8 Endringer i barneloven og ekteskapsloven

8.1 Beskyttelsestiltak etter barneloven mv.

Myndighetenes avgjørelser om beskyttelsestiltak. Foreldremyndighet etter loven

Det er som utgangspunkt myndighetenes avgjørelser om beskyttelsestiltak som reguleres i Haagkonvensjonen 1996. Se nærmere i proposisjonen punkt 3.2.3, herunder den ikke-uttømmende listen over aktuelle tiltak og listen over unntak. I tillegg har konvensjonen særskilte regler om lovvalg for foreldremyndighet etter loven, jf. proposisjonen punkt 3.4.2. Materielle regler om beskyttelsestiltak reguleres ikke av konvensjonen. Når norske myndigheter skal treffe et beskyttelsestiltak innenfor konvensjonsområdet, er den derimot bundet av konvensjonens regler om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse og fullbyrdelse. Konvensjonens regler om lovvalg i artikkel 16 for foreldremyndighet etter loven er universelle og dermed ikke begrenset til forhold mellom konvensjonsstater.

«Parental responsibility» og det norske foreldreansvarsbegrepet

Begrepet «parental responsibility» har et noe annet og videre innhold enn det norske foreldreansvarsbegrepet. Ansvaret kan tilhøre foreldre, verger eller andre rettslige representanter. Se nærmere om konvensjonens autonome (selvstendige) begrep i proposisjonen punktene 2.3 og 3.2.3.

Foreldreansvaret etter barneloven innebærer blant annet en plikt til å gi barnet omsorg, omtanke og beskyttelse mot vold, jf. § 30. Foreldreansvaret innebærer videre en rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold. I dette ligger at forelder med foreldreansvar kan representere barnet, og gi samtykker på vegne av barnet.1 Når det gjelder beslutninger om barnets økonomiske forhold, viser barneloven til vergemålsloven.2 Flytting med barnet ut av landet, som reiser spørsmål om når det må innhentes samtykke til dette fra forelder, er regulert i barneloven § 40. Utenlandsreiser er særskilt regulert i barneloven § 41.

Foreldreansvar etter loven

Foreldreansvar etter loven er regulert i barneloven §§ 34, 35 og 39. I noen tilfeller fastsettes foreldreansvaret i kraft av barneloven, og i andre tilfeller kan dette avtales. Barneloven har ikke regler om «unilateral acts», ensidige viljeserklæringer, om foreldreansvar. Foreldre som ikke er gift/bor sammen kan avtale foreldreansvar, fast bosted og samvær. Fylkesmannen kan i enkeltvedtak bestemme, dersom begge foreldre ber om det, at en skriftlig avtale om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal kunne tvangsfullbyrdes etter reglene i barneloven § 65, jf. § 55 første ledd.

Ektefeller har felles foreldreansvar etter barneloven § 34 første ledd. Felles foreldreansvar for ektefeller inntrer når barnet blir født. Det er ikke et vilkår at foreldrene lever sammen. Er barnet født før foreldrene gifter seg, inntrer felles foreldreansvar når ekteskapet inngås, jf. Backer (2008) side 319. Ugift mor har foreldreansvar alene etter barneloven § 35 første ledd.

Avtaler om foreldreansvar skal etter barneloven § 39 meldes til folkeregistermyndigheten. Det fremgår av forarbeidene at en avtale om foreldreansvar først vil bli tillagt rettsvirkning når den er meldt til folkeregistermyndigheten, jf. Ot.prp. nr. 56 (1996–97) punkt 5.5.4 og merknaden til bestemmelsen. Det er selve meldingen som er en gyldighetsbetingelse, ikke registreringen som sådan, jf. også Backer (2008), Barneloven, Kommentarutgave side 362 flg.

Felles foreldreansvar for samboere reguleres av barneloven § 35 annet ledd og 39 tredje punktum. Etter § 39 tredje punktum er utgangspunktet at foreldrene må være folkeregistrert på samme adresse for å få felles foreldreansvar. Samboere som ikke er folkeregistrert på samme adresse, og som inngår avtale om foreldreansvar, må melde avtalen til Folkeregisteret for at avtalen skal få rettsvirkning. Det fremgår av forarbeidene at foreldrene må være samboere på det tidspunktet farskapet for barnet fastsettes, jf. Ot.prp. nr. 82 (2003–2004) punkt 8, side 8.

Avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted, samvær

Etter barneloven kan domstolen ved uenighet mellom foreldrene fatte avgjørelse i foreldretvister om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, jf. barneloven § 56. Domstolen kan videre treffe midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60. Det kan ikke reises særskilt sak om å flytte med barnet utenlands. I motsetning til hva som gjelder etter de alminnelige bestemmelsene i barneloven §§ 34, 35 og 39, kan domstolen etter dødsfall tildele foreldreansvar til andre enn barnets foreldre, jf. barneloven § 63.

Når det gjelder samvær kan domstolen fastsette dette, og den skal bestemme at det ikke skal være samvær dersom samvær ikke er til barnets beste, jf. § 43 første ledd tredje punktum. Domstolen kan videre sette vilkår for gjennomføring av samvær etter barneloven § 43 tredje ledd første punktum, og kan også gi pålegg om at samvær skal skje under tilsyn, jf. §§ 43 tredje ledd annet punktum og 43 a. Etter dødsfall kan slektninger eller andre som er nære barnet kreve at domstolen fastsetter rett til samvær, jf. barneloven § 45.

8.2 Jurisdiksjon

8.2.1 Gjeldende rett

Flere jurisdiksjonsgrunnlag

Domstolen kan etter barneloven behandle foreldretvister om foreldreansvar, fast bosted og samvær når barnet er bosatt i Norge, saksøkte er bosatt her, eller når foreldretvisten tidligere er behandlet her i landet. Dette betyr at det er flere jurisdiksjonsgrunnlag for foreldretvister i barneloven. I tillegg kan foreldretvisten på vilkår fastsatt i ekteskapsloven behandles som et sidekrav i forbindelse med sak om oppløsning av ekteskap, separasjon eller skilsmisse (ekteskapssak). Ekteskapsloven hjemler ikke noe eget jurisdiksjonsgrunnlag for foreldretvister, idet den kun viser til barneloven. I internordiske forhold er det konvensjonsregulert når foreldretvist kan behandles som sidekrav. Se proposisjonen punkt 5.1.2 og Kvisberg (2009) side 48 flg.

Barneloven

Etter barneloven § 82 første ledd bokstav a har norske domstoler jurisdiksjon i en foreldretvist om foreldreansvar, fast bosted og samvær når saksøkte er «busett» i Norge. Bestemmelsen bygger på den tidligere regelen i tvistemålsloven § 17, jf. § 18.

Etter barneloven § 82 første ledd bokstav b har norske domstoler jurisdiksjon når barnet er «busett». Lovteksten i barnelovens bestemmelser gir ikke i seg selv noen indikasjoner på hvordan begrepet skal forstås. Barnelovens forarbeider NOU 1977: 35 side 144 viser på dette punkt til «de vanlige synspunkter i norsk internasjonal privatrett om når en person anses å ha ervervet bopel (domisil) i Norge, og refererer her til Gaarder, Innføring i internasjonal privatrett (1975) side 64-73». Backer (2008) side 744 viser til at «[h]verken barneloven eller forarbeidene sier noe nærmere om hva som ligger i at en skal være bosatt her, men henviser til alminnelige interlegale synspunkter om når en person har bopel eller domisil i Norge […]» Ved endring av barneloven ved lov av 20. juni 2003 nr. 40 ble reglene om jurisdiksjon flyttet til § 82, uten at «busett»-begrepet ble drøftet i endringslovens forarbeider. I NOU 2009: 5 punkt 11.6.2 om begrepet «busett» i barneloven §§ 15, 81, 82 og 83, vises det til at faktisk opphold og hensikt om å bli boende i Norge er de to sentrale elementene i vurderingen av om en person skal anses bosatt.

Ulovlig barnebortføring innebærer ikke at barnet som bortføres endrer bosted, se Kvisberg (2009) side 231:

«I norsk rett er spørsmålet om jurisdiksjon etter en ulovlig bortføring løst ved forståelsen av det norske bostedsbegrepet. Utgangspunktet er at en ulovlig bortføring ikke endrer barnets bosted, og dermed ikke fører til noen jurisdiksjonsendring etter barneloven § 82 første ledd bokstav b. Hvis barnet kommer til Norge ved en ulovlig bortføring, får barnet ikke bosted i Norge, og norske domstoler får ikke jurisdiksjon. Hvis barnet ulovlig bortføres fra Norge, anses barnet fortsatt som bosatt her, og norske domstoler har jurisdiksjon.»

Etter barneloven § 82 første ledd bokstav c har norske domstoler jurisdiksjon når saken tidligere er avgjort her i landet. Lovens ordlyd gjelder «foreldreansvar eller samværsrett», men det er etter forarbeidene lagt til grunn at bestemmelsen anvendes tilsvarende ved avgjørelser om fast bosted. Det vises til NOU 1977: 35 side 145. Etter barneloven § 82 første ledd bokstav c gjelder det en reservasjon for tilfeller der «det er høve til å få spørsmålet avgjort i utlandet og avgjerdsorganet meiner at saka bør avgjerast der».

Sak om midlertidig avgjørelse kan behandles av norske domstoler i alle tilfeller der barnet eller saksøkte har «opphald» i Norge. Domstolen trenger ikke vurdere hvorvidt det foreligger jurisdiksjon til å behandle hovedsaken, og selv om det er klart at domstolen ikke har jurisdiksjon til å behandle hovedsaken, kan likevel midlertidig avgjørelse fattes, jf. Rt. 2000 side 832. Norske domstoler kan også fatte en midlertidig avgjørelse der barnet er bosatt, men ikke oppholder seg her i landet, det vil si at det foreligger jurisdiksjon etter barneloven § 82 første ledd. Se eksempelvis Rt. 2005 side 1345.3

Barneloven regulerer ikke spesifikt jurisdiksjon for tilfeller der barnet er i en nødssituasjon. Heller ikke forarbeidene omtaler dette. I rettspraksis er det slått fast at barnelovens jurisdiksjonsregler, jf. tilsvarende bestemmelser som tidligere var regulert i tvistemålsloven, kan suppleres med ulovfestet nødkompetanse. Dersom barnet oppholder seg i Norge, foreligger det et jurisdiksjonsgrunnlag i barneloven § 82 annet ledd som da vil kunne anvendes også i nødstilfeller. Spørsmålet om ulovfestet nødrettskompetanse er således aktuelt i tilfeller der barnet ikke oppholder seg i Norge. Se for øvrig Thue (2002) side 465 som uttaler at barnelovens jurisdiksjonsregel må suppleres med en nødkompetanse «for de tilfellene rimelighet eller hensiktsmessighet gjør det ønskelig at barnets rettsforhold avklares». Se også Backer (2008) side 762 som uttaler at «[i] særskilte tilfelle kan det likevel ikke utelukkes at norske myndigheter kan avgjøre en sak uten at det er hjemlet i § 82, nemlig på grunnlag av nødkompetanse, jf. Rt. 1993 side 1144 U. Dette må vurderes helt konkret.»

Foreldretvist som sidekrav i sak om separasjon og skilsmisse

Ekteskapslovens bestemmelse i § 30 b om jurisdiksjon i ekteskapssaker bestemmer at ekteskapssak kan reises ved norsk domstol når blant annet saksøkte «har bopel» i Norge. Ekteskapsloven § 30 d bokstav b regulerer når «spørsmål etter barnelova om felles barn» kan behandles som et sidekrav i forbindelse med ekteskapssaken. Etter ekteskapsloven § 25 a annet ledd annet punktum gjelder barneloven § 82 «tilsvarende». Dette betyr at norske myndigheter ikke har jurisdiksjon til å behandle foreldretvister om foreldreansvar, fast bosted og samvær i ekteskapssaker i større utstrekning enn det jurisdiksjonsreglene i barneloven § 82 tillater. Se nærmere i Backer (2008), side 758-759.

