3 Oversikt over gjeldende rett

3.1 Ekteskapsloven

I punkt 3 gis det en oversikt over hovedlinjene i gjeldende rett og praksis av betydning for denne proposisjonen. Gjeldende rett er også nærmere omtalt i forbindelse med forslagene.

Inngåelse av ekteskap etter norsk rett er regulert i ekteskapsloven. For at par skal kunne gifte seg etter norsk rett, må formelle og materielle vilkår være oppfylt. Ekteskapsloven regulerer virkningene av at et ekteskap er inngått i strid med ekteskapsvilkårene. Virkningene er som hovedregel ulike avhengig av om det er de formelle eller materielle vilkårene som er brutt.

Ekteskap inngått etter utenlandsk rett må anerkjennes for å få rettsvirkninger her. Regler om anerkjennelse er fastsatt i ekteskapsloven. Hovedregelen er at et ekteskap som er inngått etter utenlandsk rett, anerkjennes dersom det er gyldig etter vigselslandets rett, med mindre dette strider mot ordre public. Se ekteskapsloven § 18 a første ledd. Det finnes ingen egen instans som vurderer anerkjennelse for slike ekteskap. Spørsmålet om anerkjennelse vurderes av hver enkelt myndighet som skal behandle en sak hvor det må tas stilling til ekteskapet som et ledd i saken.

Når det gjelder parter med tilknytning til Norge, som inngår ekteskap etter utenlandsk rett, er det fastsatt egne regler om dette. Det gjelder strengere regler for anerkjennelse av ekteskap i slike tilfeller. Se ekteskapsloven § 18 a andre ledd. Disse reglene gjør unntak fra utgangspunktet om at utenlandske ekteskap anerkjennes i norsk rett. Ekteskap inngått med en mindreårig, bigame ekteskap og stedfortrederekteskap anerkjennes som hovedregel ikke. Det er en viss adgang til å gjøre unntak, der begge begjærer dette. Kompetansen er lagt til Statsforvalteren i Oslo og Viken. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) er klageinstans. De særlige reglene trådte i kraft 1. juni 2007, etter forslag i Ot.prp. nr. 100 (2005–2006) Om lov om endringer i ekteskapsloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å forhindre tvangsekteskap mv.).

Når parter ikke får sitt ekteskap anerkjent her, har dette som konsekvens at en rekke rettsvirkninger som følger med å være gift, ikke kan gjøres gjeldende etter norsk rett. Partene kan fremdeles regnes som gift i andre land, og kan ha rettigheter som følger av ekteskapet der. De ulike landenes lovvalgsregler kan imidlertid gjøre dette svært komplisert. Dette gjelder for eksempel dersom vigselslandet eller et annet tredjeland stiller krav til at en part må bo i landet for å kunne gjøre gjeldende rettigheter som følger av ekteskapet.

3.1.1 Gyldigheten av ekteskap inngått etter norsk rett

Ekteskapsvilkår

De materielle ekteskapsvilkårene fremgår av ekteskapsloven kapittel 1. Departement vil her gi en oversikt over de vilkårene som har særlig betydning for departementets forslag.

Det gjelder en absolutt aldersgrense på 18 år for å inngå ekteskap etter norsk rett, jf. ekteskapsloven § 1 a. Den absolutte aldersgrensen trådte i kraft 1. juli 2018. Inntil da hadde statsforvalteren anledning til å gi dispensasjon for personer mellom 16 og 18 år. Ifølge forarbeidene var en viktig grunn til å forby ekteskap før fylte 18 år at den unge vanligvis ikke har nådd den modenhet som kreves for selvstendig å ta stilling til konsekvensene av å inngå ekteskap, se Prop. 49 L (2017–2018) Endringer i ekteskapsloven (absolutt 18-årsgrense for å inngå ekteskap i Norge). Det er straffbart å inngå et ekteskap med noen som er under 16 år, jf. straffeloven § 262 andre ledd.

Det er også et absolutt vilkår at ekteskapet inngås av egen fri vilje og med eget samtykke, jf. ekteskapsloven § 1 b. Det er videre straffbart å tvinge noen til å inngå ekteskap, jf. straffeloven § 253.

