9 Særlig om forholdet til EØS- og WTO-retten
9.1 Forholdet til tobakksdirektivet
Tobakksdirektiv 2014/40/EU inneholder bestemmelser om bl.a. fremstilling, presentasjon og salg av tobakksvarer og e-sigaretter. Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen, men vedtaket er ennå ikke trådt i kraft. Stortinget vedtok i 2016 og 2018 de nødvendige lovendringene i tobakksskadeloven for gjennomføring, og disse lovendringene vil bli satt i kraft så snart innlemmelsesvedtaket trer i kraft.
Tobakksdirektivet art. 24 nr. 1 fastsetter at medlemsstatene, når det gjelder forhold regulert av direktivet, ikke kan forby eller begrense tobakksvarer og relaterte produkter som oppfyller direktivets krav. Unntak fra dette er inntatt i art. 24 nr. 2 for standardisering av tobakkpakninger og art. 24 nr. 3 for forbud mot visse produktkategorier.
De aktuelle forslagene i denne proposisjonen som berører produktkrav knyttet til tobakksvarer og relaterte produkter, er:
Forbud mot karakteristisk aroma i e-sigaretter mv.
Krav om standardisert innpakning for e-sigaretter mv.
Disse to forslagene regulerer etter departementets syn forhold som går utover direktivet. I direktivets fortale punkt 55 fremkommer:
«En medlemsstat bør fritt kunne opprettholde eller innføre nasjonale bestemmelser som får anvendelse på alle produkter som bringes i omsetning på det nasjonale markedet, når det gjelder forhold som ikke reguleres av dette direktivet, forutsatt at de er forenlige med TEUV og ikke setter anvendelsen av dette direktivet i fare. (…)»
Når det gjelder det foreslåtte forbudet mot karakteristisk aroma i e-sigaretter, viser departementet til at direktivet ikke inneholder noen reguleringer av aromatilsetninger i e-sigaretter, kun for tobakksvarer, jf. art. 7 nr. 1 og art. 20. Departementet viser også til fortalepunkt 47 i tobakksdirektivet, hvor det fremgår at medlemsstatene har ansvaret for reguleringen av smakstilsetninger i e-sigaretter:
«Dette direktivet harmoniserer ikke alle aspekter av elektroniske sigaretter eller gjenoppfyllingsbeholdere. For eksempel har medlemsstatene fortsatt ansvar for å fastsette bestemmelser om aromaer. Det kan være nyttig for medlemsstatene å vurdere om de vil tillate at produkter med aromatilsetting bringes i omsetning. De bør i den forbindelse være oppmerksomme på den tiltrekningskraften slike produkter kan ha på unge og ikke-røykere. Et forbud mot slike produkter med aromatilsetting vil måtte begrunnes, og melding om det inngis i samsvar med europaparlaments- og rådsdirektiv 98/34/EF.»
Etter hva departementet kjenner til har flere land, herunder Finland, Danmark, Nederland, Estland og Ungarn innført helt eller delvis forbud mot karakteristisk aroma i e-sigaretter og gjenoppfyllingsbeholdere (både med og uten nikotin).
Da Danmark sendte sitt forslag om forbud mot karakteristisk aroma i e-sigaretter mv. på EØS-høring, hadde EU-kommisjonen merknader. EU-kommisjonen viste til at Danmark foreslo å unnta mentolsmak i tillegg til tobakkssmak fra forbudet, og ba Danmark begrunne unntaket, særlig i lys av at tobakksdirektivet fra og med 20. mai 2020 forbyr mentolsmak i tobakkssigaretter og rulletobakk. Danske myndigheter svarte at denne løsningen er resultat av en politisk avtale og at blant unge som bruker e-sigaretter er bruken av mentol-/mintsmak mindre utbredt enn bruken av godteri-, brus- og fruktsmaker.