I internordiske forhold gjelder Nordisk familierettslig konvensjon. Mellom de nordiske land går reglene i denne konvensjonen foran reglene i barneloven, se proposisjonen punkt 5.1.2.4 Hovedregelen etter Nordisk familierettslig konvensjon er at foreldreansvar, fast bosted og samvær kan avgjøres i det landet som behandler en sak om separasjon eller skilsmisse forutsatt at barnet er ektefellens felles barn og «har sin bopel» i dette landet. Begrepet «bopel» tilsvarer «habitual residence», vanlig bosted, og begrepet ble endret i forbindelse med tilpasninger til Brüssel II bis-forordningen, jf. Kvisberg (2009) side 160 flg. Dersom barnet ikke har sin bopel der, kan foreldretvisten bare avgjøres dersom vilkårene i artikkel 8 annet ledd er oppfylt:

• barnet har sin bopel i en kontraherende stat

• barnet er ektefellenes felles barn og i det minste en av ektefellene har foreldreansvar for barnet

• ektefellene har godtatt at spørsmålet behandles i den stat der kravet om separasjon eller skilsmisse tas opp, og

• det er til barnets beste at spørsmålet behandles i denne stat.

Det følger av artikkel 8 tredje ledd at i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær, skal kompetansen i første og annet ledd utøves i samsvar med Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring. Det skal tas særskilt hensyn til artiklene 3 og 16 i denne konvensjonen.

8.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Ratifikasjon av Haagkonvensjonen 1996 nødvendiggjør enkelte endringer i barneloven om hvilken stat som har jurisdiksjon til å behandle saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær. I høringsnotatet ble det foreslått, som et av flere alternativer, at barnets bosted blir det eneste jurisdiksjonsgrunnlaget for saker etter Haagkonvensjonen 1996. Departementet argumenterte for at barnets bosted bør være jurisdiksjonsgrunnlag i alle saker, ikke bare for saker etter konvensjonen. Departementet vurderte dessuten om det i barneloven § 82 er hensiktsmessig med en henvisning til de konvensjoner som er gjennomført i norsk rett og som går foran bestemmelsene i barneloven § 82 ved eventuell motstrid, og som videre utfyller disse bestemmelsene. Departementet ba også om merknader til hvorvidt det var behov for en bestemmelse om jurisdiksjon for foreldretvister som sidekrav i en ekteskapssak knyttet til Haagkonvensjonen artikkel 10.

8.2.3 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser kommenterer spørsmålene om jurisdiksjon, ingen går imot det som høres.5Advokatforeningen støtter positivt én jurisdiksjonsregel – barnets bosted – for alle saker. Advokatforeningen uttaler at barneperspektivet bør veie tyngst, og at dette tilsier at barnets bosted gjøres til eneste jurisdiksjonsgrunnlag også utenfor konvensjonens område. Ingen høringsinstanser kommenterer spørsmålet om eventuelle behov for regulering knyttet til Haagkonvensjonen artikkel 10.

8.2.4 Departementets vurderinger

8.2.4.1 Barnets bosted

Ett jurisdiksjonsgrunnlag

Haagkonvensjonen 1996 innebærer at det må gjøres endringer i barneloven § 82 om når sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær kan behandles i Norge. Hovedregel etter konvensjonen er at saker behandles der barnet har vanlig bosted. Departementet foreslår at «vanlig bosted» innføres/videreføres som generelt (alminnelig) jurisdiksjonsgrunnlag i slike saker. Dette er i tråd med det departementet argumenterte for i høringsnotatet. Få høringsinstanser har uttalt seg om forslaget, men Advokatforeningen støtter dette uttrykkelig. I rapport 20. desember 2013 fra arbeidsgruppen for gjennomgang av regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge, støttes dette alternativet.

Etter barneloven § 48 første ledd – forankret blant annet i FNs barnekonvensjon – skal avgjørelser i foreldretvister først og fremst rette seg etter det som er barnets beste. Norske domstoler har ikke like gode muligheter til å få saken opplyst og til å vurdere hvilken løsning som er til barnets beste i tilfeller der barnet ikke er bosatt her i landet. En bestemmelse om at norske domstoler har jurisdiksjon når barnet har bosted her i landet er den jurisdiksjonsregel som legger best til rette at foreldretvister kan opplyses best mulig, og for at barnet kan høres i tråd med barneloven § 31. Et ytterligere argument for å la barnets bosted være det eneste jurisdiksjonsgrunnlaget etter barneloven § 82 første ledd, er at jurisdiksjonsreglene og lovvalgsreglene henger sammen. Gjeldende regler, der norske domstoler kan ha jurisdiksjon til å avgjøre foreldretvister for barn som ikke bor i Norge samtidig som norsk rett skal legges til grunn etter lovvalgsreglene, innebærer at saker kan avgjøres etter lovgivningen i et land som barnet har liten tilknytning til. Barnets bosted som alminnelig jurisdiksjonsgrunnlag innebærer at det blir tydeligere i barneloven at barnet er hovedpersonen i foreldretvister – også i saker med tilknytning til andre stater. Det vises til Kvisberg (2009) side 176 der det uttales at «[p]artene i en foreldretvist er som regel barnets foreldre, mens hovedpersonen som det skal treffes en avgjørelse over er barnet selv.»

Ett jurisdiksjonsgrunnlag i foreldretvister har som konsekvens at jurisdiksjonsreglene blir enklere å praktisere for domstolene.

Bestemmelsen i § 82 første ledd må ses i sammenheng med nytt tredje ledd. Tredje ledd henviser til de konvensjoner Norge er bundet av på dette området, se punkt 8.2.4.3.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 82 første ledd i proposisjonen punkt 13.

Særlig om de jurisdiksjonsgrunnlag som utgår

Jurisdiksjon når saksøkte har bosted i Norge samt jurisdiksjon når saken tidligere er avgjort i Norge kan beholdes for tilfeller som ikke reguleres av Haagkonvensjonen 1996. En videreføring av disse jurisdiksjonsgrunnlagene vil imidlertid kunne medføre konkurrerende jurisdiksjon, noe departementet anser som uheldig. Departementet går således ikke inn for å videreføre disse, og viser til at ingen høringsinstanser har påpekt noe behov for å videreføre dem.

Nordisk familierettslig konvensjon har ingen regel om jurisdiksjon for den staten som tidligere har avgjort saken. Konvensjonen hadde tidligere en regel om jurisdiksjon for saksøktes bostedsland, men denne bestemmelsen er nå opphevet. EUs Brüssel II bis-forordning har ikke saksøktes bosted som jurisdiksjonsgrunnlag. Forordningen har imidlertid en regel om jurisdiksjon for den staten som tidligere har avgjort saken, men den er begrenset til avgjørelser om samvær, og videre avgrenset i tid.

Saksøktes bosted som tilknytningskrav brukes i andre internasjonale instrumenter, eksempelvis i Luganokonvensjonen. Det er ofte praktisk for saksøkte å bli saksøkt der han eller hun bor – på grunn av geografisk og språklig tilknytning, og fordi det er lettere å føre bevis fra denne posisjonen. I en foreldretvist er situasjonen gjerne annerledes – idet partene er barnets foreldre, og barnet må anses som hovedpersonen i konflikten. Departementet har sett hen til i hvilke tilfeller en person bosatt i Norge vil kunne være saksøkt i en internasjonal foreldretvist. Departementet antar at dette vil kunne være situasjonen der en saksøkerforelder ønsker at en saksøktforelder ikke skal ha samvær. I andre tilfeller, der en forelder er bosatt i Norge – og ønsker å få del i foreldreansvaret, få overført fast bosted til seg, eller samvær – vil denne forelder neppe være saksøkt, snarere saksøker.

Særlig om barnelovens bostedsbegrep

Departementet viser til at i den grad «vanlig bosted» etter Haagkonvensjonen 1996 er forskjellig fra bostedsbegrepet i barneloven, er det konvensjonens begrep som må legges til grunn i saker etter konvensjonen. Se nærmere i proposisjonen punkt 3.3.1 og merknader til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 8. Departementet legger til grunn at det strengt tatt ikke er nødvendig å endre begrepet «busett» i barneloven ved gjennomføringen av Haagkonvensjonen 1996 i norsk rett. Se også Kvisberg (2009) side 160 flg. Selv om det ikke er nødvendig å endre begrepet ved gjennomføringen, anser departementet at det kan det være ønskelig for å legge til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen.

Barnelovens jurisdiksjonsregler i §§ 81 til 83 benytter noe ulike bostedsbegreper. Departementet har vurdert at det er hensiktsmessig å endre barnelovens bostedsbegrep til «vanleg bustad» i § 82, og tilsvarende endringer foreslås i barneloven §§ 81, 81 a og 83. Dette innebærer en endring fra «bosted» i betydningen «domisil» til «vanlig bosted» i betydningen «habitual residence». Endringen anses imidlertid for alle praktiske formål ikke å ha betydning.

Ulovlig barnebortføring innebærer ikke at barnet endrer bosted. Dette ble også lagt til grunn i høringsnotatet. I rapport 31. januar 2014 fra arbeidsgruppen for gjennomgang av regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge, ble det foreslått at regelen om at en ulovlig barnebortføring ikke endrer barnets bosted, lovfestes. Blant høringsinstansene som avgir merknader, støttes forslaget uttrykkelig av Foreningen 2 Foreldre. Departementets hovedinnvending mot en lovfesting i barneloven, er at det må gjøres konkrete vurderinger av omstendighetene i saken, og at konvensjonenes autonome (selvstendige) begreper må være avgjørende i saker mellom konvensjonsstater. I saker etter Haagkonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996 vil vurderinger av bosted måtte skje etter en vurdering av konvensjonenes krav. Barnebortføringssaker er for øvrig ikke begrenset til saker mellom foreldre, idet også bortføring av barn under barnevernets omsorg omfattes.6

8.2.4.2 Midlertidig avgjørelse mv.

Departementet foreslår i samsvar med høringsnotatet at bestemmelsen om jurisdiksjon til å treffe midlertidig avgjørelse endres. Forslaget innebærer at sak kan behandles her i landet når barnet har opphold her. Saksøktes opphold utgår dermed som alternativt jurisdiksjonsgrunnlag. Det vises til vurderingene i punkt 8.2.4.1, som gjelder tilsvarende ved midlertidige avgjørelser.

Bestemmelsen i § 82 annet ledd om jurisdiksjon til å treffe midlertidig avgjørelse må ses i sammenheng med forslaget om et nytt tredje ledd. Tredje ledd henviser til de konvensjoner Norge er bundet av på dette området, se punkt 8.2.4.3.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 82 annet ledd i proposisjonen punkt 13.

8.2.4.3 Henvisning til overenskomst med annen stat

Departementet foreslår at det fastsettes i barneloven § 82 at bestemmelsene om jurisdiksjon ikke gjelder dersom annet følger av overenskomst med annen stat. Forslaget er i tråd med høringsnotatet, men er omformulert. Forslaget har et pedagogisk siktemål, og er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996.

Konvensjonsbestemmelser om jurisdiksjon i saker om foreldreansvar, fast bosted eller samvær vil kunne utfylle barnelovens bestemmelser ved eventuell motstrid, og gå foran ved motstrid. Det vises til at Nordisk familierettslig konvensjon er omtalt i proposisjonen punkt 8.2.1. Haagkonvensjonens regler om jurisdiksjon er omtalt i proposisjonen punkt 3.3. Forholdet mellom Nordisk familierettslig konvensjon og Haagkonvensjonen 1996 er omtalt i proposisjonen punktene 3.7 og 5.1.2.

