3 Haagkonvensjonen 1996

3.1 Innledning

Haagkonvensjonen 1996 er utarbeidet av Haagkonferansen for internasjonal privatrett. Haagkonferansen er en internasjonal organisasjon som arbeider for harmonisering av internasjonal privatrett.1 Internasjonal privatrett er den enkelte stats regler om hvilken stats rett som skal anvendes i saker som har tilknytning til flere stater. Norge har vært medlem av Haagkonferansen siden 1955. Haagkonferansen har 78 medlemmer, herunder 77 stater samt EU.2

Først og fremst kan konferansens medlemstater slutte seg til konvensjonene, men flere av dem er også åpne for tilslutning fra ikke-medlemsstater. 67 ikke-medlemsstater er tilsluttet én eller flere av konvensjonene.

Haagkonvensjonen 1996 ble vedtatt av Haagkonferansen 19. oktober 1996 og trådte i kraft 1. januar 2002, og 41 stater har nå sluttet seg til konvensjonen.3 Så godt som alle EU-stater har sluttet seg til konvensjonen.4 Foruten EU-statene, har medlemsstatene Albania, Australia, Ecuador, Georgia, Monaco, Montenegro, Marokko, Russland, Sveits, Ukraina og Uruguay sluttet seg til konvensjonen. Armenia, Den dominikanske republikk og Lesotho, som ikke er medlemmer av Haagkonferansen, er også tilsluttet konvensjonen. Medlemsstater som ennå ikke har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1996 er blant annet Australia, Canada, Japan, Kina, Sveits og Tyrkia.5

Norge var representert under forhandlingene som ledet frem til vedtagelsen av Haagkonvensjonen 1996. Bakgrunnen for arbeidet som resulterte i Haagkonvensjonen 1996 var behovet for revisjon av Haagkonvensjonen av 5. oktober 1961 om jurisdiksjon og lovvalg med hensyn til beskyttelse av mindreårige.6 Etter vedtagelsen av Haagkonvensjonen 1961 var barns rettsstilling forbedret gjennom Haagkonvensjonene om henholdsvis barnebortføring (1980) og internasjonal adopsjon (1993). Videre hadde ikrafttredelsen av FNs barnekonvensjon av 20. november 1989 gjort det nødvendig å foreta endringer i Haagkonvensjonen 1961. Få stater hadde dessuten sluttet seg til Haagkonvensjonen 1961.7

Konvensjonens forhold til andre konvensjoner er omtalt i proposisjonen punkt 3.7.

3.2 Formål og virkeområde

3.2.1 Beskyttelse av barn. Internasjonal privatrett

Formålet med Haagkonvensjonen 1996 fremgår av konvensjonens fortale og er mer spesifikt uttrykt i artikkel 1. Konvensjonens overordnede formål er å beskytte barn i internasjonale situasjoner. Konvensjonen tar sikte på å hindre konflikt mellom statenes rettssystemer når det gjelder foreldremyndighet og beskyttelsestiltak for barn, samt etablere et samarbeid på dette området mellom statene og mellom statenes kompetente myndigheter, jf. Practical Handbook 2014 punkt 2.3. Det vises her også til konvensjonens fortale som redegjør for formålet med konvensjonen, idet denne kan gi veiledning ved anvendelsen av konvensjonen i konkrete saker.

Konvensjonen har noen overordnede formål som ikke dekkes opp av én bestemt artikkel i konvensjonen, men som ivaretas gjennom ulike artikler og de muligheter disse gir for å oppnå bestemte løsninger. Et sentralt formål med konvensjonen er å forebygge barnebortføring. Haagkonvensjonen 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (Haagkonvensjonen 1980) og Haagkonvensjonen 1996 er ment å virke sammen og forsterke hverandre. Konvensjonens regler og system legger blant annet til rette for at forelder og barn fortsatt kan ha samvær og kontakt selv om barnet og den annen forelder flytter til en annen stat. I Practical Handbook 2014 kapittel 13 omtales blant annet samvær eller kontakt mellom barn og foreldre på tvers av landegrenser, barnebortføring og mekling. Det vises til proposisjonen punkt 3.2.4.

Konvensjonens formål, regler og system vil gi økt beskyttelse av barn med tilknytning til andre stater – særlig ved barnebortføring, i foreldretvister og barnevernsaker.

3.2.2 Barn opp til 18 år

Haagkonvensjonen 1996 gjelder beskyttelsestiltak for barn fra tidspunkt for fødsel til barnet fyller 18 år, jf. artikkel 2. Den gjelder ikke for fostre, og regulerer dermed ikke spørsmål om det ufødte barns rettslige stilling eller adgangen til svangerskapsavbrudd. Det følger ikke av artikkel 2 at myndighetsalderen skal være 18 år i stater som er part i konvensjonen. Ordlyden innebærer kun at konvensjonens regler gjelder for barn opp til 18 år, selv om de er myndige i henhold til sin stats personalstatutt. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 16. Konvensjonen omfatter derimot ikke det å oppnå myndighet, jf. artikkel 4 bokstav d, se nærmere i proposisjonen punkt 3.2.3.

Spørsmål om fastsettelse av rettslig handleevne for barn under 18 år reguleres ikke direkte av konvensjonen, men spørsmålet kan få indirekte eller prejudisiell betydning i konkrete saker, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punktene 16 og 30.

Reglene om taushetsplikt i henhold til artiklene 41 og 42 gjelder også for data som er samlet inn i en sak også etter at barnet har fylt 18 år. Det vises til Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 16.

3.2.3 Beskyttelsestiltak

3.2.3.1 Avgjørelser rettet mot barnets person og formue

Haagkonvensjonen 1996 gjelder ifølge fortalen «tiltak for beskyttelse av barn». Av artikkel 1 bokstav a fremgår det at beskyttelsen gjelder «tiltak med sikte på å beskytte barnets person eller formue». Konvensjonen inneholder ikke en nærmere definisjon av nevnte begreper.

Konvensjonen gjelder i utgangspunktet rettslige eller administrative avgjørelser. Dette følger blant annet av konvensjonen artikkel 1, videre artikkel 5 som regulerer hvilken jurisdiksjon «rettslige eller administrative myndigheter» har til å fatte beskyttelsestiltak, og artikkel 23 nr. 1 om anerkjennelse av «[t]iltak som er truffet av myndighetene». Avtaler mellom private faller derfor utenfor, med unntak for de særskilte reglene om foreldremyndighet i artikkel 16.

Artikkel 3 oppregner en liste over beskyttelsestiltak som omfattes av konvensjonen, men denne er ikke uttømmende, og listen refererer heller ikke til adskilte kategorier av tiltak. Artikkel 4 oppregner hvilke tiltak som ikke omfattes, og denne oppregningen er derimot uttømmende. Konvensjonens begrep «tiltak for beskyttelse av barn» må således forstås i lys av artikkel 3 og artikkel 4, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punktene 6, 18 og 26. Når det skal tas stilling til om konvensjonen får anvendelse for tiltak som ikke nevnes i artikkel 3, og som ikke er unntatt etter artikkel 4, må man ta utgangspunkt i konvensjonens overordnede formål, som er å styrke rettssikkerheten for barnets person og formue i tilfeller der saksforholdet har tilknytning til flere stater.

3.2.3.2 Aktuelle tiltak

Haagkonvensjonen 1996 artikkel 3 bokstavene a til g inneholder en ikke-uttømmende liste over de mest aktuelle beskyttelsestiltak.

a) tildeling, utøvelse, opphør eller begrensning av foreldremyndighet og delegering av slikt ansvar

Begrepet «parental responsibility», som er oversatt med «foreldremyndighet», er definert i artikkel 1 nr. 2:

«I denne konvensjonen omfatter begrepet «foreldremyndighet» foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold som er bestemmende for rettigheter og ansvar foreldre, verger eller andre rettslige representanter har med hensyn til barnets person eller dets formue.»

Definisjonen svarer ikke fullt ut til det norske foreldreansvarsbegrepet. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 14. Konvensjonens begrep er relatert både til representasjon av barnets person, dets formue og for øvrig til andre former for rettslig representasjon av barnet. Ansvaret kan tilhøre foreldre, verger eller andre rettslige representanter. Practical Handbook 2014, punkt 13.76 viser til at representasjon av barnet ofte er nødvendig på grunn av manglende rettslig handleevne, og at representasjon av barnet generelt involverer det å handle på vegne av eller i navnet til barnet vis a vis tredjemann. I Practical Handbook 2014 understrekes at avgjørelser som gjelder representasjon av barnet er klart innenfor virkeområdet for konvensjonen, samt at artikkel 3 bokstav d fastsetter at beskyttelsestiltak kan spesielt gjelde utpeking av og oppgaver for den person eller det organ som skal ha ansvar for barnets person eller formue.

Konvensjonens begrep har et selvstendig konvensjonsrelatert innhold. Dette betyr at hvorvidt konvensjonsstatene i intern rett benytter det samme begrepet, lignende eller andre begreper er uten selvstendig betydning for anvendelsen av konvensjonen. Konvensjonen omfatter tildeling av foreldremyndighet, likeledes utøvelse, opphør, fratakelse, begrensning og delegasjon av dette.

b) foreldreansvar, herunder rettigheter som gjelder omsorgen for barnets person, spesielt retten til å bestemme hvor barnet skal bo, samt samværsrett, herunder retten til å ta barnet med til et annet sted enn barnets vanlige bosted for et begrenset tidsrom

Konvensjonsteksten fremhever retten til å bestemme hvor barnet skal bo fast og samværsrett, jf. formuleringen «spesielt». I Practical Handbook 2014 punkt 13.15 gis veiledning om at det ikke gis noen definisjon av samværsrett, men at det er uttrykkelig fastslått at det inkluderer retten til å ta barnet med til et annet sted enn barnets vanlige bosted for et begrenset tidsrom, jf. tilsvarende formulering i artikkel 5 i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring. Ifølge Practical Handbook 2014 er dette bevisst, slik at begrepene skal forstås og tolkes på samme autonome (selvstendige) måte. I Practical Handbook 2014 bemerkes også at Haagkonvensjonen 1996 klargjør at retten til å opprettholde regelmessig direkte kontakt omfatter slik kontakt, på avstand, som en forelder har rett til å opprettholde med sitt barn, ved korrespondanse, telefon eller telefaks.

Det vises for øvrig til proposisjonen punkt 3.2.4 for omtale av konvensjonens regler og system som legger til rette for at forelder og barn fortsatt kan ha samvær og kontakt selv om barnet og den annen forelder flytter til en annen stat.

c) vergemål og tilsvarende ordninger

Tiltak som gjelder beskyttelse eller representasjon av, eller assistanse til barnet når foreldrene er døde eller fratatt retten til å representere barnet, omfattes.

d) utpeking av og oppgaver for den person eller det organ som eventuelt skal ha ansvaret for barnets person eller formue, det å representere eller bistå barnet

Utpeking av personer og oppgaver for den person eller det organ som skal ha ansvar for barnet, representere eller bistå dette, omfattes. Begrepet «den person eller det organ» refererer til foreldre, verger, men også til barnets advokat. Videre vil dette alternativet omfatte andre som i spesielle tilfeller har ansvar for barnet, herunder en skole eller noen som driver et feriesenter. I slike tilfeller vil den som har ansvar for barnet eksempelvis ha myndighet til å ta avgjørelser om medisinsk behandling der barnets rettslige representant ikke er tilstede.

e) plassering av barnet i fosterhjem eller barneverninstitusjon eller omsorgsytelse i form av kafala eller tilsvarende ordning

Alle former for alternative plasseringer av et barn omfattes, noe som gjerne skjer i tilfeller der barnet er foreldreløst eller hvor foreldrene ikke er i stand til å ta seg av barnet. Det bemerkes at tiltak i forbindelse med adopsjon ikke omfattes, se omtalen av unntak nedenfor.

