5 Endringer i reglene for anerkjennelse av ekteskap inngått etter utenlandsk rett – der partene ikke har tilknytning til Norge

5.1 Innledning

Forslag som omtales i punkt 5 gjelder anerkjennelse av ekteskap for parter uten tilknytning til Norge på vigselstidspunktet. Her omtales primært vilkår for og kompetanse til å anerkjenne ekteskap inngått etter utenlandsk rett.

Departementet foreslår en ny regel i ekteskapsloven om at ekteskap som er inngått etter utenlandsk rett av parter uten tilknytning til Norge, ikke anerkjennes dersom en eller begge parter var under 18 år da de giftet seg. Uten tilknytning vil si at ingen av partene verken var norsk statsborger eller fast bosatt i Norge på tidspunktet da de giftet seg (vigselstidspunktet). Konsekvensen av dette er at slike ekteskap ikke legges til grunn i Norge. Forholdet til menneskerettighetene er omtalt og vurdert i punktene 5.2.2 og 5.5.1.

Behovet for en nedre aldersgrense er nærmere beskrevet i punkt 2 og punkt 5.5.3.

Departementet foreslår at det skal gjelde to unntak, der statsforvalteren gis kompetanse og det kan søkes om anerkjennelse. Det ene er at statsforvalteren kan anerkjenne ekteskap dersom partene er over 18 år på tidspunktet for anerkjennelsen, partene var minst 16 år da de giftet seg (vigselstidspunktet), og den eller de som var mindreårig, ønsker ekteskapet anerkjent. Det andre unntaket er at statsforvalteren kan anerkjenne ekteskapet hvis sterke grunner taler for det.

Se punkt 6 om hvem som må begjære at statsforvalteren skal behandle en sak om anerkjennelse etter en av unntaksbestemmelsene.

Se lovutkastet § 18 c og spesialmerknaden til bestemmelsen i punkt 11.

5.2 Gjeldende rett

5.2.1 Ekteskapsloven

Det er ikke lovfestet en nedre aldersgrense for når ekteskap inngått etter utenlandsk rett av parter som var uten tilknytning til Norge ved ekteskapsinngåelsen, kan anerkjennes. Slike ekteskap skal ikke anerkjennes dersom «dette åpenbart ville virke støtende på norsk rettsorden (ordre public)», jf. ekteskapsloven § 18 a første ledd. Høyesterett har ikke vurdert hvor den nedre aldergrensen går. I forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a uttalte departementet at en ordre public-stridig alder for ekteskap «klart antas å være under 15 år». Se Ot.prp. nr. 100 (2005–2006) punkt 2.3.2.

I saker om familieinnvandring må utlendingsmyndigheten ofte ta stilling til om vilkårene for å anerkjenne et utenlandsk ekteskap i norsk rett etter ekteskapsloven er oppfylt. Praksis i UDI/UNE bygger på en instruks fra Justis- og beredskapsdepartementet (2016) i utlendingssaker. I instruksen er det lagt til grunn en hovedregel om en nedre aldersgrense på 16 år da ekteskapet ble inngått, se GI-13/2016. Ekteskap kan imidlertid unntaksvis anerkjennes selv om en eller begge parter var under 16 år da ekteskapet gyldig ble inngått i utlandet. Relevante momenter for vurderingen er om partene er jevnbyrdige i alder og utvikling, partenes alder på søknadstidspunktet og om partene har felles barn. Det fremgår også av instruksen at det alltid må vurderes om nektelse av å anerkjenne ekteskapet kan representere et brudd på retten til familieliv etter EMK artikkel 8.

Den nedre aldersgrensen for å anerkjenne utenlandske ekteskap er drøftet i den juridiske litteraturen. Holmøy, Lødrup, Asland (2013) skriver på side 120 at grensen for ordre public ved lav alder ikke er klar, men viser til forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a, og antar at ordre public-grensen ligger noe under 15 år. Cordes et al. (2010) skriver på side 244 at aldersgrensen før man kan si at et ekteskap er i strid med ordre public-regelen, er under 16 år.

I handlingsplanen «Retten til å bestemme over eget liv (2017–2020)» står det blant annet: «Lovendringer og endringer i praksis de senere årene kan imidlertid tenkes å påvirke ordre public-normen slik at aldersgrensen som tidligere har vært uttrykt, ikke gir uttrykk for gjeldende rett i dag.»

Det kan for eksempel stilles spørsmål ved om innføringen av den absolutte 18-årsgrensen for å gifte seg etter norsk rett har påvirket hvilke ekteskap som kan anerkjennes. Aldersgrensen ble i forarbeidene blant annet begrunnet med at personer under 18 år vanligvis ikke har nådd den modenhet som kreves for selvstendig å ta stilling til konsekvensene av å inngå ekteskap, jf. Prop. 49 L (2017–2018). I tillegg er det innført en 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap inngått av parter med tilknytning til Norge. Et av formålene var å sende et signal om at Norge ikke aksepterer slike ekteskap, jf. Ot.prp. nr. 100 (2005–2006).

Se for øvrig punkt 2.5.

5.2.2 Menneskerettigheter

Våre menneskerettslige forpliktelser kan på ulike måter påvirke hvilket handlingsrom vi har for å innføre en nedre aldersgrense. Menneskerettighetene kan for det første trekke i retning av at norske regler må åpne for muligheten til å anerkjenne et ekteskap, for eksempel av hensyn til retten til familieliv. I andre tilfeller kan menneskerettighetene sette begrensninger for hvilke ekteskap som kan anerkjennes for å beskytte barn. Det blir et spørsmål om statene har en plikt til ikke å anerkjenne visse ekteskap, se punkt 5.5.1.

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 kan sette rammer for norske anerkjennelsesregler dersom parter i et ekteskap som var inngått da én eller begge parter var under 18 år, omfattes av familie- eller privatlivsbegrepet. Begrepet familieliv forutsetter en eksisterende enhet, men ordlyden gir ikke særlig veiledning i spørsmålet om et ekteskap som er inngått da partene var barn, kan utgjøre et familieliv.

Høyesterett har ikke tatt stilling til hvilket handlingsrom som følger av våre menneskerettslige forpliktelser når det gjelder anerkjennelse av ekteskap. Den videre drøftelsen vil derfor ta utgangspunkt i EMK artikkel 8 og praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).

EMD legger vekt på det biologiske, juridiske og faktiske familiebåndet i vurderingen av om det er etablert et familieliv. Artikkel 8 er anvendelig både for familier som er såkalt «legitimate» og «illegitimate». Se Serife Yigit mot Tyrkia premiss 94.

Familieliv behøver ikke være etablert gjennom et ekteskap. Også faktiske relasjoner («de facto» relationships) er omfattet. Her ser EMD blant annet hen til om paret bor sammen, hvor lenge de har vært sammen og om de har felles barn. Se Z.H. og R.H. mot Sveits premiss 42. En gjentakende formulering er om det foreligger en «real existence in practice of close personal ties», altså om det i praksis er et nært, personlig bånd mellom partene. Se Serife Yigit mot Tyrkia premiss 93. Dette trekker i retning av at også parter i et ekteskap inngått da de var barn, kan ha et familieliv som er vernet etter konvensjonen. Eksempelvis kan tiden som er gått siden ekteskapsinngåelsen, ha ført til at partene som voksne har utviklet et nært og personlig bånd.

I EMDs avgjørelse Z.H. og R.H. mot Sveits kan flertallets argumentasjon trekke i retning av at partene i et ekteskap inngått da jenta var 14 år, ikke har etablert et familieliv i konvensjonens forstand. Se dommens premiss 44 og 45. Avgjørelsen gir ikke anvisning på den nærmere grensedragningen, men flertallet synes ikke å utelukke at retten til familieliv etter artikkel 8 kan aktualiseres også i et tilfelle som dette, jf. premiss 45. Se også «För barns bästa – Vänbok til Anna Singer» av Maarit Jänterä-Jareborg s. 194. I den forbindelse viser domstolen til de helt konkrete forholdene i saken, og kommer til at sveitsiske myndigheter hadde gjort en god avveining mellom partenes interesser i å forbli sammen i Sveits i påvente av asylspørsmålet og statens interesse i å kontrollere innvandring. Mindretallet kommer derimot til at forholdet mellom partene utgjør et familieliv, med henvisning til momentet om et nært og personlig bånd.

For parter som fremdeles er barn når spørsmålet om anerkjennelse aktualiseres, gir EMDs praksis ikke et klart svar. I Z.H og R.H. mot Sveits var parten fremdeles mindreårig da saken kom opp i Sveits, men dette bemerkes ikke nærmere av EMD.

Selv om parter i et ekteskap inngått da de var barn kan ha etablert et familieliv, må det vurderes om manglende anerkjennelse kan utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8 om rett til respekt for privatliv og familieliv. Manglende anerkjennelse kan også ha en side til statens positive plikter til å verne om familielivet.

I EMDs avgjørelse Dadouch mot Malta, som ikke gjaldt et barneekteskap, ble det klart at manglende registrering av et ekteskap kan utgjøre et inngrep i privat- og familielivet. Se dommens premiss 50. En persons status som gift angår både menneskets sosiale identitet og psykiske integritet. EMD uttalte at: «It therefore considers that registration of a marriage, being a recognition of an individual's legal civil status, which undoubtedly concerns both private and family life, comes within the scope of Article 8 § 1». I inngrepsdrøftelsen fremhever domstolen følgene en registrering kan ha for ekteparet i dagliglivet, for eksempel at andre myndigheter kan forholde seg til registreringen uten å kreve ytterligere dokumentasjon for ekteskapet. At myndighetene nektet å registrere ekteskapet hadde en klar innvirkning på klagerens privatliv, og var dermed et inngrep i EMK artikkel 8. Blant annet hadde det konsekvenser for sosiale ytelser, arbeidstillatelse og spørsmål om skatt.

Etter departementets syn taler EMDs praksis for at manglende anerkjennelse av et ekteskap inngått da partene var barn, i visse tilfeller kan utgjøre et inngrep. Praksis tyder på at et av momentene er hvor store konsekvenser det vil ha for partene at ekteskapet ikke anerkjennes. Som vist i punkt 2.2, har manglende anerkjennelse stor betydning for partene ved at en rekke rettsvirkninger som normalt følger med det å være gift, ikke kan gjøres gjeldende i Norge.

Selv om det ikke er gjort et inngrep i konvensjonens forstand, kan statene likevel ha positive plikter til å sette i verk tiltak for å sikre oppfyllelsen av rettighetene etter konvensjonen. EMDs avgjørelse Z.H. og R.H. mot Sveits behandles ut fra denne innfallsvinkelen. I dommen, som gjaldt et barneekteskap, uttalte flertallet:

«Article 8 of the Convention cannot be interpreted as imposing on any State party to the Convention an obligation to recognise a marriage, religious or otherwise, contracted by a 14 year old child.»

En slik forpliktelse følger heller ikke av konvensjonens artikkel 12 om retten til å gifte seg. Uttalelsen er generell, og gjelder også andre ekteskap enn de religiøse, jf. formuleringen «religious or otherwise». Dette må forstås slik at staten ikke hadde noen positiv forpliktelse til å anerkjenne ekteskapet. Samtidig retter uttalelsen seg spesifikt mot ekteskapsinngåelse som gjelder et 14 år gammelt barn. Det kan ikke utelukkes at statene i andre tilfeller kan ha en positiv forpliktelse til å anerkjenne et ekteskap inngått av mindreårig(e).