Ingen kan inngå et nytt ekteskap så lenge et tidligere ekteskap eller registrert partnerskap består, jf. ekteskapsloven § 4. Bestemmelsen slår fast prinsippet om det monogame ekteskapet i norsk rett. Det er straffbart å inngå et ekteskap i strid med bigamiforbudet, jf. straffeloven § 262 første ledd.

De formelle ekteskapsvilkårene for å inngå ekteskap fremgår av ekteskapsloven kapittel 3. Brudeparet må blant annet møte samtidig for en vigsler og erklære at de ønsker å inngå ekteskap med hverandre. Minst to vitner skal være til stede under vigselen. Departementet går ikke nærmere inn på øvrige regler.

Virkningen av brudd på ekteskapsvilkårene

Et ekteskap er ugyldig dersom det ikke er inngått i samsvar med de formelle vilkårene. Dette følger av ekteskapsloven § 16 første ledd.

Ugyldighet innebærer at ekteskapet ikke regnes for å være inngått. Dette betyr at partene ikke på noe tidspunkt anses for å ha vært gift med hverandre. Ugyldigheten får virkning både bakover og fremover i tid. Etter begjæring fra en av partene kan ekteskapet likevel godkjennes som gyldig når særlige grunner foreligger.

Ved brudd på de materielle vilkårene regnes ekteskapet derimot som gyldig så lenge de formelle vilkårene var fulgt. Ekteskapsloven § 24 inneholder imidlertid en særregel om at ekteskap kan oppløses uten forutgående separasjon hvis det er inngått i strid med 18-årsgrensen, bigamiforbudet eller mellom nære slektninger. Reiser ingen av ektefellene slikt krav om oppløsning, skal statsforvalteren gjøre det. Statsforvalteren kan velge å ikke reise sak dersom sterke grunner taler for det.

Ekteskapsloven § 16 tredje ledd inneholder et unntak fra utgangspunktet om at ekteskap er gyldige selv om de materielle vilkårene er brutt. Etter denne bestemmelsen kan et ekteskap bli kjent ugyldig dersom en av ektefellene er blitt tvunget til å inngå et ekteskap ved rettstridig adferd. Dette gjelder uavhengig av hvem som har utøvd tvangen.

Ugyldighet må fastslås ved dom og søksmål må være reist av én av partene innen seks måneder etter at ektefellen ble fri for tvangen. Søksmål kan ikke i noe tilfelle reises senere enn fem år etter ekteskapets inngåelse. Se ekteskapsloven § 16 fjerde ledd. Dersom ektefellene ikke reiser slik sak, kan statsforvalteren gjøre det etter ekteskapsloven § 16 a.

En ektefelle som har blitt utsatt for et tvangsekteskap, kan velge om vedkommende i stedet for å få ekteskapet kjent ugyldig, vil kreve skilsmisse uten forutgående separasjon. Dette følger av ekteskapsloven § 23 tredje ledd. Til forskjell fra ugyldighet vil de alminnelige rettsvirkningene inntre ved oppløsning.

3.1.2 Anerkjennelse av ekteskap inngått etter utenlandsk rett – der partene ikke har tilknytning til Norge

Hovedregel

Hovedregelen i norsk rett er at et ekteskap som er inngått i utlandet anerkjennes her dersom det er gyldig inngått etter vigselslandets rett, jf. ekteskapsloven § 18 a første ledd. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juni 2007 og var en kodifisering av det som tidligere fulgte av ulovfestet internasjonal privatrett, se Ot.prp. nr. 100 (2005–2006). Dette er også hovedregelen etter andre lands rett.

Den vide anerkjennelsesregelen er i forarbeidene begrunnet med at det vanskelig kan la seg forsvare å nekte å anerkjenne et ekteskap som er et etablert faktum etter utenlandsk rett. Hensynet til det aktuelle paret taler for å anerkjenne ekteskapet fordi de har innrettet seg i tillit til at de er gift. En slik tillit er rettslig beskyttelsesverdig. Videre pekes det på at det er viktig å få til enhetlige løsninger, og på den måten unngå at ektepar regnes som gift i et land, men ikke i et annet.