Det norske lovforslaget inneholder ikke noe unntak for mentolsmak, og EU-kommisjonens merknad er således ikke relevant for vårt forslag. Det er imidlertid verdt å merke seg at EU-kommisjonen i sin merknad stilte spørsmål ved om den danske reguleringen gikk langt nok, og ikke ved innføringen av aromaforbudet som sådan.
Det norske forslaget om forbud mot aromatilsetninger i e-sigaretter og gjenoppfyllingsbeholdere har våren 2023 vært på EØS-høring og hverken EU-kommisjonen eller ESA hadde merknader til forslaget.
Dessuten vil departementet understreke, som nevnt under kapittel 4.1, at det fremgår av den ovennevnte rapporten om anvendelsen av tobakksdirektivet at stadig flere EU-land forbyr karakteristisk aroma i e-sigaretter, og at EU-kommisjonen mener at det bør undersøkes om dette også på sikt bør reguleres av direktivet.
Når det gjelder forslaget om standardisering av e-sigaretters pakninger mv., viser departementet til at tobakksdirektivet oppstiller en rekke produktkrav til e-sigaretter med nikotin hva gjelder innholdsstoffer, funksjon, ingrediensmerking og helseadvarsel, jf. art. 20. Tobakksdirektivet kommer ikke til anvendelse på e-sigaretter uten nikotin. I tillegg gjelder art. 13 om produktpresentasjon, med unntak av bokstav a og c om nikotinmerking og referanse til smak. Det er imidlertid ingen regulering av e-sigaretters utseende eller design, på samme måte som at det ikke er noen slik regulering for tobakksvarer. Av direktivets art. 24 nr. 2 fremkommer at direktivet ikke er til hinder for at medlemslandene kan innføre standardiserte tobakkspakninger, så lenge det er begrunnet i hensynet til folkehelsen. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse for e-sigaretters pakninger. I direktivets fortalepunkt 42 om e-sigaretter fremkommer:
«For at menneskers helse og sikkerhet skal vernes bør disse produktenes merking og emballasje inneholde tilstrekkelige og passende opplysninger om sikker bruk av produktene, de bør ha passende helseadvarsler og ikke inneholde villedende elementer eller innslag.»
Henvisningen i sitatet til villedende elementer er basert på reguleringen i art. 13. Departementet vil understreke at både Danmark og Nederland har vedtatt innføring av standardiserte pakninger for e-sigaretter mv. Det norske forslaget om krav til standardisert innpakning av e-sigaretter og gjenoppfyllingsbeholdere har våren 2023 vært på EØS-høring og hverken EU-kommisjonen eller ESA hadde merknader til forslaget.
Til slutt viser departementet til direktivets fortale punkt 53, hvor det tydeliggjøres at direktivet ikke totalharmoniserer reguleringen av tobakksvarer og relaterte produkter:
«Tobakksvarer og relaterte produkter som er i samsvar med dette direktivet, bør dra nytte av fritt varebytte. På bakgrunn av de forskjellige gradene av harmonisering som oppnås ved dette direktivet, bør medlemsstatene imidlertid på visse vilkår beholde myndigheten til å pålegge ytterligere krav i visse tilfeller for å verne folkehelsen. Dette gjelder i forbindelse med presentasjonen og emballeringen av tobakksvarer, herunder farger, utover helseadvarsler, som dette direktivet inneholder de første felles grunnleggende bestemmelsene om. Derfor kan medlemsstatene for eksempel innføre bestemmelser om ytterligere standardisering av tobakksvarers emballasje, forutsatt at disse bestemmelsene er forenlige med TEUV og WTO-forpliktelsene og ikke berører anvendelsen av dette direktivet.»
De foreslåtte reguleringene av aromatilsetninger i e-sigaretter og e-sigaretters pakninger er forhold som tobakksdirektivet ikke harmoniserer, og hvor medlemsstatene har adgang til å innføre nasjonale regler. Departementet vurderer på denne bakgrunn at lovforslagene ikke er i strid med tobakksdirektivet, men heller må vurderes etter EØS-avtalen art. 11 og 13, jf. omtale i kapittel 9.2 nedenfor.