5.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en ny regel i ekteskapsloven om at ekteskap som er inngått etter utenlandsk rett av parter uten tilknytning til Norge, ikke anerkjennes dersom én eller begge parter var under 18 år da de giftet seg.

Departementet drøftet hensyn som taler både for og imot å fastsette en nedre aldersgrense.

Argumenter for:

• Beskytte barn og hindre tvang.

• Klargjøre gjeldende rett og skape bedre sammenheng med andre aldersgrenser i lovgivningen.

• Likebehandling og større forutsigbarhet.

• Lette arbeidet for rettsanvenderen gjennom klarere regler og ved at én instans gis kompetanse til å ta stilling til om det skal gjøres unntak.

• Bedre samsvar med lovgivningen i Sverige og Danmark.

• Sende et signal om at Norge ikke aksepterer barneekteskap.

Argumenter imot:

• Forhindre at personer regnes som gift i et land, og som ugift i et annet (haltende ekteskap).

• Selv om dagens regulering kan gå utover likebehandling av hvilke ekteskap som anerkjennes, gir den skjønnsmessige vurderingen en viss fleksibilitet.

Departementet la vekt på behovet for å klargjøre reglene, som vil ha avgjørende betydning for dem det gjelder. Departementet mente at det ikke kan tillegges avgjørende betydning at det eventuelt kan oppstå noen tilfeller med haltende ekteskap, særlig tatt i betraktning at flere land har innført særskilte regler om anerkjennelse av ekteskap inngått med mindreårig. Hensynet til fleksibilitet kan ikke tillegges avgjørende betydning all den tid dagens regulering i verste fall kan lede til urimelig forskjellsbehandling.

Det ble foreslått to unntaksregler fra 18-årsgrensen.

For det første foreslo departementet et unntak fra 18-årsgrensen for tilfeller der den eller de som var mindreårig ved inngåelsen, ønsker ekteskapet anerkjent. Unntaket ble foreslått å bare være aktuelt for parter som var minst 16 år da de giftet seg. Etter forslaget måtte partene være over 18 år på tidspunktet for anerkjennelsen for at unntaket skulle komme til anvendelse.

Departementet foreslo for det andre at statsforvalteren kan anerkjenne ekteskapet hvis sterke grunner taler for det. Departementet vurderte om det i tillegg skulle lovfestes at begge parter må ha fylt 16 år på tidspunktet for anerkjennelsen, og ba om høringsinstansenes syn på det.

For begge unntakene ble adgangen til å anerkjenne slike ekteskap foreslått lagt til statsforvalteren.

Bakgrunnen for at det ble foreslått unntak var at departementet la vekt på at hovedregelen vil kunne slå uheldig ut i enkelte tilfeller der partene for eksempel er blitt voksne og har levd et langt liv i tillit til at de er gift. Det er ikke gitt at partene i slike tilfeller opplever ekteskapet som belastende. En 18-årsgrense vil også ramme svært ulike tilfeller. Det ble også vist til at partene kan ha behov for anerkjennelse av ekteskapet for å få ekteskapet oppløst etter norsk rett. Departementet la vekt på at det er behov for unntak for å få et balansert regelverk. Det ble også lagt vekt på at en unntaksmulighet trolig er nødvendig for å oppnå en praksis som er i samsvar med våre menneskerettslige og EØS-rettslige forpliktelser.

Departementet foreslo at reglene utformes etter modell av ekteskapsloven § 18 a andre ledd. Det betyr at den enkelte myndighet som prejudisielt må ta stilling til om et ekteskap kan anerkjennes i norsk rett, ikke skal anerkjenne ekteskap inngått på et tidspunkt da en eller begge partene var under 18 år. Hvis ekteskapet likevel skal anerkjennes, må én av partene begjære statsforvalteren om å anerkjenne ekteskapet etter ett av de foreslåtte unntakene.

5.4 Høringsinstansenes syn

Forslaget om en 18-årsgrense som hovedregel for å anerkjenne ekteskap inngått etter utenlandsk rett av parter uten tilknytning til Norge, har bred støtte blant høringsinstansene. Følgende instanser støtter eller er i det vesentlige er enige i at det innføres en 18-årsgrense med unntaksmulighet: Bufdir, Bufetat region øst, Helsedirektoratet, Integrerings- og mangfoldsdirektoratet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, MiRA-senteret, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Ressurssenter om vold, traumatisk stress og selvmordsforebygging region Midt (RVTS Midt), Røde Kors, Statsforvalteren i Oslo og Viken, Stine Sofies Stiftelse og Utlendingsdirektoratet (UDI).

Bufdir uttaler blant annet:

«Vi mener at de foreslåtte unntakene er utformet på en måte som er egnet til å avhjelpe de potensielt uheldige konsekvensene av en absolutt 18 års grense.»

Rettspolitisk forening er som eneste høringsinstans uttalt kritisk til lovforslaget, og mener innstrammingen som den foreslåtte regelen medfører, er lite egnet for å bekjempe barneekteskap. Etter foreningens syn oppstiller lovforslaget for strenge hovedregler med for snevre unntaksbestemmelser.

Et overveiende flertall støtter at det skal gjelde unntak. MiRA-senteret mener unntaksbestemmelsene er viktige, og at lovverket ikke må praktiseres slik at det setter sårbare mindreårige i en enda vanskeligere situasjon. Rettspolitisk forening er skeptisk til at unntakene skal tolkes snevert, og foreslår at aldersgrensen senkes til 15 år eller lavere.

Det store flertallet av høringsinstanser er positive til unntaket om at statsforvalteren likevel kan anerkjenne et ekteskap dersom partene er over 18 år, begge var over 16 år da de giftet seg og den eller de som var mindreårig ønsker ekteskapet anerkjent. Mange fremhever samtidig at det må sikres gode prosedyrer for å avdekke mulig tvang og at det avgis et frivillig og informert samtykke. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler blant annet:

«Dersom det ikke kan garanteres at den som var mindreårig på tidspunktet for ekteskapsinngåelsen, faktisk gir et fritt og informert samtykke ved anerkjennelsen, anbefaler ikke ombudet å innføre en slik unntaksadgang.»

Utlendingsnemnda peker på at det kan være problematisk dersom statsforvalteren og utlendingsforvaltningen utreder saken i ulik grad og vurderer spørsmålet om tvang ulikt.

Når det gjelder unntaket om at ekteskapet likevel kan anerkjennes der det foreligger «sterke grunner», er de fleste høringsinstansene som uttaler seg om forslaget, positive. Utlendingsnemnda slutter seg til departementets vurdering om at det må gjøres en avveining mellom partenes interesse i å få ekteskapet anerkjent/utøve et familieliv som ektefeller i Norge og statenes forpliktelser om ikke å anerkjenne ekteskapet. Nemnda foretar en vurdering av vekten av de ulike momentene som er trukket frem i høringsnotatet, og fremhever blant annet at signaleffekten de norske reglene sender, bør ha begrenset betydning i en konkret proporsjonalitetsvurdering. Både Statsforvalteren i Oslo og Viken og Utlendingsdirektoratet legger til grunn at unntaket skal være snevert. Bufdir trekker frem at hensynet til enkeltindivider ivaretas gjennom unntaksregler:

«Unntaket vil i størst mulig grad sikre hensynet til de enkeltindividene som allerede er utsatt for den skadelige praksisen som barneekteskap er.»

Departementet ba om høringsinstansenes syn på om det bør lovfestes at partene må være over 16 år på anerkjennelsestidspunktet for at statsforvalteren kan anerkjenne et ekteskap etter unntaket om «sterke grunner». Mange instanser har uttrykt støtte til å lovfeste en slik grense: Bufdir, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Statsforvalteren i Oslo og Viken og UDI. Bufdir påpeker for øvrig at lovfestingen vil ha liten betydning i praksis.

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler seg ikke eksplisitt om lovfesting, men gir uttrykk for at ekteskapet kun bør anerkjennes dersom begge parter er fylt 16 år på tidspunktet for anerkjennelsen.

Bufetat region øst mener på den annen side at det er tilstrekkelig å lovfeste et krav om «sterke grunner». Etaten mener unntaksreglene i tilknytnings- og ikke-tilknytningstilfellene bør ha lik utforming.

Når det gjelder departementets omtale i høringsnotatet av EØS-rettens betydning for praktiseringen av unntaket, har både UDI og UNE innvendinger til denne. Departementet vil gå nærmere inn på innspillene der det er relevant.

Høringsinstansenes syn utdypes videre under hvert underpunkt i departementets vurderinger nedenfor.

5.5 Departementets vurdering

5.5.1 Forholdet til menneskerettighetene

Departementet har kommet til at det er forenlig med menneskerettighetene å innføre en nedre aldersgrense for anerkjennelse av utenlandske ekteskap, og at det bør være unntak fra aldersgrensen. Som vist i gjennomgangen i punkt 5.2.2 taler EMDs praksis for at manglende anerkjennelse kan være et inngrep i privat- og familielivet i visse tilfeller. Det betyr at regler om anerkjennelse må tilfredsstille kravene til proporsjonalitet og en rimelig balanse mellom statens og individets interesser som følger av EMK artikkel 8. Dette drøftes nedenfor.

Proporsjonalitet og rimelig balanse

Departementet mener at en nedre aldersgrense vil tilfredsstille kravene til proporsjonalitet og rimelig balanse. Statene har et vidt handlingsrom når det gjelder regulering av ekteskap. EMK artikkel 8 må tolkes i lys av EMK artikkel 12, som gir menn og kvinner i «gifteferdig alder» rett til å inngå ekteskap. I forbindelse med artikkel 12 fremhever EMD at nasjonale ekteskapsregler reiser sensitive og moralske spørsmål, som statene er nærmest til å vurdere. Se Z.H. og R.H. mot Sveits premiss 44.

Etter departements vurdering gjelder den vide skjønnsmarginen også med hensyn til om statene ønsker å anerkjenne et utenlandsk ekteskap som ble inngått da partene var barn. I Norge er det en allmenn oppfatning om at man må være voksen for å være gift. I tillegg kan manglende anerkjennelse begrunnes i hensynet til å beskytte barn. Dette er områder hvor EMD er tilbakeholdne med å overprøve statenes vurderinger. Manglende konsensus i medlemsstatene underbygger ytterligere at skjønnsmarginen er vid. De europeiske landene har valgt ulike løsninger. Mens enkelte land har fastsatte aldersgrenser, foretar andre en ordre public-vurdering med utgangspunkt i internasjonal privatrett. Dette tilsier at vi kan innføre en nedre aldersgrense for å anerkjenne ekteskap, og at våre forpliktelser etter EMK ikke gir klare føringer for hvor grensen kan settes.

Stortinget har i anmodningsvedtak bedt regjeringen vurdere om en nedre aldersgrense kan settes til 18 år. Avgjørende er om en slik grense vil være proporsjonal opp mot de kravene som følger av EMK.

En 18-årsgrense vil etter departements syn være begrunnet i et av de legitime formålene som fremgår av EMK artikkel 8 nr. 2. En slik aldersgrense vil beskytte barn mot å bli regnet som gift i Norge, og på den måten bidra til å «beskytte andres rettigheter og friheter», herunder barnets rett til å være barn. At et barns ekteskap i utgangspunktet ikke skal ha noen virkning, er en grunnleggende oppfatning i det norske samfunnet. En 18-årsgrense vil også sende et signal til andre lands myndigheter om at Norge ikke aksepterer ekteskap inngått med mindreårig. Dette tilsier at vi har legitime interesser i å ikke anerkjenne slike ekteskap.

Sverige og Danmark har også lagt til grunn at en hovedregel om en 18-årsgrense er forenlig med EMK.