Haagkonvensjonen 1996 inneholder for øvrig regler om og prosedyrer for overføring av jurisdiksjon. Se nærmere om dette i proposisjonen punktene 3.3.8 og 7.4 og i merknader til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 5.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 82 tredje ledd i proposisjonen punkt 13.

8.2.4.4 Foreldreansvar mv. som sidekrav i ekteskapssak

Forslaget om å endre barneloven § 82 slik at barnets vanlige bosted er det eneste jurisdiksjonsgrunnlaget i saker om foreldreansvar mv., innebærer at bestemmelsens tidligere første ledd bokstavene a (saksøkte er bosatt) og c (spørsmål om foreldreansvar, fast bosted og samvær er tidligere avgjort i Norge) oppheves. Departementet ser det som hensiktsmessig å innføre/videreføre et videre jurisdiksjonsgrunnlag for de tilfeller der spørsmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, behandles av domstolen sammen med ekteskapssaken. Det legges til grunn at dette gjelder få tilfeller, og at det kan være en fordel for de familier som berørses, at spørsmål om ekteskapet og spørsmålet om barnet kan behandles samlet.7

Nordisk er Norge konvensjonsforpliktet når det gjelder jurisdiksjon ved inndragning av sidekrav om foreldreansvar mv. i sak om separasjon eller skilsmisse. Se proposisjonen punkt 8.2.4.3. For stater som har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1996 gjelder artikkel 10. Se nærmere i proposisjonen punkt 3.3.6.

Departementet antok i høringen at dersom Norge innfører/viderefører et videre jurisdiksjonsgrunnlag for tilfeller der spørsmål om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, behandles av domstolen sammen med ekteskapssaken, kan det være grunn til å la vilkårene i Haagkonvensjonen 1996 artikkel 10 gjelde også utenfor konvensjonsområdet. Justis- og beredskapsdepartementet uttalte seg om dette i høringen:

«Det er ikke utenkelig at det kan oppstå situasjoner hvor det vil være til barnets beste at en sak om fast bosted og samvær behandles av norsk domstol, men hvor en av foreldrene nekter å samtykke til slik behandling. Dersom vilkåret om samtykke er kumulativt, vil bestemmelsen i så fall kunne få utilsiktede virkninger. Som et eksempel kan man tenke seg en situasjon hvor en norsk kvinne er gift med en utenlandsk borger og har vært bosatt i dennes hjemland sammen med felles barn, men hvor hun har flyktet til Norge med barna grunnet mishandling. Dersom det er mer sannsynlig at mannen vil få medhold hvis saken behandles i hans hjemland/bostedsstat, har det formodningen mot seg at han vil samtykke til at saken behandles i Norge. Det påpekes i denne sammenheng at hensynene som taler for å stille samtykke som vilkår for behandling av en sak hvor begge ektefeller er borgere av/bosatt i en konvensjonsstat, vil kunne være andre enn når en av ektefellene saken gjelder er norsk og/eller bosatt i Norge og en annen part er borger av en stat som ikke er konvensjonsstat. Det samme gjelder det siste vilkåret, og som heller ikke er i tråd med Haagkonvensjonen. Dersom barnets bostedsland ikke er konvensjonsstat og ikke har et rettsvesen av samme standard som det norske, er det ikke sikkert at saken vil opplyses bedre ved behandling der. Og det er heller ikke sikkert at det vil være til barnets beste. Det er således kanskje ikke tilrådelig å innta som et kumulativt vilkår at det ikke er anledning til å få spørsmålet avgjort i barnets bostedsland. Det bør i så fall heller være opp til den norske domstolen som eventuelt får seg forelagt en slik sak å vurdere dette.»

Departementet foreslår etter dette at det ikke skal være et vilkår, utenfor konvensjonsområdet, at foreldrene har samtykket, ei heller at det skal være et vilkår om at det ikke er anledning til å få spørsmålet avgjort i barnets bostedsland. Departementet legger imidlertid til grunn at dette kan være momenter i domstolens vurdering av spørsmålet om en sak skal tas under behandling.

Det vises for øvrig til merknaden til ekteskapsloven § 30 d i proposisjonen punkt 13.

8.2.4.5 Jurisdiksjon i foreldretvister der forelder flytter til utlandet uten å varsle

Dersom en av foreldrene vil flytte, og det er avtale eller avgjørelse om samvær, skal den som vil flytte, varsle den andre senest seks uker før flyttingen. Plassering av bestemmelsen om varsel i barneloven er kommentert i Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) punkt 7.6, og det klargjøres der at den gjelder både ved innenlands og utenlands flytting. Proposisjonen definerer imidlertid ikke flytting ut av landet nærmere, men bestemmelsens ordlyd tilsier at det ikke gjelder krav om varsel når det kun tas opphold utenfor landet.

I høringsnotatet omtalte departementet en høyesterettsdom i Rt. 2011 side 1564 der det ble lagt til grunn at «brudd på varslingspliktene i barneloven § 42 og § 46 som hovedregel medfører at barnet i relasjon til § 82 om domskompetanse fortsatt har bosted i Norge.» Høyesterett viste for øvrig til det som legges til grunn i barnebortføringssaker, og påpekte at «[o]gså ved brudd på varslingsplikten bør et prinsipp om at barnet beholder bosted i Norge, begrenses til situasjoner hvor det ikke har gått lang tid siden flyttingen.» Departementet understreket i høringsnotatet at høyesterettsdommen ikke kan være retningsgivende i saker knyttet til stater som har forpliktelser etter Haagkonvensjonen 1996. I rapport 20. desember 2013 fra arbeidsgruppen for gjennomgang av regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge, fikk departementets syn støtte. Arbeidsgruppen foreslo videre at det om nødvendig bør lovfestes at unnlatt varsling ikke innebærer at barnet beholder bosted i Norge, for å unngå konkurrerende jurisdiksjon.

Departementet ser ikke at det er nødvendig å lovfeste at unnlatt varsling ikke innebærer at barnet beholder bosted i Norge, og anser at det er tilstrekkelig at dette nå tydeliggjøres i merknader til de aktuelle bestemmelsene. Etter Haagkonvensjonen 1996 er det begrepet «habitual residence», vanlig bosted, som skal anvendes, og dette er et autonomt (selvstendig) begrep etter konvensjonen. Det vil dermed i saker etter konvensjonen ikke være mulig å legge til grunn at norske myndigheter uten videre beholder jurisdiksjon i slike tilfeller. Overfor stater der Norge ikke har konvensjonsforpliktelser når det gjelder jurisdiksjon vil det måtte bero på en konkret fortolkning av barneloven § 82 om norske myndigheter har jurisdiksjon, der det må ses hen til alminnelige ulovfestede internasjonalprivatrettslige regler. Manglende varsel kan dermed heller ikke overfor ikke-konvensjonsstater direkte lede til at Norge beholder jurisdiksjon. Manglende varsel kan her i høyden være ett blant flere momenter som eventuelt kan inngå i vurderingen av hvorvidt barnet skal anses «busett» – forutsatt at alminnelige ulovfestede internasjonalprivatrettslige regler om jurisdiksjon tillater dette.

Departementet foreslår i denne proposisjonen at bestemmelsen om varsel flyttes til en egen bestemmelse – barneloven ny § 42 a. Dette vil gi økt oppmerksomhet rundt varslingsplikten. Endringen er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men legger til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen og ivaretar konvensjonens formål.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven §§ 42 a og 82 i proposisjonen punkt 13.

8.3 Lovvalg

8.3.1 Gjeldende rett

8.3.1.1 Alminnelige regler om lovvalg

Når norske myndigheter har jurisdiksjon og skal avgjøre en sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, og saken har tilknytning til andre stater, reguleres lovvalget av barneloven § 84. Barneloven § 84 bestemmer at saker som hører inn under norsk jurisdiksjon, avgjøres etter norsk rett. Lovvalg i foreldretvister er dermed knyttet til jurisdiksjonsreglene. I internordiske forhold skal norsk rett anvendes dersom norske myndigheter har jurisdiksjon, jf. Nordisk familierettslig konvensjon artikkel 9.

8.3.1.2 Foreldreansvar etter loven

Verken barneloven eller Nordisk familierettslig konvensjon har regler om lovvalget i slike tilfeller som omfattes av Haagkonvensjonen artikkel 16 – foreldremyndighet etter loven. Se nærmere om artikkel 16 i proposisjonen punkt 3.4.2.

Det er ingen regler i barneloven som direkte regulerer hvilken form for tilknytning saken eller partene må ha til Norge for at barnelovens regler om foreldreansvar i kraft av loven («by operation of law») skal få anvendelse. I mangel av særskilte bestemmelser i lov, må utgangspunktet være at alminnelige prinsipper for internasjonal privatrett legges til grunn.

Barneloven har heller ikke regler om foreldreansvar som følger i kraft av utenlandsk lov eller følger av utenlandsk avtale. Departementet forutsetter at foreldreansvar i slike tilfeller ikke legges til grunn i Norge uten videre.

Intern materiell lov om foreldreansvar i kraft av loven er regulert i barneloven, se proposisjonen punkt 8.1.

8.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en henvisning fra barneloven til de konvensjoner som regulerer lovvalg, idet disse utfyller og går foran norske regler ved eventuell motstrid. Endringen som ble foreslått er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men er ønskelig for å gi bedre oversikt over reglene om internasjonal privatrett for brukerne av loven.

8.3.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser uttaler seg om innholdet i det aktuelle forslaget.

8.3.4 Departementets vurderinger

8.3.4.1 Alminnelige regler om lovvalg

Departementet foreslår en endring i barneloven § 84 om lovvalg, slik at det fastsettes at saker som hører under norsk jurisdiksjon, skal avgjøres etter norsk rett, med mindre annet følger av overenskomst med annen stat. Forslaget er i tråd med høringsnotatet, men er omformulert. Forslaget har et pedagogisk siktemål, og er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996.

Nordisk familierettslig konvensjon og Haagkonvensjonen 1996 har regler om lovvalg. Haagkonvensjonens regler om lovvalg er omtalt i proposisjonen punkt 3.4.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 84 i proposisjonen punkt 13.

8.3.4.2 Foreldremyndighet etter loven

Innledning

I høringsnotatet var lovutkastet til ny § 84 a utformet slik at det ble henvist til Haagkonvensjonen 1996, videre var det inntatt en forskriftshjemmel i bestemmelsen. Proposisjonens forslag til ny § 84 a er mer detaljert for å lette anvendelsen av bestemmelsen om lovvalg for foreldremyndighet etter loven. Reglene i artikkel 16 er ikke begrenset til tilfeller der barnets tidligere vanlige bosted er en konvensjonsstat. Se også konvensjonen artikkel 20. Konvensjonens regler på dette punkt må følgelig antas å ha stor praktisk betydning. Fordi reglene er universelle, kan det være hensiktsmessig med lovfesting i barneloven for å få til en best mulig etterlevelse av konvensjonens regler – til barnets beste.

Forslaget om en forskriftshjemmel følges ikke opp.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven ny § 84 a i proposisjonen punkt 13.

Foreldreansvar i kraft av barneloven

Haagkonvensjonen 1996 bestemmer at det er loven i den staten der barnet har «vanlig bosted», som skal legges til grunn når det gjelder tildeling eller opphør av foreldremyndighet i kraft av loven, uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet, jf. artikkel 16. nr. 1. Departementet foreslår i proposisjonen at det fastsettes i barneloven at bestemmelsene om foreldreansvar i kraft av loven får anvendelse for barn som har vanlig bosted i Norge.

Regelen om felles foreldreansvar for ektefeller og regelen om når ugift mor har foreldreansvar er slik departementet ser det regler om foreldremyndighet i kraft av loven etter konvensjonen artikkel 16 nr. 1. Foreldreansvar for samboere faller inn under Haagkonvensjonen artikkel 16 om foreldreansvar etter loven. Idet felles foreldreansvar for samboere forutsetter at bestemte vilkår er oppfylt og prosedyrer følges, er departementets syn at den norske bestemmelsen ikke faller inn under nr. 1, men snarere omfattes av nr. 2.