9.2 Forholdet til EØS-avtalen art. 11 og 13
Om forslagene omtalt i kapittel 4 og 5 ovenfor er i tråd med EØS-retten, må etter departementets syn vurderes etter EØS-avtalen art. 11 om restriksjoner på den frie bevegelsen av varer, og art. 13 som åpner for slike restriksjoner såfremt de er egnede og nødvendige av folkehelsehensyn.
EØS-avtalen oppstiller i art. 11 et forbud mot kvantitative importrestriksjoner og andre tiltak med tilsvarende virkning. De to forslagene nevnt i kapittel 4 og 5 utgjør produktkrav. Departementet legger til grunn at begge er restriksjoner som omfattes av EØS-avtalen art. 11. Spørsmålet blir om tiltakene likevel er lovlige etter EØS-avtalen art. 13.
Bruk av e-sigaretter kan innebære helserisiko, jf. nærmere omtale i kapittel 2. Lovforslagene har som mål å hindre bruk av e-sigaretter blant barn og unge ved å gjøre produktene mindre attraktive for dem, og tiltakene er således begrunnet i hensynet til folkehelsen. Dette er et lovlig hensyn i henhold til art. 13.
Selv om bruk av e-sigaretter er mindre helseskadelig enn røyking, betyr ikke dette at helserisikoen er uten betydning. Dette gjelder særlig for sårbare grupper som barn og unge, hjertesyke samt gravide. Norge har valgt et svært høyt beskyttelsesnivå for folkehelsen, og i tsl. § 1 er det oppstilt en langsiktig målsetting om at Norge skal bli tobakksfritt. I regjeringens nye tobakksstrategi er det i tillegg oppstilt mål om en tobakksfri generasjon for de som er født i 2010 og senere.
Sett i lys av den kraftige økningen i snusbruk blant unge de siste årene, og risikoen for en lignende utvikling når e-sigaretter kommer på det norske markedet, anser departementet det som særlig viktig for at vi skal kunne nå våre folkehelsemål, at det iverksettes tiltak for å gjøre e-sigaretter mindre attraktive for barn og unge.
Det er klar rettspraksis at det er opp til statene å fastsette nivået for beskyttelse av folkehelsen og hvordan denne beskyttelsen skal oppnås. Det følger også av rettspraksis at formålet om å beskytte folkehelsen må tillegges større vekt enn økonomiske hensyn, jf. C-151/17 Swedish Match, avsnitt 54, og C-221/10 Artegodan mot Kommisjonen, avsnitt 99. Dette innebærer at statene har en viss skjønnsmargin, men likevel slik at denne skjønnsmarginen må ivaretas innenfor rammen av proporsjonalitetsprinsippet. Proporsjonalitetstesten består av to hovedelementer: Egnethet og nødvendighet. Ved den nærmere vurderingen må det tas hensyn til det forhold at den isolerte effekten av ulike tobakkstiltak er vanskelig å måle, at ev. effekt ofte vil inntre over noe tid og at tiltakene inngår i en helhetlig virkemiddelpakke som underbygger og forsterker hverandre.
Egnethetsvurdering
Departementet har vurdert at de foreslåtte tiltakene er egnet til å redusere helseskader forårsaket av tobakksbruk og bruk av e-sigaretter, særlig ved å bidra til redusert rekruttering blant unge. Formålet med forslagene er å gjøre e-sigaretter mindre attraktive for barn og unge.
Med forbudet mot karakteristisk aroma i e-sigaretter mv. vil e-sigaretter bli mindre attraktive for barn og unge, og produktene blir således heller ikke en inngangsport til nikotinavhengighet eller senere tobakksbruk. Voksne etablerte røykere som ønsker å bytte ut tobakkssigaretten med e-sigaretter, kan fortsatt gjøre dette. Departementet er klar over at også en del røykere vil finne e-sigaretter mindre attraktive dersom de kun kommer med tobakkssmak. Departementet mener imidlertid at det viktigste er å beskytte barn og unge fra nikotinavhengighet. Aromaforbudet vil også kunne bidra til å unngå nikotinforgiftninger hos mindre barn. Aromaforbudet vil heller ikke få anvendelse på ev. godkjente e-sigaretter til røykeslutt iht. legemiddellovgivningen.