Selv om en 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap er begrunnet i et legitimt formål etter EMK artikkel 8, må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet til nødvendighet innebærer at inngrepet må være forholdsmessig, og at individets interesser skal avveies mot samfunnets. Dette vil bero på en mer konkret avveining av inngrepets styrke overfor de som rammes vurdert opp mot de hensynene som tilsier at staten bør kunne gjøre et inngrep i deres rettigheter.

Som departementet har vist i punkt 2.2, kan virkningene av ikke å anerkjenne et ekteskap føre til urimelige belastninger for partene i Norge. Det vil normalt hindre deres mulighet til å gjøre gjeldende rettigheter som deling av midler ved opphør av ekteskapet, og arv ved ektefellens død og trygd. Konsekvensene kan sies å bli mer tyngende jo lengre partene har vært gift, ettersom de da i større grad vil ha innrettet sine liv i tillit til at de kan få slike rettigheter.

Ettersom både belastningen for partene og samfunnets interesser vil variere, trekker dette i retning av at samfunnet ikke har sterke nok interesser i å nekte å anerkjenne absolutt alle ekteskap som er inngått da minst én av partene var under 18 år. Dette tilsier at dersom man innfører en 18-årsgrense, bør det innføres unntaksmuligheter. Unntak vil gjøre det mulig å foreta konkrete avveininger i enkelte saker der omstendighetene tilsier det, og på den måten sikre at rettsanvenderne kan gjennomføre en proporsjonalitets- og rimelighetsvurdering i tråd med menneskerettighetene.

Etter det departementet kjenner til har EMD eksempelvis ennå ikke tatt stilling til om nektelse av å anerkjenne et gyldig inngått ekteskap med mindreårig der partene var mer jevnbyrdige i alder, og nå er godt voksne, er i strid med retten til familieliv. Fra Z.H. og R.H. mot Sveits kan det fra den generelle uttalelsen omtalt i punkt 5.2.2 trekkes ut at statene ikke er forpliktet til å anerkjenne et ekteskap inngått med et 14 år gammelt barn.

Sverige og Danmark har fastsatt unntaksregler. I Sverige skal unntaket imidlertid bare anvendes når begge parter er voksne.

Departementet har på denne bakgrunn kommet frem til at EMKs krav til proporsjonalitet mellom formål og tiltak tilsier at det bør gis en viss unntaksadgang. Dette må imidlertid vurderes opp mot de krav som følger av FNs barnekonvensjon og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon.

Om statene har en plikt til ikke å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårig

Departementet har vurdert om FNs barnekonvensjon og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon pålegger statene en plikt til ikke å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårig. Det blir her et spørsmål om konvensjonene stenger for muligheten til å ha et unntak fra en eventuell 18-årsgrense.

Det er verdt å merke seg at rettskildene er omfangsrike når det gjelder en aldersgrense for å inngå ekteskap, mens de ikke direkte berører spørsmålet om anerkjennelse.

Det følger av barnekonvensjonen artikkel 24 nr. 3 at statene skal treffe «alle effektive og egnede tiltak» for å avskaffe tradisjonsbunden praksis som er skadelig for barns helse. Barneekteskap er blitt utpekt som en skadelig praksis av både barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéen.

I Norge har vi innført en absolutt 18-årsgrense for å inngå ekteskap. En 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårig kan bidra til å sende et signal til andre lands myndigheter om at Norge ikke aksepterer slike ekteskap. Dette kan dermed bidra inn i arbeidet med å avskaffe den uønskede og skadelige praksisen med ekteskap med mindreårige.

Når det gjelder ekteskap som er inngått etter utenlandsk rett da en eller begge parter var under 18 år og som senere kommer til Norge, trekker ordlyden i barnekonvensjonen artikkel 24 isolert sett i retning av at Norge er forpliktet til ikke å anerkjenne slike ekteskap. I vurderingen bør det imidlertid skilles mellom tilfellene der partene er voksne ved tidspunktet for anerkjennelsen og de tilfellene der partene fremdeles er barn. Departementet mener at når partene er voksne og allerede har inngått et slikt ekteskap, gjør også andre hensyn seg gjeldende. Dette gjelder parter som ikke hadde noen oppfordring eller foranledning til å sette seg inn i det norske regelverket før de inngikk ekteskapet. Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen gjelder barn under norsk jurisdiksjon. Barnekonvensjonen forplikter oss ikke til å innføre regler som kun har til siktemål å avskaffe inngåelse av barneekteskap i andre land.

Etter departements syn følger det altså ingen forpliktelse av barnekonvensjonen til aldri å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårig når partene er voksne på tidspunktet for anerkjennelsen. Det vil si at det kan innføres unntak fra en 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap inngått etter utenlandsk rett.

Når det gjelder kvinnediskrimineringskonvensjonens bestemmelse om at barns ekteskapsinngåelse ikke skal ha noen rettsvirkning, kan den isolert sett tilsi at ingen ekteskap med mindreårig, bør anerkjennes i Norge. Artikkel 16 nr. 2 lyder:

«Barns forlovelse og ekteskapsinngåelse skal ikke ha noen rettsvirkning, og alle nødvendige tiltak, også i lovs form, skal treffes med sikte på å fastsette en minstealder for inngåelse av ekteskap og for å gjøre registrering av ekteskap i et offisielt register obligatorisk.»

Samtidig kan bestemmelsen tolkes som at den primært retter seg mot reglene for inngåelse av slike ekteskap, idet tiltaket om å fastsette en minstealder retter seg mot dette tidspunktet. Kvinnediskrimineringskomitéen synes ikke å ha tatt for seg situasjonen der et barneekteskap som er gyldig inngått i ett land, «reiser» til et annet. Forpliktelsene dreier seg først og fremst om å forhindre barneekteskap på sitt territorium. Departementet mener likevel at artikkelen bør vektlegges i utformingen av unntaksbestemmelsene.

Der partene fremdeles er under 18 år når spørsmålet om anerkjennelse aktualiseres i Norge, kan en nedre aldersgrense derimot bidra til å forhindre at barn er gift her i landet. I et slikt tilfelle vil en nektelse av å anerkjenne ekteskapet være et egnet tiltak for å avskaffe praksis med barneekteskap i Norge.

Barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéen gjør en sammenkopling mellom tvangsekteskap og barneekteskap:

«A child marriage is considered to be a form of forced marriage, given that one and/or both parties have not expressed full, free and informed consent. As a matter of respecting the child's evolving capacities and autonomy in making decisions that affect her or his life, a marriage of a mature, capable child below 18 years of age may be allowed in exceptional circumstances, provided that the child is at least 16 years of age and that such decisions are made by a judge based on legitimate exceptional grounds defined by law and on the evidence of maturity, without deference to culture and tradition.»

Uttalelsen tilsier at det går et skille mellom de tilfellene barnet var under 16 år da det ble gift og de tilfellene barnet var mellom 16 og 18 år. Med tanke på at komitéene uttaler at barn i alle tilfeller må ha fylt 16 år for å kunne gifte seg, trekker det i retning av at ekteskap inngått da barnet var yngre enn dette, etter nevnte kilder, alltid må anses som tvangsekteskap. Der en eller begge parter er under 16 år på tidspunktet for anerkjennelse, kan det vanskelig sies å være til barnets beste å anerkjenne ekteskapet i Norge.

Det kan etter departementets vurdering ikke utledes en like klar forpliktelse etter disse konvensjonene til ikke å anerkjenne ekteskap i de tilfellene en av partene er mellom 16 og 18 år ved tidspunktet for anerkjennelsen. Barnekonvensjonen krever en individuell vurdering av barnets beste. En bestemmelse om aldri å anerkjenne slike ekteskap vil neppe ivareta dette godt nok. Men ettersom manglende anerkjennelse også i slike tilfeller er egnet til å bekjempe barneekteskap i Norge, trekker barnekonvensjonen i retning av at det alltid bør være en høy terskel for å anerkjenne ekteskap når partene fremdeles er mellom 16 og 18 år.

Europarådets resolusjon om tvangsekteskap og barneekteskap

Europarådets resolusjon 1468 (2005) om tvangsekteskap og barneekteskap trekker i retning av at det kan innføres en hovedregel om ikke å anerkjenne barneekteskap. Se punkt 3.2. Samtidig er det av betydning at resolusjonen, som eksplisitt angår anerkjennelsesreglene, fremhever at manglende anerkjennelse kan stå i strid med den svake parts interesser. Særlig gjelder det der anerkjennelse er nødvendig for å sikre rettigheter som ikke kan oppnås på en annen måte. Dette kan etter departementets syn hensyntas i utformingen av bestemmelsen ved å innføre unntaksmuligheter.

5.5.2 Forholdet til EU/EØS-retten

Utgangspunktet for en EØS-rettslig vurdering

Selv om ekteskapslovgivning og regler om anerkjennelse av ekteskap i utgangspunktet faller utenfor EØS-avtalens virkeområde, må en EØS-stat likevel ta hensyn til EØS-retten ved utøvelsen av sin suverenitet. Dette gjelder særlig EØS-avtalens regler om fri bevegelighet.

Retten til fri bevegelighet for personer er en av de grunnleggende frihetene i EØS-avtalen. Den kommer blant annet til uttrykk gjennom EØS-avtalen artikkel 28 om arbeidstakeres rett til fri bevegelighet. Videre reguleres retten til fri bevegelse for EØS-borgeres og deres familiemedlemmers gjennom Europaparlaments- og rådsdirektiv 2004/38/EF av 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers rett til å bevege seg og oppholde seg fritt på medlemsstatenes territorium («fri bevegelighetsdirektivet»). Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett. I følge artikkel 6 i direktivet har EØS-borgere en rett til å oppholde seg i en annen EØS-stat i inntil tre måneder. Etter artikkel 6 nr. 2 har EØS-borgerens familiemedlemmer som ikke er statsborger i en EØS-stat (tredjelandsborgere) en tilsvarende rett dersom de har gyldig pass og kommer sammen med eller slutter seg til EØS-borgeren. Det følger videre av artikkel 7 nr. 1 at EØS-borgere skal ha rett til å oppholde seg i en annen EØS-stat i et tidsrom på over tre måneder, dersom vilkårene i artikkelens bokstav a) til d) er oppfylt. Etter artikkel 7 nr. 2 gjelder oppholdsretten også for familiemedlemmer som er tredjelandsborgere, når de kommer sammen med eller slutter seg til EØS-borgeren. Familiemedlemmer etter direktivet inkluderer blant annet ektefeller, jf. direktivets artikkel 2 nr. 2 a).

Innspill fra høringsinstansene

I høringsnotatet omtalte departementet forholdet til EU/EØS-retten. Departementet ba om høringsinstansenes erfaringer og synspunkter når det gjelder i hvilke situasjoner personer etter EØS-retten må få sitt ekteskap anerkjent.

UNE fremholder at den har hatt liten erfaring med EØS-saker der en eller begge av partene har vært mindreårig ved ekteskapsinngåelsen, men nemnda har hatt noen saker der ekteskapet er vurdert å være inngått under tvang. Disse sakene avgjøres i hovedsak på samme måte som en sak vurdert etter nasjonale regler. UNE mener det ikke er grunn til å vurdere slike saker på en lempeligere måte på grunn av hensynet til fri bevegelighet. Videre uttaler nemnda:

«Vi forstår det slik at de hensynene som taler mot å gi opphold anses å være en integrert del av EØS-reglene, se departementets egne henvisninger til bla EU-eget arbeid mot barneekteskap, slik at de ikke står i motsetning til EØS-reglene.»