Kafala er nevnt særskilt i artikkel 3. Kafala er et institutt kjent i islamsk rett. Kafala innebærer en mer eller mindre permanent plassering av barnet uten at de rettslige bånd til foreldrene brytes. Se nærmere Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 23.

f) offentlig myndighets tilsyn med den omsorgen barnet får av den som har ansvaret for barnet

Tilsyn fra det offentlige med barnet i foreldrenes hjem eller ved plasseringer utenfor hjemmet omfattes.

g) forvaltning og ivaretakelse av, eller disposisjoner over barnets formue

Tiltak knyttet til beskyttelse av barnets formue omfattes, og Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 25 understreker at denne vide formuleringen omfatter alle oppgaver eller disposisjoner knyttet til barnets formue.

3.2.3.3 Unntak – uttømmende liste i artikkel 4

Enkelte tiltak og forhold er eksplisitt unntatt fra konvensjonens anvendelsesområde i henhold til artikkel 4 bokstavene a til j. Listen er uttømmende, noe som innebærer at alle andre beskyttelsestiltak rettet mot barnets person eller formue er omfattet av konvensjonen. De ulike unntakene har forskjellige begrunnelser, herunder å hindre konflikt med andre internasjonale konvensjoner på spesifikke områder. Videre gjelder enkelte unntak mer offentligrettslige forhold eller forhold som berører områder hvor statene har essensielle nasjonale interesser, så som strafferett og innvandring.

a) etablering eller bestridelse av et foreldre-barn-forhold

Unntaket omfatter både førstegangsetablering og endring/overføring av farskap og morskap. Unntaket gjelder også tiltak knyttet til etablering av foreldreskap etter bruk av surrogati. Haagkonferansen har igangsatt et utredningsprosjekt knyttet til foreldreskap/surrogati, og konferansens sekretariat har forberedt flere dokumenter i den forbindelse.8 I disse dokumentene vises det til, i likhet med Practical Handbook, at Haagkonvensjonen 1996 ikke gjelder etablering av foreldreskap. Unntaket i bokstav a omfatter også spørsmålet om hvorvidt barnet må ha samtykke fra en rettslig representant ved etablering eller endring/overføring av foreldreskap. Internasjonalprivatrettslige forhold knyttet til hvem som i så fall er eller skal være barnets representant (i kraft av lov eller ved at myndighetene utpeker), omfattes derimot av konvensjonen.

b) avgjørelser om adopsjon, tiltak som forbereder til adopsjon eller annullering eller opphevelse av adopsjon

Haagkonvensjonen 29. mai 1993 regulerer internasjonal adopsjon, herunder internasjonalprivatrettslige forhold. Unntaket i artikkel 4 bokstav b er vidt og omfatter også selve plasseringstiltaket for barn, når dette er et tiltak fra myndighetenes side med tanke på bortadopsjon.

c) barnets fornavn og etternavn

Tiltak relatert til barnets navn er ikke omfattet av konvensjonen, ettersom de ikke anses som beskyttelsestiltak for barn, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 29.

d) det å oppnå myndighet

Det å oppnå myndighet er unntatt fra konvensjonen. «Emancipation», oversatt med «det å oppnå myndighet», betyr å løse en mindreårig fra foreldrenes eller vergens ansvar, noe som kan skje i kraft av lov eller vedtak fra myndighetene. For eksempel kan dette følge av loven som en konsekvens av at den mindreårige inngår ekteskap.9 Et annet eksempel er at en mindreårig mor erklæres som myndig ved en administrativ eller rettslig avgjørelse, slik at hun selv kan ha foreldreansvar for barnet, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 30. Idet slike tiltak løser barnet fra foreldres eller verges ansvar, er dette på en måte det motsatte av et beskyttelsestiltak, noe som begrunner konvensjonens unntak på dette punkt.

Fastsettelse av rettslig handleevne for barn under 18 år reguleres ikke direkte av konvensjonen, men spørsmålet kan få indirekte eller prejudisiell betydning i konkrete saker etter konvensjonen.

e) bidragsplikt

Bidrag er ikke omfattet av Haagkonvensjonen 1996. Bidrag er imidlertid omfattet av andre konvensjoner, herunder Haagkonvensjonen av 23. november 2007 om internasjonal innkreving av barnebidrag og andre former for familiebidrag.

f) truster eller arv

Tiltak i form av truster eller arv omfattes ikke. Spørsmål som gjelder internasjonal privatrett på området for truster er regulert i andre Haagkonvensjoner.10

g) trygde- og sosialytelser

Tiltak i form av trygde- og sosialytelser omfattes ikke. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 33 viser til at unntaket skyldes at rett til stønader utbetales av instanser som er avhengig av presise tilknytningsfaktorer.

h) offentlige tiltak av generell art vedrørende skolegang eller helse

Offentlige tiltak av generell karakter knyttet til utdanning og helse omfattes ikke av konvensjonen. Eksempel på dette er plikt til grunnskoleopplæring og vaksinasjon. Derimot vil et individuelt tiltak knyttet til et spesifikt barn være omfattet, herunder beslutning om at et bestemt barn skal gjennomgå en operasjon.

i) tiltak truffet som følge av straffbare handlinger begått av barn

Tiltak iverksatt som følge av straffbare handlinger begått av barn, omfattes ikke av konvensjonen. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 35 viser til at unntaket uttrykker et ønske om ikke å legge begrensninger på konvensjonsstatenes jurisdiksjon når det gjelder å finne egnede tiltak, i form av straff eller utdanning, mot straffbare overtredelser begått av barn.

Det er ifølge Explanatory Report, Lagarde 1998 ikke et vilkår at barnets handlinger har vært gjenstand for straffeforfølgning, det er tilstrekkelig at handlingene ville vært straffbare dersom de var begått av et individ over den kriminelle lavalder. Enkelte medlemsstater synes å forutsette at det må foreligge et konkret tiltak rettet mot barnet som følge av straffeforfølgning for at unntaket skal få anvendelse.

Tiltak som svar på avvikende adferd som ikke anses som kriminell, omfattes. Dette kan være tiltak rettet mot individuelle barn som rømmer hjemmefra eller skulker skolen.

j) avgjørelser om rett til asyl og om innvandring

Beslutninger om asyl eller innvandring er unntatt fra konvensjonen. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 36 viser til at dette er avgjørelser som må utledes av statenes suverene makt.

Tiltak som gjelder beskyttelse av eller representasjon for barn som søker om asyl eller oppholdstillatelse omfattes imidlertid.

3.2.4 Særskilte overordnede formål

3.2.4.1 Samvær og kontakt når barnet flytter til et annet land

Større global mobilitet fører til at et økende antall barn har tilknytning til flere land. Behovet for å finne løsninger rundt barnets omsorgssituasjon når en forelder ønsker å flytte med barnet til et annet land er økende. Konvensjonens regler og system for samarbeid har som mål at forelder og barn kan beholde samvær og kontakt selv om barnet og den andre forelder flytter til en annen stat, noe som vil kunne forebygge barnebortføring. Haagkonferansen noterer at det er en økende trend i mange land at flere foreldre har felles foreldreansvar, og at en aktiv involvering i barnas liv også etter samlivsbrudd, medfører økt bekymring når en av foreldrene vil flytte med barnet til et annet land.11 I Practical Handbook 2014 punktene 13.23 til 13.27 er det mer spesifikt redegjort for hvordan Haagkonvensjonen 1996 kan tilrettelegge for samvær og kontakt dersom barnet flytter til en annen stat. Det vises til konvensjonens regler som innebærer at en avgjørelse om samvær eller kontakt i én konvensjonsstat skal anerkjennes og kan fullbyrdes i andre konvensjonsstater. Dersom det er bekymring for at en avgjørelse ikke vil bli anerkjent etter flytting ut av landet, kan det anmodes om anerkjennelse på forhånd: «Once recognised, the authorities of the Contracting State of relocation would regard the order as having the same status as an order made by the authorities of that Contracting State». Practical Handbook 2014 forutsetter imidlertid at selv der det ikke er søkt om forhåndsanerkjennelse, bør konvensjonsstaten der barnet har flyttet til ikke tillate «review and variation of the order unless, in the circumstances, it would permit a review or variation of a domestic order regarding access/contact.» Se nærmere om dette i Practical Handbook 2014 punkt 13.27. Muligheten etter artikkel 24 til å anmode de kompetente myndigheter i en konvensjonsstat om at de tar stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke, er omtalt i proposisjonen punkt 3.5.3. I Practical Handbook 2014 punkt 13.20 flg. vises det til at dette er et spesielt nyttig verktøy når det gjelder samvær og kontakt på tvers av landegrenser.

3.2.4.2 Forebygge barnebortføring

Et sentralt formål med Haagkonvensjonen 1996 er å forebygge barnebortføring, se proposisjonen punkt 3.2.1. Haagkonvensjonen 1996 supplerer, men skal ikke erstatte eller endre Haagkonvensjonen 1980. Haagkonvensjonen 1996 kan benyttes over et lengre tidsperspektiv enn Haagkonvensjonen 1980 som kun har betydning for den faktiske tilbakeleveringen av et barn (og ikke situasjonen etter retur, herunder spørsmålene om foreldreansvar, fast bosted eller samvær). Haagkonvensjonen 1996 får anvendelse for barn inntil fylte 18 år, i motsetning til Haagkonvensjonen 1980 som kun får anvendelse inntil barnet har fylt 16 år.

Statistikk fra sekretariatet i Haagkonferansen viser at barnebortfører i 69 % av tilfellene er mor, og i 72 % var bortfører barnets hovedomsorgsperson. I 60 % av tilfellene var det sammenfall mellom bortførers nasjonalitet og den anmodede stat.12

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler i høringen:

«JD mener at en norsk tiltredelse til Haagkonvensjonen av 1996 vil gi et viktig supplement til det øvrige internasjonale regelverket om barnebortføring, ved at konvensjonen kan bidra til å forhindre bortføringer – samt sørge for rask retur der en bortføring har funnet sted. Vi mener også at konvensjonen, ved at den legger til rette for «family relocations», vil kunne forhindre at man kommer i en bortføringssituasjon. […] Konvensjonen har regler om samvær i artikkel 35. Haagkonvensjonen 1980 har regler om samvær i artikkel 21. I internasjonale fora er det uttalt at denne bestemmelsen er mangelfull og at den ikke har tilstrekkelig effekt. Den gir ingen rettskrav, og den legger opp til at medlemsstatene kan legge seg på en minstestandard av bistand, som mange også har gjort. Det er vår erfaring at det er meget vanskelig å oppnå resultater i disse sakene. Det er også uttalt i internasjonale fora at konvensjonens regler om samvær skal reparere manglene i artikkel 21; dette er et godt argument for å tiltre konvensjonen.»

Haagkonvensjonen 1996 verken endrer eller erstatter de mekanismer som er etablert i Haagkonvensjonen 1980, men komplementerer 1980-konvensjonens mekanismer i tilfeller der 1980-konvensjonen får anvendelse. Practical Handbook 2014 punkt 13.1 flg. utdyper dette, og noen hovedpoenger kan trekkes frem. I tilfeller der 1980-konvensjonen ikke får anvendelse, tilbyr 1996-konvensjonen virkemidler alene. Jurisdiksjonsreglene i Haagkonvensjonen 1996 innebærer at avgjørelser om beskyttelsestiltak treffes der barnet har sitt vanlige bosted, og det bestemmes eksplisitt at ved internasjonal barnebortføring, skal saken avgjøres der barnet hadde sitt vanlige bosted umiddelbart før bortføringen, se nærmere i proposisjonen punkt 3.3.5. Definisjonen av «wrongful removal or retention» er lik etter de to konvensjonene, og indikerer at konvensjonene er komplementære. Haagkonvensjonen 1996 sikrer et eksplisitt rammeverk for jurisdiksjon, inkludert for de sjeldne tilfeller der tilbakelevering av barnet nektes eller det ikke anmodes om retur. 1996-konvensjonen forsterker 1980-konvensjonen ved å underbygge at det er myndighetene i den staten der barnet har vanlig bosted som skal bestemme hvilke tiltak det er behov for, for å beskytte barnet på lengre sikt. 1996-konvensjonen inneholder også bestemmelser som sikrer at det kan treffes tiltak for å beskytte barnet i hastesaker, og at disse må anerkjennes i andre konvensjonsstater og kan fullbyrdes der. Practical Handbook 2014 punkt 13.8 viser også til at 1996-konvensjonen kan sikre midlertidig samvær eller kontakt i forbindelse med tilbakeleveringssaker.