Når et barn flytter og får nytt vanlig bosted i en konvensjonsstat, vil Haagkonvensjonen 1996 artikkel 16 nr. 4 regulere tildeling av foreldremyndighet i kraft av loven til en person som ikke har slikt ansvar fra før. Artikkel 16 nr. 4 bestemmer at slik tildeling reguleres av loven i den staten der barnet har nytt vanlig bosted. Foreldremyndighet i kraft av loven viker imidlertid for avgjørelse om foreldremyndighet fastsatt i en konvensjonsstat. Departementet legger til grunn at Norge etter konvensjonen står fritt til å bestemme hvilke vilkår som skal gjelde etter intern materiell lov for å tildele noen foreldreansvar i kraft av loven. Alt Haagkonvensjonen gjør, er å legge lovvalget til den staten der barnet har vanlig bosted. Konvensjonen pålegger dermed ikke Norge å utvide eller begrense intern materiell lovs bestemmelser om foreldreansvar i kraft av loven. Det vil fortsatt være slik at de norske reglene om foreldreansvar i kraft av loven forutsetter at det foreligger et foreldreskap, og at barnet er felles. Når det gjelder barn fra et annet land, som senere får vanlig bosted i Norge, er det et spørsmål om hvilke krav som bør stilles til forelders tilknytning til Norge for å tildele foreldreansvar i kraft av loven til en person som ikke har foreldreansvar fra før. Haagkonvensjonen artikkel 16 nr. 4 bestemmer følgende:

«Dersom barnet endrer vanlig bosted, blir tildeling av foreldremyndighet i kraft av loven til en person som ikke har slikt ansvar fra før, regulert av loven i staten der barnet har nytt vanlig bosted.»

I danske forarbeider forutsettes det, i forbindelse med omtalen av artikkel 16 nr. 4, følgende:

«Det må efter udvalgets opfattelse formentligt bero på lovgivningen i tilflytningsstaten, om denne tildeling af forældreansvar forudsætter, at den anden af forældrene bor i denne stat.»8

Departementet viser til de danske forarbeidene og forutsetter at det er mulig å innta et slikt vilkår i loven om at barnets forelder må være bosatt, og foreslår at dette gjøres. En slik regel vil skape best mulig samsvar mellom reglene i barnets tidligere og nye bostedsland.

Avtaler om foreldreansvar etter barneloven

Haagkonvensjonen 1996 regulerer tildeling eller opphør av foreldremyndighet etter avtale eller ensidig viljeserklæring, uten involvering av en rettslig eller administrativ myndighet. Dette reguleres av loven i den staten der barnet har sitt vanlige bosted, jf. artikkel 16. nr. 2.

Departementet foreslår at det fastsettes i ny § 84 a annet ledd at foreldre kan inngå avtale om foreldreansvaret når barnet har vanlig bosted i Norge. Forslaget vil inkludere også avtaler mv. mellom samboere om felles foreldreansvar, se proposisjonen punkt 8.3.1. Barneloven har ingen regler om ensidige viljeserklæringer om foreldreansvar. Konvensjonen regulerer bare lovvalget og pålegger ikke Norge å innføre intern materiell lov om ensidige viljeserklæringer.

Foreldremyndighet etter loven i et annet land

Haagkonvensjonen 1996 artikkel 16 nr. 3 bestemmer at foreldremyndighet etter loven i den staten der barnet har vanlig bosted består etter at barnet endrer vanlig bosted. Se nærmere om begrepet foreldremyndighet i proposisjonen punktene 2.3, 3.2 og merknaden til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 1 i proposisjonen punkt 13. Begrepet «under the law», her oversatt med «etter loven», refererer både til foreldremyndighet i kraft av loven i artikkel 16 nr. 1, samt til avtaler og ensidige viljeserklæringer i artikkel 16 nr. 2. Det vises til Practical Handbook punkt 9.15, eksempel 9 (g). Haagkonvensjonens regler er her vidtgående, idet reglene om foreldremyndighet i barnets tidligere og nåværende bostedsland er kumulative, og kan innebære at mange personer kan ha foreldreansvar eller tilsvarende myndighet når det gjelder et barn i Norge. Det må imidlertid i saker som behandles etter norsk lov gjøres en vurdering av den aktuelle lovs krav til hvem som har myndighet over/kan gi samtykker på vegne av barnet, eller som kan representere barnet, herunder om dette må være barnets foreldre med foreldreansvar, eller om også andre foresatte kan ha slik myndighet eller rett.

Dersom det er uenighet mellom partene med foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold, må eventuelle slike konflikter løses ved at det inngås ny avtale om hvem som har foreldreansvaret etter norsk rett, eventuelt at en av partene anmoder om å fremme sak om dette i den stat som har jurisdiksjon.

8.4 Anerkjennelse

8.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende rett når det gjelder anerkjennelse er omtalt i proposisjonen punkt 7.5.2. Det gjelder ingen særregler i barneloven.

8.4.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres henvisninger fra barneloven til de konvensjoner som regulerer anerkjennelse, idet disse utfyller og går foran norske regler ved eventuell motstrid. Endringen som ble foreslått er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996.

8.4.3 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har uttalt seg om det aktuelle forslaget.

8.4.4 Departementets vurderinger

8.4.4.1 Henvisning til overenskomst med annen stat

Det følger av tvisteloven at det kreves hjemmel for anerkjennelse av utenlandske avgjørelser i Norge, jf. § 19-16, se proposisjonen punkt 7.5.2. Konvensjoner som Norge er bundet av, gir slik hjemmel. Departementet foreslår at det fastsettes i barneloven at avgjørelse om foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold, flytting med barnet ut av landet, fast bosted, eller samvær bare skal legges direkte til grunn i Norge når dette følger av overenskomst med annen stat. Forslaget er i tråd med høringsnotatet, men er omformulert. Forslaget er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996.

Aktuelle konvensjoner på dette området er Nordisk familierettslig konvensjon, Europarådskonvensjonen 1980 og Haagkonvensjonen 1996. Bestemmelsene om plikt til anerkjennelse samt adgangen til å nekte anerkjennelse etter Haagkonvensjonen 1996 er omtalt i proposisjonen punktene 3.5 og 7.5. Merk også at det er en mulighet etter artikkel 24 til å anmode de kompetente myndigheter i en konvensjonsstat om at de tar stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke, jf. proposisjonen punkt 3.5.3.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven ny § 84 b i proposisjonen punkt 13.

Avgjørelser som ikke reguleres av overenskomster

Departementet går ikke inn for å regulere anerkjennelse av avgjørelser utover ovennevnte tilfeller. Dette er i tråd med høringsnotatet. Departementet følger dermed ikke opp forslaget fra arbeidsgruppen som har gjennomgått regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge. Arbeidsgruppen foreslo at det bør innføres som generelt prinsipp at avgjørelser i foreldretvister fra barnets bostedsland anerkjennes og fullbyrdes her i landet. Grunnen til at departementet ikke anbefaler at dette innføres som et generelt prinsipp, er at regler om anerkjennelse bør forankres i konvensjonsdefinerte begreper og forutsette gjensidighet. Dette vil ikke være tilfellet i saker som gjelder ikke-konvensjonsstater. Haagkonvensjonen 1996 har en reservasjon mot tilfeller som klart ville virke støtende på rettsordenen, under hensyntaken til barnets beste («ordre public»). Departementet legger til grunn at «ordre public»-vurderinger i enda større grad vil måtte foretas ved avgjørelser fastsatt i en ikke-konvensjonsstat.

Spørsmålet om hvem som har foreldreansvar for eller tilsvarende myndighet over et barn med tilknytning til flere stater, vil nå langt på vei løses for det første av reglene i artikkel 16 i Haagkonvensjonen 1996 om lovvalg. Se nærmere i proposisjonen punktene 3.4.2 og 8.3.4. Norge har videre plikt til å anerkjenne avgjørelser om foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold som er bestemmende for rettigheter og ansvar foreldre, verger eller andre rettslige representanter har med hensyn til barnets person eller dets formue, i den grad dette følger av konvensjonsforpliktelser. Departementet legger til grunn at ratifikasjon av Haagkonvensjonen 1996 vil ha som konsekvens at mange uregulerte tilfeller nå reguleres.

8.4.4.2 Særlig om surrogati

Departementet har ved utredningen av gjennomføring av Haagkonvensjonen 1996 blant annet rettet oppmerksomhet mot surrogatisaker.

Haagkonvensjonen 1996 gjelder ikke foreldreskap (farskap og morskap). En eventuell gjennomføring av konvensjonen får dermed ikke direkte betydning for muligheter for å etablere eller endre/overføre foreldreskap. I barneloven er det klare utgangspunktet at det bare er foreldre som kan ha foreldreansvar, jf. barneloven §§ 34, 35 og 39. Unntak gjelder etter barneloven ved dødsfall, jf. barneloven § 63. Dersom andre enn foreldrene skal ha myndighet over barnet i andre tilfeller, formaliseres dette med unntak for barnevernsområdet, gjennom vergemålsinstituttet.

Haagkonvensjonen 1996 regulerer foreldremyndighet, noe som kan reise spørsmål relatert til blant annet surrogatisaker. Departementet legger til grunn at Haagkonvensjonen 1996 ikke gir adgang til å ta forbehold på dette området, jf. proposisjonen punkt 5.2. Departementet bemerker at utenlandske surrogatikontrakter og -avgjørelser regulerer kontraktsrettslige forhold, og slike kontrakter refererer ikke nødvendigvis til foreldreskap og foreldremyndighet. Det vises til Haagkonferansens dokument Prel. Doc. No 3 B of April 2014, fotnote 44. Konvensjonens bestemmelser om lovvalg for foreldremyndighet er universelle, mens konvensjonens bestemmelser om anerkjennelse av avgjørelser bare gjelder i eventuelle saker mellom konvensjonsstater. Departementet viser til at de stater som har sluttet seg til Haagkonvensjonen 1996, muligens med få unntak, ikke er stater som i dag tilbyr kommersiell surrogati til utenlandske borgere.

I vurderingen av hvorvidt Haagkonvensjonens bestemmelser om lovvalg og anerkjennelse kan legges til grunn, må det også legges vekt på at det gjelder en «ordre public»-reservasjon i begge tilfeller, jf. artiklene 22 og 23 nr. 2 bokstav s. Departementet tar ikke her stilling til om en avgjørelse om foreldreansvar eller tilsvarende myndighetsforhold som er bestemmende for rettigheter og ansvar foreldre, verger eller andre rettslige representanter har med hensyn til barnets person eller dets formue, overhode kan anerkjennes her i landet. Det må i så fall skje en konkret vurdering av dette.

Når det gjelder anvendelsen av artikkel 16 nr. 3, så forutsettes det at barnet er bosatt. Anerkjennelse etter artikkel 23 forutsetter ikke at barnet er bosatt, og dette forutsettes heller ikke etter artikkel 24 ved adgangen til å anmode de kompetente myndigheter i en konvensjonsstat om at de tar stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke.

Det må i saker som behandles etter norsk lov gjøres en vurdering av den aktuelle lovs krav til hvem som har myndighet over/kan gi samtykker på vegne av barn, eller som kan representere barnet, herunder om dette må være barnets foreldre med foreldreansvar, eller om også andre foresatte kan ha slik myndighet eller rett.

8.5 Tilgrensende spørsmål

8.5.1 Når forelder må samtykke der barnet flytter ut av landet

8.5.1.1 Gjeldende rett

Forelder som har foreldreansvar alene kan i dag bestemme flytting ut av landet. Dette følger av barneloven § 40 første ledd første punktum. Denne forelder kan også bestemme «det mindre», herunder at barnet skal ta opphold i andre stater, videre lengre og kortere utenlandsreiser. Se også Backer (2008) side 375.