Spørsmålet om anerkjennelse oppstår bare hvis en eller begge parter senere får en viss tilknytning til Norge. Anerkjennelsesspørsmålet oppstår i slike tilfeller normalt som et «forspørsmål» (prejudisielt) i saker som avhenger av om det foreligger et ekteskap eller ikke. Dette gjelder for eksempel søknad om familieinnvandring, retten til skilsmisse og arv – der det som et ledd i saken først må tas stilling til om vilkårene for å anerkjenne ekteskapet etter ekteskapsloven er oppfylt.

Det finnes ingen egen anerkjennelsesinstans for ekteskap som er inngått i utlandet av parter uten tilknytning til Norge. Spørsmålet om anerkjennelse må vurderes av hver enkelt myndighet som skal behandle en sak hvor ekteskapets rettslige virkning er av betydning. Det vil si at for eksempel utlendingsmyndigheten må vurdere om ekteskapslovens vilkår for å anerkjenne ekteskapet er oppfylt, før de kan ta stilling til om partene har rett til familieinnvandring etter utlendingslovens regler. Av forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a fremgår det at den enkelte myndighets beslutning ikke uten videre er bindende for andre myndigheter. Det betyr at et ekteskap for eksempel kan anerkjennes av statsforvalteren i en sak om skilsmisse, men ikke av UDI i en sak om familieinnvandring.

Unntak

Et ekteskap som er gyldig inngått i utlandet av parter uten tilknytning til Norge anerkjennes likevel ikke hvis dette «åpenbart ville virke støtende på norsk rettsorden» (ordre public), jf. ekteskapsloven § 18 a første ledd fjerde punktum. Dette forbeholdet skal sikre at norske myndigheter i konkrete saker tar stilling til om anerkjennelse av et ekteskap inngått etter utenlandsk rett ikke er i strid med fundamentale norske samfunnsverdier. Det er en høy terskel for å anse et ekteskap som åpenbart støtende på norsk rettsorden. Det er resultatet av anerkjennelsen som må være i sterk strid med vår etiske eller sosiale oppfatning. Det er med andre ord en snever unntaksregel.

Om ekteskapet ikke skal anerkjennes må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle, og det kan være en viss relativitet med hensyn til hva som anerkjennes. Det er vanlig at spørsmålet om anerkjennelse vurderes i forhold til hver enkelt rettsvirkning. Innholdet i unntaket er dynamisk, slik at den nærmere grensedragningen for når et resultat er støtende på vår rettsorden, vil kunne påvirkes av utviklingen av normer i rettssystemet vårt. Se Cordes et al. (2010) side 168–171. Tvang, bigami og lav alder på vigselstidspunktet er forhold som kan føre til at et gyldig inngått ekteskap i utlandet ikke anerkjennes i norsk rett. Se Holmøy et al. 2013 side 199–121.

3.1.3 Anerkjennelse av ekteskap inngått etter utenlandsk rett – der en part har tilknytning til Norge

Hovedregel

Ekteskap anerkjennes ikke dersom én eller begge parter var under 18 år da de giftet seg. Formålet med reglene i ekteskapsloven § 18 a andre ledd er, ifølge forarbeidene, å forhindre tvangsekteskap, herunder barneekteskap, ved å motvirke at personer bosatt i Norge omgår ekteskapslovens aldersgrense ved å gifte seg i utlandet. Det ble lagt vekt på at det er lettere både for den det gjelder og for norske myndigheter å la være å anerkjenne ekteskap på grunn av lav alder enn å måtte bevise at ekteskapet ble inngått under tvang.

Ekteskap anerkjennes heller ikke dersom en av partene allerede var gift. Hovedformålet er å forhindre omgåelse av ekteskapslovens monogame prinsipp ved å gifte seg i utlandet. Det er ekteskapet mellom personen som allerede var gift og ektefelle nr. 2 som ikke skal anerkjennes. Det første ekteskapet med ektefelle nr. 1 var monogamt da det ble inngått, og kan dermed anerkjennes dersom de øvrige vilkårene for anerkjennelse er oppfylt.

Ekteskapet anerkjennes dessuten ikke dersom ikke begge parter var til stede under vigselen. Regelen er i forarbeidene begrunnet med at stedfortrederekteskap øker faren for tvang.