Practical Handbook 2014 trekker også frem at bestemmelsene om samarbeid i de to konvensjonene er komplementære. Se proposisjonen punkt 3.6 der det redegjøres blant annet for bestemmelser om anmodning om innsamling og overføring av opplysninger om barnet mv. Det vises særlig til artikkel 30 nr. 2 og artikkel 34 som er omtalt i Practical Handbook 2014 punktene 13.9 til 13.11. Til slutt nevner Practical Handbook 2014 at verken 1996-konvensjonen eller 1980-konvensjonen fastsetter hvilken prosedyre som skal følges når tilbakeleveringskrav fremmes samtidig i den konvensjonsstaten der barnet har vanlig bosted, jf. artikkel 5 i Haagkonvensjonen 1996, og i den konvensjonsstaten hvor barnet har blitt ulovlig bortført til eller tilbakeholdt i, jf. artikkel 12 i Haagkonvensjonen 1980. Det forutsettes at slike tilfeller løses gjennom kommunikasjon og samarbeid, der det tas hensyn til barnets beste.

3.2.4.3 Mekling

I dag er det ingen særskilte regler om mekling i barnebortføringssaker, verken i barnebortføringsloven, ekteskapsloven eller barneloven. I domstolsbehandlingen av barnebortføringssaker kan det mekles i tilknytning til hovedforhandlingen dersom partene ønsker dette og dommeren finner at saken er egnet. Haagkonvensjonen 1980 pålegger sentralmyndigheten å «treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at barnet leveres tilbake frivillig eller for å få i stand en minnelig løsning», jf. artikkel 7 annet ledd bokstav c. Ved oversendelse av søknad om tilbakelevering til domstolen oppfordrer derfor Justis- og beredskapsdepartementet rutinemessig bortfører om å vurdere å returnere barnet frivillig til bostedslandet, eller til å ta kontakt med gjenværende forelder med sikte på å få til en minnelig løsning.

Etter Haagkonvensjonen 1996 er mekling et sentralt virkemiddel for å oppnå de overordnede formålene med konvensjonen. Mekling er omtalt i Practical Handbook 2014 punkt 13.46 flg., og den viser til «Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction – Mediation […].» Selv om denne i utgangspunktet kun gjelder ved barnebortføring, er mye av innholdet anvendelig på mekling i internasjonale familietvister som gjelder barn generelt. Practical Handbook 2014 viser videre i punkt 13.57 til at barn bør involveres i meklingsprosessen. I punkt 13.52 understrekes at mekling ikke må hindre eller forsinke tilbakeleveringssaker etter Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring.

I arbeidsgrupperapporten om barnebortføring foreslås det at det opprettes en meklingsordning for barnebortføringssaker som innarbeides i dagens domstolsbehandling av sakene. Dette forslaget vurderes av Justis- og beredskapsdepartementet i forbindelse med oppfølgning av rapporten. Se proposisjonen punkt 2.2.

3.3 Jurisdiksjon

3.3.1 Barnets «habitual residence»

Hovedregelen i Haagkonvensjonen 1996 artikkel 5 nr. 1 er at rettslige eller administrative myndigheter i konvensjonsstaten der barnet har «habitual residence» har jurisdiksjon til å treffe tiltak for å beskytte barnets person eller formue. I den norske oversettelsen benyttes begrepet «vanlig bosted». Jurisdiksjonen følger barnet dersom barnet flytter til en annen konvensjonsstat, jf. artikkel 5 nr. 2. Selv om barnet flytter, innebærer dette imidlertid ikke at et eventuelt besluttet beskyttelsestiltak opphører. Tiltaket består inntil den nye konvensjonsstaten eventuelt iverksetter andre tiltak. Konvensjonen regulerer hvilken stat som har jurisdiksjon innenfor konvensjonens anvendelsesområde. Konvensjonen regulerer ikke hvilken myndighet innenfor den aktuelle konvensjonsstaten som har kompetanse. Dette spørsmålet avgjøres av statenes interne lovgivning. Den grunnleggende tanken bak reglene om jurisdiksjon er at det bare er myndighetene i én konvensjonsstat som har jurisdiksjon, og at jurisdiksjonsspørsmål avgjøres på objektivt grunnlag. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 6 understreker at den generelle ideen er at konvensjonsstatene godtar betydelige begrensninger i jurisdiksjonen til sine myndigheter, og at konvensjonen har som intensjon å eliminere konkurranse mellom myndigheter i ulike stater når det gjelder å treffe beskyttelsestiltak rettet mot barnet eller barnets formue.

Begrepet «habitual residence» er den viktigste tilknytningsfaktoren i moderne internasjonal barnerett, og er et sentralt begrep i alle de moderne Haagkonvensjonene. Begrepet er ikke nærmere definert i Haagkonvensjonen 1996, nettopp fordi meningen er at det vanlige bostedet skal vurderes konkret av myndighetene i konvensjonsstatene i den enkelte sak, jf. blant annet Kvisberg, Internasjonale barnefordelingssaker, Internasjonal barnebortføring (2009) side 129 flg. Begrepet er autonomt og den konkrete vurderingen vil blant annet måtte ta hensyn til konvensjonens formål og sammenhengen vurderingen foretas i. Siden hensynet til rettsenhet og forutberegnelighet er viktig, vil det også være relevant å se hen til hvordan begrepet tolkes i andre konvensjonsstater. Det vil være av avgjørende betydning for vurderingen hvor personen faktisk bor «til vanlig». I tillegg må det stilles et visst krav til lengden på oppholdet. Ikke ethvert midlertidig opphold et sted fører til at personen har fått vanlig bosted der. Et skoleopphold på inntil et år vil for eksempel antakelig ikke være nok til å si at personen har vanlig bosted i landet. Som et utgangspunkt vil en persons vanlige bosted være der personen etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser. Fra hovedregelen om jurisdiksjon i konvensjonen artikkel 5 gjøres det flere unntak, jf. konvensjonen artikkel 6 flg. Det vises til proposisjonen punkt 3.3.2 flg.

Practical Handbook 2014 punktene 4.5 og 4.6 forutsetter at «habitual residence» må tolkes konkret:

«4.5 The concept of «habitual residence», the common primary connecting factor in all of the modern Hague Children’s Conventions, is not defined in the Convention but has to be determined by the relevant authorities in each case on the basis of factual elements. It is an autonomous concept and should be interpreted in light of the objectives of the Convention rather than under domestic law constraints.

4.6 There are an extensive number of cases from Contracting States to the 1980 Hague Child Abduction Convention dealing with the determination of the habitual residence of children. However, it must be remembered that since habitual residence is a factual concept, there may be different considerations to be taken into account when determining the habitual residence of a child for the purposes of this Convention.»

3.3.2 Flyktninger mv. Tilfeller der bosted ikke lar seg fastsette

I noen tilfeller har konvensjonsstaten der barnet oppholder seg jurisdiksjon etter Haagkonvensjonen 1996 artikkel 5 nr. 1. For flyktningebarn og barn som er internasjonalt fordrevet på grunn av uroligheter i eget land, har myndighetene i konvensjonsstaten på det territoriet disse barna oppholder seg som følge av at de er fordrevet, jurisdiksjon som fastsatt i artikkel 5 nr. 1, jf. artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsene i artikkel 5 nr. 1 gjelder også når et barns vanlige bosted ikke lar seg fastsette, jf. artikkel 6 nr. 2. Practical Handbook 2014 punkt 4.17 nevner tre eksempler hvor unntaket i artikkel 6 nr. 2 vil kunne anvendes. Dette gjelder barn som hyppig flytter mellom to eller flere stater, barn som reiser alene eller er forlatt og det er vanskelig å finne bevis for å avklare hvor barnet har vanlig bosted samt barn som har mistet sitt tidligere vanlige bosted og der det ikke er tilstrekkelige bevis for at barnet har oppnådd nytt vanlig bosted. Jurisdiksjon etter artikkel 6 nr. 2 opphører på det tidspunkt det slås fast at barnet har vanlig bosted i en annen stat.

Se nærmere om artikkel 6 i Practical Handbook 2014 punktene 4.13 til 4.19.

3.3.3 Hastesaker

Artikkel 11 gir konvensjonsstaten der barnet oppholder seg eller barnets formue befinner seg jurisdiksjon til å treffe de tiltak som måtte være nødvendige i hastesaker. I slike tilfeller kan konvensjonsstaten iverksette beskyttelsestiltak uten å ha jurisdiksjon etter hovedreglene i artiklene 5 til 10, og til tross for at en annen konvensjonsstat har jurisdiksjon etter disse artiklene.

Konvensjonen definerer ikke «hastesaker» nærmere, og det er opp til de rettslige eller administrative myndighetene i den aktuelle konvensjonsstaten å avgjøre om vilkåret er oppfylt i forbindelse med behandling av konkrete saker. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 68 slår fast at det vil være en hastesak for eksempel dersom barnet blir utsatt for uopprettelig skade ved ikke å gripe inn. Practical Handbook 2014 punkt 6.4 viser til at siden dette er en unntaksregel, skal den anvendes nokså strengt.

Jurisdiksjon for en konvensjonsstat etter artikkel 11 er konkurrerende med jurisdiksjon en konvensjonsstat har etter de generelle reglene i artiklene 5 til 10. Regelen for hastesaker er begrunnet med at det i slike situasjoner er bedre med to konkurrerende jurisdiksjoner enn å risikere at ingen stat har jurisdiksjon til å treffe nødvendige tiltak for å beskytte barnet. Regelen om jurisdiksjon i hastesaker er imidlertid underordnet de generelle jurisdiksjonsreglene, jf. artikkel 11 nr. 2 og nr. 3. I Practical Handbook 2014 punkt 6.8 slås det fast at artikkel 11 er «strictly subordinate» til artiklene 5 til 10. Etter nr. 2 skal hastetiltak vedrørende et barn med vanlig bosted i en annen konvensjonsstat, bortfalle straks myndighetene som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10, har truffet de tiltak situasjonen krever. Etter nr. 3 skal hastetiltak vedrørende et barn med vanlig bosted i en ikke-konvensjonsstat bortfalle i hver konvensjonsstat så snart de tiltak som situasjonen krever truffet av myndighetene i en annen stat, blir anerkjent i den aktuelle konvensjonsstaten.

Dersom én konvensjonsstat har initiert tiltak etter artikkel 11, må ikke den konvensjonsstat som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10 avvente at tiltak er iverksatt. Artikkel 13, som regulerer når myndighetene i én konvensjonsstat må avstå fra å utøve jurisdiksjon, gjelder ikke i slike tilfelle hvor hensynet til raskest mulig beskyttelse av barnet eller barnets formue blir avgjørende. For å oppnå best mulig – fortsatt – beskyttelse av barnet, er det vanligvis god praksis med kommunikasjon mellom de relevante myndigheter i de aktuelle stater, slik at myndighetene i konvensjonsstaten der barnet har sitt bosted sikrer at barnets situasjon utredes med tanke på mer langvarig beskyttelse.

Beskyttelsestiltak iverksatt etter artikkel 11 er gjenstand for anerkjennelse og fullbyrdelse, jf. Practical Handbook 2014 punkt 6.12.

3.3.4 Midlertidige tiltak

Med unntak for artikkel 7 om barnebortføring, har myndighetene i en konvensjonsstat på det territoriet barnet oppholder seg eller barnets formue befinner seg, jurisdiksjon etter artikkel 12 til å treffe tiltak av midlertidig art for beskyttelse av barnet eller dets formue. Det følger av artikkel 12 nr. 1 at det kan treffes tiltak med territorial virkning begrenset til den aktuelle staten, i den utstrekning slike tiltak ikke er uforenlige med tiltak som allerede er truffet av myndigheter som har jurisdiksjon i henhold til artiklene 5 til 10. Midlertidige tiltak som er truffet vedrørende et barn med vanlig bosted i en konvensjonsstat, skal bortfalle så snart myndighetene som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10, har fattet avgjørelse vedrørende de beskyttelsestiltak situasjonen måtte kreve, jf. artikkel 12 nr. 2. Midlertidige tiltak som er truffet vedrørende et barn med vanlig bosted i en ikke-konvensjonsstat, skal bortfalle så snart de tiltak som situasjonen krever truffet av myndighetene i en annen stat, blir anerkjent i den aktuelle konvensjonsstaten, jf. artikkel 12 nr. 3.