Ved felles foreldreansvar må bestemmelsene i barneloven §§ 40 og 41 ses i sammenheng, slik at det kreves samtykke ved flytting som innebærer at barnets bosted endres. Det følger også av disse bestemmelsene sett i sammenheng at felles foreldreansvar innebærer krav om enighet ved midlertidige opphold og ved lengre utenlandsreiser. Det er bare «stuttare» utenlandsreiser som kan foretas uten samtykke ved felles foreldreansvar.

Etter barneloven § 40 annet ledd må barnet ikke flyttes ut av landet når foreldrene er uenige om foreldreansvaret eller fast bosted.

8.5.1.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet vurderte i høringsnotatet om begrepene i barneloven om flytting ut av landet bør presiseres nærmere. Dette for å klargjøre når samtykke må innhentes, og gi foreldre en større oppfordring til å inngå avtaler når det er aktuelt å flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet. Endringene som ble vurdert i høringsnotatet er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men vil kunne bidra til en best mulig tilpasning til konvensjonen.

8.5.1.3 Høringsinstansenes syn

I høringen er det støtte til departementets forslag. Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen mener denne presiseringen er nyttig. Den vil kunne bidra til større bevissthet hos den samtykkende forelder, som må passe på å få fram hvor langt samtykket strekker seg. Særlig der det er snakk om forlengelse, er det behov for denne klargjøringen, i det lengden på barnets opphold kan tilsi at det regnes for å ha «habitual recidence» i den nye staten. Returnerer ikke forelderen med barnet til den tid samtykket gjelder for, og forlenget samtykke ikke gis, vil forholdet kunne anses som barnebortføring og «habitual recidence» oppnås ikke.»

8.5.1.4 Departementets vurderinger

Flytting og opphold

Departementet foreslår med støtte fra høringsinstansene en endring i barneloven § 40 for å presisere nærmere i hvilke tilfeller foreldre med felles foreldreansvar må avtale/samtykke for at barnet kan flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet. Departementet foreslår videre en endring i barneloven § 41 for å tydeliggjøre at det bare er ved felles foreldreansvar at det gjelder begrensninger i retten til å ta barnet med på lengre utenlandsreiser. Endringer i barneloven §§ 40 og 41 er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men legger til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen og ivaretar konvensjonens formål.

Den presisering som er inntatt i lovforslaget om felles foreldreansvar tydeliggjør at begge foreldre skal samtykke til alle opphold som ikke er kortere feriereiser, jf. § 41. Departementet foreslår også at det presiseres at det skal innhentes samtykke ved forlengelser av opphold, samt ved endring av vilkår for avtalt flytting eller opphold. Dersom forelder med foreldreansvar samtykker til at barnet for eksempel skal flytte til Sverige, bør det innhentes nytt samtykke dersom barnet i stedet flytter til Australia. Endringen som foreslås i barneloven vil kunne sikre at foreldre i større grad inngår avtaler om flytting eller opphold, og at samtykker gis på et mer informert grunnlag. Dette vil kunne bidra til å forebygge barnebortføring. Det vil være en fordel dersom foreldre med felles foreldreansvar – når det er behov for det – kan inngå avtaler om opphold eller flytting, der det samtidig avtales kontakt og samvær mellom barnet og den andre forelder. Endringen vil også kunne bidra til å sikre at den forelder som har samtykket til et slikt opphold i en annen stat, får økt mulighet til å bestemme om barnets opphold skal forlenges. Dette er viktig fordi oppholdstidens lengde kan ha betydning for fastsettelsen av barnets vanlige bosted.

Departementet mener at det er behov for en endring i loven der det presiseres at bestemmelsen om samtykke også gjelder der barnet etterlates i utlandet etter en feriereise eller et opphold. Dette vil klargjøre at et opphold som i utgangspunktet lovlig kunne foretas, kan endres til et opphold som krever samtykke, eventuelt nytt samtykke. Endringen vil kunne bidra til å motvirke at barn etterlates i utlandet. Se også nedenfor om barns medvirkning.

Dersom barnet ikke returnerer til Norge i henhold til en bestemt avtale – og spørsmål om jurisdiksjon aktualiseres i en foreldretvist – må spørsmål om Norge har jurisdiksjon avgjøres etter en konkret vurdering av avtalen og omstendighetene i saken. Departementet viser til at den danske forældreansvarsloven § 3 stk. 2 ble endret ved gjennomføring av Haagkonvensjonen 1996.9 Formålet med endringen var å fastsette at kravet om samtykke også gjelder når en forelder tilbakeholder et barn i utlandet mot den annen foreldremyndighetsinnehavers ønske.10

Departementet mener at det allerede følger av barneloven at forelder med foreldreansvar kan bestemme at barnet skal flytte alene til en annen stat eller med en annen person enn forelder. Departementet foreslår språklige endringer i bestemmelsen for å tydeliggjøre dette. Forslaget vil gi større klarhet rundt foreldrenes og barnets rettigheter, noe som igjen innebærer at foreldre kan bli mer oppmerksomme på hvilke spørsmål det bør inngås avtale om.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven §§ 40 og 41 i proposisjonen punkt 13.

Særlig om forbud mot å flytte ut av landet – midlertidig avgjørelse

I rapport 20. desember 2013 fra arbeidsgruppen for gjennomgang av regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge, som har vært på alminnelig høring, fremmes et forslag knyttet til midlertidig avgjørelse om foreldreansvar. Det foreslås lovfestet at en slik avgjørelse bare gir rett til utenlandsopphold med barnet frem til det treffes endelig avgjørelse i saken, med mindre domstolen i den midlertidige avgjørelsen har tatt eksplisitt stilling til spørsmålet om utenlandsflytting:

«Arbeidsgruppen mener at det er uheldig at en midlertidig avgjørelse om foreldreansvar anses tilstrekkelig til at en forelder lovlig kan flytte utenlands med barnet. En flytting innebærer at barnet forlater Norge permanent, mens en midlertidig avgjørelse per definisjon bare regulerer foreldreansvaret frem til en nærmere bestemt tidsfrist eller til barnelovsaken er endelig avgjort. Hvis barnet flytter utenlands, vil det ikke være noen realitet i at det bare er en midlertidig avgjørelse. Siden slik flytting anses lovlig etter norsk rett, vil gjenværende ikke kunne kreve tilbakelevering etter Haagkonvensjonen 1980 selv om den endelige dommen går ut på at gjenværende skal ha foreldreansvaret for barnet eller at barnet skal bo fast hos ham/henne.»

Drammen kommune støtter arbeidsgruppens forslag og viser til at «forslagene knyttet til å begrense foreldres rett til å ta barn med utenlands i visse situasjoner […] er viktige fordi slike regler kan bidra til å forebygge barnebortføring.»

Aleneforeldreforeningen uttaler i høringen:

«Aleneforeldreforeningen deler arbeidsgruppas bekymring over at en midlertidig rettsavgjørelse i Norge kan medføre at barnet lovlig kan flyttes ut av landet permanent og støtter arbeidsgruppa anbefaling om at midlertidig avgjørelser om foreldreansvar kun skal gi rett til utenlandsopphold med barnet frem til en endelig avgjørelse i saken.»

Fra Foreningen 2 Foreldres høringssvar siteres:

«Vi er enige i arbeidsgruppens innstilling og at dagens ordning er uheldig. Imidlertid er vi uenige i arbeidsgruppens standpunkt gitt i siste avsnitt på side 47. Foreningen 2 Foreldre er av den oppfatning at det også ville være uheldig å godta en midlertidig avgjørelse som gir rett til utenlandsopphold med barnet frem til den endelige dommen er avsagt. Grunnlaget for dette standpunktet vil vi gjøre kort rede for i det følgende.

I de tilfellene det er spørsmål om å flytte et barn til utlandet skal opp til domstolene, burde barnet være i Norge helt til saken er endelig avgjort. Ved å åpne for utenlandsopphold frem til den endelige dommen avsies, kan det potensielt sett oppstå tilfeller hvor barnet forsvinner fra den gjenværendes «radar», og i realiteten bortføres. På grunn av Schengen-samarbeidet kan det også bli vanskelig å oppspore barnet eller å stoppe bortføreren da en kan bevege seg fritt uten å fremvise pass. Denne muligheten for barnebortføring må unngås og kan lett avskjæres ved at barnet må bli igjen i Norge til avgjørelsen foreligger.

Regelen som arbeidsgruppen foreslår, kan i praksis by på tolkningsproblemer. I mange tilfeller vil det kunne være vanskelig å sondre mellom hva som er flytting av barnet og hva som er å anse som et lengre utenlandsopphold. Regelen kan også medføre unødvendig ustabilitet i barnets liv. Dersom retten i den endelige dommen kommer til at barnet ikke skal flyttes utenlands, kan barnet ha dannet relasjoner i utlandet som det igjen må forlate da det sendes tilbake igjen til Norge. Sårbare barn som har vært igjennom et samlivsbrudd må skjermes for en slik praksis.»

Departementet viser til at etter barneloven § 40 annet ledd har foreldrene, ved uenighet om foreldreansvar eller bosted, ikke rett til å flytte barnet ut av landet før saken «er avgjort». I Ot.prp. nr. 56 (1996–97) side 85, merknaden til bestemmelsen, står følgende:

«Foreligger det en midlertidig avgjørelse om at den ene av foreldrene skal ha foreldreansvaret alene, bør dette være tilstrekkelig til at vedkommende kan flytte til utlandet sammen med barnet.»

Backer forutsetter at saken må være rettskraftig avgjort, jf. Backer (2008) side 368. Forbudet inntrer ved uenighet, og normalt er det tilstrekkelig at en forelder har begjært mekling etter barneloven dersom dette blir fulgt opp uten trenering, jf. Ot.prp. nr. 56 (1996–97), merknaden til bestemmelsen. Det er videre lagt til grunn i merknaden at barnet kan flytte til utlandet på grunnlag av en midlertidig avgjørelse, men Backer (2008) mener at det er tvilsomt om dette bør fastholdes dersom flytting utenlands ikke var noe tema i forbindelse med den foreløpige avgjørelsen. Midlertidig avgjørelse om hvem barnet skal bo hos når det er felles foreldreansvar, gir ikke bostedsforelder rett til å flytte med barnet til utlandet, jf. Rt. 1996 side 430 og Backer (2008) side 369-370.

Departementet legger til grunn at det må være en forutsetning at en midlertidig avgjørelse er rettskraftig, for at saken skal kunne anses som «avgjort» etter barneloven § 40 annet ledd. Dersom en forelder er uenig i den midlertidige avgjørelsen og mener at det foreligger risiko for barnebortføring, antar departementet at forelder normalt vil påanke den midlertidige avgjørelsen med påstand om at barnet ikke skal flytte ut av landet før det foreligger en rettskraftig midlertidig avgjørelse, eventuelt inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i hovedsaken.

Departementet understreker at selv om ikke mange barn rammes av barnebortføring, er dette meget alvorlig for de barna og familiene som det gjelder. Et barn vil imidlertid i mange tilfeller, der det ikke er risiko for barnebortføring, ha legitime behov for å kunne flytte ut av landet. For eksempel kan barnet ha behov for eller ønsker om å gå på en bestemt skole eller være med en forelder som i en periode skal arbeide i et annet land. Dersom det skulle være slik at en rettskraftig midlertidig avgjørelse aldri skulle gi rett til flytting utenlands, og at barnet måtte avvente flytting til hovedsaken er rettskraftig avgjort, er det risiko for at det vil kunne ta år før spørsmålet om flytting ut av landet kan avklares. I mange tilfeller vil dette ikke være til barnets beste. Departementet peker dessuten på at det i denne proposisjon fremmes forslag om at forelder kan reise særskilt sak om flytting ut av landet. Foreldrene vil som følge av dette få bedre muligheter for og en større oppfordring til å avklare spørsmålet om flytting ut av landet.