Med kravet om standardiserte pakninger for e-sigaretter mv. vil for det første pakningenes reklameeffekt fjernes. Videre vil risikoen for at pakkedesignen kan gi villedende informasjon om helseskade, minimeres. Departementet mener derfor at tiltaket er et egnet tiltak for å beskytte folkehelsen. Behovet for å beskytte barn og unge er som nevnt viktigere enn å tilrettelegge for overgang fra tobakksvarer til e-sigaretter for voksne røykere. Departementet minner om at også bruk av e-sigaretter innebærer helserisiko, at e-sigaretter ikke er et anbefalt hjelpemiddel for røykeslutt og at det finnes andre godt dokumenterte metoder for røykeslutt som ikke har negative helseeffekter.
Det antas at tiltakene samlet vil bidra til å redusere og avnormalisere tobakksbruk og bruk av e-sigaretter i samfunnet, særlig når det gjelder unge.
Kravet til egnethet innebærer at det må være «rimelig å tro at tiltaket ville kunne bidra til å beskytte menneskers helse», jf. sak E-16/10 Philip Morris avsnitt 83. Dette gjelder selv om det hersker en viss vitenskapelig usikkerhet om tiltakets effekt.
De foreslåtte tiltakene er en naturlig forlengelse av andre tobakksforbyggende tiltak, som oppstillingsforbudet, reklameforbudet og standardiserte tobakkspakninger. Tiltakene er ledd i en sammenhengende og konsistent tobakkspolitikk siden begynnelsen av 1970-tallet, hvor tiltakene både i seg selv og samlet har god effekt for å redusere bruk og dermed negative virkninger for folkehelsen. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at tiltakene oppfyller egnethetskravet etter EØS-avtalen art. 13.
Departementet har også særlig vurdert om forslagene ulovlig forskjellsbehandler mellom ulike produktgrupper. Departementet foreslår i denne lovproposisjonen at aromaforbudet kun skal gjelde for e-sigaretter, ikke for snus. Det følger av fast praksis fra EU-domstolen at like forhold ikke skal behandles ulikt og at ulike forhold ikke skal behandles likt, med mindre en slik forskjellsbehandling er objektivt begrunnet, jf. sak C-579/13 P og S avsnitt 41. I sak C-477/14 Pillbox 38 fant EU-domstolen at e-sigaretter objektivt sett har andre kjennetegn enn tobakksvarer, særlig tobakkssigaretter, og at ulik behandling av disse varene dermed ikke strider med likebehandlingsprinsippet, jf. avsnitt 35–43. Dette har etter departementets syn også overføringsverdi til snus, slik at forskjellsbehandling av e-sigaretter i forhold til snus ikke utgjør brudd på prinsippet om likebehandling, jf. kjennelse fra Oslo byfogdembete nevnt i kapittel 5.6.
Departementet mener at også det faktum at en produktgruppe er ny på markedet i visse tilfeller kan forsvare at produktgruppen behandles annerledes enn etablerte produkter på markedet. I sak C-210/03 Swedish Match fant EU-domstolen at det særskilte EU-forbudet mot salg av snus ikke var i strid med likebehandlingsprinsippet. Domstolen begrunnet dette med at tobakk til bruk i munnen var en ny vare på markedet, og at varen derfor stod i en særstilling som åpnet for å behandle denne varen annerledes enn etablerte tobakksvarer, uten at det utgjorde et brudd på prinsippet om likebehandling, se avsnitt 71 og også sak C-434/02 Arnold André avsnitt 69. Også i sak C-151/17 Swedish Match behandlet EU-domstolen forbudet mot salg av snus, og la til grunn at ettersom salg av snus fortsatt er ulovlig i EU, må snus fremdeles anses å være en ny vare på EU-markedet. EU-domstolen vurderte at forbudet er egnet og nødvendig for å oppnå formålet om å beskytte folkehelsen, se avsnitt 26 og 35-63. Også disse sakene har etter departementets syn overføringsverdi til særreguleringen av e-sigaretter, da e-sigaretter med nikotin i dag er forbudt å selge i Norge og således vil være en helt ny produktkategori når tobakksdirektivet trer i kraft her. Departementet anser at forskjellsbehandlingen av denne produktkategorien sammenlignet med etablerte tobakksvarer ikke strider med likebehandlingsprinsippet.