Artikkel 12 er ment å utfylle artikkel 11 for situasjoner som ikke strengt tatt er hastetilfeller, men hvor det likevel er et behov for å iverksette beskyttelsestiltak i den konvensjonsstaten hvor barnet oppholder seg eller barnets formue befinner seg. Tilfeller som nevnes i Explanatory Report, Lagarde 1998 og Practical Handbook 2014 er barn som har midlertidig opphold av begrenset varighet i utlandet slik som blant annet ferie, kortvarig skoleopphold og innhøsting. Tilsvarende som for artikkel 11 er jurisdiksjon etter artikkel 12 en konkurrerende jurisdiksjon, og således et underordnet grunnlag for jurisdiksjon, jf. Practical Handbook 2014 punkt 7.3.

Dersom én konvensjonsstat har initiert tiltak etter artikkel 12, behøver ikke den konvensjonsstat som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10, avvente at tiltak iverksettes. Artikkel 13, som regulerer når myndighetene i én konvensjonsstat må avstå fra å utøve jurisdiksjon, gjelder ikke i slike tilfelle hvor hensynet til raskest mulig beskyttelse av barnet eller barnets formue blir avgjørende. For å oppnå best mulig – fortsatt – beskyttelse av barnet, er det vanligvis god praksis med kommunikasjon mellom de relevante myndigheter i de aktuelle konvensjonsstater, slik at myndighetene i den konvensjonsstaten der barnet har vanlig bosted sikrer at barnets situasjon utredes med tanke på mer langvarig beskyttelse.

Adgangen til å fatte midlertidige beskyttelsestiltak gjelder ikke ved barnebortføring, jf. artikkel 12 nr. 1.

Beskyttelsestiltak iverksatt etter artikkel 12 er gjenstand for anerkjennelse og fullbyrdelse, jf. Practical Handbook 2014 punkt 7.7.

3.3.5 Særlig om barnebortføring

Når barnet endrer vanlig bosted går jurisdiksjonen etter konvensjonen normalt over til den staten der barnet har nytt vanlig bosted. Et viktig unntak fra dette utgangspunktet er når endring av vanlig bosted skyldes at barnet ulovlig er bortført eller tilbakeholdt. Regelen for slike tilfeller er nedfelt i artikkel 7 og innebærer at myndighetene i den staten hvor barnet hadde vanlig bosted umiddelbart før bortføringen, beholder jurisdiksjon og kan iverksette beskyttelsestiltak, til tross for at barnet er tatt med til en annen stat. Bestemmelsen er ment å bidra til å hindre barnebortføring, slik at bortfører ikke får jurisdiksjonsfordeler som følge av bortføringen. Jurisdiksjonen beholdes inntil barnet har fått vanlig bosted i en annen stat og ett av to alternative vilkår er oppfylt: Det første alternativet (bokstav a) forutsetter at nødvendige samtykker er innhentet, og det andre alternativet (bokstav b) forutsetter at det ikke er reagert mot bortføringen, det har gått lang tid og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø. Formuleringen «wrongful removal or retention» i artikkel 7 nr. 2 gjenfinnes i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring.

Så lenge myndighetene i staten der barnet er blitt bortført fra har jurisdiksjon, har konvensjonsstaten som barnet er blitt bortført til etter artikkel 7 nr. 3 bare jurisdiksjon til å iverksette beskyttelsestiltak dersom det foreligger et hastetilfelle etter artikkel 11. Det er dermed ikke adgang til å treffe midlertidige tiltak etter artikkel 12.

Se for øvrig omtalen av forholdet mellom Haagkonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996 i proposisjonen punkt 3.2.4.

3.3.6 Særlig om ekteskapssaker

Uten at det påvirker artiklene 5 til 9, kan myndighetene i en konvensjonsstat som utøver jurisdiksjon til å avgjøre en søknad om skilsmisse, separasjon eller annullering av ekteskap fra foreldrene til et barn med vanlig bosted i en annen konvensjonsstat, dersom loven i den respektive staten åpner for det, treffe tiltak med sikte på å beskytte barnets person eller formue dersom bestemte vilkår er oppfylt.

Jurisdiksjon i sak om skilsmisse, separasjon eller annullering av ekteskap reguleres ikke av Haagkonvensjonen 1996. Dette reguleres av den interne retten i den staten hvor det anlegges sak om ekteskap. Artikkel 10 gir adgang til å videreføre jurisdiksjonsgrunnlag vedrørende tiltak for barnet, for de stater som har et slikt jurisdiksjonsgrunnlag i intern rett. Forutsetningen for slik videreføring er at vilkårene i artikkel 10 er oppfylt, herunder at det er til barnets beste at spørsmål om barnet behandles. Andre vilkår er at minst én av barnets foreldre har vanlig bosted i staten og at en av dem har foreldreansvar for barnet, videre at begge foreldre har samtykket til at sak behandles i denne jurisdiksjonen. Artikkel 10 innebærer at de konvensjonsstater som viderefører dette jurisdiksjonsgrunnlaget i intern rett, kan utøve jurisdiksjon i de aktuelle sakene også overfor et barn som har vanlig bosted i en annen konvensjonsstat. Dette jurisdiksjonsgrunnlaget kommer således i tillegg til jurisdiksjon i artiklene 5 til 9 og innebærer at det kan foreligge konkurrerende jurisdiksjon i konkrete saker mellom konvensjonsstatene. Dette løses av litispendensreglene i artikkel 13, og skjæringstidspunktet er satt til tidspunktet for saksanlegget.

Jurisdiksjon etter artikkel 10 opphører når sak om oppløsning av ekteskapet avsluttes i den aktuelle staten i tråd med intern rett i denne staten, jf. artikkel 10 nr. 2.

3.3.7 Konkurrerende jurisdiksjon og varigheten av tiltak

Konvensjonen tar høyde for at det i konkrete saker kan være to eller flere stater som har jurisdiksjon. For å hindre konflikt i slike tilfeller bestemmer artikkel 13 at en konvensjonsstat i bestemte tilfeller må avstå fra å utøve jurisdiksjon. Myndighetene i en konvensjonsstat som etter artiklene 5 til 10 har jurisdiksjon til å treffe tiltak for beskyttelse av barnets person eller formue, må avstå fra å utøve denne jurisdiksjonen dersom det på tidspunktet da saken innledes, er anmodet om tilsvarende tiltak fra myndighetene i en annen konvensjonsstat som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10 på tidspunktet for anmodningen, som fortsatt er under vurdering. Bestemmelsene gjelder ikke dersom de myndigheter anmodningen om tiltak i utgangspunktet ble rettet til, har gitt avkall på jurisdiksjon. Artikkel 13 forstås slik at den ikke får anvendelse for tiltak etter artiklene 11 og 12 om henholdsvis hastesaker og midlertidige tiltak.

Beskyttelsestiltak truffet av en myndighet etter artiklene 5 til 10 består så lenge de ikke har blitt modifisert, erstattet eller avsluttet av en myndighet som har jurisdiksjon under konvensjonen som et resultat av nye omstendigheter, jf. artikkel 14. Formålet med artikkel 14 er ifølge Practical Handbook 2014 punkt 8.2 å sikre en grad av trygghet og kontinuitet for barn og deres familier. Familier behøver følgelig ikke frykte at det å flytte til en annen stat alene innebærer endring i beskyttelsestiltak som er foretatt. Artikkel 14 bestemmer at tiltaket består til tross for «endrede omstendigheter». Dersom jurisdiksjon er fastsatt etter artikkel 5, så vil eksempelvis en endring i barnets vanlige bosted være «endrede omstendigheter». Dette betyr at de beskyttelsestiltak som er truffet vil bestå til tross for at barnet endrer vanlig bosted. Tiltaket kan imidlertid opphøre i henhold til «fastsatte vilkår» idet tiltaket som sådan kan være av begrenset varighet, eller det kan opphøre for eksempel i henhold til andre spesifikke vilkår knyttet til bestemte hendelser. Se også veiledning om artikkel 14 som gis i form av to eksempler i Practical Handbook 2014 punkt 8.5.

Artikkel 14 gjelder ikke for tiltak etter artiklene 11 og 12 om henholdsvis hastesaker og midlertidige tiltak.

3.3.8 Overføring av jurisdiksjon

Artiklene 8 og 9 gir adgang til å overføre jurisdiksjon til å iverksette beskyttelsestiltak til en konvensjonsstat som barnet har en bestemt tilknytning til. Overføring kan bare skje mellom konvensjonsstater. Artiklene gir adgang til overføring av jurisdiksjon i en konkret sak når myndighetene som har jurisdiksjon anser at en annen konvensjonsstats myndighet er bedre egnet til å vurdere barnets beste. Barnets beste må vurderes i det enkelte tilfelle og på det tidspunkt hvor spørsmålet om beskyttelsestiltak skal vurderes. Dette betyr for eksempel at dersom staten som har jurisdiksjon etter konvensjonen, overfører jurisdiksjon i en barnevernsak, vil staten likevel beholde jurisdiksjon i eventuelle andre saker som gjelder barnet. Overføring av jurisdiksjon kan gjelde hele saken eller en avgrenset del av den. Konvensjonen fastsetter ikke dette uttrykkelig, men en slik tolkning anbefales i Practical Handbook 2014 punkt 5.5 idet dette vil bringe konvensjonen i samsvar med andre internasjonale instrumenter.

Anmodning om å overføre jurisdiksjon til å treffe beskyttelsestiltak for barnet kan skje fra myndighetene i én konvensjonsstat til kompetent myndighet i den andre konvensjonsstaten. Dette kan skje direkte eller ved bistand fra sentralmyndighetene. Eventuelt kan partene i saken inviteres til å fremme anmodning i den andre konvensjonsstaten. Overføring av jurisdiksjon både etter artiklene 8 og 9 forutsetter at bestemte vilkår er oppfylt. Den stat som anmoder må ha jurisdiksjon etter artiklene 5 eller 6, og overføring kan bare skje til en konvensjonsstat der barnet har en bestemt tilknytning, jf. Practical Handbook 2014 punkt 5.1. Anmodende stat må vurdere at overføring vil gi bedre grunnlag for å vurdere barnets beste, og begge myndigheter må bli enige om overføring.

Formålet med reglene om overføring av jurisdiksjon er å legge til rette for at enhver sak skal kunne behandles i den staten som er best egnet til å ivareta barnets interesser, der saken best kan opplyses, barnet høres og barnets beste vurderes. Et eksempel på en situasjon der overføring av jurisdiksjon kan være aktuelt, er at barnet har vanlig bosted hos sine foreldre i en annen konvensjonsstat enn den staten der barnet har sitt statsborgerskap og barnets øvrige slekt bor. Hvis begge foreldrene omkommer ved en ulykke, vil myndighetene i staten der barnet har vanlig bosted, kunne overføre jurisdiksjonen til å utpeke nye innehavere av foreldreansvaret til myndighetene i den stat der barnet er statsborger og barnets slektninger bor, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 53. I slike tilfeller vil myndighetene i statsborgerstaten være nærmest til å avgjøre hvem av flere slektninger som er best egnet til å ta seg av barnet. Reglene om overføring av jurisdiksjon legger til rette for en fleksibel løsning som kan fange opp slike spesielle tilfeller og sikre at saken avgjøres i den staten som har best forutsetninger.