UNE er enig i departementets vurdering av at det både følger et legitimt formål og at det er et proporsjonalt tiltak etter EØS-retten å sette en aldersgrense, med visse unntak i særlige tilfeller. For øvrig uttaler nemnda:

«Høringsnotatet synes i denne sammenheng å overvurdere betydningen av om en sak gjelder en EØS-borger eller ikke, og vi mener det kan gi signaler om at slike ekteskap lettere kan bli godkjent. Som det fremkommer ser ikke vi gode grunner til dette. Saker om tvang og barneekteskap vurderes i så måte ikke å være i kjernen av det EØS-avtalen gjelder med hensyn til fri bevegelighet.»

Videre peker UNE på at forholdet til EØS-retten kan aktualiseres i noen flere tilfeller enn det departementet viser til i høringsnotatet, men uttaler at «som det fremkommer mener vi at dette ikke har noe å si for disse sakene». UNE uttaler:

«Det virker uklart hvorfor departementet her avgrenser EØS-relevansen til saker som gjelder EØS-borgere som har inngått et ekteskap etter et EØS-land rett eller er godkjent etter et EØS-lands rett. Etter UNEs forståelse kommer spørsmålet også inn der en EØS-borger gifter seg med en mindreårig i f.eks. felles opprinnelsesland og så søker opphold i Norge for både seg selv og ektefellen. Referansen har da ikke en tilknytning til Norge, men fått tilknytning til Europa gjennom statsborgerskap i et EØS-land.»

UNE vil også for vurderingen hos statsforvalteren «advare mot at EØS-relevansen overdrives.»

Også UDI påpeker at problemstillingen for deres del utelukkende gjør seg gjeldende i saker hvor ekteskapet er inngått utenfor EØS-området, mellom en EØS-borger og en tredjelandsborger. De har ikke sett noen saker hvor partene har inngått ekteskap i et EØS-land og en av partene var under 18 år. UDI er enig i at manglende anerkjennelse i utgangspunktet er en restriksjon på EØS-borgerens rett til fri bevegelighet. De er likevel enig med departementet i at den foreslåtte 18-årsgrensen med unntaksmulighet ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med regelen.

Statsforvalteren i Oslo og Viken mener departementets lovforslag ivaretar pliktene etter EØS-retten. Statsforvalterens erfaring med vurderinger etter ekteskapsloven § 18 a andre ledd viser at de som søker om anerkjennelse av ekteskap, i hovedsak kommer fra områder utenfor EØS.

Manglende anerkjennelse kan være en restriksjon i retten til fri bevegelighet

Det følger av EØS-avtalen artikkel 28 at «fri bevegelighet for arbeidstakere skal gjennomføres […].» En EØS-borger som utøver sin rett til fri bevegelighet må således ikke hindres i å utøve denne rett. Et tiltak som utgjør en restriksjon er i utgangspunktet i strid med EØS-avtalen. Restriksjoner er typisk offentlige tiltak, herunder lovbestemmelser som innebærer forbud, påbud eller krav som må oppfylles, som gjør at retten til fri bevegelighet blir innskrenket. På området for fri bevegelighet for arbeidstakere vil et sentralt spørsmål være om et tiltak kan hindre eller gjøre utøvelsen av friheten mindre attraktiv. Etter departementets vurdering vil det å ikke få sitt ekteskap anerkjent, kunne være en restriksjon som får betydning for EØS-borgeres rettigheter i Norge og dermed forhindre eller gjøre det mindre attraktivt å ta arbeid her. Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet av at det kan være en restriksjon i retten til fri bevegelighet ikke å få sitt ekteskap anerkjent, jf. EØS-avtalen artikkel 28 og fri bevegelighetsdirektivet artikkel 7.

Nasjonale regler om anerkjennelse av ekteskap vil kunne begrense retten til avledet opphold i en EØS-stat for en tredjelandsborger som er familiemedlem til en EØS-borger. Dersom nasjonale regler medfører at tredjelandsborgeren ikke anses som «ektefelle» etter direktivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a, vil det i utgangspunktet innebære at personen ikke har en avledet rett til opphold etter direktivet artikkel 6 nr. 2 og 7 nr. 2.

Forslaget er en restriksjon som kan rettferdiggjøres

En restriksjon i retten til fri bevegelighet i EØS kan likevel være lovlig dersom den kan rettferdiggjøres.

Det første vilkåret for at en restriksjon kan rettferdiggjøres, er at tiltaket er begrunnet i et legitimt hensyn. For at et tiltak skal være motivert i et legitimt hensyn må målet med tiltaket være å ivareta et hensyn som enten EØS-avtalen selv angir som et legitimt formål, eller som EU- og EFTA-domstolen anerkjenner som tvingende allmenne hensyn.

EØS-avtalen artikkel 28 nr. 3 angir hensynet til den offentlige orden, sikkerhet og folkehelsen som legitime formål for å begrense retten til fri bevegelighet av personer. Det er mange eksempler på tvingende allmenne hensyn, men EU-domstolen har for eksempel ved enkelte tilfeller ansett et tiltak som legitimt basert på grunnleggende rettigheter. Se for eksempel C-244/06 Dynamic Medien hvor EU-domstolen anser et tiltak som legitimt basert på barns rettigheter. Fri bevegelighetsdirektivet artikkel 27 nr. 1 angir hensynet til den offentlige orden, sikkerhet og helse som legitime formål for å begrense retten til fri bevegelighet av personer.

Departementet begrunner tiltaket i tvingende allmenne hensyn. I høringsnotatet skrev departementet følgende:

«Utbredelsen av barneekteskap er et alvorlig problem. En mindreårig har vanligvis ikke den modenhet som kreves for å ta stilling til konsekvensene av å inngå ekteskap.

Barneekteskap gir økt risiko for tidlige og uønskede graviditeter og for dårlig seksuell og reproduktiv helse. Barn som giftes bort, har lavere sannsynlighet for å fortsette skolegangen. De er også mer utsatt for vold i nære relasjoner, utnyttelse og isolasjon. (…)

EUs medlemsland har inngått charteret om grunnleggende rettigheter, der artikkel 24 har en generell bestemmelse om barns rettigheter, som blant annet slår fast at hensynet til barnets beste skal komme i første rekke i alle handlinger som utføres av offentlige myndigheter. EØS-avtalen har ingen egen bestemmelse om grunnleggende rettigheter, men EFTA-domstolen har ved flere anledninger uttalt at EØS-avtalens bestemmelser må fortolkes i lys av grunnleggende rettigheter. Se for eksempel E-28/15 Yankuba Jabbi.

Videre følger det av traktaten om Den europeiske union artikkel 2 at EU bygger på respekt for menneskerettighetene. EØS-avtalen viser i fortalepunkt 2 til at EØS vil bidra til oppbyggingen av et Europa grunnlagt på blant annet menneskerettigheter. Norge og samtlige av EUs medlemsstater er part i FNs barnekonvensjon.

Som vist i punkt 3.2 og 5.2.2, er Norge etter menneskerettighetene forpliktet til å bekjempe barneekteskap i Norge. Etter barnekonvensjonen artikkel 24 nr. 3 har vi en generell forpliktelse til å treffe «alle effektive og egnede tiltak» for å avskaffe tradisjonsbunden praksis som er skadelig for barns helse. Barneekteskap er blitt utpekt som en skadelig praksis av både barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéen. Videre heter det i kvinnediskrimineringskonvensjonen artikkel 16 nr. 2 at barns ekteskapsinngåelse ‘shall have no legal effect’.

En 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap inngått med mindreårige, vil beskytte barn mot å bli regnet som gift i Norge, og bidra til likebehandling av barn. Det er en klar sammenheng mellom tvangsekteskap og barneekteskap. Det kan være vanskelig også for voksne å bryte ut av et tidligere inngått barneekteskap. Dette kan skyldes krav fra familien eller omgivelsene om å opprettholde sosiale og kulturelle tradisjoner. Videre kan det være krevende å avdekke tvang. For parter som har blitt voksne på tidspunktet for anerkjennelsen, kan regelen beskytte dem mot at rettsvirkninger av et ekteskap de ikke hadde forutsetninger for å samtykke til, kan gjøres gjeldende i Norge. Forslagene vil også gjøre det enklere for norske myndigheter å beskytte personer mot tvangsekteskap, fordi det er lettere å la være å anerkjenne ekteskapet på grunn av lav alder enn å måtte bevise at ekteskapet er inngått under tvang.

I vurderingen av om forslaget er begrunnet i et legitimt hensyn i EØS-rettslig forstand, har departementet lagt vekt på at også EU jobber for å bekjempe utbredelsen av barneekteskap både innad i EU og overfor tredjeland. En 18-årsgrense vil sende et signal til andre lands myndigheter om at Norge ikke aksepterer ekteskap inngått med mindreårige. Aldersgrensen vil på den måten kunne bidra inn i det internasjonale arbeidet med å avskaffe den uønskede praksisen med ekteskap mellom mindreårige. Dette tilsier samlet sett at en 18-årsgrense for å anerkjenne ekteskap er begrunnet i et legitimt hensyn etter EØS-avtalen, herunder beskyttelse av barns rettigheter.»

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet av at tiltaket er motivert i et legitimt hensyn. UNE er enig i det, jf. omtalen over. Som vist i punkt 3.2 og 5.2.2, er Norge etter menneskerettighetene forpliktet til å bekjempe barneekteskap i Norge. Dette har relevans i en vurdering av EØS-retten. I vurderingen av om forslaget er begrunnet i et legitimt hensyn i EØS-rettslig forstand, har departementet lagt vekt på at også EU jobber for å bekjempe utbredelsen av barneekteskap både innad i EU og overfor tredjeland, se for eksempel Europaparlamentets resolusjon av 4. juli 2018 Towards an EU external strategy against early and forced marriages – next steps (2017/2275(INI)) og Europaparlamentets resolusjon av 4. oktober 2017 on ending child marriage (2017/2663(RSP)).

I tillegg må tiltaket være forholdsmessig. Dette følger av fast praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen i relasjon til reglene om fri bevegelighet i Traktaten om den europeiske unions virkemåte og EØS-avtalens hoveddel. Fri bevegelighetsdirektivet artikkel 29 nr. 2 oppstiller krav om en slik vurdering for tiltak som iverksettes av hensyn til den offentlige orden og sikkerhet.

Kravet om forholdsmessighet innebærer at tiltaket må være egnet for å oppnå formålet, og det må forfølge formålet på en «konsistent og systematisk måte», jf. blant annet E-8/17 Kristoffersen avsnitt 118. Videre følger det av forholdsmessighetskravet at tiltaket må være nødvendig for å oppnå formålet. EFTA-domstolen formulerte i E-4/04 Pedicel kravet til nødvendighet som at «den samme målsettingen ikke like effektivt kunne oppnås ved tiltak som i mindre grad hindrer samhandelen innen EØS», jf. avsnitt 56. Det kan ikke være andre tilgjengelige tiltak som både er mindre inngripende og minst like effektive som middel til å oppnå målsetningen.

I høringsnotatet skrev departementet følgende om forholdsmessighetsvurderingen:

«I tillegg til at regelen må være begrunnet i et legitimt hensyn, må det også stå i forhold til det formålet regelen er ment å skulle oppnå. Departementet har som nevnt kommet til at det må være muligheter for å gjøre unntak i regelen om en 18-årsgrense. I den forbindelse har departementet blant annet lagt vekt på at både Sverige og Danmark ved innføringen av en 18-årsgrense, har tatt høyde for at den kan være i strid med EU-retten. I tillegg har Frantzen i sin utredning konkludert med at en absolutt 16- eller 18-årsgrense vil være i strid med EU/EØS-retten.