Nødvendighetsvurdering
Det neste spørsmålet er om tiltakene er nødvendige for å nå målsettingene, eller om de kan nås like effektivt med mindre inngripende virkemidler. Det avgjørende er om alle målsettingene kan nås like effektivt med alternative virkemidler.
Inngripende tiltak vil bare være nødvendige for å nå målsettingene opp til det beskyttelsesnivået som er valgt. I vurderingen må det tillegges vekt at Norge i flere tiår har lagt til grunn et særlig høyt beskyttelsesnivå på tobakksområdet med omfattende tobakksforebyggende lovgivning samt andre tiltak. Denne tilnærmingen videreføres nå også for e-sigaretter. Departementet er bekymret for at e-sigaretter kan få stor utbredelse blant unge. I tillegg til at e-sigaretter har skadevirkninger i seg selv, kan de bli en inngangsport til nikotinavhengighet og ev. senere tobakksbruk. Det er i formålsbestemmelsen til tobakksskadeloven vist til at det langsiktige målet for norsk tobakkspolitikk er å oppnå et tobakksfritt samfunn, jf. tsl. § 1. Departementet legger til grunn at forslagene om forbud mot karakteristisk aroma i e-sigaretter og krav om standardiserte pakninger for e-sigaretter er viktige element i en større pakke med tiltak som har til formål å redusere og forebygge skadevirkninger av tobakksbruk og bruk av e-sigaretter. Tiltakene virker sammen og over tid, og tar oss et stykke nærmere målet om et tobakksfritt samfunn.
Departementet har vurdert at det ikke finnes andre tiltak som vil ha tilsvarende effekt overfor alle de formål som begrunner de foreslåtte tiltakene. Enkelte land har innført mindre vidtgående aromaforbud for e-sigaretter mv., og f.eks. unntatt mentolsmak i tillegg til tobakkssmak. Departementet registrerer at EU-kommisjonen har vært kritisk til et slikt mildere forbud, da unntak gjør forbudet mindre effektivt og reguleringen mindre konsistent.
Når det gjelder kravet om standardiserte pakninger for e-sigaretter mv., vurderte departementet et mindre inngripende tiltak i høringen som ligger til grunn for denne lovproposisjonen. Basert på flere høringsinnspill både fra helsemyndigheter, organisasjoner og bransjen selv, har departementet likevel valgt å foreslå full standardisering. Departementet har lagt vekt på at det er viktig å fjerne reklameeffekten og appellen pakningene kan ha, og tydeliggjøre overfor forbrukere at også e-sigaretter er et helseskadelig produkt i likhet med tobakksvarer som har standardiserte pakninger. Departementet viser i denne sammenheng til at både Danmark og Nederland nå har innført slike krav.
Departementet viser også til at enkelte land, i likhet med Norge, har innført totalforbud mot e-sigaretter som sådan eller kun tillater dem solgt som legemidler til røykeslutt. En slik løsning er langt mer inngripende enn de som departementet nå foreslår.
Departementet anser på denne bakgrunn at tiltakene er nødvendige og konkluderer etter dette med at forslagene ikke er i strid med EØS-retten.