Konvensjonsstatene kan utpeke en myndighet til å håndtere anmodninger, jf. konvensjonen artikkel 44. Slik bemyndigelse kommuniseres til Haagkonferansens sekretariat. Hvis ingen bemyndigelse er gitt, må andre kanaler benyttes. Alternativer her er ifølge Practical Handbook 2014 punkt 5.13 flg. sentralmyndigheten eller Haagkonferansens internasjonale dommernettverk. Artiklene 8 og 9 gir hjemmel for de kompetente myndighetene i de to aktuelle konvensjonsstatene til å kommunisere om eventuell overføring, og også her kan sentralmyndigheten og dommernettverket benyttes.

3.4 Lovvalg

3.4.1 Utøvelse av jurisdiksjon

Lovvalgsreglene i konvensjonen artikkel 15 gjelder når myndighetene i en konvensjonsstat utøver jurisdiksjon til å treffe beskyttelsestiltak. Når kompetente myndigheter i en konvensjonsstat har jurisdiksjon til å treffe beskyttelsestiltak, skal myndighetene som hovedregel anvende «sin egen lov» etter artikkel 15 nr. 1. Det vises til Practical Handbook 2014 punkt 9.1 med fotnote.

Unntaksvis kan myndighetene anvende eller ta i betraktning en annen stats lov som saken har en vesentlig tilknytning til. Det følger av artikkel 15 nr. 2 at myndighetene kan ta i betraktning en annen stats lov «i den grad beskyttelsen av barnets person eller formue krever det». Practical Handbook 2014 punkt 9.2 understreker at unntaket, som en generell regel, «should not be utilised too easily. The authorities should be sure that it is in the child’s best interests to apply or take into consideration foreign law.» Merk at unntaket i artikkel 15 nr. 2 gir adgang til å anvende eller ta hensyn til ikke bare andre konvensjonsstaters rett, men også loven i ikke-konvensjonsstater, jf. formuleringen «loven i en annen stat». Det er gitt et eksempel på dette i Practical Handbook 2014 punkt 9.2.

Artikkel 15 nr. 3 regulerer lovvalg i situasjoner der barnet flytter til en annen konvensjonsstat. Dersom barnet endrer vanlig bosted til en annen konvensjonsstat, regulerer loven i denne andre staten fra da av vilkårene for anvendelsen av de tiltak som er truffet i staten der barnet tidligere hadde vanlig bosted. Explanatory Report, Lagarde 1998 og Practical Handbook 2014 klargjør at artikkel 15 nr. 3 refererer seg til måten beskyttelsestiltaket skal utøves på i den nye konvensjonsstaten. Beskyttelsestiltaket består etter artikkel 14 selv om barnets vanlige bosted endres, og tiltaket utøves i den nye konvensjonsstaten etter artikkel 15 nr. 3.13 Merk at artikkel 15. nr 3 ikke gjelder dersom barnet oppnår nytt bosted i en ikke-konvensjonsstat. Det vil være opp til ikke-konvensjonsstatens interne privatrettslige regler å avgjøre om beskyttelsestiltaket skal anerkjennes og eventuelt på hvilke vilkår.

Explanatory Report, Lagarde 1998 og Practical Handbook 2014 forutsetter at dersom det viser seg at et fastsatt beskyttelsestiltak vanskelig kan utøves i den nye konvensjonsstaten, herunder på grunn av den nye statens interne lovgivning, er det opp til den nye konvensjonsstaten, som da vil ha fått jurisdiksjon etter artikkel 5, eventuelt å tilpasse eller endre tiltaket ved behov.

3.4.2 Foreldremyndighet etter loven

3.4.2.1 Tildeling eller opphør reguleres i staten der barnet har vanlig bosted

Haagkonvensjonen 1996 artikkel 16 har spesielle regler i artikkel 16 om lovvalg for foreldremyndighet etter loven. Der det treffes et beskyttelsestiltak om foreldremyndighet i en avgjørelse av rettslig eller administrativ myndighet, gjelder artikkel 15 om lovvalg.

Foreldremyndighet forstås som «foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold som er bestemmende for rettigheter og ansvar foreldre, verger eller andre rettslige representanter har med hensyn til barnets person eller dets formue», jf. artikkel 1 nr. 2. Se nærmere om begrepet foreldremyndighet i proposisjonen punkt 2.3, 3.2 og merknader til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 1 i punkt 13.

Artikkel 16 gjelder for foreldremyndighet som følger i kraft av loven, er avtalt eller følger av en «unilateral act» (ensidig viljeserklæring). En viljeserklæring kan være «a will or an expression of last intentions by the last parent of the child designating a guardian for the child» ifølge Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 103 og Practical Handbook 2014 punkt 9.10.

Bestemmelsene i artikkel 16 om foreldremyndighet etter loven gjelder dersom foreldremyndighet er etablert uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 98 understreker at med «uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet» siktes det til tilfeller «in particular in the Scandinavian countries, according to which the joint parental responsibility of parents who are not married, which results from the law, must be the subject of a registration or a notification to certain authorities, for example tax authorities». Det vises til at myndigheter som «registers or which thus receives notice does not intervene in order to take any kind of decision, and it should be clear that these situations fall under Article 16.» Motsatt tilfeller av «active intervention of the authority, the intervention by which it effectively takes the decision for attribution or extinction of parental responsibility.» Se også veiledning i Practical Handbook 2014 punkt 9.11.

Explanatory Report, Lagarde 1998 forklarer at «[t]his paragraph lays down for parental responsibility a rule of conflict of law designating the law of the State of the child’s habitual residence». Artikkel 16 utpeker ikke bare hvilken lov som skal anvendes ved tildeling av foreldremyndighet, men også ved opphør av foreldremyndighet.

Artikkel 16 nr. 1 bestemmer at tildeling eller opphør av foreldremyndighet i kraft av loven, uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet, reguleres av loven i staten der barnet har vanlig bosted. I nr. 2 bestemmes at tildeling eller opphør av foreldremyndighet etter en avtale eller en ensidig viljeserklæring, uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet, reguleres av loven i staten der barnet har vanlig bosted idet avtalen eller den ensidige viljeserklæringen får virkning. Bestemmelsene utpeker kun den stat der dette reguleres, og det er opp til staten selv å bestemme hvilke vilkår som skal gjelde for tildeling eller opphør av foreldremyndighet i kraft av loven, og etter avtale eller ensidig viljeserklæring. Dersom foreldremyndighet er avtalt eller følger av en viljeserklæring, knyttes lovvalget til tidspunktet for inngåelse av avtalen, eventuelt tidspunktet da den ensidige viljeserklæringen fikk virkning.

Det følger av Haagkonvensjonen 1996 artikkel 16 nr. 4 at dersom barnet endrer vanlig bosted, blir tildeling av foreldremyndighet i kraft av loven til en person som ikke allerede har foreldremyndighet, regulert av loven i staten der barnet har nytt vanlig bosted. Foreldremyndighet i kraft av loven etter artikkel 16 nr. 4 kan imidlertid ikke tildeles i strid med en avgjørelse fra myndighetene i en konvensjonsstat der barnet tidligere hadde vanlig bosted, idet slike avgjørelser må anerkjennes etter artikkel 23. Se danske forarbeider:

«Endelig bemærkes, at art. 16, stk. 4, kun finder anvendelse på forældreansvar, der følger af loven. Hvis der derimod er truffet en afgørelse om forældreansvaret, således at situationen ikke er omfattet af art. 16, stk. 1 og 2, finder bestemmelsen ikke anvendelse. Hvis eksempelvis barnets mor havde fået eneansvaret ved en afgørelse truffet i barnets sædvanlige opholdsstat, vil flytning til en stat med fælles forældreansvar som legal ordning ikke etablere fælles forældreansvar over barnet.»14

Se eksempel i Practical Handbook 2014 punkt 9.11 for anvendelsen av artikkel 16.

Artikkel 16 nr. 3 og artikkel 20 er omtalt nedenfor.

Personlig status

Personlig status er omtalt i Explanatory Report, Lagarde 1998 i forbindelse med artikkel 16 nr. 1, der tildeling eller opphør av foreldremyndighet som regel bygger på visse fakta eller hendelser, slik som et ekteskap, en anerkjennelse eller et dødsfall. Det slås fast i punkt 100 at det er opp til loven i staten der barnet har vanlig bosted å bestemme om man vil ta hensyn til hendelser inntrådt før barnet fikk vanlig bosted i staten. Videre forutsetter Explanatory Report, Lagarde 1998 følgende:

«101 This conflicts rule of the treaty, which gives legislative jurisdiction to the law of the State of the child’s habitual residence to govern parental responsibility, will have to combine with the conflicts rule applicable to personal status in each Contracting State […]

102 The text adopted gives no solution to questions of personal status which are preliminary to the existence of parental responsibility by operation of law. For example, if the law of the habitual residence applicable under Article 16, paragraph 1, subordinates attribution by operation of law of parental responsibility to the validity of the recognition of the child, it is not unreasonable to think that this validity has to be assessed in accordance with the law designated by the conflicts rule of the State of the child’s habitual residence, rather than by the conflicts rule of the forum, but the text does not impose this solution and the Commission preferred to leave it to the Contracting States to resolve this problem themselves.»

3.4.2.2 Foreldremyndighet består når barnet endrer vanlig bosted

Foreldremyndighetsreglene etter loven i de stater der barnet tidligere og nå har vanlig bosted må ses i sammenheng. Foreldremyndighet som gjelder «under the law» – her oversatt med «etter loven» – i barnets vanlige bosted, består i henhold til artikkel 16 nr. 3 dersom barnet endrer vanlig bosted. Begrepet «etter loven» refererer både til artikkel 16 nr. 1 og nr. 2, det vil si foreldremyndighet i kraft av loven, og foreldremyndighet etter avtale eller ensidig viljeserklæring. Se Practical Handbook 2014 punkt 9.15, eksempel 9 (g). Prinsippet i artikkel 16 nr. 3 om at foreldremyndighet består gjelder også i tilfeller der det etter loven i staten der barnet har nytt vanlig bosted, ikke er hjemmel for å tildele foreldremyndighet under de samme betingelser. I Practical Handbook 2014 punkt 9.12 fotnote 280 understrekes at «[i]t is also the case if the child moves from a non-Contracting State to a Contracting State […]«Reglene i artikkel 16 er universelle, og gjelder selv om barnets tidligere bosted er en ikke-konvensjonsstat. Se Practical Handbook 2014 punkt 9.22 som understreker at «the rules concerning applicable law set out in the Convention are of universal application, meaning that they apply in all instances, including those where the law designated is the law of a State which is not a Contracting State to the Convention.» Practical Handbook 2014 punkt 9.9 viser til at «[t]he attribution or extinction of parental responsibility by operation of law, without the intervention of a judicial or administrative authority, is governed by the law of the State of the habitual residence of the child.» I fotnote 271 presiseres at «[t]his does not have to be a Contracting State to the 1996 Convention since Art. 20 states that the provisions of Chapter III on applicable law apply even if the law designated by them is the law of a non-Contracting State (i.e., they are universal).» Se Practical Handbook 2014 punkt 9.16, eksempel 9 (h).

Artikkel 16 innebærer dermed at foreldreansvarsreglene i barnets tidligere og nåværende «vanlig bosted»-stater blir kumulative, jf. også Kvisberg (2009) side 262. Formålet med reglene i artikkel 16 er å sikre kontinuitet i barn-foreldre-forhold, slik at barnets flytting ikke har som konsekvens at noen mister myndigheten. Se svenske forarbeider, SOU 2005: 111 som viser sammenhengen mellom reglene i artikkel 16 nr. 1, nr. 3 og nr. 4.15 Det er dessuten gitt flere eksempler i Practical Handbook 2014 punkt 9.15 på anvendelsen av artikkel 16.

Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 108 forutsetter at samspillet mellom bestemmelsene i artikkel 16 bare kan fungere ved enighet mellom de berørte:

«This co-existence of several holders of parental responsibility vested with such responsibility in application of different laws will only be able to function if there is agreement between these persons. In case of disagreement between them, the conflict can be determined by a measure which one or the other of them will request from the competent authority of the State of the new habitual residence (cf. Art. 5, paragraph 2).»

3.4.2.3 Utøvelse. Tilpasning eller opphør

Artikkel 17 bestemmer at utøvelse av foreldremyndighet reguleres av loven i den konvensjonsstaten hvor barnet har nåværende vanlig bosted. Dersom barnet endrer vanlig bosted, reguleres utøvelsen av loven i staten der barnet har nytt vanlig bosted.