Etter dette mener departementet at det må gjøres en konkret vurdering – når det foreligger en rettskraftig midlertidig avgjørelse om foreldreansvar – av om denne gir en forelder rett til flytting ut av landet. Departementet mener at denne løsningen – der det legges opp til en konkret vurdering – også er godt i samsvar med Haagkonvensjonen 1980. Konvensjonens begreper skal tolkes autonomt (selvstendig), og etter artikkel 5 defineres «rights of custody» som «rights relating to the care of the person of the child and, in particular, the right to determine the child's place of residence». Special Commission 1989 understreket at det er nødvendig «to look to the content of the rights and not merely to their names». Special Commission 1993 utdypet at «[t]hus the expressions «rights of custody», for example, does not coincide with any particular concept of custody in a domestic law, but draws its meaning from the definitions, structure and purposes of the Convention». Se også Ot.prp. nr. 52 (1987–88) side 18.

Departementet støtter intensjonen bak arbeidsgruppens forslag, men er ikke uten videre enig i at det er behov for den lovendring arbeidsgruppen ønsker. Departementet konkluderer med at det verken er nødvendig for barnebortføringssakenes del eller ønskelig for andre typer saker, å endre barneloven på dette punkt. For å tydeliggjøre gjeldende rett, foreslår imidlertid departementet en endring i ordlyden i barneloven § 40 fjerde ledd, noe som vil kunne virke positivt også inn mot barnebortføringssakene. Departementet foreslår at ordene «flytting med barnet ut av landet» tas inn i bestemmelsen. Etter dette vil uenighet om «kven som skal ha foreldreansvaret, flytting med barnet ut av landet eller kven barnet skal bu fast saman med», innebære at barnet ikke kan flytte ut av landet før saken er avgjort. Det harmonerer også med forslaget til endring i barneloven §§ 56 og 60, om at forelder kan reise sak om flytting ut av landet, og at domstolen kan bestemme slik flytting særskilt.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 40 i proposisjonen punkt 13.

8.5.2 Samtykke fra barnet der dette flytter ut av landet alene

8.5.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan forelder med foreldreansvar bestemme at barnet skal flytte til eller ta opphold alene i et annet land. Forelders myndighet til å ta en slik avgjørelse er omtalt ovenfor. Den generelle bestemmelsen om barns medvirkning i barneloven § 31 gjelder.

8.5.2.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet drøftet i høringsnotatet hvorvidt det bør gjelde et vilkår om at barn over 12 år, alternativt 15, skal samtykke til å flytte til eller ta opphold alene i utlandet. Endringen som ble vurdert i høringsnotatet er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men er ønskelige av hensyn til sammenhengen i regelverket og for å styrke barneperspektivet i lovgivningen.

8.5.2.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget støttes positivt av flere høringsinstanser, som ønsker at aldersgrensen settes til 12 år. Ingen høringsinstanser støtter en aldersgrense på 15 år. Fylkesmannen i Oslo og Akershus, Advokatforeningen og Skattedirektoratet støtter forslaget, men påpeker at det etter forslaget ikke gjelder formkrav eller sanksjoner.

Advokatforeningen uttaler:

«Svakheten ved forslaget ligger i den manglende sanksjonsmyndighet, ettersom samtykket vil kunne gis formløst fra barnet til forelderen, som så vil kunne foreta seg hva denne selv fortrekker uansett. En praktisk tilnærming til dette vil kunne være å endre flyttemeldingsskjemaer slik at innehaver av foreldreansvar må erklære at barnet har samtykket, og slik at vedkommende vil kunne straffeforfølges for å ha gitt uriktige opplysninger til offentlig myndighet. Til dette kan innvendes at det er grunn til å tro at målgruppen i liten grad forholder seg til folkeregisterets skjemaer, og dessuten at brudd på bestemmelsen vil være vanskelig å oppdage med mindre barnet, som mot sin vilje er flyttet ut av landet alene, er i stand til å komme i kontakt med norske myndigheter og gjøre oppmerksom på forholdet. Dette vil også forutsette kjennskap til bestemmelsen hos barnet. Slik kjennskap vil man til en viss grad kunne sikre ved at blant annet personalet i skoler er oppmerksom på og skolert i reglene. Der det er snakk om en utenlandsreise og ikke en flytting, vil melding til folkeregisteret normalt ikke forekomme. For begge typetilfeller vil det kunne være behov for utstedelse av pass, og formelle skranker kan på samme måte legges inn i denne prosessen, men også her vil oppdagelse og sanksjonering være vanskelig. Samtidig anerkjenner Advokatforeningen at mange av bestemmelsene i barneloven nettopp har et slikt preg av påbud og forbud som er vanskelig å sanksjoner, men som like fullt er svært viktige holdningsskapende signaler. Vi savner en drøftelse av eventuelle motforestillinger mot et slikt forslag, men ser at det er vanskelig å finne slike. Dersom barnet motsetter seg en flytting alene eller med en voksen som ikke er forelder, og foreldrene avviser barnet, eller selv flytter til et annet sted eller land uten barnet, vil barnet være uten omsorg, og barneverntjenesten vil måtte intervenere til støtte for barnet.»

Skattedirektoratet uttaler:

«Det foreslås et nytt materielt vilkår om barnets samtykke i tilfeller der barnet skal flytte/ta opphold utenlands uten følge av foreldre. Hvis dette blir vedtatt, bør grensen settes til 12 år og harmoniseres med alderen i barneloven § 31 siste pkt. Vi mener at dette bør nedfelles i barneloven. Samtykke skal gis overfor foreldrene, men folkeregistermyndigheten må, for å kunne godta en utflytting for barnet, forevises samtykkeerklæringen. Dette innebærer forskriftsendring.»

UDI påpeker at en slik bestemmelse i barneloven ikke nødvendigvis vil forhindre foreldre fra å ta barn ut av landet mot deres vilje, «særlig i de alvorligste tilfellene som gjelder tvangsgifte og kjønnslemlestelse. I disse sakene er barna ofte under sterk tvang fra foreldrene og som regel er ikke overgrepene kjent for barnet før utreise. Vi har også erfaring med saker der barn er tatt ut av Norge mot sin vilje, og hvor barnet i etterkant har søkt om å få komme tilbake til Norge uten foreldrenes samtykke og/eller etter at de selv har blitt voksne». UNICEF støtter forslaget i høringsnotatet, men «vil oppfordre departementet til i større grad å vurdere regelverk i lys av FNs barnekonvensjon ved senere lovforslag i saker som angår barn. Herunder hvordan en skal ivareta hensynet til at barn har rett til medvirkning i saker som angår dem.»

8.5.2.4 Departementets vurderinger

Barns medvirkning – barnets beste

Departementet foreslår med støtte fra høringsinstansene å innføre et nytt og særskilt krav til barns medvirkning ved flytting ut av landet, opphold utenfor landet og utenlandsreiser. I proposisjonen presiseres formuleringen «utan foreldra» til «utan ein forelder med foreldreansvar».

Forslaget er knyttet til forelders rett i kraft av foreldreansvaret, og skiller ikke mellom tilfeller der foreldre bor sammen på den ene siden, og foreldre som ikke bor sammen på den andre siden. En ny bestemmelse om barns samtykke kan imidlertid forventes å få størst praktisk betydning i tilfeller der foreldrene ikke bor sammen, der det samtidig er uenighet mellom foreldrene om flytting mv.

Departementet ønsker å se spørsmålet om medvirkning på dette området i sammenheng med øvrige endringer som vurderes ved gjennomføring av Haagkonvensjonen 1996. Det vises til hensynet til et mest mulig balansert regelverk, og departementets overordnede målsetning om å styrke barneperspektivet i saker som gjelder barn, i samsvar med FNs barnekonvensjon. Departementet har på denne bakgrunn vurdert det dit hen at det er hensiktsmessig med en særskilt bestemmelse om barnets samtykke for de aktuelle tilfellene, som vil gjelde i tillegg til den generelle bestemmelsen om barns medvirkning ved avgjørelser om «personlege tilhøve» etter barneloven § 31. Det kan være usikkert om bestemmelsen om barns medvirkning i barneloven § 31 i alle tilfeller er tilstrekkelig til å ivareta barnets behov og barnets beste. Barnets muligheter for å returnere til Norge – når det oppholder seg i et annet land – vil kunne være små dersom foreldrene, eventuelt andre voksenpersoner, ikke bidrar. I noen tilfeller hindres barn i å returnere ved at de fratas pass og andre nødvendige reisedokumenter. Det kan være mange ulike grunner til at foreldre ønsker at barnet skal flytte til eller ta opphold i en annen stat, for eksempel et ønske om å benytte et skoletilbud som ikke er tilgjengelig i Norge. Det kan også skyldes et ønske om at barnet skal bli kjent med kulturen og lære seg språket i en stat barnet og foreldrene har tilknytning til. Noen barn i Norge flytter til utlandet for i en periode å gå på koranskoler/«madras-skoler». Noen barn kan være særlig utsatte, og utsettes for risiko, når de er alene eller sammen med andre enn foreldre med foreldreansvar i utlandet. Dette kan være risiko for tvangsgifte eller kjønnslemlestelse. I noen tilfeller plasseres eller etterlates barn med funksjonsnedsettelser, utviklingshemminger eller atferdsvansker hos slektninger i foreldrenes hjemland. Noen foreldre som har barn med behov for særlig støtte kan ha legitime ønsker om avlastning fra noen i hjemlandet, mens andre ønsker at barnet skal reise ut av landet etter kontakt med norsk barneverntjeneste. Det er ikke tilfeller der foreldre og barn er enige – og der forholdene rundt barnet er betryggende – som er problematiske. Det som er problematisk er tilfeller der barnet selv ikke ønsker å forlate Norge uten sine nærmeste. Artikkel 8 i EMK bestemmer at «[e]veryone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence». Artikkel 9 i FNs barnekonvensjon fastsetter at konvensjonsstatene skal sikre at barn «shall not be separated from his or her parents against their will». Haagkonvensjonen 1996 gir beskyttelse blant annet for barn som tilhører familier som flykter fra barnevernet, barn som er plassert hos andre enn sine foreldre i utlandet og barn som er offer for trafficking. Se proposisjonen punkt 5.1.

UDI påpeker at bestemmelser i barneloven om barns medvirkning ikke nødvendigvis vil forhindre foreldre fra å ta barn ut av landet mot deres vilje, se proposisjonen punkt 8.5.3. Departementet viser til at forslaget om barns medvirkning i barneloven ikke er ment som et primærtiltak mot tvangsgifte og kjønnslemlestelse. Den foreslåtte endringen i loven som fastetter at det å etterlate et barn i utlandet krever samtykke fra foreldre med foreldreansvar, samt innføring av et sterkt krav til barns medvirkning, kan imidlertid bidra til forebygge og i noen tilfeller også forhindre tvangsgifte og kjønnslemlestelse.

Nærmere om barnets samtykke

Forslaget om barnets samtykke støttes positivt av flere høringsinstanser som ønsker at aldersgrensen settes til 12 år. Ingen høringsinstanser støtter en aldersgrense på 15 år, som ble hørt som et alternativ. Aldersgrensen på 12 år samsvarer med blant annet adopsjonsloven § 6 annet ledd hvor det fastsettes at «[d]en som har fylt 12 år, kan ikke adopteres uten eget samtykke». Også ved endring av navn for mindreårig kreves samtykke fra barn over 12 år, jf. § 12 i lov 7. juni 2002 nr. 19 om personnavn (navneloven).

Samtykke skal i utgangspunktet gis overfor forelder som tar avgjørelsen om å flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet. Dette er i tråd med reglene i barneloven § 31 om barns medvirkning. Endringen som foreslås i barneloven §§ 56 og 60 om domstolens kompetanse i spørsmål om flytting med barnet til utlandet, innebærer at det materielle vilkåret om barnets samtykke gjelder for domstolen ved eventuell sak om flytting.