Departementet anser at den foreslåtte 18-årsgrensen med unntaksmuligheter, vil være et forholdsmessig tiltak for å ivareta barns rettigheter.

I Norge har vi bekjempet inngåelsen av barneekteskap gjennom å sette en absolutt 18- årsgrense for å gifte seg. Ettersom det å inngå slike ekteskap fortsatt er tillatt i mange andre land, kan barn som er gift fremdeles komme til Norge. Da vil manglende anerkjennelse være et egnet virkemiddel for å forhindre at barn regnes som gift i Norge. I tillegg vil tiltaket være egnet til å sende et signal til omverden om at Norge ikke aksepterer ekteskap mellom mindreårige. Aldersgrensen vil på den måten kunne bidra inn i arbeidet med å avskaffe den uønskede praksisen med ekteskap mellom mindreårige også i andre land.

Tiltaket er også egnet til å beskytte voksne som har vært utsatt for et tvangsekteskap som barn, ved at de som hovedregel ikke vil være bundet av dette ekteskapet i Norge.

Det er viktig at tiltaket ikke anses som urimelig vidtrekkende sett i forhold til målsetningen med reguleringen. Etter departementets syn går den foreslåtte 18-årsgrensen for å anerkjenne utenlandske ekteskap med unntaksreglene, ikke lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med regelen. Det begrunnes særlig i at reglene ikke er absolutte og at det foreslås unntak som sikrer at enkeltpersoner likevel kan få sitt ekteskap anerkjent. Tiltaket må sees i sammenheng med det internasjonale arbeidet for å bekjempe barneekteskap, og både Sverige og Danmark har innført lignende regler.

Unntaksregelen for parter som er voksne og ønsker ekteskapet anerkjent, er særlig utformet for å ivareta voksne parter som har innrettet seg i tillit til at de er gift. I slike tilfeller vil de ovennevnte hensynene være noe mindre fremtredende, og anerkjennelse av ekteskapet kan ha stor personlig og velferdsmessig betydning for partene. Departementet går ut fra at de fleste av EØS-borgerne som bruker sin rett til fri bevegelighet, vil være voksne og ha voksne ektefeller. Flere EØS-land har innført en 18-årsgrense, men noen land åpner for at personer ned til 16 år kan gifte seg dersom det foreligger samtykke fra enten foreldre eller en offentlig myndighet. Av disse grunner antar departementet at flere av de berørte EØS-borgerne kan være omfattet av denne unntaksregelen.

I tillegg kan ekteskapet anerkjennes dersom fylkesmannen vurderer at sterke grunner taler for det. Dette unntaket åpner for at det kan gjøres konkrete avveininger i den enkelte sak. På den måten sikres det at fylkesmannen i enkeltsaker kan foreta en proporsjonalitets- og rimelighetsvurdering i tråd med EØS-retten. Fylkesmannen må i utgangspunktet anerkjenne ekteskap dersom det er nødvendig for å overholde våre forpliktelser etter EØS-avtalen. Departementet legger til grunn at det vil være i samsvar med EØS-avtalen ikke å anerkjenne ekteskap hvor en av partene fremdeles er under 16 år på tidspunktet for anerkjennelsen, fordi et slikt inngrep i retten til fri bevegelighet alltid vil være forholdsmessig for å forhindre barneekteskap og for å sikre barn mot seksuelle overgrep. Dersom en eller begge parter er mellom 16 og 18 år ved tidspunktet for anerkjennelse, vil et relevant moment være om partene er blitt intervjuet hver for seg i forbindelse med at en EØS-stat har gitt tillatelse til giftemålet. Videre er det relevant om partenes samtykke fremstår som fritt og informert. Fylkesmannen bør på vanlig måte undersøke om partene har vært utsatt for tvang ved ekteskapsinngåelsen.»

Departementet opprettholder vurderingen i høringsnotatet av at en 18-årsgrense med unntaksmuligheter er et forholdsmessig tiltak. UDI bemerker i sin høringsuttalelse at de er enig med departementet i at regelen ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. De samme momentene som er trukket frem i drøftelsen i punkt 5.2.2 om menneskerettslige forpliktelser, gjør seg gjeldende også her. Tiltaket må sees i sammenheng med det internasjonale arbeidet for å bekjempe barneekteskap, og både Sverige og Danmark har innført lignende regler.

En EØS-borger kan etter omstendighetene omfattes av begge unntaksreglene som departementet foreslår. Konkrete avveininger, slik som for eksempel skal foretas etter unntaket om «sterke grunner», sikrer at statsforvalteren kan foreta en proporsjonalitetsvurdering i tråd med EØS-retten. Som vist over uttrykker UNE at høringsnotatet i denne sammenheng kan gi signaler om at ekteskap som involverer en EØS-borger lettere kan bli godkjent, noe nemnda ikke ser gode grunner for. Departementet legger til grunn at statsforvalteren må foreta en konkret helhetsvurdering i hver enkelt sak om sterke grunner taler for at ekteskapet likevel bør anerkjennes og at hensynene som taler mot å anerkjenne et slikt ekteskap vil være relevante også i saker der borgere fra andre EØS-land er involvert.

5.5.3 18 års aldersgrense som hovedregel

Innledning

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at en nedre aldersgrense for å anerkjenne ekteskap bør settes til 18 år. Aldersgrensen retter seg mot partenes alder på vigselstidspunktet.

Så godt som alle høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, støtter eller er i hovedsak enige i forslaget.

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler blant annet at lovforslaget er i tråd med menneskerettslige forpliktelser:

«Ombudet mener etter dette at departementets lovforslag vil være i tråd med forpliktelser Norge har etter FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, og støtter lovendringen, både forslag til hovedregel og unntak.»

IMDi fremholder at bestemmelsen vil kunne beskytte barn og unge mot tvangsekteskap og beskytte utsatte mot å måtte forbli i ekteskap som ble inngått ved tvang.

Bufdir støtter forslaget, men peker på at det også kan være ulemper med at det ikke skal være mulig å anerkjenne ekteskapet bare i visse sammenhenger. Direktoratet viser til at det etter gjeldende regler er mulig å anerkjenne et ekteskap i forbindelse med en søknad om oppløsning av ekteskapet, selv om det ikke er anerkjent i en annen sammenheng. Direktoratet uttaler:

«Forslaget innebærer at det kan være vanskelig å ta hensyn til resultatet av anerkjennelsen, fordi anerkjennelsen får generell gyldighet. En søknad om anerkjennelse kan begrunnes i behovet for oppløsning, men det blir likevel opp til partene om de i ettertid faktisk tar skritt for å oppløse ekteskapet. Direktoratet mener likevel at fordelene med lovendringen langt overstiger denne ulempen.»

Departementet er enig i at vurderingen etter de foreslåtte reglene må bli bredere enn om ekteskapet kan anerkjennes i relasjon til én bestemt rettsvirkning, men mener, som Bufdir, at fordelene med lovendringen er større enn ulempene.

Beskytte barn som kommer til Norge

Departementet har lagt avgjørende vekt på at en 18-årsgrense vil beskytte barn som kommer til Norge mot å bli regnet som gift også her. Barn har ikke den modenhet som kreves for å ta stilling til de personlige og økonomiske konsekvensene det har å inngå et ekteskap.

Barneekteskap kan være motivert av beskyttelse eller økonomisk sikkerhet for familien. I Norge er det ikke behov for at barn beskyttes gjennom et ekteskap. Barn som er her, skal beskyttes av foreldrene, barnevern, helsetjenesten, stønadsordninger og skole. Forslaget vil dermed bidra til likebehandling av barn i Norge.

Forslaget vil også kunne gi beskyttelse mot tvangsekteskap, fordi det vil være lettere både for den det gjelder og for norske myndigheter å la være å anerkjenne ekteskapet på grunn av lav alder på vigselstidspunktet enn å måtte bevise at ekteskapet er inngått under tvang.

Sende et signal om at Norge ikke aksepterer barneekteskap

Departementet har også lagt vekt på at en 18-årsgrense vil sende et klart signal til andre lands myndigheter om at Norge ikke aksepterer barneekteskap, heller ikke i de tilfellene hvor ekteskapet er inngått av parter uten tilknytning til Norge.

Barneekteskap er et globalt problem. FNs barnekomité og FNs kvinnediskrimineringskomité anser barneekteskap som en skadelig praksis. Se punkt 3.2. En slik lovregulering vil kunne være et eksempel for andre lands myndigheter, og på den måten bidra inn i arbeidet med å avskaffe den uønskede praksisen med ekteskap med barn. Dette hensynet ble også vektlagt i den svenske proposisjonen, se Prop. 2017/18:288.

FNs bærekraftsmål 5.3 går ut på å «avskaffe all skadelig praksis, for eksempel barneekteskap, tidlige ekteskap og tvangsekteskap samt kvinnelig omskjæring». Forslaget vil bidra til å oppfylle dette målet.

Se for øvrig regjeringens Strategi mot skadelige skikker 2019–2023, som omtaler hvordan Norge skal arbeide internasjonalt for å bekjempe skadelige skikker som barneekteskap, kjønnslemlestelse og preferanse for sønner gjennom målrettede tiltak og bistand til blant annet utdanning, helse, likestilling og menneskerettigheter og ved å forsterke Norges pådriverrolle i normative prosesser.

Sammenhengen med andre aldersgrenser i lovgivningen

Departementet har i vurderingen sett hen til sammenhengen med andre aldersgrenser i lovgivningen som får direkte eller indirekte betydning for ekteskap.

Aldersgrenser i straffeloven tilsier at en nedre aldersgrense for å anerkjenne ekteskap bør være minst 16 år. Det er straffbart å inngå et ekteskap med barn under 16 år, jf. straffeloven § 262 andre ledd. Straff kan falle bort dersom ektefellene eller partene var omtrent jevnbyrdige i alder og utvikling. Videre er den seksuelle lavalderen 16 år, jf. straffeloven §§ 302 flg. Reglene skal beskytte barn og unge mot overgrep fra voksne og mot seksuell aktivitet før de selv føler seg klare for dette. Et ekteskap med barn under 16 år vil øke risikoen for at de vil bli utsatt for overgrep.

Aldersgrensene i ekteskapsloven trekker i retning av at aldersgrensen bør være 18 år. Det gjelder en absolutt 18-årsgrense for å inngå ekteskap etter norsk rett, jf. ekteskapsloven § 1 a. For ekteskap inngått i utlandet når en eller begge partene hadde tilknytning til Norge og én av partene var under 18 år, følger det allerede av ekteskapsloven § 18 a andre ledd at ekteskapet som hovedregel ikke skal anerkjennes. Regelverket vil bli enklere og mer helhetlig dersom det også innføres en 18-årsgrense i ikke-tilknytningstilfellene.

Sverige og Danmark har innført en 18-årsgrense

Etter departements syn taler det for å innføre en 18-årsgrense at både Sverige og Danmark har gjort det samme. I forarbeidene til den svenske lovendringen, Prop. 2017/18:288 s. 11, står det blant annet at regjeringen anser det å utvide rommet for å nekte anerkjennelse av utenlandske barneekteskap som nødvendig for å styrke beskyttelsen mot barneekteskap. Videre skriver det svenske justisdepartementet:

«Sverige kan inte genom lagstiftning förhindra andra länder från att tillåta att barn ingår äktenskap. Vad vi däremot kan göra är att säkerställa att barnäktenskap inte får effekt här. Ett förbud att erkänna utländska barnäktenskap motverkar förekomsten av barnäktenskap i Sverige och ser till att den svenska åldersgränsen för att ingå äktenskap, som syftar till att skydda enskilda mot för tidiga äktenskap, får betydelse för alla i vårt samhälle. Sverige bör vara en förebild och införa lagstiftning som ger uttryck för en icke-diskriminerande och modern syn på äktenskap och familjeliv och som ligger i linje med FN:s delmål i Agenda 2030 om att avskaffa barnäktenskap som företeelse.»