9.3 Forholdet til WTO-retten
WTO-avtalene dekker bl.a. varer, tjenester og immaterielle rettigheter. Forslaget om forbud mot karakteristisk aroma og krav om standardisert utforming for e-sigaretter mv. utgjør produktkrav. Det innebærer at det særlig er forholdet til avtalen om tekniske handelshindringer (Agreement on Technical Barriers to Trade, heretter TBT-avtalen) som må vurderes. I tillegg kan det være relevant å se hen til bestemmelser i avtalen om handelsrelaterte sider ved immaterielle rettigheter (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, heretter TRIPS-avtalen).
I 2014 opprettet WTO et panel for å behandle klager på Australias innføring av standardiserte tobakkspakninger (Australia – Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging (DS435, DS441, DS458 and DS467)). Klagerne anførte mange av de samme anførslene som departementet mottok i høringen. Panelrapporten ble offentliggjort 28. juni 2018 og ga Australia medhold i at tiltaket ikke var i strid med WTO-retten. Ankeorganet opprettholdt panelets rapport 9. juni 2020. Departementet foretok i Prop. 142 L (2015–2016) kapittel 3.11 en utførlig drøftelse av forholdet til TBT-avtalen og TRIPS-avtalen for forslaget om innføring av standardiserte tobakkspakninger. Bakgrunnen var at det hadde kommet flere høringsinnspill fra tobakksindustrien som tok til orde for at forslaget var i strid med Norges WTO-rettslige forpliktelser. Departementet vil nedenfor foreta en mer begrenset drøftelse, basert på konklusjonene i proposisjonen.
Det følger av TBT-avtalen art. 2.2 første setning at medlemslandene skal sikre at tekniske forskrifter ikke skaper unødvendige hindringer for internasjonal handel. I andre setning er det fastsatt at de tekniske reguleringene ikke må være mer handelsrestriktive enn nødvendig for å oppfylle et legitimt formål.
Når det gjelder forslagene om forbud mot karakteristisk aroma og standardisert utforming av e-sigaretter mv., legger departementet til grunn at disse reguleringene vil kunne ha en handelsrestriktiv effekt. Det er etter departementets syn også klart at beskyttelse av folkehelsen er et legitimt formål, jf. art. 2.2 tredje setning. Videre vurderer departementet at de foreslåtte reguleringsforslagene klart er knyttet til beskyttelse av folkehelsen.
Det følger av rettspraksis at den ovennevnte nødvendighetsvurderingen inneholder flere momenter, herunder en undersøkelse av hvor handelsrestriktivt et tiltak er, i hvor stor grad tiltakets restriktive aspekter bidrar til oppfyllelse av formålet, hva man risikerer dersom formålet ikke blir oppfylt, i tillegg til en undersøkelse av om det foreligger alternative tiltak som er mindre handelsrestriktive enn det som er til vurdering.
Komplekse folkehelseproblemer, som reduksjon av tobakksbruk, må vurderes i konteksten av de omfattende strategiene som iverksettes for å bekjempe slike problemer, jf. Brazil – Retreaded Tyres avsnitt 154. En rekke elementer må tas med i vurderingen av om de handelsrestriktive sidene ved tiltaket bidrar til måloppnåelse. Spesielt må det tas hensyn til at det er vanskelig å måle effektene av et tiltak som virker sammen med andre tiltak, at folkehelseformål normalt må oppfylles ved hjelp av omfattende virkemiddelbruk, og at effekten av tiltaket først forventes å inntre gradvis over flere år.
Forslagene om forbud mot aromatilsetninger og standardisert innpakning for e-sigaretter mv., inngår som ledd i en overordnet strategi for bekjempelse av tobakksbruk og nikotinavhengighet, med særlig fokus på beskyttelse av barn og unge. Disse tiltakene, sammen med øvrige etablerte og foreslåtte tiltak, skal bidra til at Norge oppnår den langsiktige målsettingen om et tobakksfritt samfunn og en ungdomsgenerasjon fri fra nikotinavhengighet. Departementet viser til drøftelsen ovenfor under kapittel 9.2 om forholdet til EØS-retten, og våre vurderinger av egnethet og nødvendighet der. Departementet mener at disse vurderingene er overførbare til vurderingen etter TBT-avtalen art. 2.2. Departementet anser på denne bakgrunn at de foreslåtte tiltakene er nødvendige tiltak for å oppnå et legitimt formål etter TBT-avtalen, og at vilkårene i art. 2.2 dermed er tilfredsstilt.