Noen høringsinstanser påpeker at det etter forslaget ikke gjelder formkrav eller sanksjoner, jf. 8.5.2.3. Departementet vil i samarbeid med Finansdepartementet og Skattedirektoratet vurdere å se nærmere på dette.

Utstedelse av pass til barn som etterlates

Når et barn etterlates i utlandet, vil dette ha betydning for muligheten for å få utstedt pass. Etter lov 19. juni 1997 nr. 82 om pass (passloven) § 4 skal begge foreldrene samtykke til utstedelse av pass til barn under 18 år dersom foreldreansvaret er felles. Pass kan i særlige tilfeller utstedes uten samtykke dersom det er åpenbart ubetenkelig, jf. passloven § 4 tredje ledd. Forslaget om å lovfeste at barn skal samtykke til å flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet uten forelder med foreldreansvar, kan tilsi at det er grunn til å se nærmere på om det er behov for endringer i regelverket for utstedelse av pass til barn. Et alternativ som bør vurderes nærmere er om det bør åpnes for at det kan utstedes pass til barn som har blitt etterlatt i utlandet og som har behov for pass for å returnere til Norge, når foreldrene ikke kan dokumentere at barnet har samtykket til å flytte ut av landet eller ta opphold utenfor landet i henhold til de nye bestemmelsene i barneloven §§ 40 og 41.

8.5.3 Rett til å reise sak for domstolen om flytting ut av landet

8.5.3.1 Gjeldende rett

Vilkår for å reise sak fremgår av barneloven § 56. En forelder kan ikke reise sak for domstolen om å flytte med barnet ut av landet. Tilsvarende kan heller ikke domstolen komme til et domsresultat som innebærer at det gis tillatelse til å flytte ut av landet. Domstolen kan bare behandle saker som gjelder krav om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Dersom domstolen ved behandlingen av en foreldretvist ser at det er til barnets beste å flytte med én forelder til et annet land, har domstolen mulighet til å frata forelder som nekter flytting foreldreansvaret, slik at flytting kan skje uten samtykke. Det er etter gjeldende rett klart at domstolen ikke har kompetanse til å fastsette mellomløsninger hvor de funksjoner som foreldreansvaret består av, splittes opp. Se nærmere i Rt. 2000 side 185, herunder Lovdatas sammendrag:

«Spørsmål om domstolene ved fastsettelse av foreldreansvar er henvist til å velge mellom de ordninger som barneloven oppstiller, eller om domstolene har adgang til å velge mellomløsninger. Saken gjaldt foreldreansvar for et samboerpars to barn og hvor den ene av foreldrene var tysk statsborger (moren) og der den andre (faren) var norsk. Lagmannsretten hadde valgt en mellomløsning ved at det felles foreldreansvar ble gitt den begrensning at faren ikke kunne motsette seg at moren flyttet barna med til Tyskland. Høyesterett kom til at det ikke var adgang til å foreta en slik innskrenkning i farens felles foreldreansvar […].»

I Rt. 2000 side 18 uttalte førstvoterende videre at «[j]eg tar ikke stilling til hvilken kompetanse domstolene her bør ha til å fastsette ulike former for mellomløsninger, idet dette er en vurdering som det – slik den gjeldende barnelov er utformet – etter mitt syn hører under lovgiveren å ta stilling til».

8.5.3.2 Forslaget i høringsnotatet

Det ble utformet to alternative forslag i høringsnotatet. Det første innebærer at foreldre kan fremme særskilt krav om å flytte ut av landet. Etter det andre alternativet kan ikke forelder fremme særskilt krav om dette, men domstolen gis kompetanse til å gi tillatelse til flytting i forbindelse med sak om foreldreansvar eller bosted. Endringene som ble vurdert i høringsnotatet er ikke nødvendige for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men vil kunne bidra til en best mulig tilpasning til konvensjonen. Det ble for øvrig vist til en lignende bestemmelse i dansk rett.11

8.5.3.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget støttes av de som uttaler seg om dette spørsmålet: Kripos, Advokatforeningen, Aleneforeldreforeningen og Foreningen 2 Foreldre. Justis- og beredskapsdepartementet understreker at forslaget vil kunne forebygge barnebortføringer, idet risikoen for barnebortføring øker dersom det er vanskelig å få tillatelse til å flytte. Justis- og beredskapsdepartementet og Advokatforeningen støtter det første alternativet.

8.5.3.4 Departementets vurderinger

Barnets beste

Departementet foreslår med støtte fra høringsinstansene at det innføres en ny rett for forelder til å reise sak for domstolen om flytting med barnet ut av landet. Konsekvensen av forslaget om en rett til å reise sak er at domstolens kompetanse i foreldretvister utvides, slik at domstolen kan ta stilling til flytting ut av landet. Ratifikasjon av Haagkonvensjonen 1996 nødvendiggjør strengt tatt ikke lovendringer om domstolens kompetanse, men et forslag om å utvide domstolens kompetanse legger til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen og ivaretar konvensjonens formål. Konvensjonens regler og system legger til rette for at forelder og barn fortsatt kan ha samvær og kontakt selv om barnet og den annen forelder flytter til et annet land. I rapport 20. desember 2013 fra arbeidsgruppen for gjennomgang av regelverk, organisering og behandling av barnebortføringssaker i Norge, støttes departementets forslag.

Flytting med barnet ut av landet har innvirkning på hvor det kan reises sak om foreldreansvar, fast bosted mv., og flytting har også innvirkning på gjenværende forelders muligheter for å utøve foreldreansvar, og mulighetene for samvær og kontakt. I disse sakene er det imidlertid kryssende interesser og hensyn som reiser en rekke dilemmaer. Stadig flere barn og foreldre i Norge har tilknytning til flere stater, samtidig som mange har muligheter for og ønsker om mobilitet på grunn av familie, jobb og studier. I mange tilfeller foreligger det legitime og velbegrunnede behov for å flytte. Dagens regler tilbyr ingen annen rettslig løsning ved uenighet mellom foreldre om flytting, enn at domstolen kan frata en forelder foreldreansvaret, for derigjennom å legge til rette for at den andre forelder kan flytte ut av landet med barnet. Dette er en inngripende løsning. Det er også en løsning som ikke er i tråd med et «minste inngreps prinsipp», idet foreldre som er uenige om flytting ut av landet, likevel kan tenkes å være enige om andre avgjørelser om personlige forhold for barnet. Departementets syn er at dagens regler ikke er tilstrekkelig fleksible, og at det er behov for en endring for å gi domstolen flere muligheter for å finne individuelle løsninger i konkrete saker til barnets beste.

Domstolsbehandling av en uenighet om flytting ut av landet skal være siste utvei for foreldre – etter at forsøk på mekling er uttømt. Mekling er sentralt også i saker etter Haagkonvensjonen 1996, se nærmere om dette i proposisjonen punkt 3.2.4 og 3.6. Dersom foreldre til tross for mekling ikke kommer til enighet, kan det være behov for å kunne overlate avgjørelsen til domstolen. Forslaget må ses i sammenheng med andre forslag til lovendringer som fremmes i proposisjonen. Departementet viser særlig til forslaget om å presisere nærmere når det skal innhentes samtykke i forbindelse med flytting ut av landet og opphold i andre stater, jf. proposisjonen punkt 8.5.1.

Det å legge til rette for at en forelder kan flytte med barnet til et annet land, og sikre samvær og kontakt i den forbindelse er vesentlig for å hindre internasjonal barnebortføring. Det er derfor viktig at det foreligger muligheter for å løse konflikter om flytting ut av landet innenfor meklings- og domstolsapparatet for de tilfeller der foreldrene selv ikke makter å komme til enighet gjennom avtale.

Advokatforeningen uttaler følgende om spørsmålet om hvorvidt man bør kunne «kløyve» beføyelser under foreldreansvaret, og legge enkelte av disse til domstolen til prøving:

«Foreldreansvaret består av ulike beføyelser knyttet til bopel, religion, helse etc, og det er ikke fyldestgjørende begrunnet at spørsmålet om flytting til utlandet er så sentralt at dette bør kunne avgjøres særskilt av domstolen. På den annen side er det godt begrunnet at det i enkelte tilfeller vil kunne være til det beste for barnet. Det ligger også en trygghet/begrensning i at spørsmålet først skal mekles, at det må være til «barnets beste» etter bl § 48 og at det må sees i sammenheng med forslag om eget samtykke fra barnet. Det kan også anføres at en slik adgang til domstolsprøving utgjør et kompromiss mellom den frie adgang til å flytte innen Norge, og gjeldende regler om at flytting til utlandet ikke kan skje uten fratakelse av foreldreansvaret. Advokatforeningen er derfor, etter en totalvurdering, kommet til at man vil støtte forslaget om en slik utvidet kompetanse for domstolen.»

Departementet bemerker at oppdeling av foreldreansvarets funksjoner er drøftet i NOU 2008: 9 punkt 7.3.3. Det fremheves som viktig at «foreldreansvaret ikke uten videre bør splittes opp for å løse enkeltspørsmål. Dette kan føre til en uoversiktlig rettstilstand med et uthult foreldreansvar, samt økt sakstilfang til domstolene om disse enkeltspørsmålene.» Utvalget påpeker imidlertid også at «[d]ersom man skal endre beføyelsene som ligger under foreldreansvaret, må dette begrunnes i at dagens regler ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til barnets beste». Departementet er enig med Advokatforeningen i at utgangspunktet er at foreldreansvaret ikke skal splittes opp, men anser at flytting nettopp står i en særstilling blant beføyelsene under foreldreansvaret. Når barnet flytter ut av landet innebærer dette at den staten der barnet får nytt vanlig bosted får jurisdiksjon, slik at det ikke lenger kan reises sak om foreldreansvar, fast bosted eller samvær i Norge. Videre anser departementet at dagens regler mangler fleksibilitet og er til hinder for at det i konkrete saker kan oppnås gode løsninger til barnets beste.

Nærmere om domstolens kompetanse

Departementets forslag om at forelder kan reise sak om flytting ut av landet forutsetter i tråd med gjeldende rett at mekling er forsøkt.

Der en forelder har fremmet krav om å få flytte med barnet ut av landet, påvirker dette avtalt eller fastsatt samvær. Partene, særlig den gjenværende, bør vurdere å kreve samvær, dersom dette ikke er avtalt, når det fremmes krav for domstolen om flytting ut av landet. En avgjørelse om samvær skal etter Haagkonvensjonen 1996 anerkjennes i andre konvensjonsstater, jf. artikkel 23. Det er etter artikkel 24 også mulig å anmode de kompetente myndigheter i en konvensjonsstat om å ta stilling til om et tiltak truffet i en annen konvensjonsstat skal anerkjennes eller ikke, se proposisjonen punktene 3.5 og 7.5. Partene har ikke fri rådighet i saker om barns rettforhold etter barneloven, jf. tvisteloven § 11-4. Det er derfor viktig at en forelder som ønsker samvær, selv fremmer krav om dette. Se nærmere i Backer (2008) side 440-442.

Foreningen 2 Foreldre uttaler at «[f]or å kutte ned på antall saker for retten om flyttespørsmålet bør prosessbyrden snus slik at det er den som ønsker å flytte som må ta saken til retten og sannsynliggjøre at en flytting vil være til barnets beste». Departementet bemerker at det etter forslaget nettopp er den som ønsker å få et samtykke i å flytte, som må gå til sak dersom foreldre med felles foreldreansvar er uenige. Etter forslaget må man inneha foreldreansvar for å gå til sak om flytting, eventuelt gå til sak for både å få foreldreansvar og få fastsatt flytting.