Også i de danske forarbeidene legges det vekt på at lovendringen om ikke å anerkjenne utenlandske ekteskap hvis en part ved ekteskapsinngåelsen ikke har fylt 18 år, er å motvirke at danske myndigheter bidrar til aksept av utenlandske ekteskap mellom mindreårige, se lovforslag nr. L 94 (2016–17) side 8 flg.

5.5.4 Unntak – der partene er blitt voksne

Innledning

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at statsforvalteren likevel kan anerkjenne et ekteskap der den eller de som var under 18 år, ønsker ekteskapet anerkjent. Unntaksregelen skal gjelde for parter som er over 18 år på tidspunktet for anerkjennelse, og begge må ha vært over 16 år da de giftet seg.

Som vist over er det store flertallet av høringsinstansene som uttaler seg, positive til unntaksregelen. Flere viser til at det kan være utfordringer knyttet til å avdekke tvang der det er spørsmål om et ekteskap skal anerkjennes. UDI uttaler at de er «positive til at det er lagt opp til en grundig vurdering av hvorvidt parten(e) er utsatt for press/tvang». Bufdir understreker at dersom det sikres tilfredsstillende prosedyrer, kan den foreslåtte løsningen bidra til bedre rettssikkerhet sammenliknet med en situasjon der partene henvises til å inngå nytt ekteskap:

«Det foreslås at det gjennomføres samtale med den parten (eller de partene) som var mindreårige da ekteskapet ble inngått. I en slik samtale kan det også gis viktig informasjon om hvilke krav vi stiller til frivillighet i Norge, konsekvenser av en anerkjennelse eller ikkeanerkjennelse og mulighetene til å komme ut av ekteskapet. Vi mener at slike prosedyrer bidrar til å styrke rettssikkerhet til parten som har vært utsatt for barneekteskap. Slike prosedyrer finnes ikke ved ny ekteskapsinngåelse, hvor samtykke kun kommer til uttrykk gjennom en skriftlig erklæring og ved å møte for en vigsler sammen med den andre parten.»

Forslaget er vurdert opp mot våre menneskerettslige forpliktelser. Statene har etter EMK artikkel 8 en vid skjønnsmargin når det gjelder hvilke ekteskap inngått med mindreårige som ikke skal anerkjennes. Dette taler for at statene også har en vid skjønnsmargin når det gjelder hvilke ekteskap som kan anerkjennes. Se mer om denne vurderingen i punkt 5.5.1. Det er parten(es) vilje på tidspunktet for anerkjennelsen som tillegges avgjørende rettslig betydning i vurderingen av om ekteskapet kan anerkjennes. Departementet har videre lagt vekt på at de kravene som stilles til proporsjonalitet mellom middel og mål både etter EMK og EØS-avtalen, kan tale for å gi parter som er voksne ved tidspunktet for anerkjennelsen, mulighet til å få anerkjent ekteskapet. Se mer om forholdet til EØS-retten i punkt 5.5.2.

Partene er over 18 år på anerkjennelsestidspunktet og ønsker ekteskapet anerkjent

Departementet har lagt avgjørende vekt på at parter som har fylt 18 år på tidspunktet for anerkjennelsen, er modne nok til å inngå et ekteskap. Begrunnelsen for ikke å anerkjenne et ekteskap inngått med mindreårig, må være å beskytte en eller flere parter som ikke var modne nok til å inngå ekteskap. Mye taler for at personer over 18 år selv bør kunne ta stilling til om de ønsker beskyttelsen som ligger i å anses ugift. Departementet viser til forslaget om at parter over 18 år i et ikke-anerkjent ekteskap kan gifte seg etter norsk rett. Ettersom partene nå oppfyller ekteskapsalderen etter norsk rett, bør de etter departementets syn også ha en mulighet til å gi uttrykk for om de ønsker ekteskapet anerkjent eller ei. En adgang til å anerkjenne ekteskap i slike tilfeller gjør også at partene kan skille seg etter norsk rett hvis vilkårene for det er oppfylt, se blant annet kravene ekteskapsloven § 30 b stiller til når en ekteskapssak kan anlegges her.

Departementet har videre lagt vekt på at mothensyn gjør seg gjeldende dersom vi henviser parter i et slikt ikke-anerkjent ekteskap til å gifte seg etter norsk rett. Dette vil være en formalistisk løsning hvor det kan oppstå vanskelige spørsmål ved at partene får to ulike tidspunkter for ekteskapsinngåelsen.

Det kan være vanskelig også for voksne å bryte ut av et tidligere inngått barneekteskap. Dette kan skyldes krav fra familien eller omgivelsene om å opprettholde sosiale og kulturelle tradisjoner. Videre kan det være krevende å avdekke tvang. Likestillings- og diskrimineringsombudet understreker betydningen av et fritt og informert samtykke:

«Dersom det ikke kan garanteres at den som var mindreårig på tidspunktet for ekteskapsinngåelsen, faktisk gir et fritt og informert samtykke ved anerkjennelsen, anbefaler ikke ombudet å innføre en slik unntaksadgang.»

Bufdir viser på sin side til at utfordringer knyttet til å oppnå et fritt samtykke i like stor grad gjør seg gjeldende der det er spørsmål om å inngå ekteskap:

«Som nærmere redegjort for nedenfor er det i mange tilfeller grunn til å være skeptisk til en parts mulighet til å uttrykke sitt reelle ønske. Disse vanskene vil imidlertid etter direktoratets syn gjøre seg gjeldende i like stor grad når parten skal ta stilling til å inngå ekteskap på nytt. Om en part skal samtykke til å få ekteskapet anerkjent i Norge, eller å inngå ekteskap på nytt i Norge med samme person, vil i praksis for partene kun dreie seg om semantikk.»

Etter direktoratets oppfatning vil et krav om at partene gifter seg på nytt i Norge fremstå som byråkratisk når det i realiteten ikke er noen gode grunner for det.

Departementet viser til behovet for gode prosedyrer for å innhente partenes syn. Mange høringsinstanser, blant andre Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) og UDI, er opptatt av at det skal sikres gode prosedyrer for å avdekke mulig tvang. Se mer om forslag til forskriftshjemmel om saksbehandlingen hos statsforvalteren i punkt 6. UNE peker på at det er viktig at bestemmelsen ikke gir rom for en lempeligere vurdering og utredning av mulig tvang enn det utlendingsforvaltningen i dag legger opp til i slike saker. Departementet foreslår at regler om statsforvalterens nærmere samhandling med andre også kan stå i forskrift, se nærmere nedenfor. Etter departementets syn vil en slik forskriftshjemmel bidra til å avhjelpe utfordringene høringsinstansene peker på.

Det vil ikke være aktuelt å anerkjenne et ekteskap etter unntaksregelen beskrevet i dette punktet dersom en eller begge partene ble tvunget inn i ekteskapet, og heller ikke dersom det foreligger tvang ved tidspunktet for anerkjennelsen. Se mer om dette lenger ned.

Begge parter var over 16 år da ekteskapet ble inngått

Departementet foreslår at det skal være et vilkår for å kunne samtykke til at ekteskapet blir anerkjent, at begge parter var over 16 år da ekteskapet ble inngått (vigselstidspunktet).

Advokatforeningen påpeker at det for parter som har vært gift svært lenge, kan være uproporsjonalt å nekte anerkjennelse også om partene var under 16 år da ekteskapet ble inngått:

«For fortsatt bestående ekteskap som er inngått for svært lang tid siden, 30–40 år, vil det fremstå som klart uproporsjonalt å nekte anerkjennelse, også om partene var under 16 da ekteskapet ble inngått. Dette vil gjelde godt voksne mennesker og ekteskapet ble inngått i en annen tid med helt andre kulturelle forutsetninger.»

Departementet viser til at unntaksregelen om «sterke grunner» i utgangspunktet kan anvendes her, selv om adgangen vil være snever.

Muligheten til å få ekteskapet anerkjent der parten(e) uttrykker at de ønsker det, ivaretar hensynet til de partene som har innrettet seg i tillit til at de er gift. Hensynet til partene må imidlertid avveies mot de tungtveiende hensynene som taler mot å anerkjenne ekteskap som ble inngått da partene var under 18 år. Departementet mener det best vil ivareta de kryssende hensynene å sette som vilkår for å kunne samtykke at begge partene i ekteskapet minst hadde fylt 16 år på vigselstidspunktet.

Våre menneskerettslige forpliktelser, som også er relevant for vurderingen av våre forpliktelser etter EØS-avtalen, gir holdepunkter for å sette en slik nedre grense på 16 år. I barnekomitéen og kvinnediskrimineringskomitéens felles uttalelse om skadelige tradisjoner uttales det blant annet at barneekteskap er en form for tvangsekteskap.

Selv om konvensjonenes aldersgrenser gjelder for inngåelse av ekteskap, har departementet sett hen til dette også når det gjelder samtykkeadgangen ved anerkjennelse.

Et ekteskap inngått før 16-årsalderen vil være preget av manglende psykisk og fysisk modenhet hos barnet, og et eventuelt samtykke ved inngåelsen må antas å ha store mangler. Både barne- og kvinnediskrimineringskomitéen har hatt særlig oppmerksomhet rettet mot «[…] cases in which girls have been married against their full, free and informed consent, such as when they have been married too young to be physically and psychologically ready for adult life or to make conscious and informed decisions and thus not ready to consent to marriage.»

At det er en sterk presumsjon for at ekteskapet er inngått ved tvang når en eller begge ektefeller er under 16 år, er også lagt til grunn i forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a. I tillegg er det grunn til at tro at en person under 16 år er flere år fra å ha nådd en alder og modenhet som kreves for å inngå et ekteskap og normalt ikke er i stand til å forstå rekkevidden av et samtykke til å gifte seg. Departementet mener derfor det skal være et vilkår for å kunne samtykke til at ekteskapet blir anerkjent, at begge parter var over 16 år da ekteskapet ble inngått.

Når det gjelder de som giftet seg før de var fylt 16 år, bør det være opp til myndighetene å avgjøre om slike ekteskap helt unntaksvis bør anerkjennes. Her skal partenes ønske om å få ekteskapet anerkjent ikke ha avgjørende betydning. Se unntaket for sterke grunner, som beskrevet i punkt 5.5.5.

Kun den eller de som var under 18 år, kan samtykke

Departementet foreslår at det er den eller de partene som var under 18 år da ekteskapet ble inngått (vigselstidspunktet), som kan samtykke til at de ønsker ekteskapet anerkjent. Hvis begge var mindreårige, må begge samtykke for at ekteskapet kan anerkjennes på dette grunnlaget. Dette er begrunnet med at det kun er den eller de som var mindreårig da ekteskapet ble inngått, som manglet tilstrekkelig modenhet til å inngå ekteskapet. Dette stiller seg annerledes når vedkommende senere har fylt 18 år. Samtykkeregelen skal gi dem som har nådd myndighetsalder, en mulighet til å ta stilling til om den eller de ønsker at ekteskapet skal anerkjennes.