Ifølge artikkel 18 kan foreldremyndighet som regulert i artikkel 16 bringes til opphør ved tiltak truffet i henhold til konvensjonen, det vil si av en myndighet med jurisdiksjon etter artiklene 5 til 12. At foreldremyndighet følger direkte av reglene i en stat som barnet tidligere bodde i, er altså ikke til hinder for at en kompetent myndighet i en ny stat som har jurisdiksjon, treffer tiltak som gir andre eller nye personer foreldremyndighet, og som bringer foreldremyndighet som ellers ville følge av artikkel 16, til opphør.

Se eksempel på anvendelsen av artikkel 18 i Practical Handbook 2014 punkt 9.18.

3.4.3 Beskyttelse av tredjemenn som inngår avtale

Artikkel 19 beskytter tredjemenn som i god tro inngår avtale med en som ville hatt rett til å handle på vegne av barnet etter loven i den staten hvor avtalen ble inngått. En avtale som inngås under slike omstendigheter kan etter artikkel 19 nr. 1 ikke uten videre bestrides og tredjemenn ikke uten videre holdes ansvarlig alene av den grunn at den andre personen ikke var berettiget til å opptre som barnets rettslige representant etter den lov som er angitt i bestemmelsene i konvensjonens kapittel III om lovvalg, med mindre tredjeparten visste eller burde ha visst at foreldremyndighetet var regulert av sistnevnte lov. Bestemmelsen i nr. 1. gjelder bare dersom transaksjonen ble inngått mellom personer som oppholdt seg på territoriet til den samme staten.

3.4.4 Generelle bestemmelser

Utgangspunktet når det gjelder lovvalg er at konvensjonsstatene skal «anvende sin egen lov», jf. artikkel 15. Konvensjonen har imidlertid spesifikke bestemmelser som innebærer at konvensjonsstaten kan og skal anvende loven i en ikke-konvensjonsstat. Artikkel 20 bestemmer at lovvalgsreglene gjelder selv om retten som utpekes i lovvalgsreglene er en ikke-konvensjonsstats rett.

Se et eksempel i Practical Handbook 2014 punkt 9.22.

Der hvor lovvalgsreglene refererer til «lov», gjelder dette intern rett og ikke internasjonale privatrettslige regler som staten har, jf. Practical Handbook 2014 punkt 9.23. Se likevel unntaket i artikkel 21 nr. 2 – for foreldremyndighet regulert i den spesielle regelen i artikkel 16 – som er begrunnet i behovet for ikke å gripe inn i spørsmål om internasjonal privatrett gjeldende mellom ikke-konvensjonsstater, se Practical Handbook 2014 punkt 9.24.

Det er videre inntatt et unntak i artikkel 22 for tilfeller der anvendelsen klart ville virke støtende på rettsordenen («public policy»/«ordre public») – og i denne vurderingen skal det tas hensyn til barnets beste.

Artikkel 22 gjelder konvensjonens kapittel III om lovvalg som også inkluderer de særskilte reglene om lovvalg for foreldremyndighet «Ordre public»-reservasjonen gjelder også for slike tilfeller.

3.5 Anerkjennelse og fullbyrdelse

3.5.1 Direkte i kraft av loven

Beskyttelsestiltak fastsatt i en konvensjonsstat vil bli anerkjent «by operation of law» i andre konvensjonsstater, her oversatt med «direkte i kraft av loven». Dette følger av artikkel 23 nr. 2 og innebærer at anerkjennelse skjer uten videre, og at det ikke er nødvendig å ta rettslige skritt for at beskyttelsestiltaket skal få virkning i andre konvensjonsstater. Tiltak som er truffet skal i henhold til artikkel 27 ikke overprøves med hensyn til sakens realitet.

Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 119 presiserer at det ikke er nødvendig å igangsette en prosess for å oppnå slik anerkjennelse.

Det kan være behov for å dokumentere eller bevise at det foreligger et beskyttelsestiltak, men konvensjonen stiller ingen bestemte krav til eventuell slik dokumentasjon. I hastetilfelle kan muntlig kommunikasjon mellom myndighetene i de aktuelle statene være tilstrekkelig.

Se eksempler i Practical Handbook 2014 punkt 10.3 for anvendelsen av bestemmelsene.

3.5.2 Når anerkjennelse kan nektes

Artikkel 23 nr. 2 inneholder en uttømmende liste over tilfeller der anerkjennelse kan nektes:

• tiltaket er truffet av en myndighet som ikke hadde jurisdiksjon basert på en av premissene i kapittel II

• tiltaket, unntatt i hastesaker, er truffet i forbindelse med en rettslig eller administrativ behandling uten at barnet er gitt anledning til å uttale seg, og dette er i strid med grunnleggende saksbehandlingsregler i den anmodede stat

• anerkjennelse ville virke klart støtende på rettsordenen i den anmodede stat under hensyntaken til barnets beste

• tiltaket er uforenlig med et senere tiltak truffet i ikke-konvensjonsstaten der barnet har vanlig bosted, og der dette senere tiltaket oppfyller kravene til anerkjennelse i den anmodede stat eller

• prosedyren fastsatt i artikkel 33, er ikke fulgt.

Anerkjennelse kan også nektes etter anmodning fra en person som gjør gjeldende at tiltaket er et inngrep i vedkommendes foreldremyndighet når tiltaket, unntatt i hastesaker, er truffet uten at vedkommende er gitt anledning til å uttale seg.

Practical Handbook 2014 punktene 10.5 og 10.6 gir veiledning om anvendelsen av reglene. Det understrekes at myndighetene i den anmodede konvensjonsstat er «bound by the findings of fact upon which the authority in the State where the measure was taken based its jurisdiction.» Som eksempel nevnes at hvis jurisdiksjonen er basert på vanlig bosted, så kan ikke den anmodede konvensjonsstaten gjennomføre en fornyet undersøkelse av de fakta som myndighetene bygget på da de vurderte vanlig bosted. Videre fastsettes at det ikke skal gjøres noen fornyet vurdering av skjønnet utover det som er nødvendig for å fastsette hvorvidt det er en grunn til å nekte anerkjennelse.

3.5.3 Anmodning om at myndighetene tar stilling til anerkjennelse

Hovedregelen etter Haagkonvensjonen 1996 er at beskyttelsestiltak fastsatt i én konvensjonsstat, anerkjennes direkte i kraft av loven i andre konvensjonsstater. Dersom det er tvil om et beskyttelsestiltak vil bli anerkjent, tilbyr imidlertid artikkel 24 en prosedyre for slike tilfeller. Enhver person med rettslig interesse kan anmode kompetente myndigheter i en konvensjonsstat om at de tar stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke. Etter ordlyden gjelder dette «tiltak truffet», og omfatter dermed ikke tildeling eller opphør av foreldremyndighet der verken rettslige eller administrative myndigheter har vurdert eller godkjent tildeling eller opphør, jf. Practical Handbook 2014 punkt 10.19. Det er ifølge artikkel 24 myndighetene i den anmodede stat som bestemmer hvilken prosedyre som skal følges for å oppnå en slik beslutning.

Formålet med og behovet for bestemmelsen er omtalt i Practical Handbook 2014 punkt 10.17. Artikkel 24 kan for eksempel anvendes for å få anerkjent en avgjørelse der et barn skal flytte til en annen konvensjonsstat, eller der barnet reiser for en kortere periode til en annen konvensjonsstat, jf. Practical Handbook 2014 punkt 10.18. Se for øvrig et eksempel på anvendelsen av bestemmelsen i punkt 10.21, jf. eksempel 10 (i). Artikkel 24 gjelder «tiltak», og man kan ikke i medhold av denne bestemmelsen oppnå en erklæring om tildeling eller opphør av foreldremyndighet etter artikkel 16, jf. Practical Handbook 2014 punkt 10.19.

Se nærmere i proposisjonen punkt 3.2.4 om særskilte overordnede formål med konvensjonen. Konvensjonens regler og system for samarbeid har som mål at forelder og barn kan beholde samvær og kontakt selv om barnet og den andre forelder flytter til et annet land, noe som kan forebygge barnebortføring.

3.5.4 Fullbyrdelse

Beskyttelsestiltak fastsatt i én konvensjonsstat, og som kan fullbyrdes der, kan fullbyrdes i andre konvensjonsstater etter artikkel 26 følgende. En part med rettslig interesse som ønsker fullbyrdelse av et fastsatt beskyttelsestiltak i en annen konvensjonsstat, kan anmode om slik fullbyrdelse, eventuell registrering med tanke på fullbyrdelse. Dette må i så fall skje i tråd med de prosedyrer som gjelder i den anmodede konvensjonsstaten. Konvensjonen forutsetter en enkel og rask prosedyre for løsning av slike saker. Dersom de kompetente myndighetene i den anmodede staten avgir en positiv erklæring eller registrering, kan tiltaket fullbyrdes på samme måte som om det hadde blitt fastsatt i den anmodede staten, jf. artikkel 28. Det skal ikke skje noen prøving av sakens realiteter, jf. artikkel 27. Fullbyrdelse skal skje i tråd med loven i den anmodede stat, i den utstrekning det er adgang til fullbyrdelse etter konvensjonsstatens egen interne rett, jf. artikkel 28. Det skal her tas hensyn til barnets beste. Fullbyrdelse eller registrering kan nektes etter de samme regler som gjelder for anerkjennelse.

Etter artikkel 28 skal tiltak som er truffet i en konvensjonsstat, og som erklæres eksigible eller registreres med henblikk på fullbyrdelse i en annen stat, fullbyrdes i sistnevnte stat som om de var truffet av myndighetene der. Fullbyrdelse skjer i henhold til loven i den anmodede stat i den utstrekning denne loven bestemmer under hensyntaken til barnets beste.

Se eksempel 10 (j) flg. når det gjelder anvendelsen av artiklene 26 til 28 i Practical Handbook 2014 punkt 10.28.

3.6 Samarbeid

Sentralmyndigheten

Konvensjoner som Haagkonferansen har utarbeidet inkluderer en ordning der hver konvensjonsstat skal utpeke en sentralmyndighet. Denne har ansvaret for å oppfylle konvensjonens bestemmelser i konvensjonsstaten og for samarbeid med andre konvensjonsstater. Hver stat skal ifølge Haagkonvensjonen 1996 artikkel 29 nr. 1 peke ut en sentralmyndighet, som skal ivareta de oppgaver som pålegges slik myndighet etter konvensjonen. Bestemmelsen har samme ordlyd som artikkel 6 i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring. Utveksling av informasjon er et viktig ledd i samarbeidet i henhold til Haagkonvensjonen 1996. I en del tilfeller vil dette dreie seg om opplysninger av personlig karakter.

Sentralmyndighetens følgende to plikter etter Haagkonvensjonen 1996 artikkel 30 knyttet til samarbeid kan ikke utøves av andre organer:

• samarbeid mellom kompetente myndigheter for å oppnå formålene med konvensjonen

• formidle informasjon om lover og tjenester som er tilgjengelige i staten relatert til beskyttelsestiltak for barn.

Se mer om artikkel 31 i Practical Handbook 2014 punkt 11.10 fotnotene 358 og 359.

Videre inneholder konvensjonen artikkel 31 oppgaver som sentralmyndigheten enten selv må oppfylle, eller som kan utøves gjennom offentlige myndigheter eller andre organer. Se nærmere om artikkel 31 flg. nedenfor, og i Practical Handbook 2014 punktene 11.10 flg.

Practical Handbook 2014 punkt 11.1 utdyper om sentralmyndighetens viktige rolle for at konvensjonen kan fungere etter sitt formål. Det fremheves at den spiller en nøkkelrolle i den praktiske anvendelsen av konvensjonen. Bestemmelsene om samarbeid er essensielle for å få til en vellykket håndtering av konvensjonen i praksis og for å kunne realisere konvensjonens målsetning om å bedre beskyttelsen av barn i internasjonale situasjoner. Hvert organ som skal utføre oppgaver etter konvensjonen har et ansvar for en effektiv praksis, og sentralmyndigheten har et overordnet ansvar for dette. Kompetente, samarbeidende og responsive sentralmyndigheter er avgjørende for konvensjonen.