Etterfølgende anerkjennelse

Etter begjæring fra begge parter kan ekteskap inngått i strid med 18-årsgrensen, bigamiforbudet eller forbudet mot stedfortrederekteskap likevel anerkjennes dersom «sterke grunner» taler for det. Se ekteskapsloven § 18 a andre ledd andre punktum.

Myndigheten til å gi slik etterfølgende anerkjennelse er lagt til Statsforvalteren i Oslo og Viken. Bufdir er klageinstans. Deres avgjørelse er bindende for den enkelte myndighet som skal behandle en sak hvor ekteskapets rettslige virkning er av betydning.

Behovet for unntak er i forarbeidene begrunnet med at det for enkelte par kan få alvorlige negative konsekvenser at ekteskap som er gyldig i inngåelseslandet ikke blir anerkjent.

Ordlyden «sterke grunner» tilsier at det er en høy terskel for at et ekteskap likevel kan anerkjennes. Ifølge forarbeidene er det en snever unntaksregel som kun tar høyde for de helt åpenbart urimelige tilfellene. Dette beror på en konkret og skjønnsmessig vurdering fra sak til sak. Relevante momenter i vurderingen følger av forarbeidene og rundskriv til ekteskapsloven.

I de sakene der anerkjennelse kan være aktuelt, har det i praksis vært en forutsetning at det gjennomføres samtaler med parten(e) som var mindreårig på vigselstidspunktet enkeltvis, før anerkjennelse kan gis. Bakgrunnen for dette er at det vil være vanskelig å avdekke om den mindreårige har vært utsatt for press eller tvang, utelukkende på bakgrunn av skriftlige dokumenter i saken. Se rundskriv til ekteskapsloven om ekteskapsloven side 30. Under disse intervjuene, enten de gjennomføres i utlandet eller i Norge, er det vanlig å få bistand av personell eller organer med særlig kompetanse om tvang.

3.2 Internasjonale forpliktelser

Grunnlovsvern og internasjonale konvensjoner

Norge er etter Grunnloven § 92 forpliktet til å sikre og respektere menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og konvensjoner vi er bundet av. Menneskerettighetene fremgår av menneskerettsloven, og skal ved motstrid gå foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3.

Barnets beste

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette går frem av Grunnloven § 104 andre ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1. Barnekomitéen belyser i General Comment No. 14 sentrale sider ved bestemmelsen.

Barn har rett til å få vurdert hva som er til det beste for barnet og at dette skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn ved avveiningen mot andre interesser når avgjørelser treffes. Dette omfatter både handlinger som direkte retter seg mot barn og handlinger hvor barn er mer indirekte berørt.

Hensynet til barnets beste skal også være et grunnleggende tolkningsprinsipp, som gir preferanse for tolkningen som mest effektivt tjener barnets beste.

Hensynet til barnets beste er videre en prosessregel. I alle avgjørelser som berører barn, må det komme frem at barnets interesser er identifisert og hvordan de er veiet mot andre hensyn.

Av barnekonvensjonen artikkel 2 følger det at statene som er part i konvensjonen skal respektere og sikre konvensjonsrettighetene for ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering.

Retten til respekt for familieliv og privatliv

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 gir alle en rett til respekt for privatlivet og familielivet sitt. Ifølge Høyesterett har bestemmelsene et sammenfallende innhold, og Grunnloven skal tolkes i lys av EMK, se blant annet Rt-2015-93 avsnitt 57.

Det følger av praksis fra Høyesterett at det kan gjøres inngrep i retten til familieliv dersom begrensningen har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Se HR-2017-2015-A avsnitt 46.

En lignende vurdering skal gjøres etter EMK artikkel 8 nr. 2. Inngrep er tillatt dersom det er i «samsvar med loven». Videre må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Kravet til nødvendighet innebærer at inngrepet må være forholdsmessig og at individets interesser skal avveies mot samfunnets.