Foreningen 2 Foreldre mener dessuten at «[e]t krav for å idømme flytting til utlandet bør være at landet det flyttes til ivaretar barnets og den andre forelderens gjensidige rettigheter. Er det for eksempel fare for at forelderen flytter videre til et tredje land eller at landets lover gjør det vanskelig å ivareta barnets og den andre forelderens interesser, herunder opprettholdelse av foreldreansvaret og/eller samvær, bør flytting ikke innvilges.» Departementet bemerker at dette kan være momenter som det er opp til domstolen å vektlegge i den skjønnsmessige vurderingen.

Det vises for øvrig til at reglene i barneloven om høring av barn, og et nytt vilkår om barnets samtykke til å flytte ut av landet, vil gjelde for domstolens behandling av i sak om flytting ut av landet. Vilkåret om barnets beste vil også gjelde.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 56 i proposisjonen punkt 13.

8.5.4 Melding av avtaler og avgjørelser om foreldreansvar

8.5.4.1 Gjeldende rett

Barneloven § 39 fastsetter at alle avtaler og avgjørelser om foreldreansvar skal meldes til folkeregistermyndigheten. En meldepliktig avtale som ikke meldes til Folkeregisteret, blir uten rettsvirkning. Barneloven §§ 34, 35 og 39 er omtalt i proposisjonen punkt 8.1.

Folkeregistermyndigheten kan i henhold til folkeregisterregelverket registrere foreldreansvar. Registrering av foreldreansvar som følger av barneloven skjer i stor grad automatisk. Det tas utgangspunkt i mors sivilstatus. Foreldreansvar settes automatisk til «felles» når mor er registrert som gift i Folkeregisteret. Dette gjelder når foreldrene er gift og begge er bosatt i Norge, videre når foreldrene er gift selv om en av foreldrene ikke er bosatt her i landet. Foreldreansvar for samboere registrert på samme adresse skjer automatisk, mens den for de som erklærer at de bor sammen, registreres manuelt. Det samme gjøres med avtaler om foreldreansvar.

Norsk lov regulerer ikke registrering av foreldreansvar i kraft av utenlandsk lov, ei heller registrering av utenlandske avtaler eller avgjørelser om foreldreansvar fastsatt av utenlandske myndigheter. I praksis registreres ikke foreldreansvar i slike tilfeller, og foreldreansvar avmerkes eventuelt som «ukjent» i Folkeregisteret.

8.5.4.2 Forslag i høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til at «[d]et er behov for å drøfte om/hvordan registrering i folkeregisteret kan skje for barn bosatt i Norge som har tilknytning til andre stater, slik at færre barn enn i dag registreres med «ukjent» foreldreansvar.» Videre ble det vist til at «[d]epartementet har utformet lovbestemmelser i lovutkastet for å lette høringen av ovennevnte spørsmål, og ber om høringsinstansenes merknader til om det bør fremmes slike lovforslag […].» Departementet la til grunn at «dersom det skal legges til rette for registrering av foreldreansvar i saker med tilknytning til utlandet, bør det i så fall gjelde et vilkår for registrering at barnet er bosatt i Norge for registrering i folkeregisteret, det vil si at det ikke stilles krav om at én eller begge foreldre er bosatt her.» Videre ble det forutsatt at meldepliktige avtaler må være inngått etter norsk rett.

Videre ble det hørt om registrering bør kunne skje når barnet er bosatt i Norge, i tilfeller der Norge har en konvensjonsforpliktelse til å legge foreldreansvaret til grunn. Departementet foreslo i høringsnotatet at regler om registrering ble inntatt i barneloven ny § 84 c eller i folkeregisterregelverket.

Ratifikasjon av Haagkonvensjonen 1996 nødvendiggjør ikke lovendringer om melding av foreldreansvar, idet konvensjonen ikke regulerer melding/registrering av foreldreansvar. Av hensyn til sammenhengen i regelverket, drøftet imidlertid departementet i høringsnotatet også regler og praksis knyttet til registrering mv.

8.5.4.3 Høringsinstansenes syn

I høringen er det bred støtte til departementets forslag om å legge til rette for flere registreringer av foreldreansvar. Advokatforeningen uttaler at «[d]agens ordning, slik denne praktiseres av Skatteetaten, innebærer at både barnet og begge foreldrene må være bosatt i Norge. Advokatforeningen vurderer denne praksisen som uheldig.»

Justis- og beredskapsdepartementet støtter forslaget, og viser til behovene for blant annet korrekte registreringer på barnebortføringsområdet:

«Å kunne stole på informasjonen i folkeregisteret er viktig, da barnebortføringssaker skal håndteres raskt. Det er derfor viktig å ha regler som sikrer at opplysningene som registreres i folkeregisteret om foreldreansvar, er korrekte. I arbeidet med barnebortføringssaker har vi erfaring for feilregistreringer av foreldreansvaret i folkeregisteret. Når mor eller far har kommet til Norge alene med barn, kan man derfor ikke uten videre legge folkeregisterets registrering til grunn.»

Finansdepartementet uttrykte i høringen blant annet følgende:

«I høringsnotatet, bl.a. på s. 57, nevnes det som en mulighet at forslaget til § 84 c inntas i folkeregisterregelverket. Vi mener denne bestemmelsen bør plasseres i barneloven i tilknytning til de øvrige bestemmelsene om registrering av foreldreansvar. I merknaden til forslaget til ny § 84 c tredje ledd i barneloven, på s. 159 – 160 i høringsnotatet, omtales registrering i folkeregisteret av foreldreansvar for barn i tilfeller som omfattes av barneloven ny § 84 a og ny § 84 b. Her legges det så vidt vi kan se til grunn at det er folkeregistermyndighetene som skal ta stilling til om det er grunnlag for å registrere avtaler om foreldreansvar i folkeregisteret i medhold av forskjellige konvensjoner på barne- og familierettens område. Dette forutsetter en familierettslig kompetanse som folkeregistermyndighetene etter vårt syn ikke kan forventes å ha. Etter vår oppfatning bør avklaring av foreldreansvaret i slike saker foretas av en kompetent myndighet på barne- og familierettsområdet, eksempelvis den nye sentralmyndigheten som skal etableres i medhold av konvensjonen. Etter forslaget til ny § 84 c skal folkeregistermyndighetene registrere foreldreansvar for barn som er «busett i Norge». Vi legger til grunn at dette må forstås slik at barnet skal være registrert som bosatt i Norge i folkeregisteret. Dette innebærer at eksempelvis asylsøkerbarn faller utenfor bestemmelsens virkeområde.»

8.5.4.4 Departementets vurderinger

Delvis oppfølging av forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslår i proposisjonen en lovendring for å klargjøre anvendelsen av bestemmelsen i barneloven § 39 om melding av avtaler og avgjørelser om foreldreansvar. For det første presiseres at det er norske avgjørelser om foreldreansvar som er meldepliktige til Folkeregisteret. For det andre presiseres hvilke avtaler som kan meldes. Endringen i barneloven § 39 må ses i sammenheng med forslaget til ny § 84 a i barneloven. Lovendringene som foreslås avklarer anvendelsen av barneloven § 39 i internasjonale tilfeller, og dette er viktig fordi melding til Folkeregisteret er en gyldighetsbetingelse etter barneloven, slik at avtaler som ikke er meldt, ikke har rettsvirkning. Endringer i barneloven § 39 er ikke nødvendig for å ratifisere Haagkonvensjonen 1996, men legger til rette for at lovgivningen er godt tilpasset konvensjonen.

Forslaget i høringsnotatet om registrering av foreldreansvar for øvrig, følges ikke opp. Grunnen til dette er at departementet etter videre utredning har kommet til at det som primært kan og bør reguleres i barneloven § 39, er meldeplikten og hvilke avtaler som kan meldes. Regler om hva som skal registreres i Folkeregisteret hører ikke hjemme i barneloven. Foreldremyndighet etter Haagkonvensjonen 1996 er for øvrig ikke helt sammenfallende med det norske foreldreansvaret. Se nærmere i proposisjonen punktene 2.3, 3.2 og merknaden til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 1 i proposisjonen punkt 13. For barn som innvandrer til Norge, kan det være behov for å gjøre nærmere undersøkelser av lov, avtaler og avgjørelser om foreldremyndighet – og forholdet mellom lov, avtaler og avgjørelser – i barnets tidligere bostedsstater. Om det i slike tilfeller bør være muligheter for å registrere foreldreansvar i Folkeregisteret, kan eventuelt vurderes på et senere tidspunkt.

Nærmere om melding

Det foreslås presisert at meldeplikten gjelder «norsk» avgjørelse, noe som er i samsvar med gjeldende rett og praksis. Det foreslås videre presisert at det er avtaler inngått i samsvar med norsk rett, mellom foreldre om felles barn, som kan meldes til folkeregistermyndigheten. Disse presiseringene er også i tråd med gjeldende rett og praksis.

Det er allerede i dag en grunnleggende forutsetning etter barneloven at avtalen er inngått mellom foreldrene og at avtalen gjelder et felles barn. Etter barneloven er det bare foreldre som kan inngå avtaler om foreldreansvar. Dette følger av §§ 34 og 35, og siden § 39 bygger på disse bestemmelsene, er ikke forutsetningen om foreldreskap gjentatt der. Det legges til grunn at folkeregistermyndigheten kontrollerer at barnet er felles ved å se hen til registrerte opplysninger om barnets foreldre for barn som er fødselsregistrert i Norge, og at foreldre til barn som ikke er fødselsregistrert, må dokumentere at barnet er felles ved at det fremlegges fødselsattest med høy notoritet eller utskrift fra DUF (Datasystem for utlendings- og flyktningsaker) som viser foreldreskapet.

Når det gjelder presiseringen av at avtalen skal være inngått «i samsvar med norsk rett», innebærer heller ikke dette et nytt krav etter barneloven. Departementet anser at det etter barneloven ikke kan oppstilles et krav om at avtalen skal være inngått på norsk eller i Norge. Departementet viser likevel til at normaltilfellene nok vil være at de avtaler som inngås etter § 39, jf. ny § 84 a, inngås i Norge idet det er et vilkår at barnet har vanlig bosted i Norge og at avtalen inngås i samsvar med norsk rett. Det kan likevel tenkes tilfeller der barnet og foreldrene har vanlig bosted i Norge, men at foreldrene inngår en avtale mens familien oppholder seg i utlandet i forbindelse med jobb, studier eller ferie. Det kan også tenkes tilfeller der barnet og én forelder har vanlig bosted i Norge, mens den andre forelder har vanlig bosted utenfor Norge.

De krav som stilles etter barneloven §§ 39 og ny 84 a innebærer at en avtale som gjelder et barn som innvandrer til Norge, inngått før barnet fikk vanlig bosted i Norge, ikke vil bli registrert i Folkeregisteret etter barneloven § 39. Når barnet får vanlig bosted i Norge, kan det imidlertid inngås en ny avtale som kan meldes til Folkeregisteret.

Det vises for øvrig til merknaden til barneloven § 39 i proposisjonen punkt 13.

Foreldreansvar etter loven i et annet land, og foreldreansvar etter utenlandsk avgjørelse

Barneloven vil etter forslag i denne proposisjonen regulere når foreldremyndighet etter loven i et annet land, og foreldremyndighet etter utenlandsk avgjørelse, skal legges til grunn i Norge. Det vises til lovutkastet til barneloven ny § 84 a, merknader til bestemmelsen og proposisjonen punkt 8.3. Se nærmere om begrepet foreldremyndighet i proposisjonen punktene 2.3, 3.2 og merknaden til lov om Haagkonvensjonen 1996 § 1 i proposisjonen punkt 13.

Etter folkeregisterregelverket er foreldreansvar en opplysning som kan registreres, men eventuell registrering av foreldremyndighet i internasjonale tilfeller vil kunne være komplisert. Hvorvidt det er behov for å se nærmere på om det bør legges til rette for registreringer av foreldremyndighet der foreldremyndighet skal legges til grunn i Norge etter konvensjoner, bør eventuelt vurderes etter at det foreligger erfaringer med de endringer som nå foreslås.