Det pekes i Practical Handbook 2014 punkt 11.2 på at Haagkonvensjonen 1996 har et bredere materielt virkeområde enn Haagkonvensjonen 1980, og at sentralmyndighetens rolle etter Haagkonvensjonen 1996 er mer fleksibel.

Kommunikasjon, mekling, lokalisering

Artikkel 31 i konvensjonen inneholder oppgaver som sentralmyndigheten skal oppfylle, enten selv direkte eller gjennom andre offentlige myndigheter eller organer. Konvensjonen holder muligheten åpen for at sentralmyndigheten kan la andre offentlige myndigheter – eller andre organer – ta de skritt som finnes egnede for å utføre de oppgaver som konvensjonen pålegger sentralmyndigheten etter artikkel 31. Det er med hensikt at man ikke har spesifisert hva slags «andre organer» som kan være aktuelle, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 140.

Etter artikkel 31 bokstav a skal sentralmyndigheten eller annet organ «lette kommunikasjonen og tilby assistanse som fastsatt i artiklene 8 og 9 i dette kapittel». Artiklene 8 og 9 gjelder overføring av jurisdiksjon etter anmodning, der det er forutsatt at myndighetene skal kunne utveksle synspunkter. Oppgaven etter artikkel 31 bokstav a vil trolig i første rekke dreie seg om å sørge for oversettelse og videresending av henvendelser fra involverte myndigheter.

Etter artikkel 31 bokstav b skal sentralmyndigheten eller annet organ «via mekling eller liknende metoder, legge til rette for avtaleløsninger som kan beskytte barnets person eller formue i situasjoner som denne konvensjon gjelder for». Begrensningen «i situasjoner som denne konvensjon gjelder for» skyldes at man ville unngå at bestemmelsen kunne oppfattes slik at man blandet seg inn i staters interne forhold, se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 141. Bestemmelsen kan neppe oppfattes slik at den pålegger konvensjonsstatene en egentlig plikt til iverksette eller tilby mekling mv. i alle saker som vedrører tiltak for å beskytte barn.

Etter artikkel 31 bokstav c skal sentralmyndigheten eller annet organ, «etter anmodning fra en kompetent myndighet i en annen konvensjonsstat, bistå med å finne ut hvor barnet er, når det ser ut til at barnet kan oppholde seg på den anmodede stats territorium og ha behov for beskyttelse der». Denne bestemmelsen vil trolig fremme lokaliseringen av bortførte barn, barn som har rømt og mer generelt barn som er i vanskeligheter. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 142.

Anmodning om rapport eller vurdering av behov for tiltak

Etter en grunngitt anmodning fra sentralmyndigheten eller en annen kompetent myndighet i en konvensjonsstat som barnet har en vesentlig tilknytning til, kan sentralmyndigheten i den stat der barnet har vanlig bosted og oppholder seg legge fram en rapport om barnets situasjon, jf. artikkel 32 bokstav a. Dette kan sentralmyndigheten enten gjøre direkte, eller gjennom andre organer, som kanskje har bedre forutsetninger for å gjøre det, grunnet nærmere kjennskap til barnet. Videre kan det etter bokstav b anmodes om at kompetent myndighet i egen stat vurderer behovet for å treffe tiltak for å beskytte barnet eller dets formue. Formålet er at myndighetene i en konvensjonsstat, typisk der barnet er statsborger og tidligere hadde vanlig bosted, skal ha mulighet til å få opplysninger om hvordan det går med barnet. Den anmodede sentralmyndighet har ikke plikt til å besvare en slik henvendelse. I lys av det samarbeid som søkes etablert gjennom konvensjonen, vil det likevel være et hensiktsmessig utgangspunkt at slike henvendelser etterkommes.

Plassering utenfor hjemmet i annen konvensjonsstat

Bestemmelsen i artikkel 33 omhandler det forhold at en myndighet som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10, vurderer å plassere barnet hos et fosterhjem, på institusjon eller i et kafala-pleieforhold eller en lignende ordning, og det er aktuelt at plasseringen skal skje i en annen konvensjonsstat. Da skal myndigheten etter artikkel 33 nr. 1 rådføre seg med sentralmyndigheten eller annen kompetent myndighet i sistnevnte stat. For dette formål skal myndigheten oversende en rapport om barnet, med en begrunnelse for den påtenkte plassering. Avgjørelse om plassering kan bare fattes i den anmodende stat dersom sentralmyndigheten eller annen kompetent myndighet i den anmodede stat har samtykket i plasseringen under hensyntaken til barnets beste, jf. nr. 2. Prosedyren gir myndigheten i mottakerstaten adgang til å gå gjennom avgjørelsesgrunnlaget for tiltaket, herunder å vurdere dets hensiktsmessighet. Mottakerstatens myndighet kan videre bestemme på hvilke vilkår tiltaket skal gjennomføres, og kan herunder for eksempel bistå med oppholdstillatelse for barnet. Videre kan det være aktuelt å sette deling av utgifter som vilkår, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 143.

Oppgavene etter artikkel 33 nr. 1 er utformet som plikter. Det er også nedfelt en plikt i artikkel 36. Utover de nevnte to artikler oppstilles ingen plikter når det gjelder samarbeid i konkrete saker.

Brudd med prosedyren i artikkel 33 fører til at kompetent myndighet kan nekte å anerkjenne tiltaket etter artikkel 23 nr. 2 bokstav f.

Innsamling av informasjon før beskyttelsestiltak iverksettes

Bestemmelsen i artikkel 34 nr. 1 åpner for at en myndighet med jurisdiksjon etter konvensjonen, som vurderer å treffe et beskyttelsestiltak, kan anmode enhver myndighet i en annen konvensjonsstat om å utlevere eventuelle opplysninger av betydning for beskyttelse av barnet, dersom barnets situasjon tilsier det. Myndigheten som anmoder om informasjon, må sannsynliggjøre at det er behov for slike opplysninger. Myndigheten som anmodes om informasjon, har ikke plikt til å etterkomme anmodningen. Det kan også tenkes at intern rett i den anmodede myndighets stat er til hinder for utlevering av slike opplysninger. Bestemmelsen må videre ses i lys av artikkel 37, som forbyr anmodning om eller overføring av opplysninger dersom det kan være til fare for barnet eller dets formue mv. Etter artikkel 34 nr. 2 kan en stat erklære at anmodninger etter nr. 1 bare skal gå gjennom dens sentralmyndighet.

Bistand ved gjennomføring av tiltak, særlig samvær

Etter artikkel 35 nr. 1 kan kompetente myndigheter i en konvensjonsstat anmode myndighetene i en annen konvensjonsstat om bistand når beskyttelsestiltak i henhold til konvensjonen skal gjennomføres. Grunnen er at det ofte vil være nødvendig med assistanse for å gjennomføre tiltak, særlig overfor et barn som oppholder seg i en annen stat enn den som har truffet en avgjørelse om samvær eller plassering. Tiltak som skal sikre utøvelse av samværsrett og retten til å bevare en regelmessig direkte kontakt, er da også nevnt særskilt. Hensikten er dels å utfylle og styrke eksisterende samarbeid mellom sentralmyndighetene om utøvelse av samvær etter artikkel 21 i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 146.

Bestemmelsen i artikkel 35 nr. 2 regulerer samarbeid i en situasjon der en forelder som ikke bor i samme stat som barnet, søker å få eller beholde samværsrett med barnet. Myndighetene i den stat der samværsforelderen bor, har normalt ikke kompetanse til å treffe avgjørelse om samvær. Likevel vil det ofte være myndighetene i denne staten som er i best posisjon til å innhente opplysninger om hvorvidt vedkommende er skikket til å ha samvær. Etter artikkel 35 nr. 2 kan derfor myndighetene i en konvensjonsstat der barnet ikke har vanlig bosted, etter anmodning fra en forelder som bor i denne staten, innhente opplysninger eller beviser og gi en anbefaling om vedkommende er egnet til å ha samvær, og om vilkårene for slikt samvær. Myndighetene i konvensjonsstaten med jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10, og som skal treffe avgjørelse om samvær, skal motta og ta hensyn til slike opplysninger og bevis eller slik anbefaling, før den treffer sin avgjørelse. Bestemmelsen innebærer ikke en plikt for den myndighet som anmodes om å innhente opplysninger og bevis, eller foreta vurderinger av egnethet mv.

Den konvensjonsstaten som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10 til å treffe avgjørelse om samvær, kan etter artikkel 35 nr. 3 utsette behandlingen i påvente av utfallet av en anmodning i henhold til nr. 2. Dette gjelder særlig dersom den vurderer å begrense eller oppheve en samværsrett som er innvilget i en stat der barnet tidligere hadde vanlig bosted. Det er imidlertid ingen plikt til, kun en mulighet for, å utsette saken, jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 147.

Bestemmelsene i artikkel 35 nr. 1 til nr. 3 er i henhold til nr. 4 ikke til hinder for at konvensjonsstaten som har jurisdiksjon etter artiklene 5 til 10 treffer foreløpige tiltak i påvente av utfallet av en anmodning i henhold til nr. 2.

Underretningsplikt om at et barn er utsatt for alvorlig fare

Dersom et barn er utsatt for alvorlig fare, skal kompetente myndigheter i en stat der beskyttelsestiltak er truffet eller blir vurdert, informere myndighetene i en annen stat der barnet har fått nytt bosted eller oppholder seg, om faren og de tiltak som er truffet eller som vurderes, jf. artikkel 36. Det kan for eksempel dreie seg om alvorlig sykdom som krever konstant behandling, narkotikaproblemer eller usunn påvirkning av en sekt. Underretningsplikten gjelder også der barnets nye bosted eller oppholdsstat er en ikke-konvensjonsstat. Dersom staten ikke vet nøyaktig hvor barnet befinner seg, men vet at det er i en annen konvensjonsstat, kan staten først anmode om bistand til lokalisering etter artikkel 31 bokstav c, før underretning som nevnt i artikkel 36 gis til vedkommende myndigheter. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 150.

Informasjon som skaper en risiko for barnet mv.

En myndighet skal ikke anmode om eller videreformidle opplysninger i henhold til kapittel V dersom den mener at det kan antas å bringe barnet eller dets formue i fare, eller utgjøre en alvorlig trussel mot friheten eller livet til et medlem av barnets familie, jf. artikkel 37.

Utgifter. Muligheten for å ta rimelig betaling for tjenesteytelser

Sentralmyndigheter og andre offentlige myndigheter skal ifølge artikkel 38 nr. 1 i utgangspunktet dekke egne utgifter i forbindelse med anvendelse av reglene i kapittel V. Med «offentlige myndigheter» menes administrative myndigheter, og ikke rettslige. Sentralmyndigheten og andre administrative myndigheter må etter artikkel 38 selv dekke blant annet faste driftskostnader, korrespondanse, formidling av opplysninger, innsamling av informasjon, lokalisering av barn, organisering av mekling og iverksettelse av tiltak truffet av kompetente myndigheter i annen konvensjonsstat. Det er likevel mulig å ta rimelig betaling for bistand til andre konvensjonsstaters myndigheter. At bestemmelsen ikke er ment å regulere rettslige myndigheters kostnader, innebærer at utgifter til rettergang, og i særdeleshet utgifter til advokat, faller utenfor dens anvendelsesområde. Stater som er parter i konvensjonen kan inngå avtaler om utgiftsfordeling, jf. artikkel 38 nr. 2.

Bestemmelsene i kapittel V kan kalles fravikelige i den forstand at to eller flere konvensjonsstater etter artikkel 39 kan inngå avtaler med sikte på å forbedre anvendelsen av reglene i deres innbyrdes forhold. I tilfelle skal statene sende en kopi av avtalen til konvensjonens depositar.

3.7 Alminnelige bestemmelser

Innledning

I kapittel VI inneholder konvensjonen en rekke bestemmelser av i hovedsak administrativ art og de mest sentrale av disse er omtalt nedenfor.