Retten til å gifte seg og ekteskapsinngåelse med barn

Av EMK artikkel 12 fremgår det at gifteferdige menn og kvinner har rett til å inngå ekteskap i overensstemmelse med de nasjonale lovene om utøvelsen av rettigheten. Retten til å inngå ekteskap er altså ikke absolutt; det kan settes både formelle og materielle begrensninger. Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) viser imidlertid at rettigheten ikke kan begrenses i et slikt omfang at selve kjernen i rettigheten blir innholdsløs. Bestemmelsen kan anvendes i sammenheng med EMK artikkel 8.

Både FNs barnekonvensjon og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon etablerer en 18-årsgrense som minstealder for å inngå ekteskap. Det er ved denne 18-årsgrensen FNs barnekomité og FNs kvinnekomité anser at man er moden nok for å gifte seg. Se General Recommendation no. 21 avsnitt 36. Komitéene anbefaler imidlertid en dispensasjonsadgang ned til 16 år i helt spesielle tilfeller, blant annet av hensyn til respekten for barnets autonomi. Se Joint General Recommendation no. 31 avsnitt 20. Barn som er i utvikling får en stadig større evne til selv å bestemme sine egne handlinger. Ifølge komitéene må barnets «evolving capacities» respekteres når det gjelder beslutninger som angår barnets liv. For øvrig skal vurderingen ikke basere seg på kulturelle og tradisjonelle verdier, og statene må sikre at samtykket er fritt og informert.

Inngåelse av ekteskap skal skje på «fritt grunnlag og med fullt samtykke», jf. kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 16 nr. 1 bokstav b. Det samme følger av artikkel 1 i FNs konvensjon om samtykke til ekteskap, minstealder for ekteskap og registrering av ekteskap av 10. desember 1962. Statene er ifølge konvensjonen forpliktet til å lovfeste en minstealder for ekteskap, jf. artikkel 2.

I kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 16 nr. 2 heter det at barns ekteskapsinngåelse «shall have no legal effect». En mer generell forpliktelse følger av barnekonvensjonen artikkel 24 nr. 3. Her går det frem at statene skal treffe «alle effektive og egnede tiltak» for å avskaffe tradisjonsbunden praksis som er skadelig for barns helse. Barneekteskap er blitt utpekt som en skadelig praksis av både barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéen. Av barnekonvensjonen artikkel 19 følger det at statene skal treffe alle egnede tiltak «for å beskytte barnet mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk, mens en eller begge foreldre, verge(r) eller eventuell annen person har omsorgen for barnet». I den generelle kommentaren til artikkelen nevnes barn i ekteskap som en særlig sårbar gruppe.

Av barnekonvensjonens artikkel 2 følger det at statene er forpliktet til å sikre konvensjonsrettighetene for «ethvert barn» innenfor sin jurisdiksjon, uten diskriminering. Å være i et ekteskap som barn kan legge begrensninger på barnets rettigheter etter konvensjonen, for eksempel retten til utvikling etter artikkel 6.

Europarådets anbefalinger

Europarådets parlamentariske forsamling har i resolusjon 1468 (2005) om tvangsekteskap og barneekteskap anbefalt at ekteskapsalderen i medlemsstatene skal være minst 18 år. Forsamlingen har ikke myndighet til å binde statene gjennom sine resolusjoner, men de kan likevel være retningsgivende for europeisk rettsutvikling. EMD ser også hen til resolusjonene i sine vurderinger.

I motsetning til barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéen, har Europarådets parlamentariske forsamling uttalt seg mer direkte om anerkjennelse av barneekteskap. Anbefalingen er at medlemsstatene avstår fra å anerkjenne tvangsekteskap og barneekteskap. Dette gjelder imidlertid ikke for de tilfellene der anerkjennelse «would be in the victims’ best interests with regard to the effects of the marriage, particularly for the purpose of securing rights which they could not claim otherwise». Se Resolusjon 1468 (2005) avsnitt 14.2.4.

EØS-avtalen

Ekteskapslovgivning, herunder regler om anerkjennelse av ekteskap, faller som sådan utenfor EØS-avtalens virkeområde. Det er fordi dette er et nasjonalt anliggende og en del av statenes suverenitet. En EØS-stat må imidlertid ta hensyn til EØS-retten ved utøvelse av sin suverenitet, særlig EØS-avtalens regler om fri bevegelighet. Dette omtales nærmere særlig i punkt 5.5.2.