Departementet har vurdert om det skal være et vilkår etter ekteskapsloven at begge parter samtykker, uavhengig av hvor gamle de var da de giftet seg. En slik løsning vil sikre at begge parter ønsker ekteskapet anerkjent. Etter departementets syn er det imidlertid mindre grunn til at den som var voksen på vigselstidspunktet, skal gis mulighet til å hindre at ekteskapet får rettsvirkninger i Norge ved ikke å samtykke til anerkjennelse av ekteskapet.

En person som ikke skal samtykke etter ekteskapsloven, vil likevel være part etter forvaltningsloven. Reglene i forvaltningsloven, som reglene om underretning, forhåndsvarsel og forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt, vil dermed gjelde. Dette kan avdekke om også den som var voksen da ekteskapet ble inngått, kan ha blitt utsatt for tvang.

Helhetsvurdering av om det skal gis unntak. Nærmere om kravet til frivillighet

Bestemmelsen er i lovutkastet utformet som en kan-bestemmelse. Dette angir statsforvalterens kompetanse, men skal også forstås slik at statsforvalteren skal gjøre en helhetsvurdering av om anerkjennelse skal gis. Dette innebærer at samtykket er en nødvendig, men ikke avgjørende, forutsetning for at ekteskapet kan anerkjennes.

Den første forutsetningen som må være oppfylt for at partene skal anses som at de «ønsker ekteskapet anerkjent» er at den eller de som var under 18 år på vigselstidspunktet, har gitt et frivillig og informert samtykke ved tidspunktet for anerkjennelsen. Det gjelder et tilsvarende krav til begjæringen.

Det kan her ses hen til ekteskapslovens regler om samtykke for å inngå ekteskap. Ekteskapsloven § 1 b fastslår at ekteskap skal inngås av egen fri vilje og med eget samtykke. Ekteskapsloven § 7 bokstav l innebærer at brudefolkene skal erklære at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje. Et samtykke er ikke gyldig dersom det foreligger press for å samtykke. Den enkelte må være i stand til å foreta et fritt valg. Det må videre være klart for den enkelte hva han eller hun samtykker til, og den som samtykker må derfor være tilstrekkelig informert om situasjonen.

Avgjørelsesmyndigheten kan legge vekt på andre forhold enn parten(es) samtykke ved vurderingen av om ekteskapet skal anerkjennes eller ikke. Dersom partene har vært utsatt for straffbar atferd eller utilbørlig press som gjør det sannsynlig at det var tvang på vigsels- eller anerkjennelsestidspunktet, skal ekteskapet ikke anerkjennes. Alderen på vigselstidspunktet skal ikke i seg selv være avgjørende, men det må avgjøres basert på konkrete holdepunkter i den enkelte saken.

Avgjørelsesmyndigheten skal gjøre en grundig og selvstendig vurdering av tvangsspørsmålet. Det kan legges vekt på samtykkets troverdighet, og også på andre forhold ved vurderingen av om ekteskapet skal anerkjennes eller ikke. Det samme gjelder dersom avgjørelsesmyndigheten vurderer at det er forhold ved samtykket eller andre objektive forhold rundt ekteparet og familien, som tilsier at samtykket ikke er frivillig.

5.5.5 Unntak – «sterke grunner»

Innledning

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at et ekteskap inngått i utlandet av parter under 18 år uten tilknytning til Norge, likevel kan anerkjennes hvis «sterke grunner» taler for det. Etter ordlyden er unntaket ment å være en snevert. Departementet viser til at de fleste høringsinstansene som uttaler seg om unntaket, er positive. Unntaket om sterke grunner supplerer unntaket som omtalt i punkt 5.5.4. Unntaket som er omtalt i punkt 5.5.4 får for eksempel ikke anvendelse på de tilfellene en eller begge partene var under 16 år da de giftet seg, men begge parter er godt voksne ved tidspunktet for anerkjennelsen.

Våre menneskerettslige forpliktelser når det gjelder beskyttelse av et etablert familieliv tilsier at det bør fastsettes en slik unntaksbestemmelse når det innføres en 18-årsgrense. Se nærmere i punkt 5.5.1. Hensynet til barnets beste kan også tale for et skjønnsmessig unntak slik at det kan foretas konkrete vurderinger i hver enkelt sak, jf. Grunnloven § 102 og barnekonvensjonen artikkel 3. Det kan heller ikke utelukkes at myndighetene bør anerkjenne et utenlandsk ekteskap inngått med mindreårig av hensyn til forpliktelser etter EØS-avtalen, se nærmere om dette i punkt 5.5.2.

Et skjønnsmessig, men snevert, unntak vil kunne fange opp tilfeller der det vil være urimelig av hensyn til partene ikke å anerkjenne et ekteskap.

Rettspolitisk forening mener at lovforslaget oppstiller «for strenge hovedregler med for snevre unntaksbestemmelser». Departementet vurderer at forslaget balanserer de ulike hensyn som gjør seg gjeldende på en god måte, og er godt i samsvar med menneskerettighetene.

Partenes alder ved anerkjennelsen

Et særlig spørsmål som ble hørt er om det bør lovfestes at begge parter må være fylt 16 år på tidspunktet for anerkjennelsen, for at unntaket skal komme til anvendelse. Departementet hørte dette som et alternativ. Mange høringsinstanser – Bufdir, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet, Statsforvalteren i Oslo og Viken og UDI – har uttrykt støtte til å lovfeste en nedre aldersgrense. En lovfesting av at ekteskapet bare kan anerkjennes hvis begge partene er over 16 år på tidspunktet for anerkjennelsen, vil kunne synliggjøre at Norge ikke aksepterer barneekteskap. Bufetat region øst mener at det vil være tilstrekkelig å lovfeste et krav om sterke grunner. Etaten mener unntaksreglene i tilknytnings- og ikke-tilknytningstilfellene bør utformes likt.

Departementet har på bakgrunn av høringen med videre kommet til at det ikke bør foreslås strengere regler for personer uten tilknytning til Norge sammenlignet med personer med tilknytning til Norge. Det vises til at diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 4 tilsier likebehandling. Lovtekniske hensyn trekker i samme retning. Reglene for personer uten tilknytning til Norge vil ellers kunne fremstå strengere enn for personer med slik tilknytning.

Statsforvalteren i Oslo og Viken og Bufdir antar at det er en mulig løsning å lovfeste en 16-årsgrense også i de tilfellene hvor partene har tilknytning til Norge. I og med at det sistnevnte forslaget ikke har vært på høring, tas det ikke med et slik forslag i denne proposisjonen. Departementet ønsker å vurdere en lovfesting som også vil gjelde de med tilknytning til Norge. Se punkt 2.4.

Helhetsvurdering av om det foreligger sterke grunner

I høringsnotatet ba departementet om høringsinstansenes innspill til eventuelle typetilfeller som bør omfattes av unntaket om «sterke grunner». Departementet ba også om innspill til om det er enkelte momenter som bør ha avgjørende betydning eller større vekt enn andre.

Statsforvalteren i Oslo og Viken kan ikke se at det er grunn til å legge særlige føringer på vektingen av de ulike momentene:

«Når det gjelder den nærmere vurderingen av «sterke grunner» legger vi til grunn at dette er en snever sikkerhetsventil og at det må kreves mer tungtveiende grunner desto yngre partene var på tidspunktet for ekteskapsinngåelsen. Vi kan ikke se at det er grunn til å legge føringer på hvilke momenter som bør ha avgjørende betydning eller større vekt enn andre utover dette. Vi antar at det vil gjelde få saker og at disse må vurderes helt konkret ut fra en grundig helhetsvurdering av alle sakens opplysninger med gode prosedyrer for å innhente partenes syn. Det kan være hensiktsmessig å benytte seg av andre myndigheters kompetanse, særlig utlendingsmyndighetene.»

Også IMDi støtter det foreslåtte unntaket, og at det skal foretas en skjønnsmessig vurdering av statsforvalteren, som redegjort for i høringsnotatet.

Departementet står fast ved at avgjørelsesmyndigheten må foreta en konkret helhetsvurdering i hver enkelt sak om sterke grunner taler for at ekteskapet bør anerkjennes etter unntaket. Departementet er også enig med Statsforvalteren i Oslo og Viken om at det ikke er hensiktsmessig å angi nærmere føringer for hvordan de ulike momentene skal vektes, men at dette i stedet bør overlates til praksis. I vurderingen må det foretas en avveining mellom de relevante hensynene som taler mot å anerkjenne ekteskapet opp mot de særlige forholdene som taler for anerkjennelse i den enkelte saken, herunder hvilken konsekvens manglende anerkjennelse vil ha for partene. Departementet vil i det følgende angi momenter som kan være relevante. Etter departementets syn vil mange av de samme momentene som fremgår av forarbeidene til dagens regel i ekteskapsloven § 18 a andre ledd være relevante, se Ot.prp. nr. 100 (2005–2006). Momentene vil likevel måtte tillegges noe ulik vekt, basert på en konkret vurdering av hver enkelt sak.

Hensynet til internasjonale forpliktelser

Hensynet til våre internasjonale forpliktelser må også ses hen til i den konkrete helhetsvurderingen. Hvilke forpliktelser som aktualiseres vil dels avhenge av partenes alder på anerkjennelsestidspunktet.

Som vist i punkt 3.2 skal barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, jf. barnekonvensjonen artikkel 3. Departementet legger til grunn at det i det overveiende flertall av tilfeller ikke vil være til barnets beste å anses som gift i Norge. Utgangspunktet er at barn skal beskyttes gjennom annet regelverk som ivaretar barnets interesser, ikke av de ekteskapsrettslige reglene.

Avgjørelsesmyndigheten må også vurdere om partene kan ha etablert et familieliv som er beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Departementet antar at det som regel neppe foreligger et slikt familieliv der partene er mellom 16 og 18 år på anerkjennelsestidspunktet ettersom partene i disse tilfellene ikke kan ha vært gift særlig lenge. Når partene er voksne på tidspunktet for anerkjennelsen, kan de ha etablert et familieliv som er beskyttet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Da må det foretas en proporsjonalitetsvurdering. På den ene siden står hensynet om å signalisere at Norge ikke aksepterer barneekteskap, samt hensynet til å beskytte parter mot å være juridisk bundet etter norsk rett til et ekteskap som de ikke var modne nok til å forstå rekkevidden av eller som de ble tvunget inn i. På den andre siden står hensynet til å forhindre at manglende anerkjennelse får svært urimelige konsekvenser for partenes mulighet til å utøve sitt privat- og familieliv.

Avgjørelsesmyndigheten må videre legge vekt på om det å anerkjenne ekteskapet vil være nødvendig for å oppfylle retten til fri bevegelighet etter EØS-avtalen, se punkt 5.5.2.

Alder på anerkjennelsestidspunktet

Det har betydning hvor gamle partene er når spørsmålet om anerkjennelse oppstår. Når det gjelder tilfellene der en eller begge parter fremdeles er mellom 16 og 18 år på tidspunktet for anerkjennelsen, vil det kun i helt spesielle tilfeller foreligge sterke grunner. Her må det foretas en avveining mellom hensynet til å beskytte barn mot å regnes som gift i Norge opp mot de negative konsekvensene det vil ha ikke å anerkjenne ekteskapet.

Alder på vigselstidspunktet

Det skal særlig legges vekt på partenes alder på vigselstidspunktet, for eksempel om en av dem var under 16 år da de giftet seg. Jo yngre partene var på vigselstidspunktet, desto mer tungtveiende grunner kreves for at ekteskapet skal anerkjennes.