TRIPS-avtalen art. 15 fastsetter rammeverket for hva som kan utgjøre et varemerke, og således være berettiget til registrering, og hvilke betingelser som gjelder for registrering. Det kan f.eks. ikke innføres regler som begrenser retten til å registrere et varemerke på det grunnlag at det skal gjelde for en tobakksvare. Bestemmelsen pålegger imidlertid ingen begrensninger med hensyn til regulering av bruken av et allerede registrert varemerke, f.eks. på grunnlag av varens karakter. Departementet anser tilsvarende at forslaget om standardiserte pakninger for e-sigaretter ikke berører våre forpliktelser etter TRIPS-avtalen art. 15, da det foreslåtte regelverket ikke innebærer begrensninger i retten til å få et varemerke registrert.
TRIPS-avtalen art. 16 omhandler de rettigheter som tilstås en varemerkeeier. Etter art. 16.1 plikter medlemslandene å sørge for at varemerkeeier tilstås en negativ rett til å nekte tredjeparter visse typer bruk. Medlemslandene er imidlertid ikke forpliktet til å sørge for at varemerkeeier tilstås en positiv rett til å bruke varemerket.
Artikkel 16 nr. 3 omhandler de spesielle rettighetene som eiere av velkjente varemerker har. Heller ikke denne bestemmelsen kan imidlertid forstås slik at den tilstår eiere av velkjente varemerker noen positiv rett til å bruke varemerket på en slik måte at «velkjent»-statusen opprettholdes eller kan oppnås. På samme måte som art. 16 nr. 1, sikrer art. 16 nr. 3 varemerkeeier kun negative rettigheter.
Forslaget om krav til standardisert utforming for e-sigaretter mv. innebærer ingen begrensninger i de negative rettighetene som følger av art. 16. Departementet mener derfor at forslaget heller ikke er i strid med denne bestemmelsen.
TRIPS-avtalen art. 20 innebærer en forpliktelse for medlemslandene til å sørge for at bruken av et varemerke i forbindelse med handel ikke uberettiget («unjustifiably») blir hindret gjennom fastsettelsen av spesielle krav. Begrepet «unjustifiable» refererer til en undersøkelse av om det er en rasjonell sammenheng mellom de spesielle kravene som stilles til bruken av varemerket og formålet bak disse kravene.
I utgangspunktet gir TRIPS-avtalen medlemslandene et relativt vidt handlingsrom til å regulere til fordel for legitime formål. Avtalen søker å beskytte negative rettigheter, og overlater dermed i stor grad til medlemslandene å regulere bruken eller utnyttelsen av immaterielle rettigheter. Kravet til rasjonell sammenheng er ikke like strengt som et nødvendighetskrav. Det må foreligge en sammenheng mellom de spesielle kravene og formålet bak disse, men det er f.eks. ikke behov for å bevise at det er andre alternative tiltak som er mindre restriktive og som gir samme eller bedre grad av måloppnåelse. Forslaget om standardisert utforming for e-sigaretter mv. forhindrer bruk av pakningselementer som departementet anser at kan bidra til rekruttering av unge til e-sigarettbruk og til å underkommunisere helserisikoen ved slik bruk. Departementet er av den klare oppfatning at kunnskapsgrunnlaget for at pakningsdesign har reklameeffekt, noe som igjen kan påvirke rekrutteringen av unge, underbygger at kravet til rasjonell sammenheng i dette tilfellet er oppfylt. Departementet anser således at forslaget heller ikke er i strid med kravene etter TRIPS-avtalen art. 20.