning til artikkel 75 nr. 2 og 3 og artikkel 76 som angir at disse bestemmelsene ikke kommer til anvendelse for EØS/EFTA-statene.
Ifølge tilpasningen til artikkel 81 nr. 3 f) og i), vil transaksjonsregistre etablert i EØS/EFTA-statene kun ha plikt til å gi slik informasjon til myndigheter i tredjestaten dersom tilsvarende avtaler som etter artikkel 75 nr. 2 og 3 og artikkel 76 er inngått mellom tredjestaten og EØS/EFTA-staten.