Utstedelse av attest om foreldremyndighet

Myndighetene i den konvensjonsstaten der barnet har vanlig bosted, eller der det er truffet et beskyttelsestiltak, kan etter anmodning fra den som har foreldremyndighet, utstede en attest som angir i hvilken egenskap vedkommende har rett til å handle, og hvilke beføyelser vedkommende har, jf. artikkel 40 nr. 1.

Myndighetene har ikke plikt til å utstede en slik attest, jf. formuleringen «kan utstede», jf. Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 154. Formålet med en slik attest er å lette behandlingen av saker om barnet eller dets formue, som behandles i en annen konvensjonsstat enn den der foreldremyndighet, vergemålet eller lignende er etablert. Den som har foreldremyndighet eller som er verge, vil for eksempel kunne legge frem attesten som dokumentasjon for sin rett til å inngå avtaler på barnets vegne. En slik attest vil ha bevismessig kraft og kunne imøtekomme praktikernes behov for sikkerhet, slik at utgifter og tvister unngås. Innholdet av attesten vil avhenge av situasjonen. Den kan for eksempel inneholde opplysninger om hvem som innehar foreldremyndighet, uavhengig av om det følger direkte av loven eller av en avgjørelse. Videre kan den angi hvilke beføyelser innehaver av foreldremyndighet har – og eventuelt ikke har, for eksempel at innehaveren ikke har fullmakt til å forvalte formue som barnet har i en annen stat. Det vises til Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 154.

Den som har fått utstedt en attest etter artikkel 40 nr. 1, antas å ha de egenskaper til å handle og de beføyelser som er angitt i attesten, i mangel av bevis på det motsatte, jf. artikkel 40 nr. 2. Det betyr altså at det er mulig å bestride opplysninger som fremgår av attesten, men dersom det ikke skjer, kan tredjeperson trygt inngå avtaler med den som har attest, så lenge avtalen ligger innenfor den kompetanse vedkommende har i henhold til attesten. Hver konvensjonsstat skal utpeke de myndigheter som er kompetente til å utstede attesten.

Vern om personlige opplysninger – konfidensialitet

Personlige opplysninger som er innsamlet eller overført i henhold til konvensjonen, skal etter artikkel 41 bare brukes til de formål de ble innsamlet eller overført til. Bestemmelsen må anses å gi en minimumsbeskyttelse – det er intet i veien for at ytterligere vern om personlige opplysninger følger av konvensjonsstaters interne rett. I tråd med dette går det frem av artikkel 42 at myndigheter som mottar opplysninger, skal sikre at disse behandles konfidensielt, i overensstemmelse med egen stats rett. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punktene 156 og 157.

Forholdet til andre konvensjoner mv.

Ifølge artikkel 50 berører ikke Haagkonvensjonen 1996 anvendelsen av Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring – mellom stater som er parter i begge konvensjoner. Grunnen er at når et barn er ulovlig bortført eller tilbakeholdt, er første prioritet å sikre barnets umiddelbare tilbakelevering, og først deretter kan det diskuteres hvorvidt, hvilke og hva slags beskyttelsestiltak som skal treffes. Det er likevel intet til hinder for at bestemmelser i Haagkonvensjonen 1996 gjøres gjeldende for å oppnå tilbakelevering av et barn som er ulovlig bortført eller tilbakeholdt, eller for å legge til rette for samvær. Dette skyldes muligheten for at Haagkonvensjonen 1996 vil bedre kunne sikre tilbakelevering eller tilrettelegge for samvær i enkelte tilfeller. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 168.

I forholdet mellom stater som er part i Haagkonvensjonen 1996, trer denne i henhold til artikkel 51 i stedet for Haagkonvensjonen av 5. oktober 1961 om kompetanse og lovvalg i saker vedrørende beskyttelse av mindreårige (Haagkonvensjonen 1961), og Haagkonvensjonen 1902 om vergemål. Dette berører ikke anerkjennelse av tiltak som er truffet etter Haagkonvensjonen 1961.

Av artikkel 52 nr. 1 går det frem at Haagkonvensjonen 1996 ikke berører internasjonale avtaler som partene allerede måtte være tilsluttet, og som inneholder bestemmelser om spørsmål som omhandles av konvensjonen, med mindre partene som er bundet av en slik avtale, har avgitt en erklæring om det motsatte. Konvensjonen berører ifølge artikkel 52 nr. 2 heller ikke muligheten for at en eller flere konvensjonsstater kan inngå avtaler som – for så vidt angår barn med vanlig bosted i en av de stater som måtte ha inngått en slik avtale – inneholder bestemmelser om spørsmål som er omfattet av konvensjonen. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 172.16

I artikkel 52 nr. 3 er det bestemt at separate avtaler som måtte bli inngått av en eller flere konvensjonsstater, ikke berører anvendelsen av konvensjonen i forholdet mellom slike stater og andre stater som er part i konvensjonen. Det betyr at adgangen til å inngå slike separate avtaler står åpen, men at stater som gjør det, ikke kan bruke slike avtaler som argument for å bli fritatt for forpliktelser som følger av Haagkonvensjonen 1996 overfor andre konvensjonsstater, som ikke er part i angjeldende separate avtale. Se Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 173.

Bestemmelsene i artikkel 52 skal ifølge nr. 4 også anvendes på likelydende lover som har sitt grunnlag i spesielle bånd av regional eller annen art mellom de berørte stater. Dette betyr blant annet at lov 10. juni 1977 nr. 71 om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område kan videreføres.

Andre alminnelige bestemmelser

Av artikkel 43 følger at alle dokumenter som utstedes eller oversendes i henhold til konvensjonen, skal være fritatt for krav om legalisering eller tilsvarende formaliteter. Ifølge artikkel 44 kan enhver konvensjonsstat utpeke de myndigheter som anmodninger etter artiklene 8, 9 og 33 skal rettes til. Utpeking som nevnt i artiklene 29 og 44, skal etter artikkel 45 meddeles Det faste kontor for Haagkonferansen for internasjonal privatrett, mens erklæring som omhandlet i artikkel 34 nr. 2 skal overleveres konvensjonens depositar. Det er utenriksdepartementet i Nederland som ifølge artikkel 57 er depositar.

Konvensjonen gjelder ifølge artikkel 53 nr. 1 kun for tiltak som treffes i en stat etter at konvensjonen har trådt i kraft for vedkommende stat. Konvensjonen gjelder videre i henhold til artikkel 53 nr. 2 for anerkjennelse og fullbyrdelse av tiltak som er truffet etter at den har trådt i kraft i forholdet mellom den stat der tiltakene er truffet, og den anmodede stat.

All kommunikasjon til sentralmyndigheten eller annen myndighet i en konvensjonsstat skal etter artikkel 54 nr. 1 være på originalspråket, og skal være vedlagt en oversettelse til det offisielle språket eller et av de offisielle språkene i vedkommende stat, eller dersom det ikke lar seg gjennomføre, av en oversettelse til fransk eller engelsk. En stat kan likevel ifølge artikkel 54 nr. 2 ta forbehold overensstemmende med artikkel 60 mot bruken av enten fransk eller engelsk, men ikke mot begge språkene.

En konvensjonsstat kan ifølge artikkel 55 også ta andre forbehold i samsvar med artikkel 60. Det gjelder i henhold til nr.1 bokstav a å forbeholde sine myndigheter jurisdiksjon til å treffe tiltak om barns formue som befinner seg på dens territorium. Etter bokstav b kan en konvensjonsstat videre forbeholde seg rett til ikke å anerkjenne foreldremyndighet eller et tiltak så langt dette ikke lar seg forene med et tiltak truffet av dens myndigheter vedrørende angjeldende formue. Etter artikkel 55 nr. 2 kan forbeholdet begrenses til å gjelde visse kategorier formue.

Generalsekretæren for Haagkonferansen for internasjonal privatrett skal i henhold til artikkel 56 med jevne mellomrom kalle sammen en spesialkommisjon med formål å gjennomgå hvordan konvensjonen virker i praksis.

3.8 Sluttbestemmelser

Konvensjonens kapittel VII inneholder sluttbestemmelser. Nedenfor gis det en oversikt over de mest aktuelle bestemmelsene.

Konvensjonen skal etter artikkel 57 være åpen for undertegning fra de stater som var medlemmer av Haagkonferansen for internasjonal privatrett på tidspunktet for dens 18. sesjon. Den skal ratifiseres, godtas eller godkjennes, og ratifikasjons-, godtakelses- eller godkjennelsesdokumentene skal deponeres hos utenriksdepartementet i Nederland, som depositar for konvensjonen. Enhver annen stat kan ifølge artikkel 58 nr. 1 tiltre konvensjonen etter at den har trådt i kraft i samsvar med artikkel 61 nr. 1. Tiltredelsesdokumentet skal deponeres hos depositaren, jf. artikkel 58 nr. 2. Slik tiltredelse får etter artikkel 58 nr. 3 bare virkning for forbindelsene mellom den tiltredende stat og de kontraherende stater som ikke har fremsatt innsigelse mot dens tiltredelse i de seks måneder som følger etter mottakelsen av den underretning som er nevnt i artikkel 63 bokstav b. Slik innsigelse kan også fremsettes av stater når de ratifiserer, godtar eller godkjenner konvensjonen etter en tiltredelse. Enhver slik innsigelse skal meddeles depositaren.

Etter artikkel 60 kan enhver stat senest ved ratifikasjonen, godtakelsen, godkjennelsen eller tiltredelsen eller ved avgivelsen av en erklæring etter artikkel 59, ta et av eller begge de forbehold som er nevnt i artikkel 54 nr. 2 og artikkel 55. Det kan ikke tas andre forbehold. Enhver stat kan når som helst trekke tilbake et tidligere forbehold. Tilbaketrekking underrettes depositaren. Forbeholdet opphører å ha virkning den første dag i den tredje kalendermåned etter meddelelse som nevnt.

Konvensjonen skal etter artikkel 61 tre i kraft den første dag i den måned som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder etter deponering av det tredje ratifikasjons-, godtakelses-, godkjennelses- eller tiltredelsesdokument som nevnt i artikkel 57.

Konvensjonen trådte i kraft 1. januar 2002. Konvensjonen skal deretter tre i kraft slik:

• for hver stat som senere ratifiserer, godtar eller godkjenner den, på den første dag i den måned som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder etter at den deponerte sitt ratifikasjons-, godtakelses-, godkjennelses- eller tiltredelsesdokument

• for hver stat som tiltrer konvensjonen, på den første dag i den måned som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder etter utløpet av den seksmåneders periode som er fastsatt i artikkel 58 nr. 3

• for en territorial enhet som konvensjonen er gitt virkning for i overensstemmelse med artikkel 59, på den første dag i den måned som følger etter utløpet av et tidsrom på tre måneder etter den underretning som er omhandlet i nevnte artikkel.

Etter artikkel 62 kan en stat som er part i konvensjonen, si den opp ved en skriftlig underretning til depositaren. Slik oppsigelse kan begrenses til visse territoriale enheter som konvensjonen gjelder for. Oppsigelsen får virkning den første dag i den måned som følger etter utløpet av tolv måneder etter at depositaren mottok underretningen. Dersom underretningen fastsetter et lengre tidsrom for at oppsigelsen skal få virkning, får oppsigelsen virkning etter utløpet av denne lengre periode.

Depositaren skal etter artikkel 63 underrette statene som er medlemmer av Haagkonferansen for internasjonal privatrett, og de stater som har tiltrådt i samsvar med artikkel 58 om:

• undertegninger, ratifikasjoner, godtagelser og godkjennelser nevnt i artikkel 57

• tiltredelser og innsigelser mot tiltredelser som nevnt i artikkel 58

• datoen for konvensjonens ikrafttredelse i henhold til artikkel 61

• erklæringer nevnt i artiklene 34 nr. 2 og 59

• avtaler nevnt i artikkel 39

• forbehold nevnt i artiklene 54 nr. 2 og 55, og tilbaketrekninger av slike forbehold nevnt i artikkel 60 nr. 2

• oppsigelser nevnt i artikkel 62.