I spesielle tilfeller kan det tenkes å foreligge tungtveiende grunner for å anerkjenne ekteskapet selv om den ene parten var noe yngre enn 16 år på vigselstidspunktet og er voksen på tidspunktet for anerkjennelsen. Slike tungtveiende grunner kan være at ekteskapet har vært langvarig og den (opprinnelige) mindreårige har en stor omsorgsbyrde som parten kan risikere å bli alene om dersom ekteskapet ikke anerkjennes.

Praksis fra Statsforvalteren i Oslo og Viken og Bufdir illustrerer vekten av momentet i tilknytningstilfellene. I praksis har det blitt tillagt betydelig vekt at partene var nær 18 år da de giftet seg (vigselstidspunktet), men alder alene har ikke vært tilstrekkelig for å anerkjenne ekteskapet. I samtlige saker der ekteskapet er blitt anerkjent var den mindreårige nær ved å fylle 18 år på vigselstidspunktet. I praksis har det ikke blitt anerkjent ekteskap hvor en av partene har vært yngre enn 17 år og 9 måneder da ekteskapet ble inngått.

Tilknytning til vigselslandet

Det følger av forarbeidene til ekteskapsloven at et moment som taler for anerkjennelse i tilknytningstilfellene, er at partene har en betydelig sterkere tilknytning til vigselslandet enn til Norge. Dette er begrunnet med at partene i slike tilfeller ikke har hatt samme forutsetning for å sette seg inn i norsk ekteskapslovgivning. Ettersom partene det her er snakk om ikke har hatt tilknytning (statsborger eller fast bosatt) til Norge på vigselstidspunktet, vil hensynet til å forhindre omgåelse av de norske reglene ikke gjøre seg gjeldende på samme måte som i sakene etter dagens regel i ekteskapsloven § 18 a andre ledd. Dette bør få betydning for proporsjonalitetsvurderingen.

I utgangspunktet antar departementet at det skal være en lavere terskel for å anerkjenne ekteskap der partene ikke hadde tilknytning til Norge på vigselstidspunktet, enn saker der én av parten har slik tilknytning.

Andre momenter

Som nevnt foreligger det flere grunner som tilsier at praksis ikke bør være like streng i ikke-tilknytningstilfellene. Samlivets varighet og i hvilken grad partene for øvrig har innrettet seg på at de er gift bør tillegges vekt. Hvor lenge partene har vært sammen og hvorvidt de har et nært og personlig bånd er også sentrale momenter for om det foreligger et familieliv etter EMK artikkel 8, som vist i punkt 5.2.2.

Dersom anerkjennelse sikrer rettigheter som ikke kan oppnås på andre måter, er det også et argument som taler i retning av å anerkjenne ekteskapet.

Det bør også legges vekt på om partene kan gifte seg i Norge og om det vil avhjelpe de uheldige konsekvensene av ikke å anerkjenne et ekteskap. Se mer om dette i kapittel 7.

Eventuelle felles barn vil også være et moment, der det må vurderes om anerkjennelse vil være til barnets beste. Det bør likevel ikke være noen automatikk i at et ekteskap anerkjennes fordi partene har eller venter felles barn. I forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a er det uttalt om eventuelle barn at det kan dreie seg om situasjoner hvor det er blitt utøvet tvang, og at et unntak for parter som har eller venter barn sammen muligens kan innebære en risiko for at kvinnen presses inn i et ufrivillig svangerskap. Det må foretas en konkret og grundig vurdering i det enkelte tilfellet, der hensynet til barnets beste skal være grunnleggende.

Det kan videre være et relevant, men ikke avgjørende moment, at partene har fått eller ikke fått ekteskapet sitt anerkjent i et land utenfor EØS. Dette vil være aktuelt i situasjonene hvor partene har giftet seg i ett land, og deretter har oppholdt seg eller hatt vanlig bosted i et tredjeland (transittland) før de kom til Norge. Myndighetene i denne staten kan ha tatt stilling til anerkjennelse av ekteskapet, enten prejudisielt eller i form av et vedtak. Et moment i vurderingen av om ekteskapet skal anerkjennes i Norge, vil være om tredjelandet har et rettssystem som ligner vårt når det gjelder inngåelse og anerkjennelse av ekteskap.

Partene kan også ha fått sitt ekteskap anerkjent i et annet EØS-land. Forholdet til EU/EØS-retten er omtalt i punkt 5.5.2.

I sin høringsuttalelse har UNE flere forslag til vektingen av de ulike momentene beskrevet ovenfor. Departementet ser ikke behov for ytterligere merknader om vektlegging av momenter, og viser til behovet for tilstrekkelig fleksibilitet til at man ved praktiseringen av bestemmelsen kan gjøre gode individuelle vurderinger innenfor lov og forarbeider.

5.5.6 Statsforvalterens kompetanse. Andre myndigheters kompetanse

Oppgaven legges til statsforvalteren

Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet om at statsforvalteren gis kompetanse til å behandle søknader om etterfølgende anerkjennelse. Det betyr at det er statsforvalteren som skal vurdere om et ekteskap der en eller begge parter var under 18 år da de giftet seg, likevel skal anerkjennes etter et av de foreslåtte unntakene omtalt i punkt 5.5.4 og 5.5.5.

Forslaget om at myndigheten til å vurdere unntak legges til én instans har fått støtte i høringen. Bufdir uttaler at dette «i langt større grad» vil sikre likebehandling. Bufetat region øst mener det kan bidra til at flere eventuelle tvangsekteskap oppdages:

«Forslaget om at ordningen kun skal forvaltes av ett fylkesmannsembete mener vi vil kunne bidra til å redusere risikoen for ulik praksis, samtidig som man vil kunne sikre en spisskompetanse på feltet. En slik spisskompetanse på feltet vil kunne bidra til at eventuelle tvangsekteskap oppdages i større grad.»

Justis- og beredskapsdepartementet støtter «ut fra likebehandlingshensyn» at spørsmålet om anerkjennelse bør avgjøres sentralt. Departementet fremholder at dette vil forenkle saksbehandlingen i UDI og UNE. Av andre instanser som uttaler at de støtter forslaget, er Advokatforeningen, UDI og Likestillings- og diskrimineringsombudet.

Departementet har lagt vekt på hensynet til enhetlig behandling. Som påpekt av Bufdir vil forvaltning ved ett statsforvalterembete bidra til å sikre en spisskompetanse på feltet.

Den foreslåtte regelen om 18-årsgrense for anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet med parter uten tilknytning til Norge, bygger på dagens regel i ekteskapsloven § 18 a andre ledd som gjelder for tilknytningstilfellene. Dette gjelder særlig hovedregelen om at ekteskap ikke anerkjennes der en av partene var under 18 år på vigselstidspunktet og muligheten for etterfølgende anerkjennelse der det foreligger «sterke grunner». Da regelen ble innført i 2007, var det Bufdir som skulle vurdere om det forelå «sterke grunner» som gjorde at ekteskapet likevel kunne anerkjennes. I forarbeidene til ekteskapsloven § 18 a skriver departementet i punkt 9.2.3 følgende på side 50:

«Et alternativ som ble diskutert, men forkastet, var at dette gjøres av de ulike offentlige myndigheter der det er relevant i forbindelse med den prejudisielle vurderingen av ekteskapets gyldighet som allerede gjøres i dag. En slik beslutning vil imidlertid ikke være bindende for andre offentlige myndigheter og det ble derfor foreslått at myndigheten legges til en særskilt instans. En slik ordning vil sikre en enhetlig praksis, og spare andre etater for arbeidet med dette spørsmålet.»

I 2016 ble ekteskapsloven § 18 a endret slik at departementet kan fastsette hvilke fylkesmenn som skal behandle saker om etterfølgende anerkjennelse. Departementet uttaler i forarbeidene at det «at samme enhet behandler alle sakene vil gi en mer enhetlig og effektiv behandling av disse sakene», jf. Prop. 103 L (2014–2015). Etter departementets syn gjør de samme hensynene seg gjeldende for etterfølgende anerkjennelse i ikke-tilknytningstilfellene. Hensynet til enhetlig og effektiv behandling tilsier at myndigheten til å gi etterfølgende anerkjennelse bør legges til et statsforvalterembete fastsatt av departementet.

Den kompetanse og erfaring som statsforvalteren har opparbeidet ved vurderingen av unntaket «sterke grunner» i ekteskapsloven § 18 a andre ledd, vil være relevant ved behandling av unntakene som departementet foreslår i proposisjonen. I tillegg vil det å samle behandlingen av slike søknader til én instans skape større klarhet og oversikt både for partene som søker, og andre offentlige instanser.

Statsforvalterens behandling av en begjæring etter ekteskapslov ny § 18 c vil lede til et enkeltvedtak enten i form av at ekteskapet anerkjennes eller ikke. Enkeltvedtak kan påklages til nærmeste overordnede forvaltningsorgan. Statsforvalterens overordnede organ på ekteskapsområdet vil være Barne- og familiedepartementet, men klageadgangen kan delegeres til Bufdir slik det er gjort i dag.

Kompetansefordeling

Når statsforvalteren har anerkjent et ekteskap, vil denne avgjørelsen være bindende for andre instanser som skal behandle en sak hvor ekteskapets rettslige virkning i Norge er av betydning. Det følger av alminnelig forvaltningsrettslige regler at det er mulig å få prøvd saken på nytt. Departementet viser til Lovavdelingens tolkningsuttalelse 18. januar 2006, for en nærmere redegjørelse for gjeldende rett.

Innføringen av en 18-årsgrense vil føre til at hver enkelt myndighet som skal avgjøre en sak hvor det har betydning om partene regnes som gift i Norge, må kontrollere om begge partene var fylt 18 år da de giftet seg. Dersom én eller begge partene var under 18 år da de giftet seg, skal den enkelte rettsanvenderen ikke anerkjenne ekteskapet. Partene må i slike tilfeller begjære statsforvalteren om å få ekteskapet anerkjent. Det er med andre ord kun statsforvalteren som kan anerkjenne et ekteskap der én eller begge parter var under 18 år på vigselstidspunktet.

Selv om ekteskapet blir anerkjent av statsforvalteren, må den enkelte myndighet fortsatt gjøre selvstendige vurderinger av de rettslige spørsmålene som oppstår i forbindelse med saken som de har til behandling. UDI må for eksempel ved søknader om familiegjenforening vurdere om søknaden skal avslås dersom det er sannsynlig at ekteskapet er inngått mot en av partenes vilje, jf. utlendingsloven § 51 andre ledd (tvangsekteskap). Tvang har også betydning for om et ekteskap skal anerkjennes.

Spørsmålet om anerkjennelse av et ekteskap etter ekteskapslovens regler oppstår i ulike typer av saker. Et praktisk viktig eksempel er spørsmålet om familieinnvandring. Det er UDI som har kompetanse til å avgjøre dette, på bakgrunn av utlendingslovgivningen. UNE uttaler dette i sitt høringssvar:

«Avslutningsvis ønsker vi å fremheve viktigheten av at det i mange tilfeller vil være utlendingsforvaltningen som sitter på den endelige vurderingen av om parter skal få oppholdstillatelse i familieinnvandring i Norge. Med andre ord bør det gjøres tydelig at en nektelse av anerkjennelse fra fylkesmannen ikke nødvendigvis medfører et avslag på søknader om familieinnvandring, for eksempel dersom utlendingsforvaltningen finner at det foreligger sterke menneskelige hensyn som taler for at det gis oppholdstillatelse. Dette gjelder også den andre veien, ved at en anerkjennelse fra fylkesmannen ikke utløser et krav på familieinnvandring.»